時間：2023-05-31 15:07:40
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〔關鍵詞〕 民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念
放眼全球的法律實踐，不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容，司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語，也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題，其緣由是錯綜復雜的，各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中，有一點是各國所相同的或者是不謀而合的，這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想，甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣，而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗，以法律移植或法制借鑒為思維的中介，力圖全面地了解他國法制特質和優勢，并由此縷析其可汲取之處，為本國的立法和司法所用，從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐，提升本國法治的現代化水準，強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中，一個很難避開的法制改革內容，便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一，其司法改革的效果如何，主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來，民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論，我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的，在此之前，我國并沒有真正意義上的民事訴訟法，法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編，且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響，其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型，該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張，以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺，盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力，并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度，但總體上說，該法的修訂是有局限性的，未能觸動固有的立法構架，強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的，當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移，民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路，從始，最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度，掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我，民事訴訟法的文本沒有改變，但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序，卻與文本上所設定的程序產生了距離，這種距離越來越大，以致人們驚呼，民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文，它所依然有生命力的部分，乃是不具倫理色彩的技術性規范，如期日的計算、送達的方式等等。
然而，在現代法治的理念普照下，“無法司法”的狀態究非長遠之計，“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見，司法的公信力和權威性由此受到極大影響，民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務，然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是，此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事，而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于，此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰，如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系，如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題，都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當，欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中，用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象，民事訴訟法修改若小而言之，則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之，局部的修改累積到一定程度，則必致理念的整體變遷。我們可以說，較之1982年試行民事訴訟法而言， 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致，雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域)，但根本的理念并未發生變化，尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系，并未發生變動。正是在此意義上，方有學者認為，我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲，而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改，主要的或者說是首要的變化，乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化，也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現，確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性，同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵，民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容，均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為，指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一，程序的本位主義理念;第二，程序的主體自治理念;第三，程序的契約化理念;第四，程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念，它是在法律本位論的討論中，并受它的啟發，同時受西方程序正義論的影響，而逐步形成并廣為使用的。顧名思義，程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀，認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值，如人格、尊嚴、公正、效益等等，而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中，程序本位主義認為，是程序正義決定著實體正義，而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于，實體正義不具有可以明確把握的特質，具有概括性、模糊性和任意性，很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案，因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀，是一種似是而非的正義觀，為此而進行的司法，必然陷于權力之爭的泥潭之中，同時必然導致程序的虛無主義現象，其結果，最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別，程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的，因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計
和規制，因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義，是優先于實體正義，并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求，而輕忽程序正義的構筑，由此導致了實體本位主義的泛濫，并同時導致了程序虛無主義的橫行。
其結果，監督主體多頭出現，司法的獨立性難以捍衛，司法體制向橫向發展，而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制，司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展，司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口，強化糾紛解決過程的自身正義性，并以此為契機和內在指針，指導和進行我們的司法改革。可以說，程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針，也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南，我國宏觀的司法改革，一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律，以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸，演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟，具有極為重要的立法指導價值，該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一，程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值，是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值，這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何，這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說，當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重，當事人的訴訟自由權要受到認可，當事人的訴訟話語權要受到保障，當事人的在場見證權要得到體現，當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視，當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響，當事人的隱私權受到充分保障，等等，這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?，程序本位主義是訴訟文明的體現，是人類訴訟文化的進步的表征。
其二，程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的，因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義，則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中，要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三，程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者，都要充分尊重程序法的明文規定性，包括審判行為在內的任何訴訟活動，均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現，惟其如此，事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值，否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象，而不具有實定的意義。由此所派生，程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四，程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果，這個結果的公正性是毋庸置疑的，是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性，就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則，由公正程序所產生的實體結果，就具有法律上的正當性和合理性，就具有高度的權威性和不可動搖性，就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義，對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。
二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是，程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑，是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢?，程序自治是一個范圍較為寬泛的概念，與程序本位主義的概念處在同一個層面，它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則，則是一個含意更加特定的范疇，它是指在程序本位主義的實定化過程中，要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位，鮮明的主人翁角色，同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說，程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念，當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中，當事人占據程序的中心位置，其他一切主體，包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內，都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維，而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括，在程序的各個領域和角落，充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度，我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度，我們都要持懷疑態度，并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線，或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位，具體而言其含義主要包括:其一，在民事訴訟法的立法視角上，應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程，將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現，這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的，是一種落后的立法視角，應予摒棄。相反，民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制，應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權規則的設定，應當是派生的，它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二，在立法本位上，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論，在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了，只是相比較而言，并不那么劇烈而已。
稍經爭論，人們便認同，民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位，而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的，因此它不是本原的，而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別，民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數，尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上，訴訟權利是本原的，因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源，創設和推定當事人的訴訟權利，應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同，民事訴訟的義務或責任由于是派生的，而非本位的，因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的，通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三，當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程，其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利，根據訴訟中所出現的各種信息，選擇相應的訴訟行為，并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升，應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確，民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序，或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序，他們可以對訴訟程序的全部過程，以理性人的利益衡量，考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益，進行有效的、具有深度的參與和調控。為此，民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款，使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式，從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四，當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義，這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的，當事人享有了充分的訴訟權利，由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排，當事人真正成為了訴訟中的主人或主角，那么，作為其對應的邏輯結果，當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受，即便這種效果對其可能并非理想，甚或事倍功半，其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則，這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義，
也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。
三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間，比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中，就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款，訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調，訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款，即便是任意性條款，也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此，刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致，刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。
然而隨著經濟條件的發展變化，訴訟契約化的概念開始在理論上出現，并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證，此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現，無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用，訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明，訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力，以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一，此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化，乃是因為:其一，這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一?！肮ㄋ椒ɑ焙汀八椒üɑ睒I已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題，也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域，國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是，民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛，這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較，民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的，甚至在一定意義上可以認為，民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況，在和諧社會構建的哲學背景下，刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響，在一定程度上開始了私法化的過程，或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此，在公法私法化的法治進程中，民事訴訟的契約化理論有了存活的空間，并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f，從立法技術上來說，用私法的原理來改造民事訴訟程序，乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論，也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二，民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針，如何使實定的程序正當化起來，乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序，其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放，使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白，大量增設模糊性條款和選擇性條款，通過授權性條款和任意性條款的設定，授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂?？梢院侠淼赝普?，訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多，則訴訟契約化理論的實定化程度就越高，該部法律的契約化色彩就越濃，同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征，也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定，使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力，這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色，原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下，變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者，又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了，甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則，同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力，又強化了當事人對訴訟結果的認同感，這種動力機制和認同感的同時增強，便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢姡V訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現，同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式，其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性，并在誠信和善意的基礎上竭誠合作，取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用，后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域，到如今，程序的協同主義或協同原則或協同理念，業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中，程序的協同化理念有特定的內涵所指，這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間，求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制，這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式，其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式，即協同主義的訴訟模式。協同/！/主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇，其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言，我國的職權主義色彩要濃之又濃，強之又強，甚至已超出應有的法治限度了;正因如此，方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此，而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中，究竟應定位于何者?
是恪守傳統還是皈依大陸法模式，抑或依歸于英美模式，還是最終要跟上世界最先進的發展潮流，跨越卡夫丁大峽谷，而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前，無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是，我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架，在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補，其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素，而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤，也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、行政訴訟中的調解原則等等，就是公法私法化的結果。小改，意思是說，職權主義的
訴訟體制不必要變更，所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度，加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為，此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標，也是一個基本的目標，乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義，越過職權主義，邁向當事人主義，兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義，需要解釋的是協同主義的兼顧，會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。超職權主義必須要被拋棄，其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物，在市場經濟條件下，法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉，不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制，甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改，一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍，便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?，利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度，從宏觀到微觀，基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然，在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄，在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”，還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線，也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是，我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習，采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的，當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點，此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求，其中不斷增加職權主義的因素，以至演變至今，形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制，也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家，在一定意義上說，這種職權主義模式還處在不斷的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維，實施所謂的變革:在大陸法系國家，當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了，作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說，在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重，乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的，其后來雖然增加了若干職權主義的因素，但依然是少數，并且是可以辨認的，因此我們以英美的當事人主義為鵠的，用以作為我們實施程序改革的重要借鑒，是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到，我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中，而究非可以孤立封閉式地進行，相反，其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向，這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義，注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。
綜合起來說，便是:我們的民事訴訟法改革，應當以當事人主義為主，兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論，協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一，在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動，惟其如此，民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值，并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭，也要合作，合作的基礎便是誠信和真實。
其二，民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款，以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場，雖然規定誠信原則和真實義務，也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則，相反，其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度，懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為，并由此產生良好的導向作用，為構建誠信社會提供制度保障。
其三，重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎，并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗，但對抗主要是面向事實的，而更多的則是合作，合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中，和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約，而難以發揮大的作用。與之形成對照，在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中，論民事訴訟法修改的指導理念
和解與調解等裁判外的解紛機制，得到了最大限度的運用。與此同時，訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合，使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
其四，轉化法官的職能作用，弱化法官的職權干預作用，同時強化法官的職權指導作用。簡單地主張我國的民事訴訟法應當弱化法官的職能作用并不妥當，同時也不符合國際性的訴訟發展趨勢和規律;法官的職能普遍受到強調，但所強調的這種法官職能并非我國傳統的以私權干預為己任的職能，而是以訴訟管理為常規目標的嶄新職能，比如法官的協助證據調查權、闡明權等等制度，均與此種司法職能的調整密切相關。
綜上所述，我國民事訴訟法的修改應當以理念的整體變遷為先導;正是理念的預設決定了民事訴訟法修改的基本走勢和支柱性內容。前面的論述多少已涉及了具體內容的構建，這些具體內容的構建又是落實上述諸理念的必要環節或步驟。就關系而論，這些理念是關聯在一起的，它們之間既有相對的獨立性，又具有相互的依賴性。程序本位主義理念最為重要，也是一個定性的理念;沒有程序本位主義對程序正義重要性的哲學肯定，便談不上程序主體自治理念;沒有程序主體的自治性理念，便失去了談論程序契約化的前提條件;程序本位主義得不到落實，空談程序的協同主義便毫無價值，而程序協同主義是對程序本位主義的必要的反向制約。
參 考 文 獻
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民事訴訟法修訂;程序本位主義理念;程序主體自治性理念;程序契約化理念;程序協同主義理念
放眼全球的法律實踐,不難看出司法改革乃是各國法制變革運動中的核心內容,司法改革成為21世紀各國法制建設的普遍性話語,也是表現于上層建筑層面的重中之重。司法改革之所以在世紀之交成為包括發達國家和發展中國家在內的普適性課題,其緣由是錯綜復雜的,各國所表現出來的改革勢頭和方向以及由此所出現的難易程度也是不盡一致的。但在此過程中,有一點是各國所相同的或者是不謀而合的,這就是它們都在不同程度上摒棄了本國中心主義的思想,甚至不惜與傳統的法律思維發生根本性的分道揚鑣,而謙和地審視表現于異域中的法制建設經驗,以法律移植或法制借鑒為思維的中介,力圖全面地了解他國法制特質和優勢,并由此縷析其可汲取之處,為本國的立法和司法所用,從而較大幅度地改善本國的法治環境和司法實踐,提升本國法治的現代化水準,強化其適用價值和前瞻意義。在此過程中,一個很難避開的法制改革內容,便是對本國民事訴訟法進行與時俱進的修訂和完善;民事訴訟法的修改和完善成為各國司法改革戰役中的主戰場之一,其司法改革的效果如何,主要在包括民事訴訟法在內的訴訟法制中映現出來,民事訴訟法成為各國司法改革是否獲得預期效果的晴雨表。
撇開清末變法時期產生而未及生效的民事訴訟法以及民國時期的短暫的民事訴訟法不論,我國法典意義上的民事訴訟法是在改革開放后的1982年問世的,在此之前,我國并沒有真正意義上的民事訴訟法,法院審判所依循的程序乃是司法解釋性質的規則匯編,且“”中司法機關不復存在。1982年出臺的民事訴訟法深受前蘇聯立法的影響,其只能存活于高度集權的計劃經濟條件下;隨著我國市場經濟體制的不斷發育成熟和定型,該部以“試行法”名義出現的民事訴訟法便不得不改弦更張,以當事人訴訟權利的提升和充實為主旨而進行了修訂。1991年修訂后的現行民事訴訟法于是出臺,盡管該法在弱化法官職權、提升當事人訴權方面做出了諸多努力,并增加了若干適應糾紛解決所需求的程序制度,但總體上說,該法的修訂是有局限性的,未能觸動固有的立法構架,強勢職權主義的訴訟體制未能從根本上改觀。然而市場經濟的發展是不依人們的意志為轉移的,當然也不依民事訴訟法的滯后性為轉移,民事司法的實踐邏輯自然為自身的合理運行開辟道路,從始,最高法院以司法解釋的形式頻頻推出新舉措、新程序和新制度,掀起了民事審判方式改革的層層浪潮。立法依然故我,民事訴訟法的文本沒有改變,但是作為民事訴訟法作用對象的實踐性程序,卻與文本上所設定的程序產生了距離,這種距離越來越大,以致人們驚呼,民事訴訟法被抽空了。民事訴訟法確實成了具文,它所依然有生命力的部分,乃是不具倫理色彩的技術性規范,如期日的計算、送達的方式等等。
然而,在現代法治的理念普照下,“無法司法”的狀態究非長遠之計,“二元司法”在實踐中遭遇到的沖突也并非鮮見,司法的公信力和權威性由此受到極大影響,民事訴訟法的再次修改已經到了非盡快進行不可的地步了。我國民事訴訟法的修改已成為一項緊迫的立法任務,然而這僅僅是問題的一方面。問題的另一方面乃是,此次修改民事訴訟法絕非一件輕而易舉之事,而是一項極其艱難的系統的法制建設工程。其緣故在于,此次民事訴訟法的修改面臨著諸多新型的挑戰,如全球化的挑戰、社會化的挑戰、民主化的挑戰、科技化的挑戰等等;需要解決好諸多矛盾關系,如民事訴訟法的法律移植和本土化的關系問題、適應市場經濟的需要和維護我國政治體制的關系問題、民事訴訟法的自身完善和系統化的糾紛解決機制構建的關系問題、不平衡的區域發展水平與統一司法之間的關系、地方保護利益的排除與司法的地方化需求之間的關系等等問題,都是需從全局平衡、妥善處理的難題。
這些問題不處理妥當,欲修改制定出一部具有中國特色的現代化的民事訴訟法是難乎其難的。在這其中,用以指導民事訴訟法修改的理念最為關鍵。民事訴訟法的理念是民事訴訟法內容的最高抽象,民事訴訟法修改若小而言之,則固有的理念未必發生變化;然而若大而言之,局部的修改累積到一定程度,則必致理念的整體變遷。我們可以說,較之1982年試行民事訴訟法而言, 1991年修改而成的民事訴訟法在理念上則基本一致,雖稍有變動(如增加當事人的訴訟權利、限縮法官的職權領域),但根本的理念并未發生變化,尤其是作為塑構民事訴訟新體制的理念體系,并未發生變動。正是在此意義上,方有學者認為,我國現行民事訴訟法依然是傳統民事訴訟法的延伸或沿襲,而沒有根本性的突破。我們這次討論的民事訴訟法修改,主要的或者說是首要的變化,乃是集中在賴以指導民事訴訟法修改、貫徹于民事訴訟法全部領域的精神層面的變化,也就是民事訴訟法的理念的變化。民事訴訟法的嶄新理念的體系化出現,確證了民事訴訟法修改的急迫性和必要性,同時也蘊含了民事訴訟修改所可能展開過來的全部新型內涵,民事訴訟法修改后所出現的全部新型內容,均可以在邏輯上回溯至民事訴訟法的新理念預設。筆者認為,指導我國民事訴訟修改的理念范疇主要有這樣幾個:第一,程序的本位主義理念;第二,程序的主體自治理念;第三,程序的契約化理念;第四,程序的協同主義理念。
一、程序本位主義理念程序本位主義是一個新型概念,它是在法律本位論的討論中,并受它的啟發,同時受西方程序正義論的影響,而逐步形成并廣為使用的。顧名思義,程序本位主義是一種偏重、強調程序獨立價值的程序哲學觀,認為訴訟程序具有不依賴于實體法的獨立價值,如人格、尊嚴、公正、效益等等,而將真實、正確適用法律等價值視為外在價值、工具價值或附隨的價值。程序本位主義的含義集中表現在程序正義和實體正義的關系中。在此項關系范疇中,程序本位主義認為,是程序正義決定著實體正義,而不是實體正義決定著程序正義。其原因乃在于,實體正義不具有可以明確把握的特質,具有概括性、模糊性和任意性,很難尋找到一個絕對正確的化解沖突的答案,因此所謂的實體正義乃是不可靠的正義觀,是一種似是而非的正義觀,為此而進行的司法,必然陷于權力之爭的泥潭之中,同時必然導致程序的虛無主義現象,其結果,最終必然影響司法的權威性和公信力。與之有別,程序正義卻是可以把握的、剛性的、可理解的,因之也可以通過人們的理性運用而加以妥當的設計
和規制,因此程序正義是眼前的正義、是可靠的正義、是可以依賴的正義,是優先于實體正義,并說明、解釋和決定實體正義的正義。我國現行民事訴訟法過于偏重實體正義的追求,而輕忽程序正義的構筑,由此導致了實體本位主義的泛濫,并同時導致了程序虛無主義的橫行。 其結果,監督主體多頭出現,司法的獨立性難以捍衛,司法體制向橫向發展,而缺乏向縱深發展的動力機制和保障機制,司法的地方化、司法的庸俗化、司法監督主體的寬泛化便成為一個必然的現象。于是產生了極其矛盾的悖論:市場經濟越發展,司法的權威性越低。這個悖論深刻地提出了一個重大課題:我們必須要以程序本位主義為切入口,強化糾紛解決過程的自身正義性,并以此為契機和內在指針,指導和進行我們的司法改革?？梢哉f,程序本位主義的理念既是指導民事訴訟法修改的哲學指針,也是指導我國宏觀司法改革的哲學指南,我國宏觀的司法改革,一定要依循程序本位主義的內在訴求和發展規律,以司法的過程正義性和正當性為核心和中軸,演繹出具體的改革內容和舉措。
民事訴訟法修改中高高樹起程序本位主義的旗幟,具有極為重要的立法指導價值,該指導價值表現在程序本位主義的內涵構成之中:其一,程序本位主義首先要求承認訴訟程序自身的獨立價值。所謂訴訟程序的獨立價值,是指訴訟程序賴以體現人權的內在價值和固有價值,這種價值不以實體法的內容或精神為轉移。無論實體法的表現形式和內容構架如何,這些獨立的價值都是要體現出來的。比如說,當事人的人格尊嚴要受到肯認和尊重,當事人的訴訟自由權要受到認可,當事人的訴訟話語權要受到保障,當事人的在場見證權要得到體現,當事人的申訴控告權以及程序救濟權要受到重視,當事人的憲法性權利不因訴訟的實施而受到負面的實質性影響,當事人的隱私權受到充分保障,等等,這些價值都要得到充分的落實和體現?？梢?程序本位主義是訴訟文明的體現,是人類訴訟文化的進步的表征。
其二,程序本位主義要求所設定的程序制度必須是科學的、正當的、合理的,因而是正義的程序。程序正義既然要決定和規制實體正義,則必然要有優越于實體正義的內在品格。在我國民事訴訟法的修改中,要充分考慮程序自身的正義性訴求。
其三,程序本位主義要求糾紛的解決者和程序的參與者,都要充分尊重程序法的明文規定性,包括審判行為在內的任何訴訟活動,均要體現出嚴格的法定性。正義的程序必須得到正當的實現,惟其如此,事先所設定的正義的程序方能體現其應有的價值,否則程序的正義性僅僅是停留在字面上的文本抽象,而不具有實定的意義。由此所派生,程序本位主義內在地呼喚程序主持者和參與者的獨立性。
其四,程序本位主義要求極度重視程序所產生的結果。公正的程序在嚴格執法的保障下必然產生公正的結果,這個結果的公正性是毋庸置疑的,是由程序的正義性和執法的嚴格性所規定了的;任何人要懷疑這個結果的正當性或正義性,就必須回溯性地質疑程序的正當性以及執法的嚴格性。否則,由公正程序所產生的實體結果,就具有法律上的正當性和合理性,就具有高度的權威性和不可動搖性,就必然要得到完全的實現。程序本位主義的這層含義,對反思我國的審判監督程序以及執行程序是非常具有啟發價值的。 二、程序主體的自治性理念首先需要指出的是,程序主體的自治性理念有別于通常所謂程序自治的概念。所謂程序自治說的是一種法律秩序的型構和生成方式與途徑,是指通過包括訴訟程序在內的法律程序來構筑正當的法律秩序?？梢?程序自治是一個范圍較為寬泛的概念,與程序本位主義的概念處在同一個層面,它映現的是程序與實體的關系模式。我們這里所言的程序主體自治性理念或原則,則是一個含意更加特定的范疇,它是指在程序本位主義的實定化過程中,要充分重視程序主體的自治功能。程序主體在程序過程中要具有高度的自治地位,鮮明的主人翁角色,同時也要體現出充分的責任意識。
總體上說,程序主體的自治性理念要求程序法的塑造者牢牢恪守以當事人為本的理念,當事人是訴訟程序的基本主體、正當主體和權利主體。在所構建的訴訟程序中,當事人占據程序的中心位置,其他一切主體,包括法官、訴訟人、訴訟監督者等等在內,都必須圍繞著當事人的主體角色和主體職能而配置、而活動。這要求摒棄傳統的職權主義的程序構筑思維,而彰顯當事人主義的程序構建理念。我們應當以當事人主義為程序基本原理和程序基本體系的最高概括,在程序的各個領域和角落,充分地體現出當事人主義的基本要求和內在規律。凡是與當事人主義合拍的程序制度,我們都要保留和堅持;凡是與當事人主義相沖突或不相和諧的程序制度,我們都要持懷疑態度,并在實證的基礎上加以改進。當事人主義應當成為我國民事訴訟法修改發展和完善的一根紅線,或者說是指南針、方向盤、導航系統。
當事人主義的要旨就在于承認當事人對訴訟程序的自治地位,具體而言其含義主要包括:其一,在民事訴訟法的立法視角上,應當以當事人為出發點進行程序規則的構建。我國長期以來視民事訴訟法為法院處理和解決民事案件的操作規程,將“民事訴訟法”簡約為“審判法”。這是過度職權主義、國家干預主義、國家本位立法的體現,這種立法視角對當事人訴訟主體地位的確證和樹立是非常不利的,是一種落后的立法視角,應予摒棄。相反,民事訴訟立法應當以當事人作為訴訟舞臺上的主角加以規制,應當充分體現出以當事人為本位的立法精神和立法傾向性。
對法院行使審判權規則的設定,應當是派生的,它是為當事人行使訴訟權利服務的。
其二,在立法本位上,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而不是以當事人的訴訟義務為本位。民事訴訟立法應當充分體現和保障當事人的程序性權利。法哲學上一度發生過的關于權利義務何者為本位的爭論,在稍晚的時點上于民事訴訟法學領域也發生了,只是相比較而言,并不那么劇烈而已。
稍經爭論,人們便認同,民事訴訟法應當以當事人的訴訟權利為本位,而訴訟義務僅僅是配合和保障訴訟權利的恰當行使加以設定的,因此它不是本原的,而是派生的;與訴訟權利的普遍性有別,民事訴訟法對當事人訴訟義務的設置在數量上僅占少數,尤其是對違法訴訟義務所施加的訴訟責任或訴訟制裁也始終被控制在一定的必要的限度內。在立法方式上,訴訟權利是本原的,因而可以從基本原則上加以推定;民事訴訟法的基本原則就是當事人訴訟權利的根本淵源,創設和推定當事人的訴[！]訟權利,應當成為民事訴訟法基本原則的主要功能。與之有所不同,民事訴訟的義務或責任由于是派生的,而非本位的,因而必須在立法上有明確的規定性;立法沒有明定的,通常應被解釋為此種訴訟義務或訴訟責任的不存在。
其三,當事人對民事訴訟程序的進行應當具有充分的參與權、控制權、主導權、選擇權和變更權。民事訴訟是當事人之間私人紛爭的化解過程,其中“私”的色彩極為濃厚。當事人可以自由地行使其充分享有的訴訟權利,根據訴訟中所出現的各種信息,選擇相應的訴訟行為,并使之確定地產生預期中的訴訟效果。對當事人訴訟行為的調控能力的強化以及對訴訟效果的預測能力的提升,應當成為修改民事訴訟法的一個重要指針。這就要我們始終明確,民事訴訟程序是當事人自己的訴訟程序,或者原則上、主要地是屬于自己的訴訟程序,他們可以對訴訟程序的全部過程,以理性人的利益衡量,考慮訴訟中和訴訟外的方方面面的利益,進行有效的、具有深度的參與和調控。為此,民事訴訟立法在技術上要大量增加彈性條款,使當事人可以在條款的框架范圍內塑構、設定對己最為有利的訴訟程序和訴訟方式,從而產生訴訟活動正面效果的最大化。
其四,當事人的程序自治性理念還包含有一層重要的含義,這就是當事人自我負責的原則。權利義務是相對應的,當事人享有了充分的訴訟權利,由此使得當事人在訴訟程序中的自由空間和可選擇余地都獲得了最大化的和最優化的安排,當事人真正成為了訴訟中的主人或主角,那么,作為其對應的邏輯結果,當事人對其行為的訴訟后果應當無條件地全部承擔和消受,即便
這種效果對其可能并非理想,甚或事倍功半,其訴訟付出遠遠大于其訴訟收入。這是非常重要的“自己責任”原則,這個原則是當事人主義訴訟模式中的應有之義,也是我們這里所推論出的當事人程序自治理念中的必然含義。這一點其實也是我們通常所謂正當的訴訟程序具有釋放當事人抱怨、吸收當事人不滿的機能表征。 三、程序的契約化理念訴訟契約化理念是一個新興的理念。這個理念在傳統民事訴訟法中幾乎沒有任何生存的空間,比如說在我國最早一部民事訴訟法(82年《民訴法》)中,就找不到任何一個可以用訴訟契約理論來解釋和說明的條款,訴訟法的公法特性得到了無以復加的強調,訴訟中的強制性條款遠遠超過任意性條款,即便是任意性條款,也無例外均是指向作為審判者的法院或法官而被適用的。民事訴訟法是如此,刑事訴訟法更加如此。刑事訴訟法將程序法的公法性質推到了極致,刑事訴訟程序被認為是明確無誤的工具。
然而隨著經濟條件的發展變化,訴訟契約化的概念開始在理論上出現,并在修改后的1991年現行《民事訴訟法》中率先獲得體現和確證,此即關于管轄權的協議或者說是協議管轄。協議管轄的出現,無疑表征著訴訟契約理論開始在民事訴訟立法中的運用,訴訟契約理論開始了實定化的步伐。理論研究表明,訴訟契約論蘊含著巨大的發展潛力,以至于以其理念的前瞻性而成為此次民事訴訟法修改的導向原則之一,此次民事訴訟法修改后將以大量的條款和篇幅體現和負載訴訟契約論的制度性成果。
民事訴訟程序之所以能夠契約化,乃是因為:其一,這是訴訟程序“公法私法化”的實際結果之一。“公法私法化”和“私法公法化”業已成為現代社會法制發展的兩個交錯性命題,也是現代法治國家進行法制建設必須經常注意的重要時代特征。其中公法私法化命題對于我國民事訴訟程序法治的完善無疑具有極為重要的指導意義。民事訴訟法處在公法領域,國家權力在其中發揮著無可替代的作用;但是,民事訴訟所針對的糾紛對象乃是私權性質的糾紛,這種解決對象的私權特性不能不在實質的層面上影響乃至左右其糾紛解決程序的公法化程度。與刑事訴訟乃至行政訴訟程序相比較,民事訴訟的私法性質無疑是最為明顯的,甚至在一定意義上可以認為,民事訴訟法的私法特性乃是其區別于刑事訴訟法和行政訴訟法的根本之處;更何況,在和諧社會構建的哲學背景下,刑事訴訟法和行政訴訟法也都受民事訴訟法的影響,在一定程度上開始了私法化的過程,或者被打上如目前比較成熟的訴訟契約化理論有:仲裁條款或協議;管轄協議;證據交換協議;舉證時限協議;普通案件簡易程序審理的協議;證據契約;放棄上訴權的契約;陪審員的選擇契約;執行契約等等。了私法化的烙印。因此,在公法私法化的法治進程中,民事訴訟的契約化理論有了存活的空間,并由此獲得了進一步現代化的不竭的動力?？梢哉f,從立法技術上來說,用私法的原理來改造民事訴訟程序,乃是民事訴訟程序現代化的一個重要方法論,也是收獲理論成果的一條捷徑。
其二,民事訴訟程序的契約化也是程序正當性原理所必須借助的哲學范疇。程序正當性原理成為民事訴訟法制完善的重要指針,如何使實定的程序正當化起來,乃是程序法治建設者必須要考慮的技術性問題。程序正義論主要解決這個問題。程序正義論解決如何方能使所設定的訴訟程序變成或被評價為正當化的訴訟程序,其要訣乃是:將解決個案的具體程序的設定權下放,使之交由當事人來視具體訴訟情景而加以妥適的安排和設置。在訴訟程序條款中留有空白,大量增設模糊性條款和選擇性條款,通過授權性條款和任意性條款的設定,授權和鼓勵當事人(往往通過其訴訟人)通過契約化的形式構設具體的最能夠適應眼前案件解決需求的訴訟程序。訴訟契約制度就是這種契約型條款的概括性稱謂。可以合理地推論,訴訟立法中這種技術運用得越是廣泛、其數量越多,則訴訟契約化理論的實定化程度就越高,該部法律的契約化色彩就越濃,同時也表征該部作為公法的程序法便越具有私法的特征,也即公法私法化的步驟就越大。
在民事訴訟領域實現公法私法化具有極為重要的程序正當化意義。這集中表現在:通過訴訟契約條款的設定,使當事人獲得了前所未有的充分的構筑具體程序的權力,這種權力的賦予極大地提升和強化了當事人訴訟程序主人翁的地位和角色,原本被動使用訴訟程序規則的角色在訴訟契約條款的授權和保障下,變成了訴訟程序的雙重角色:當事人既是訴訟程序規則的設定者,又是訴訟程序規則的使用者;尤其是這種設定在不違反強制性條款的前提下還對行使審判權的法院或法官具有拘束力。這就使當事人與訴訟程序規則之間的距離大大縮短了,甚至變成了“零距離”。這種與訴訟程序規則之間的近距離或零距離所造成的一個自然結果便是當事人被其所適用的訴訟規則內在化了。當事人不僅創設了重要的訴訟規則,同時還直接使用這些規則來追逐對己有利的訴訟效果。這既增強了當事人的訴訟動力,又強化了當事人對訴訟結果的認同感,這種動力機制和認同感的同時增強,便意味著訴訟程序的正當性得到了同步的提升?？梢?訴訟契約化既是公法私法化的一個要求和體現,同時也是訴訟程序獲得正當性的重要舉措和中介。
四、程序的協同化理念程序的協同化理念是在后現代哲學背景下提出來的一種社會關系模式,其含義基本的就在于參與程序的各方主體都應該被調動出最大化的積極性和能動性,并在誠信和善意的基礎上竭誠合作,取得共贏的程序效果。這個概念首先在經濟領域企業管理中被運用,后來發展到包括程序法治建設在內的其他社會領域,到如今,程序的協同主義或協同原則或協同理念,業已毫無疑義地成為訴訟法治建構的重要因素或指針。在訴訟法中,程序的協同化理念有特定的內涵所指,這就是在當事人主義和職權主義的傳統訴訟模式的兩個對極之間,求得一個適中的或中庸的兼有二者優勢的綜合型訴訟體制,這種訴訟體制被稱為“協同主義的訴訟模式”。利用協同性理念來構建訴訟模式,其結果自然會出現一個既有別于大陸法國家的職權主義訴訟模式、又相異于英美法國家的當事人主義的第三種訴訟模式,即協同主義的訴訟模式。協同主義訴訟模式在理論上對我國民事訴訟法的此次修改具有極為重要的借鑒意義。
我國的現行民事訴訟模式在理論研究的范式中被歸類于超職權主義的范疇,其含義是指較之德國等大陸法國家的傳統職權主義而言,我國的職權主義色彩要濃之又濃,強之又強,甚至已超出應有的法治限度了;正因如此,方有學者稱我國的民事訴訟模式為強勢職權主義的模式或超職權主義的模式。然而這僅僅是對現實的刻畫和描述;我們討論的問題還不能停留于此,而要進一步設問:我國此次修改的民事訴訟法在模式論的概括和標簽中,究竟應定位于何者?
是恪守傳統還是皈依大陸法模式,抑或依歸于英美模式,還是最終要跟上世界最先進的發展潮流,跨越卡夫丁大峽谷,而徑直構建一個協同性的訴訟體制?這個問題擺在面前,無法跳躍。這個問題的回答直接關系到我國學理界的另一個類似的話語體系:這就是,我國民事訴訟法的此次修改究竟是大改、小改還是中改?小改的觀點基本上是恪守現行的民事訴訟法制框架,在超職權主義的道路上修修補補;這種修修補補,其結果充其量只是軟化一些職權主義的要素,而究竟未能從根本上使新制度與舊制度脫鉤,也就是難以型構一個適應市場經濟縱深發展需求的具有中國特色的新型民事訴訟體制。中改的觀點大體上同于如現在廣為討論的刑事和解、
行政訴訟中的調解原則等等,就是公法私法化的結果。小改,意思是說,職權主義的訴訟體制不必要變更,所需要變更的部分乃是增加一些新的程序制度,加大民事訴訟法的篇幅。筆者認為,此次民事訴訟法的修改首先要達成的一個目標,也是一個基本的目標,乃是訴訟體制或訴訟模式的轉變。筆者提出的一個總體思路乃是:我們要摒棄超職權主義,越過職權主義,邁向當事人主義,兼顧協同主義。最沒有爭議的可能是摒棄超職權主義和邁向當事人主義,需要解釋的是協同主義的兼顧,會引發爭論的恐怕要數“越過職權主義”的提法。 超職權主義必須要被拋棄,其原因簡單地在于這種高度職權化的訴訟模式是計劃經濟下的產物,在市場經濟條件下,法院或法官對民事訴訟程序進行大規模的職權干預乃至權力干涉,不僅會遭遇到包括當事人在內的各種有關主體的抵制,甚至對法院或法官本身而論也失卻了往日實施干預的必要性和熱情。超職權主義看來已經到了必須被拋入歷史垃圾堆的時候了;這次我國民事訴訟法的修改,一個基本的歷史使命乃是與這種長期盤踞于我國民事司法舞臺的超職權主義徹底脫鉤。
摒棄超職權主義的當然底蘊和天然憑籍,便是邁向當事人主義;當事人主義的基本原理應當成為我國此次修改民事訴訟法的體系化的指導思想。通?？梢詳嘌?利用當事人主義的要素和精神來改造我國的民事訴訟制度,從宏觀到微觀,基本上不會發生方向性的錯誤或偏差。當然,在此過程中要防止對西方民事訴訟法制尤其是英美式的法制的全盤照抄,在這里提一下法理學中討論的“法治建設與本土資源”,還是有必要的。對國情的尊重是我們學習借鑒西方法制的底線,也是一根紅線。
但這并不意味著我們會贊同另一種觀點:這就是,我國的民事訴訟法應當向大陸法系國家學習,采用其“職權主義”的訴訟模式。因為大陸法國家的職權主義原本也是在當事人主義的訴訟體制下逐步演化而來的,當事人主義的訴訟模式是大陸法系國家民事訴訟制度構建的原點或出發點,此后由于社會經濟發展的原因以及訴訟效率的目標追求,其中不斷增加職權主義的因素,以至演變至今,形成了與同出一源的英美體制大異其趣的獨特訴訟體制,也就是我們通常所言的職權主義訴訟模式。在大陸法國家,在一定意義上說,這種職權主義模式還處在不斷[:請記住我站域名/]的強化之中。我國的超職權主義訴訟模式顯然不能受此影響而以一種逆向的思維,實施所謂的變革:在大陸法系國家,當事人主義的因素在相當大的程度上已被掩蓋在職權主義的陰影之中了,作為以當事人主義為導向而實施程序變革的我國來說,在蔥蘢的職權主義因素之堆中尋求當事人主義的因素無疑是困難重重,乃至誤解重重的。英美的當事人主義是非常純粹的,其后來雖然增加了若干職權主義的因素,但依然是少數,并且是可以辨認的,因此我們以英美的當事人主義為鵠的,用以作為我們實施程序改革的重要借鑒,是一個事半功倍的較佳選擇。
這是問題的一個方面。另一方面也要看到,我國民事訴訟法制的發展目前處在現代化、全球化的背景之中,而究非可以孤立封閉式地進行,相反,其改革步驟必然經常地觀照世界范圍內民事訴訟法發展的主流傾向,這個主流傾向就是強調訴訟中的多方主體的合作主義或協同主義,注意多種訴訟模式或訴訟體制的相融相合。這就是我們所說的“兼顧協同主義”。
綜合起來說,便是:我們的民事訴訟法改革,應當以當事人主義為主,兼顧協同主義的某些因素或精神。具體而論,協同主義在民事訴訟法的修改中主要體現應在以下方面:其一,在立法中明確規定誠信原則和當事人的真實義務以及合作義務?，F代社會的民事訴訟活動乃是奠立在真實基礎上的公平競爭型的特殊社會活動,惟其如此,民事訴訟的過程方能體現出公平正義的價值和訴訟效率的價值,并同時兼顧社會利益的合理需求。協同主義的此一要求乃是對古典當事人主義的辯證揚棄:當事人之間既要競爭,也要合作,合作的基礎便是誠信和真實。
? 其二,民事訴訟立法要大量增加訴訟制裁的條款,以確保當事人及其訴訟人能夠在誠信與真實的基礎上展開公平競爭。訴訟是當事人追逐有利結果的角力場,雖然規定誠信原則和真實義務,也不能確保當事人以及其他訴訟參與者能夠始終恪守此項原則,相反,其行為背離此項原則要求的可能性是客觀存在的。為此就需要立法加大訴訟制裁的力度,懲罰和制裁違反訴訟誠信原則和真實義務的行為,并由此產生良好的導向作用,為構建誠信社會提供制度保障。
其三,重視和解、調解以及其訴訟代替性的糾紛解決機制的運用。協同主義為訴訟當事人由訴訟對抗主義轉向訴訟合作主義奠定了基礎,并提供了確保訴訟合作性的訴訟文化氛圍和訴訟條件。當事人之間依然存在著對抗,但對抗主要是面向事實的,而更多的則是合作,合作是對相互間法律關系的重新安排。無論在當事人主義抑或職權主義訴訟模式中,和解、調解等裁判外的糾紛解決機制受到程序結構的巨大制約,而難以發揮大的作用。與之形成對照,在以當事人平等對話和理性溝通為基礎的訴訟環境中,論民事訴訟法修改的指導理念 /:請記住我站域名/ 和解與調解等裁判外的解紛機制,得到了最大限度的運用。與此同時,訴訟外的糾紛解決機制與訴訟機制之間的傳統壁壘或制度鴻溝也由此得到極大彌合,使二者間得到了高度契合、兼容乃至交錯。
從古至今，由于訴訟歷史的發展，證據也經過了從神示證據到法定證據再到自由心證三個發展階段。神示證據階段，證據的證據能力和證明力是混同的，完全依靠所謂的神明等超自然力量決定證據的資格和效力。這種神示證據因為其欠缺必要的科學性和合理性而被法定證據所取代。法定證據適應了封建時代君主和教會集權專制的需要。當時的法庭將證據的證據能力和證明力作出了格式化的區分。首先確定了要成為證據的底線即證據能力，然后再用明文法典的形式對每一種證據種類的證明力作出區分。例如當事人的口供等于四個見證人的供詞等等。應該說，法定證據相對于神示證據來說具有進步意義。它根據人們對于證據的樸素觀念加以升華，在長期司法實踐中總結出了一定的證據種類，并憑借司法直覺規定了證據的證明力。但是，法定證據的缺陷卻是明顯的。它扼殺了法官的自由裁量權，導致“法官的形象就是立法者所設計和建造的機械操作者，法官本身的作用也是機械的。”
自由心證則是在長期的司法經驗的繼續升華下得出的具有普適性的現存人類證據規則。它的核心意旨在于一切證據證明力的大小以及證據的取舍和運用，法律不預先做出規定，均由法官根據自己的良心、理性自由判斷，并根據其形成的內心確信認定案件事實的一種證據制度。雖然自由心證也存在諸如如何保證司法的穩定性和法官自由裁量之間平衡的問題。但是大致來看，自由心證制度能夠保證證據良好進入司法活動中，并運用證據證明事實。因此值得肯定，并得到了全世界諸多法治先進國家的選擇。從某種意義上說，是證據法的一種“底限正義”。
在行政行為中，證據卻是以另外一種樣態出現的。行政主體適用行政法的過程，是以抽象的行政法規范為大前提，以實際發生的事實為前提，通過法律的“涵攝”作出一定行政行為的過程。這一過程并非自動實現，“法條要適用在實際事件，即事實上發生的案件事實上”，“只有在已發生的案件事實被陳述之后，才有可能。”這里所謂的“被陳述”，是指對已發生的具體事實的事實認定。因而，無論在職權主義，還是在當事人主義為主導的行政程序中，任何一個涉及將抽象的法律規范運用于具體事實的過程中，都可能出現事實真偽不明的情形，這就必然涉及到證明責任的分配與運用。所謂行政程序證明責任，是指在行政程序中，行政主體與行政相對人對一定事實主張應提出證據加以證明，以及在事實真偽不明時應承擔一定不利后果的責任；前者是主觀的證明責任，后者是客觀的證明責任?？陀^的證明責任反映了證明責任的本質，也決定了主觀的證明責任。
對于行政處罰行為本身而言，筆者認為，因為行政行為具有的需要及時處理和公正與效率兼顧等諸多特點。其支撐行政行為合法性的證據并不同于訴訟中的證據。概因如下幾點須做出辨析。
第一，行政處罰行為和行政訴訟有不同的架構
行政處罰行為本身是一個兩方參與的單向活動。行政處罰的作出者行政機關即是這個法律關系的一方，同時也是最終的“裁判者”。從本質上看，行政處罰行為是行政活動而不是司法活動。所謂的行政處罰行為中的證據，只是支撐行政活動本身合法合理的依據而已。
而行政訴訟則是原被告兩造和中立法官參與的三方訴訟活動。其本質是司法活動而不是行政活動。因此，我國對行政訴訟中的證據進行了嚴密的規定。行政訴訟和行政處罰行為因為架構和性質的不同，也決定了它們關于證據的概念和要求是大相徑庭的，不可混為一談。
第二，行政處罰行為是行政處罰法規定的行政行為，行政訴訟是行政訴訟法規定的司法行為
行政處罰法及其各種特別法規構成的是整個行政處罰行為。而行政處罰行為是行政行為。行政訴訟則是行政訴訟法規定的司法行為。行政行為不是以解決糾紛為最終目的，它的目的在于快速處理一般的行政違法行為，維護社會的安定有序。這就注定了行政處罰行為中的證據不具有訴訟法意義上證據的功能和效力。
第三，行政處罰行為因其及時性要求故對證據要求不高
道路交通安全法第八十七條規定，交通警察執行職務時，對所在轄區內發現的道路安全違法行為，有權及時糾正。交通警察對違法行為所作陳述如果沒有相反證據否定其客觀真實性，且沒有證據證明該交通警察與違法行為人之間存在利害關系，交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這一條文規定了只要沒有相反證據否定真實性，也沒有證據證明交警與違法行為人存在利害關系，那么交通警察的陳述應當作為證明違法行為存在的優勢證據。這是因為行政處罰行為往往具有需要及時處理的特性，如果按照司法活動的要求去取證再來處罰，則未免因小失大。
綜上所述，在行政處罰行為中的證據和行政訴訟中的證據是兩個完全不同的概念。在行政訴訟中的證據需要滿足一般證據法意義上的證據要求，并通過自由心證確定證據證明力。
參考文獻
[1] 卞建林主編.證據法學（第三版）[M].中國政法大學出版社，2007年.
[關鍵詞] 訴權保障；司法請求權；公正程序請求權
【中圖分類號】 D925.1 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1007-4244（2013）06-055-1
一、《民事訴訟法》修改與司法保護請求權
在司法保護請求權方面，《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定當事人拒絕調解的，不進行先行調解
為構建社會主義和諧社會，我國鼓勵當事人使用ADR解決糾紛，但在實踐中也出現了法院強行要求當事人先行調解，不調不立，久調不立案的現象，損害了當事人的司法保護請求權。修改后的《民事訴訟法》第122條規定：“當事人到人民法院的民事糾紛，適宜調解的，先行調解，但當事人拒絕調解的除外?！边@一立法規定在先行調解中增加了“但當事人拒絕調解的除外”，法院在決定適用調解要以當事人不反對、不拒絕為前提。只要有一方當事人拒絕調解，先行調解的努力就告失敗，法院在此情況下就應當根據第123條的規定，對符合條件的糾紛，在7日內立案，以保障當事人依法享有的司法保護請求權。
（二）拓展了公益訴訟的當事人資格
隨著經濟社會的不斷發展，出現了各種社會矛盾糾紛，其中損害國家利益和社會公共利益的群體糾紛更是屢見不鮮，大規模的消費侵權糾紛、環境污染侵權糾紛層出不窮。從訴權行使的角度來看，由各個利害關系人自己單獨行使訴權往往比較困難或者不可能。因此，從保障訴權的角度看，有必要針對群體糾紛，設置科學的訴訟機制，以保障當事人司法保護請求權的實現。本次修改的《民事訴訟法》第55條對污染環境、侵害眾多消費者合法權益等損害社會公共利益的行為，法律規定的機關和有關組織可以向人民法院提訟。同時，新法確定了兩類主體有權提起公益訴訟，即“法律規定的機關和有關組織”。
（三）增設小額訴訟程序
小額糾紛在社會生活中普遍存在，如果審理小額糾紛的訴訟程序比較復雜，無疑會增加當事人的訴訟成本，使糾紛當事人被迫放棄權利的行使和利益的維護。為此，修改后的《民事訴訟法》第162條在簡易程序中增設了小額訴訟程序。新法將小額程序規定在簡易程序中予以特別規定，程序的設置與案件的性質、類型、爭議的金額、爭議事項的復雜程度等因素相適應，由此使案件得到妥當的處理。
二、《民事訴訟法》修改與公正程序請求權
本次《民事訴訟法》修改，不僅著力保障當事人訴諸司法保護請求權，還著力保障當事人的公正程序請求權。在公正程序請求權保障方面，本次《民事訴訟法》修改的主要內容有：
（一）規定了第三人撤銷之訴
為保護被生效裁判損害的案外第三人利益，有必要完善民事訴訟法上保護案外第三人利益的訴訟制度。為此，本次修改《民事訴訟法》時，在第56條上增加一款，作為第3款，規定：“前兩款規定的第三人，因不能歸責于本人的事由未參加訴訟，但有證據證明發生法律效力的判決、裁定、調解書的部分或者全部內容錯誤，損害其民事權益的，可以自知道或者應當知道其民事權益受到損害之日起六個月內，作出該判決、裁定、調解書的人民法院提訟。人民法院經審理，訴訟請求成立的，應當改變或者撤銷原判決、裁定、調解書；訴訟請求不成立的，駁回訴訟請求?！钡谌顺蜂N之訴的確立，為第三人提供了事后的程序保障，從而使他的公正程序請求權得以實現。
（二）完善了檢察監督制度
加強民事訴訟的檢察監督有助于保障當事人的公正程序請求權，修改后的《民事訴訟法》首先擴大監督范圍，明確規定人民檢察院對執行活動、調解書和審判監督程序以外的其他審判程序中的法律監督。其次，增加監督方式，規定了兩種檢察建議：再審檢察建議，訴訟違法監督檢察建議。最后，第210條強化監督手段，增加了調查核實權。
（三）增設行為保全制度
修改后的《民事訴訟法》第100條第1款增設行為保全制度，這一修改，豐富了民事訴訟中法院提供臨時救濟的手段和方式，對于法院判決內容的實現和法院提供最終救濟的充分性，都會有積極的影響，最終有助于保障訴訟當事人的訴訟目的得以實現。
三、結語
本次《民事訴訟法》修改為了實現當事人尋求司法保護和得到公正司法的愿望，運用了科學的指導，進行了一系列的制度創新，充分保障了當事人司法請求權和公正程序請求權。雖然尚有許多待完善之處，但順應了社會經濟發展的需要，更加完善了社會主義法治，更好的解決了社會矛盾，化解糾紛，維護了社會的公平正義，促進經濟更快發展，社會邁向更高層次的和諧與文明。
參考文獻：
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關鍵詞：刑事訴訟法；理念；檢察；執法
一、刑事訴訟法修改的意義
這次刑事訴訟法的修改對加強和創新社會管理，維護社會和諧穩定提供了有力幫助。我國正處于社會轉型期，社會矛盾凸顯，刑事案件居高不下，嚴重暴力犯罪增多，犯罪的種類和手段出現了新的變化，這些都對我國社會管理提出了嚴峻挑戰。通過刑事訴訟準確懲罰犯罪，維護社會秩序，對于加強和創新社會管理具有重要的作用。適時修改刑事訴訟法，著力保障公共安全，積極化解社會矛盾，解決人民群眾反映強烈的突出問題，對于國家長治久安和人民安居樂業也具有重要意義。
如果把刑事訴訟法中某些冰冷的法律語言還原為現實，那么它溫情的一面立刻可以顯露出來。例如被告近親可不出庭作證，不能強迫任何人證實自己有罪等。在公權力的稍作讓步中，私權利得到了更多人性之光芒。作為調整國家追訴犯罪的程序基本法，刑事訴訟法看似只與罪犯相關，其實與每個公民的權利保障都息息相關。如果一個國家的公權力不受到控制，那么任何公民都可能成為犯罪嫌疑人而受到無端追訴。正所謂“要把權力放在制度的牢籠里”。
二、刑事訴訟法的修改對檢察機關執法理念的影響
“檢察”的“檢”是考查、察驗、約束、制止之意；“察”是細看、詳審、考察、調查之意。[1]由此，“檢察”一詞既指檢視察驗，又指檢舉制止，它具有監督之意。[2]根據我國現行的《中華人民共和國憲法》第一百二十九條規定，“中華人民共和國人民檢察院是國家的法律監督機關”。因此，無論從檢察含義還是現有法律規定，檢察院與監督有著密切的關系，檢察執法理念很多時候被等同于監督執法理念。
此次刑事訴訟法的修改，立足于社會主義法治理念，貫徹寬嚴相濟的刑事政策，著力解決我國當前司法實踐中迫切需要解決的問題。修改后的刑事訴訟法進一步強化了刑事訴訟法在懲治犯罪、保護人權方面的功能，使憲法尊重和保障人權的原則得到進一步彰顯和落實。以此為契機，檢察院的監督角色向更具有民生意義的保障角色轉換。順應社會發展，檢察執法理念作出了符合時代需要的指引性回應，是對傳統執法理念的揚棄和創新，也是對傳統執法指導思想的改革和創新，顯現了與時俱進的創新品格。
（一）檢察監督與檢察保障密不可分
實踐中，我國的法律監督理論習慣于根據憲法以及相關法律的規定，將檢察機關的法律地位和角色，從功能上認定檢察院與其他機構之間是監督與被監督的關系，從而認定檢察機關是專門的法律機關。但這只能概述檢察機關與政府機關、國有公司等機構之間的關系，忽視了檢察機關與其他機構、組織和個人之間的關系，最突出的是無法正確解釋檢察機關與偵查、批捕階段的犯罪嫌疑人，訴訟審查、階段的被告之間法律上的關系。在以前的法律實踐中，檢察機關與被告之間肯定不是監督與被監督的關系，可是他們在刑事訴訟中的確存在實質的關系，此次刑事訴訟法將保障人權納入其中給出了這個問題的明確立法回答即檢察機關與犯罪嫌疑人、被告人等之間在檢察院涉及的案件階段是保障與被保障的關系。這種轉變使得檢察機關立足于 “為人民服務”的基本理念，保障犯罪嫌疑人和被告人人權。
（二）修改后的刑事訴訟法以“人權”為抓手，從監督邁向保障
此次刑事訴訟法的修改，以人權為抓手，從監督邁向保障，應該是我國特色社會主義檢察制度的獨創之舉，是對大陸法系檢察官角色的創新和發展。其實創設檢察官制度保障法律實施的目的，除了打擊、預防犯罪以外，本質上是為了保障人權。強調檢察機關以“人權”為抓手，從監督邁向保障，首先必須弄明白檢察機關具有監督者與人權保障者的雙重身份。法理上人權保障和法律監督是兩位一體的關系：第一，客觀效果上，二者常常是一樣的，一方面檢察機關履行監督職能，預防和打擊了國家機構的違法、瀆職、濫權行為，另一方面因為履行監督職能也保全救濟了因濫用公權力而受損的人權；第二，人權保障是實施法律監督的根本目的，法律監督是實現人權保障的職能手段。檢察機關行使職能的本質目的不是為了監督，而是希望通過履行法律賦予的監督權保障人權。[3]
強化司法監督權。周全的、有效的監督本身也是一種保障，尤其是司法監督更能起到威懾作用，從而保障在司法程序中各部門、各機關能夠切實依法辦事，正確使用法律，準確定罪量刑，打擊違法犯罪行為，依法切實保障人權。此次新刑事訴訟法的修改，立足監督職能強化了司法監督權，如新增加的新刑訴第五十五條、第一百七十一條、第七十三條、第二百四十條、第二百八十九條增強了對侵犯合法訴訟權利的行為、指定居所監視居、死刑復核、強制醫療的監督，刑事訴訟法第二百五十五條、第二百五十六條、第二百六十二條規定對對監外執行和減刑假釋實行同步監督。
增強司法救濟權。司法救濟權在刑事訴訟法上的直接明確對于刑事訴訟程序的弱勢參與人就如法律賦予的對付侵權違法行為的尚方寶劍。通過申訴控告的形式尋求司法救濟區別于一般意義上的法律監督，它是被侵權人自我主動尋求檢察機關保障自身權利的救濟形式，區別于以往檢察機關依靠監督被動救濟的形式。如新增加的第四十七條規定辯護人、人權利受侵犯，可以向檢察機關申訴，檢察機關查證屬實的，應當通知有關機關糾正；第一百一十五條規定當事人、辯護人、人、其他利害關系人人身權利、財產權利受損害可以向有關辦案機關申訴控告，不能糾正的，向同級或上級檢察機關申訴。
提升打擊犯罪能力。通過此次刑事訴訟法的修改，檢察機關打擊犯罪的能力得到提升，刑事訴訟法的修改增強了檢察機關的偵查權，特別是強制偵查權得到提升和明確，包括強制措施的擴充、偵查手段的擴張和取供條件的改善；延長傳喚和拘傳的時間，新增到二十四小時，解決審訊時間短、獲取口供難的矛盾；把特大貪污賄賂案件的犯罪嫌疑人納入可以適用指定居所監視居住的范圍；檢察機關偵查職務犯罪案件，可以決定使用技術偵查手段。這些措施的明確可以幫助偵查機關高效查辦刑事犯罪案件，更好保障人身權利和財產權利。
保障訴訟參與人人權。首先體現在對未成年人的權益保障上面。修改后的刑事訴訟法明確規定對未成年犯人實行教育、感化、挽救的方針，堅持教育為主、懲罰為輔的原則，明確規定辦案人員專業化，對未成年犯罪嫌疑人實行強制辯護以及對未成年犯罪嫌疑人和被告人實行社會調查制度。這些細節都為切實保護未成年人這個特殊群體的權益提供法律上的支撐，轉變執法人員的一貫的簡單執法理念，貫徹人性化的保障未成年人思想；其次是尊重律師權利，努力維護控辯平等，保障各方權利。
三、根據刑事訴訟法的修改完善檢察機關執法工作
刑事訴訟法的修改對檢察機關工作帶來了便利，同時我們也應看到檢察工作面臨著機遇與挑戰。在這樣的情況下我們更應改改善檢察工作的方式方法。修改后的刑事訴訟法正式賦予了檢察機關技術偵查手段，而且所獲得的音像資料可以在法庭上使用。這些變化大大強化了偵查手段，增強了公訴能力。公訴環節由原來傳統的定罪為中心的公訴轉變為定罪、量刑、程序三種公訴并存，并且增加了一個附條件不。公訴職能得到了前所未有的延伸，當然同時也必然增加了公訴部門的工作強度和壓力。公訴部門職能的增加，工作方式、工作機制的增加，權力的增加，檢察工作提供了便利。 逮捕審查制度的完善、逮捕程序的變化、審查批捕期限的延長。這些變化帶來一種司法化的發展趨勢，審查逮捕不僅應當提訊犯罪嫌疑人，也要聽取律師的意見。同時，審查逮捕不僅要進行逮捕必要性的審查，而且要持續地進行羈押必要性審查，發現強制措施不當的，要及時變更或撤銷。到期以后偵查仍然沒有終結的，可以轉變為其他措施。在量刑方面。這一次刑事訴訟法修改結合量刑規范化改革，將簡易程序變成純粹的量刑程序。檢察官出庭公訴，實際上是加強了檢察院的法律監督職責。原來的簡易程序中公訴人不出庭，無法進行法律監督。公訴人出庭，一方面可以進行有效的公訴，特別是量刑建議，防止法官濫用量刑的自由裁量權；另一方面是加強了法律監督的職能。
非法證據排除給檢察工作帶來了一定的壓力?！秲蓚€證據規定》總共有四十條是關于非法證據排除的，這一次刑事訴訟法修改寫了五個條文，建立了中國基本的非法證據排除制度，將非法證據排除規則從司法解釋上升到了法律的高度。對偵查機關來說，不僅要偵查破案，還要面臨法庭的考驗。所以，未來偵查工作確實面臨著巨大壓力。應該樹立這樣的觀念，支持公訴最好的辦法就是出庭作證。當然，最好的是避免違法取證，為公訴工作奠定堅實的基礎。偵查成功不取決于是否獲得口供，不取決于偵查是否終結，而應該取決于法庭上公訴是否成功。建立起公訴人和偵查人員的連帶責任關系。
公訴職能的增加，面臨的最嚴峻的挑戰是如何提高出庭應訴的技巧和技能。偵查人員出庭后如何應對辯護律師提問等等，這些都需要認真對待，積極地培訓和訓練。如何讓程序更加公開透明。檢察機關作為國家法律監督機關，法律監督權是憲法賦予的，但是這個職能不是沒有爭議。[4]如果我們在行使權利的時候能夠公開、陽光、透明、有理有據，做維護國家法律尊嚴的楷模，那么我們的法律監督職能將會得到更大的支持，在社會公眾中的威信也將有所提高。
注釋：
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一、新刑事訴訟法簡易程序的修改給公訴工作帶來的挑戰
（一）簡易程序的修改對公訴人的業務素養提出了更高的要求。新修改的刑事訴訟法對簡易程序的適用條件上以案件事實清楚、證據充分，被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議為實質要件，不再以刑期為考量標準。這就要求公訴人需要通過對證據的審查，對嫌疑人的訊問，加之運用法律知識及本人經驗，對于案件事實是否清楚，證據是否充分，做出準確判斷。在此基礎上，在審查起訴過程中公訴人要注重掌握犯罪嫌疑人對于自己所犯罪行、指控的犯罪事實，以及適用簡易程序的態度。無疑，這對公訴人的業務能力提出了更高更嚴格的要求，是檢驗公訴人業務水平的一個挑戰，也是公訴人提高業務素養，提高辦案水平的一個重大契機。
（二）簡易程序的修改使公訴人工作量大幅度增加。新刑事訴訟法確立了公訴人應當出席法庭支持公訴的制度，這在客觀上加大了公訴人的出庭次數，在目前案多人少的情況下，對公訴人平衡審查起訴、普通程序出庭工作和簡易程序案件的出庭工作，二者兼顧，而且要重視簡易程序修改后，對公訴方審查起訴階段的工作內容提出更高要求的客觀實際，要求公訴人對工作投入更多的時間和精力，并加強工作質量和效率。
（三）對檢察機關適用簡易程序處理案件的工作機制和流程提出挑戰。新修改的刑事訴訟法，不但大幅增加了簡易程序的適用范圍，而且對于可適用簡易程序的案件公訴人掌握案情程度提出了更高的要求，如對于案件事實清楚，證據充分的案件，也并非所有的嫌疑人都主動積極承認自己的罪行，這就需要公訴方在可能的范圍內，對嫌疑人進行法制教育，并通過擺事實、講道理，入情入理，使不同背景、不同性格、不同想法的嫌疑人，能夠面對事實，認罪服法。同時，簡易程序適用范圍的增大，無疑使大量案件都可以適用簡易程序，客觀上導致簡易案件數量大，并且對公訴人業務素質要求高。面對這種情況，檢察機關該以何種機制加以應對，用何種流程使簡易程序的施行順暢無礙，充分發揮其積極作用，這為檢察機關提出了新的挑戰和思考，并帶給了檢察機關積極探索的契機。
二、對修改后的簡易程序檢察公訴工作的應變之策
（一）加強思想認識，牢固樹立正義第一的法價值觀念。
正義是刑事實體法及程序法存在的合法性及合理性基礎，是一切良法的基石，是使社會穩定的良法的內核和精義。刑事訴訟的出發點及落腳點都應該是追求正義的實現。正如美國的政治哲學家羅爾斯說：“正義是社會制度的首要價值，正像真理是思想體系的首要價值一樣。”思想是行動的指南，學習永無止境，行動上的正確，取決于思想認識的不斷提高和修正，對于新刑事訴訟法的施行，公訴人應該重新檢視自己，不斷思考，不斷學習，不斷提高，確保案件質量。
毋庸置疑，新刑事訴訟法對簡易程序的修改，除了使其更加符合訴訟規律以外，也合理擴大了其適用范圍，以提高有限司法資源的利用效率，但是作為肩負審查起訴職責的公訴方，在簡易程序建議權的行使上，要在思想認識上牢固樹立正義第一位的觀念，不能片面追求效率，為了程序上的簡易快捷，而對不嚴格符合簡易程序適用條件的案件建議適用簡易程序。對于符合簡易程序使用條件的案件，在庭審過程中，也要對于定罪量刑的依據加以闡述，取得被告人的心理認同，使正義成為被認同的正義，有效化解社會矛盾，實現刑法的教育、預防作用。
（二）加強業務學習，領會立法精神，熟練掌握法律條文。
新刑事訴訟法的修正，貫徹了尊重和保護人權的憲法原則，具體到簡易程序的修正上，新刑事訴訟法以第二百零九條明確規定了被告人是盲、聾、啞人，或者是尚未完全喪失辨認或者控制自己行為能力的精神病人的，不適用簡易程序，對于身體健康的被告人，要以被告人被告人承認自己所犯罪行，對指控的犯罪事實沒有異議的，被告人對適用簡易程序沒有異議為前提，體現了濃厚的人文情懷，在審判組織組成上，也不再一刀切的限定為獨任審判，在審限上，也規定可能判處有期徒刑三年以上的案件，審限可以延長至一個半月，并且確立了簡易程序審理案件中公訴人出庭制度。新刑事訴訟法修正和增加的法律條文背后，都彰顯著對人權的關切，對正義的追求，體現了刑事訴訟法立法的周密、審慎和嚴謹。
法律的生命力在于實施，作為工作在第一線的公訴人，使法律的重要施行者，肩負審查起訴的重要職責，一方面定罪量刑關乎被告人的切身利益，另一方面，也關乎著社會公平正義的實現。法律是社會的穩定器和調解器，而公訴人作為法律的重要執行者，自身的業務素養決定了對立法精神的領會，對法律條文的理解和貫徹執行，為此，公訴人需要不斷學習，在學習中進步，為工作的開展提供有力的理論支持，為能準確適用法律提供保障。
（三）創新工作機制，在實踐中摸索辦案規律。
新刑事訴訟法對適用簡易程序的案件范圍做出重大修改以后，適用簡易程序的案件必然大幅增加，面對出現的這一新情況，需要公訴機關與審判機關在實踐中總結經驗、摸索規律。本著保護被告人權益、簡化庭審程序時，有所簡、有所不簡，切實保障辦案質量。
如被告人對量刑建議發表意見的權利不能減掉，在承認犯罪事實的基 礎上，對于案件定性發表辯論的權利不能減掉，同時，根據適用簡易程序案件的特點，在被告人對事實承認無誤的案件中，在質證環節，可以由公訴人將全部證據一并宣讀，爾后一并質證。在公訴部門內部，可以成立專門處理適用簡易程序案件的小組，經領導批準后，將可能適用簡易程序的案件劃分到專門小組，使辦案效率得到有效提高，值得注意的是，適用簡易程序的案件案由類型龐雜、跨度大，當專門小組在處理個別案件的業務技能上有困難時，可以從公訴部門中小組以外抽調人員予以配合和支持，這樣，在機制設計上，既保障了效率又確保了案件的質量。
（四）適用簡易程序制度修改后，公訴人需積極面對增加的工作量。
論文關鍵詞 減刑程序 挑戰 重構
一、我國減刑程序概述
減刑程序，即減刑的適用程序，是指司法機關對在刑罰執行期間確有悔改或者立功表現的罪犯減輕原判刑罰必須遵循的法定辦事規程。在我國，對罪犯進行減刑的法律依據是刑法、刑事訴訟法和監獄法等相關規定。但是，這些法律對減刑程序的規范過于簡單，同時在我國的刑罰執行實踐中又出現了嚴重的走形，致使減刑本來具有的促進罪犯積極接受教育改造、體現人道主義精神的制度價值大大貶損，并引發了較嚴重的司法不公和權力腐敗現象，已經在一定程度上影響了包括服刑罪犯和被害人在內的一般公民對于司法權威和司法公正的信心。
目前，我國法院對減刑案件的審理基本上是按照一種近似于行政報批的程序進行的。在某種程度上，可以說減刑裁定不過是法院依據執行機關的意思出具的法律認可文書而已。目前我國減刑的權力被監獄等刑罰執行機關所壟斷，法院的決定基本上已成為一種形式上的程序需要。因為，人民法院對減刑案件的審理完全依賴于執行機關提出的減刑建議書和表明罪犯有悔改或立功表現的相關書面材料，而檢察機關在減刑程序中由于同樣缺乏對執行機關的減刑建議和人民法院的減刑裁定進行實質審查的有效途徑，其監督作用無法發揮作用。因此，現行的減刑適用機制只是在一定程度上實現了效率要求，而公平、公正、公開原則無法體現。很容易導致對罪犯執行中的權力腐敗，近年來全國范圍內屢屢曝光的監獄系統腐敗案件即是例證。
二、減刑程序的重構宏觀法制層面的挑戰
（一）對刑事執行環節的不夠重視導致重構減刑程序的法律依據不足
減刑作為刑罰執行過程中的一項法律制度，沒有得到應有的關注。在這種法制背景下，雖然減刑程序在刑法、刑事訴訟法、監獄法等幾部法律中都有規定，但是減刑程序的這種同屬幾法、幾法交叉規定的現狀，非但沒有使其在學術研究中受到重視，反而使其在一定程度上遭受了冷落。理論研究的不足導致減刑的適用成為了被司法程序遺忘的角落，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用沒有充分的法律依據可循。
（二）刑事訴訟中程序性違法制裁措施的缺失導致減刑程序的司法不公
重實體、輕程序是我國司法觀念中普遍存在的問題。目前減刑程序運行的現狀實際上是違反了審判公開的基本原則的，但由于我國的刑事訴訟程序一直有一個重要的缺口，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按程序的訴訟活動如何進行懲治的方法以及有關方面的程序。一句話，也就是沒有規定對背離程序的處罰措施，沒有這方面的法律程序規范。由此導致的后果是，司法實踐中對程序違法行為采取的往往是寬容甚至默許的態度，這導致了在我國的刑事訴訟領域，程序性的違法大行其道，即使是對程序法基本原則的違反也是聽之任之，這不僅有悖于現代法治的基本要求，也不利于我國對罪犯改造政策的充分實現。
三、減刑程序的重構微觀制度層面的挑戰
（一）減刑程序的管轄級別和審理方式的設置不盡合理
首先，在減刑程序的管轄級別上，按照我國相關法律的規定，減刑案件必須由中級以上人民法院負責審理，甚至包括被判處拘役、管制等輕型罪犯的減刑案件。這不僅大大增加了司法成本，也削弱了可操作性。由此導致的后果是，法院基于辦案效率，通常都是將減刑案件放到一定數量后進行統一的一次性審理，雖然這在客觀上滿足了效率要求，但對于保證減刑案件的審判質量顯然是極為不利的。
其次，在減刑程序的審理方式上，書面審理是法院通常的審理方式，這種方式只對報送的一些書面材料進行審查，審查的內容也僅限于執行機關呈報的材料手續是否齊全完備、所報材料之間是否有矛盾、所報減刑是否符合法定原則以及司法解釋規定的減刑起始時間、間隔、幅度等。
（二）減刑程序的審判組織構成不夠科學
當前，法院在審理減刑案件中，都僅能由法官組成合議庭，不像普通刑事案件那樣可以組成由社會公眾參與陪審的合議庭。但是事實上，減刑的適用不僅僅只是判斷是否符合法定條件這么簡單，而是“一項融刑法學、矯正學、生理學、心理學、社會學、精神病學等學科為一體的十分復雜、專門化程度極高的系統工程”，因此，只是由一般刑事案件的法官來審理對罪犯減刑的案件不利于保證審判質量。
（三）減刑程序中當事人參與訴訟的權利缺乏保障
1.服刑罪犯無權參與減刑程序
我國對減刑程序的法律規范中，罪犯本人對自己的考核情況沒有知悉權，更沒有申請減刑和參與訴訟的權利，再加上法院審理減刑案件的整個過程是秘密和不公開的，使得本應作為程序主體的服刑罪犯沒有任何參與減刑程序的機會，只能消極地等待裁判結果的到來，其程序主體地位遭到抹煞。實踐中，法院裁定是否對犯罪進行減刑，不用對服刑罪犯進行訊問，也不用聽取服刑罪犯的意見和申辯，只需對執行機關制作的書面材料進行審查即可，罪犯的權利得不到保證，這是很不合理的。
2.原被害人無權參與減刑程序
刑事訴訟中，被害人作為受害方，其自身利益受到了罪犯的某種侵害。罪犯被判處刑罰，受到刑事制裁，就是對被害人切身利益的一種保護。而減刑程序啟動后，意味著罪犯有可能受到的刑事制裁減輕，服刑期限減短，這很有可能致使被害人受到的傷害和損失沒有得到有效的彌補，導致對司法公正的不滿。但是，按照現行法律和法律規范規定，法院在減刑程序適用中不需要聽取原被害人的意見，甚至在作出減刑裁定后，也無須將裁定書送達給原被害人，完全沒有考慮到原被害人的利益。這種制度設置顯然是不合理的，不利于保護原被害人的合法權益。
四、減刑程序的重構之經緯
（一）減刑程序法制層面重構之經略
1.完善減刑程序的立法
如前所述，我國對刑事執行活動明顯重視程度不夠，沒有給予其應有的關注，因此我國的立法和司法解釋對減刑的程序問題規定得非常簡單，從而最終造成刑罰執行過程中減刑的適用無正當的法律依據可循。鑒于這種情況，立法部門應當針對性進行調研，迅速將學界的批判意見和司法實踐部門實踐的合理內容納入相關法律的修改計劃中，完善減刑的程序立法，為減刑程序的重構創造條件，使減刑程序有詳細的法律規范可依。
2.轉變缺乏程序性違法制裁措施的立法方式
在我國的刑事訴訟程序設定中，一個很大的缺陷，就是在法律上只規定了具體程序和這些程序的實施條件和方法，但沒有規定對不按該程序的訴訟活動如何進行懲治的方法。就減刑程序來講，現行的程序設定使得減刑的審理程序屬于不公開的書面審理方式，這種審理方實際上是違反了審判公開的基本原則的。對于這種程序性違法事項，必須在立法上給與相應的處罰措施，完善這方面的法律程序規范，使得訴訟程序的進行得到應有的保障，從而有效實現刑事訴訟的程序正義。
（二）減刑程序制度層面重構之緯度
1.重構減刑的提請程序及庭前準備程序
（1）強化對服刑罪犯提請減刑的權利保障。為強化對服刑罪犯基本權利的保障，將來再修改刑事訴訟法時有必要規定：如果服刑罪犯認為其已經符合減刑的法定條件而執行機不同意向法院提出減刑建議，罪犯本人有權向檢察機關提出申請，經過審查后，檢察機關認為符合減刑條件的，應向執行機關提出書面糾正意見，執行機關在收到書面糾正意見后應當向人民法院提出減刑建議。
（2）通知原被害人并征求其對減刑的意見。法院經過對提交材料進行初步審查并決定開庭審理的減刑案件，如果有明確被害人，法院應當將執行機關提交的減刑建議書以及有利于罪犯減輕刑罰的書面證明材料等詳細情況送達原被害人，并詢問其對服刑罪犯適用減刑的意見。如果原被害人對適用減刑有意見，應告知被害人有權出庭發表庭審意見或委托訴訟人出庭發表意見。
3.重構減刑的審理程序
（1）減刑的管轄級別。如前所述，我國現行法律規定減刑案件只能由中級以上人民法院管轄，這就導致了中、高級人民法院不堪重負，不得不采取書面審理或將案件積壓到一定數量后進行一次性處理的做法，嚴重影響了減刑案件的審判質量。其實，對某些本身情節簡單、事實清楚，所犯罪行亦不嚴重的案件，完全沒有必要由中級人民法院裁判減刑。所以，有必要適當降低減刑案件的管轄級別，具體方式是：將拘役犯和管制犯的減刑案件交由基層人民法院管轄，而將被判處死緩或無期徒刑的犯罪分子的減刑，以及被判處有期徒刑或宣告緩刑的犯罪分子的減刑案件，仍然維持現在的做法，分別由高級和中級人民法院管轄。
