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【關鍵詞】藥品廣告;法律規制;監管
藥品作為一種特殊商品,是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品,關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一,但其具有信息不對稱的特性,消費者處于信息弱勢地位,因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外,對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等,其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告,非處方藥可以在大眾媒體上廣告;藥品廣告必須事先獲得審批,獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視,但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計,2005年9月至10月,各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次,在這些違法藥品廣告中,未經審批擅自的為10345次,占違法廣告總數的92.4%;擅自篡改審批內容的有790次,占總數的7.1%;禁止廣告的63次,占總數的0.5%[1]。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現:自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用;片面利用名人或患者形象做廣告;憑空杜撰獲得所謂國內外大獎,謊稱攻克國家或者國際醫學難題;法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷;一些醫療機構打著專家坐診、?？崎T診、特色醫療等招牌,夸大宣傳,推銷所謂“特效”藥品;濫用廣播咨詢節目,以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現,內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱,誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多,但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單,既沒有明確的概念,又沒有具體的認定標準,實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易,而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的,只是在某一個方面表述是虛假的,能否把整個廣告認定為虛假廣告,即達到何種程度才算虛假廣告,廣告法沒有在這方面做出規定,致使查處案件時難以定性,若定為部分虛假則難以計算廣告費用,最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案,影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中,藥品廣告的管理機關是工商部門,省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批。《中華人民共和國藥品管理法》第六十二條規定:“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查,對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告,應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議,廣告監督管理機關應當依法做出處理。”根據這條規定,藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查,但卻無權直接處理,需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門,部門之間缺乏協調監督機制,合力難以形成,也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主,無論是藥品的生產銷售商,還是藥品的使用單位——醫療機構,都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下,面對激烈的競爭,那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢,一方面他們研發能力低,輕研發重營銷,因此缺少高質量的產品和技術;另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益,頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫,并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少,不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品,因此,在廣告主,廣告者和受眾之間,其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制,這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血,這是有目共睹的事實,如果沒有廣告的支持,電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品,而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入,勢必會影響到傳媒的獨立性,甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假,只不過是為經濟利益的驅使,它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈,乃至于推波助瀾[2]。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理,處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定,未經廣告審查機關審查批準,廣告的,由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止,沒收廣告費用,并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序,對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的,但是,不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則,但應當遵循過罰相當的原則,違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的,因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入,是他們進行違法廣告行為的原動力,以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主,擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的,因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用,而與廣告費用也沒有直接的關系[3]。另外,根據《藥品管理法》,藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”,不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業,美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能 非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管,處方藥的廣告由FDA進行審批和監管,這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控,也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年,美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案,將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會(FTC)移交給了FDA,要求處方藥廣告主在廣告首次后,將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA,并在FDCA中作了一些簡要的規定,特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定,凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的,同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點,這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此,無論是直接表述,還是暗示信息,廣告者都要負責。
另外,美國人的訴訟意識很強,如果有觀眾發現違規廣告,就會告知聯邦通訊委員會,通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站,接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告,可以要求廣告者馬上停播,并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告,將被處以高額罰款。同時,聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟,法院有權凍結廣告者的全部資產,以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立,廣告者將面臨經濟賠償,甚至牢獄之災[4]。因此,對違法藥品廣告的打擊力度大,其違法成本高于違法利益,維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達,醫療水平先進,其社會醫療保險體制非常完善,因此,藥品廣告的效果并不明顯,這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告;德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定,又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定,其中藥品方面規定:處方藥只允許在專業藥店中出售,也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點,但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定,所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報,還不如投資于新藥研發。這樣一來,虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求,甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中,該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理,無論是字跡、字體,還是顏色都應該完全一樣,以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害,該局規定,尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳;為避免夸大藥效,不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣;為避免出現不公平競爭,不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外,任何藥品在投放市場1年后,不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出,對專業廣告的形式進行規范,也是很有必要的[5]。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗,結合目前我國藥品廣告中存在的問題,筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考:
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面,藥品可以預防疾病,健康身體,但另一方面,如果藥品使用不當,也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說,他們沒有能力評價藥品的質量與療效,也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介,由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性,目前我國的市場競爭機制仍不成熟,消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高,這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度,通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核,防止虛假廣告進入市場,危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗,從藥品的安全性角度出發,將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管,使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的,從我國的情況出發,藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才,對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說,將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門,使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體,可以提高廣告監管工作的效率,也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待,單獨立法對藥品廣告進行特別規制,從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗,對藥品廣告的用語進行限制,如藥品廣告中是否有絕對言詞,是否有誤導受眾的可能等,避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點;對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發,應借鑒德國的經驗,所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素,并單獨注明“為預防用藥風險及副作用,請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系,建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現,因此,治理虛假廣告,引入信用體系,值得探索。2004年9月30日,國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》,為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案,進行信用等級評價,根據信用等級進行監管,激勵守信和懲戒失信,定期和不定期地向社會公布,創造鼓勵誠信,打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告,鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來,共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施,明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美,許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為,輕則罰款,重則判刑。即使是一次罰款,也能讓眾多作假者破產,也能使他們身敗名裂,也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下,我國應該借鑒國際上許多有效的做法,針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位,建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施,使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任,特別是要加大對廣告者(媒體)的責任,將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外,還應明確違法藥品廣告行為的民事責任,由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失,從實體和程序上加大對消費者的保護力度,嚴懲廣告主,從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上,除了廣告主、廣告經營者、廣告者外,還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
[1]關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知[Z].國食藥監市[2005]627號.
[2]公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制[J].淮陰師范學院學報,2004,28:486.
[3]王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討[J].中國藥師,2005,9(6):564.
一、廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針
在市場經濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監督管理部門共收回違法藥品廣告批準文號316份，查處未經審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容，其直接結果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環境。基于這一特征和現實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業的健康發展，又嚴格規范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當前我國廣告管理中存在的問題也表現為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業的發展；違法廣告大量出現，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關系到商業信譽、經濟秩序、法律尊嚴等問題。這些問題的產生，反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執法方面的進一步完善與改進。
二、當前廣告立法與執法中存在的問題
我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容；三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門，另外，有關行政部門對相應的廣告（如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等）都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問題有：
(一)法律與行政法規的協調問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告，《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告，這就有個協調的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒，經工商行政管理機關批準后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門的規定，以及標明優質產品稱號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱號部門的規定等等，同《廣告法》中關于廣告不得使用國家機關名義的規定，都有一個協調的問題。
（二）廣告管理行政規章的效力問題
規章包括國務院部門規章和地方政府規章，本文僅討論國務院部門規章的問題。
從嚴格意義上講，規章不屬于法的范疇，但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定，規章應當符合下列基本要求：規章的制定必須以法律、行政法規、國務院的決定或命令為依據；規章的內容不得超過本部門的權限范圍；規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務院的決定或命令的事項；規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來確定。目前有關廣告管理的規章并不完全符合上述要求?，F就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據的規章無效?！斗康禺a廣告暫行規定》第一條規定：房地產廣告，應當遵守《廣告法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》及國家有關廣告監督管理和房地產管理的規定。該規定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且，相關法律法規既未對房地產廣告作出特別規定，也未授權工商行政管理部門制定房地產廣告的管理規章。因此，該《規定》是無效的。
2、規章內容超出部門權限范圍的無效。《廣告顯示屏管理辦法》規定：未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關只是廣告監督管理機關，而不是廣告媒介監督管理機關。廣告顯示屏在設置完成之前，其設置者與工商行政管理機關之間根本不存在廣告監督管理關系。因此，規定廣告顯示屏的設置須經工商行政管理機關批準，顯然超出了其權限范圍?！掇k法》第九條關于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規定，也存在類似的情況。
3、規章規定的事項應當屬于執行事項，而不得創設新的行為規范?！端幤窂V告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒有此項禁止性規定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項，而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則，同時，由規章來創設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠上統管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關而言，法未規定不可為，行政行為對個人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效。關于戶外廣告問題，《廣告法》明確規定：戶外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定?！稄V告管理條例》也有類似的規定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規定》，顯然違反了上述規定。
（三）廣告管理中的行政審批問題
在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則，凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告，但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應當是允許和不受限制的?！稛煵輳V告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經一定級別的廣告監督管理機關批準，顯然違反了上述原則。
在監管層面上，把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經濟管理思維，不能適應市場經濟發展的需要。國務院已經明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發揮市場在資源配置中的基礎作用。對沒有法律、法規依據，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續簡便，除法定規費外，一律不得收費。”③廣告管理中的行政審批問題也應依此精神進行精簡和改革。
（四）廣告關系中的民事責任問題
《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先，將承擔民事責任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題，而這正是《廣告法》應當解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導，僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任；第三，規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任，這是非常必要的，但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織，而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。
由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的，因為廣告主是廣告的發起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件，核實廣告內容”的規定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件，核實廣告內容”之義務，就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽，超出了其能力范圍，是不現實的。至于廣告經營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應當先行承擔全部責任，但應賦予其向廣告主追償的權利。
（五）廣告執法機制的問題
違法廣告的大量存在同執法機制有很大關系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監督管理機關，其人員編制是有限的，具體到廣告執法職能機構，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監管無處不在的廣告，其結果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監管是不能適應現實要求的。依靠擴大執法隊伍來加強廣告監管，既不現實，又非治本之策。因此嚴格執法，依法加強廣告監管，必須要有新的思維，新的機制。
三、解決問題的對策
（一）修改完善廣告法律法規，建立權威、統一、協調的法律法規體系?！稄V告法》權威性較高，但僅調整商業廣告。《廣告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業、商品或服務，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規定界定其特征。權威、統一、協調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。
（二）寬嚴適度，明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形，如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之，不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權力擴張的源動力，而行政權力的擴張必然會限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。
（三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。
（四）建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態度的對應；三是應有必要的物質獎勵措施，以調動舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務院有關文件中已經規定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質，可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。
綜上所述，只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業在法治軌道上健康發展，才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》，2001年4月27日
④《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日
關鍵詞：藥品廣告；法律規制；監管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.
［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.
［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.
關鍵詞:廣告法美國中國
自1982年6月國務院頒布《廣告管理暫行條例》起，我國廣告法規的建設正式提上議事日程。20多年時間里，國家及相關管理部門先后出臺了多項規范廣告運作的法律法規，如1987年10月26日頒布、同年12月1日施行的《廣告管理條例》，1988年1月9日的《廣告管理條例實施細則》，1994年10月27日頒布、1995年2月1日施行的《中華人名共和國廣告法》，以及圍繞一些特殊商品、針對某些運作環節制定的相關廣告管理辦法和規則。應該說，我國廣告法規的數量不少，也在很大程度上保證、促進了整個廣告行業的規范運作和健康發展。但是，我們也清醒地看到，我國廣告法規的制定和實施還有很多缺陷和不足。畢竟，我國廣告法制化建設的歷史不長、經驗有限。因此，學習、借鑒廣告發達國家廣告法規建設的成功經驗，不斷健全、完善我國廣告法規，提高廣告行業執法水平，非常必要。
美國是全球廣告業最發達的國家，其廣告法規的建設起步很早，廣告法規體系完善，在很多方面可以為我國廣告法規的修訂、改進提供參考。
一、明確廣告管理機構的職責與權限
美國是一個高度法制化的國家，法律體系很健全。針對廣告行業，美國沒有統一的廣告法，規范廣告的一些法律條款散見于有關的商業法典，以及各州自行制定的法規中。但這并不妨礙政府對廣告行業實施嚴格而有序的管理，在美國，早已通過立法的形式賦予廣告管理機構相當的權力和權威的地位，使其能夠對廣告行業的各種違法現象進行行之有效的管理。
1914年，美國國會通過《聯邦貿易委員會法》，并依據此法建立聯邦貿易委員會，它是美國最權威的綜合管理廣告的機構。其主要職責是：制定廣告管理章程并負責監督實施，調查、處理消費者對廣告的各種投訴，召開聽證會，對虛假不實、不公平的廣告進行處理。
1983年，美國國會又通過了《惠勒·利修正案》，進一步擴大了聯邦貿易委員會的權限，明確了其管理廣告的權威地位。其所賦予聯邦貿易委員會的權力主要有：
其一，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院頒布停止不正當競爭的限制令，限制令一經申請就自動具有法律約束力；
其二，聯邦貿易委員會對宣傳食品、藥物、化妝品、治療方法的虛假廣告，具有特定的審判權；
其三，當有跡象表明某則食品、藥物或化妝品廣告可能屬于危害消費者健康的虛假廣告后，聯邦貿易委員會可以在進行審查的同時，通過聯邦地方法院禁令，限制有問題的廣告繼續刊播。
反觀我國，《中華人民共和國廣告法》總則第六條明確規定：“縣級以上人民政府工商行政管理部門是廣告監督管理機關。”但在整部廣告法里，卻未對工商行政管理部門的職責與權限做任何說明。由此可能導致兩種情形：第一，廣告監督管理機關手中的權力過大，什么都可以管，到處都可以插手，如處理不當，結果只能是濫用權力，干擾廣告行業內部的正常運行，阻礙廣告的健康發展；第二，由于廣告法未對廣告監督管理機關的職責和權力進行具體的認定和說明，當遇到一些棘手、微妙的廣告違法、違規事件時，某些職能部門可能出于各種考慮互相推諉，甚至置之不理，任由違法、違規廣告繼續泛濫，造成負面社會影響。
另外，《中華人民共和國廣告法》對廣告管理人員的要求也非?；\統：“廣告監督管理機關和廣告審查機關的工作人員、、的，給予行政處分。構成犯罪的，依法追究刑事責任。（第四十六條）”一方面，廣告管理人員的工作職責不具體、不明確；另一方面，對管理人員工作失職和的處罰規定又大而化之，致使一些管理者手握大權，時而濫用權力，對行業內各方橫加干涉；時而為利益驅使，放棄手中的權力，對違法廣告網開一面，大事化小，小事化了……而當最后追究管理者的責任時，卻常常因沒有相關的處罰規定而不了了之，由此引發的后果不容小視。正如有學者指出的：“由于缺乏對規范者的限制性規范，規范者在享受權力的同時，卻無需承擔相應的法律責任，這必然導致規范者消極怠工和不作為的現象，我國現實社會中虛假廣告屢禁不止，管理者責任承擔缺位不能不說是其中一個重要原因?！?/p>
為了避免上述情形的出現，有必要在對廣告法進行修改時，明確界定廣告管理機關工作職責和權力范圍，并對管理人員的工作態度提出明確要求。
二、維護消費者權益，促進行業良性發展
一般來說，各種法律、法規制定的出發點是為了維護社會或行業的秩序，使各方力量都能按法律、法規規定的原則規范自身的行為，并對不守規矩、以身試法的人予以懲戒。沒有法律、法規的約束和限制，社會、行業可能一片混亂。但是，這并非法律、法規出臺的終極目的。從長遠的角度而言，一部好的法律、法規，除了規范社會、行業秩序之外，還應理順各種關系，進一步引導、促進社會與行業健康發展。廣告省廣告有限公司執行創意總監丁邦清在談到《廣告法》修改時就重點談到，“新廣告法應該在理念上有提升”，他認為：“新的廣告法應該是更好地促進中國廣告業更加健康的發展，而不僅僅是為了方便管理?！薄肮芾硎鞘侄?，發展才是立法的目的。所以在新的廣告法的立法精神上，應該更加側重于疏導，而不是堵截。使中國的廣告業更加豐富多彩，生動活潑，不斷提高，縮短與發達國家的廣告水平的差距?！?/p>
在這方面，美國廣告法規中的一些做法對我們有重要的啟發和借鑒意義。
首先，廣告面向廣大消費者傳達信息，必須本著以人為本，為消費者服務，為消費者更好地生活提供便利的態度。因此，凡事都要以消費者為重心，要以消費者為基點思考問題、確立規則。這一點在美國廣告法規中得到鮮明體現。美國聯邦貿易委員會將不法商業廣告予以規格化，劃分為九類：不實及欺詐廣告，不正當廣告、吹噓廣告、誘餌廣告及虛假不實的推薦或證言廣告、保證廣告、電視模型試驗廣告、香煙廣告和信用消費廣告等。其給這些違法廣告下的定義，大多是從消費者的立場和角度出發。虛假不實廣告是指“任何具有誤解、省略，或其他可能誤導大批理性消費者使其受到傷害的行為的廣告。無須任何證據證明消費者受到欺騙，廣告表現也可以是明確的或暗含的，關鍵在于廣告是否傳達了虛假印象——即使文字上無可挑剔?！痹诖?，判斷廣告是否屬于虛假不實廣告的主要標準是消費者的反應，只要廣告有誤導大批理性消費者的嫌疑，有可能使消費者受到傷害，即使其廣告表現天衣無縫，其文字無可挑剔，它也被劃歸不實廣告之列。另外，在美國聯邦貿易委員會看來，有些廣告雖然自身不含欺騙性，但也會被認定為不正當廣告。何謂不正當廣告呢？“不正當廣告意味著對消費者的‘不正當的傷害’或‘對公共規則（例如其他政府法令）的違背’。換句話說，不正當廣告的產生是由于缺乏‘完整的信息’或廣告的其他一些外部特性。例如，事先未經證實的聲明，利用弱勢群體（如老人、兒童）的聲明，以及消費者因廣告主隱瞞了產品或廣告中提及的競爭對手產品的重要信息而無法做出真正的選擇，上述行為均屬不正當行為?！睆倪@些表述里我們可以清晰地看到，美國聯邦貿易委員會在制定廣告法規時，非常重視對消費者的保護，只要是對消費者構成誤導、傷害，或使之難以做出真正正確的選擇，不管是有意還是無意，不管是明顯還是暗含，都屬于不法廣告，都要受到懲罰。這不僅確保了廣大消費者的利益，而且對廣告經營者而言，也起到了警醒的作用。
其次，廣告行業要不斷進步、發展，除了要有嚴格的法律營建有序的市場秩序之外，還需要有正確的引導，需要良好的行業氛圍和生存土壤。也就是說，法律、法規既要規范市場，更應為社會及行業發展創造條件、開拓空間。“不能是什么樣好管理就什么樣立法。不能是一管就死，一放就亂?！币虼?，對于法規的制定與執行來說，應該進一步考慮和關注更高一個層次的問題——怎樣做才能使行業朝著更好的方向發展，才能使人們自覺遵守法律法規的約束，并在法律、法規限定的范圍內最大限度地發揮聰明才智。美國聯邦貿易委員會除了依法對違法廣告進行處罰外，還組織出版一些有關廣告的指導性讀物。這些讀物一方面使廣告主切實了解哪些行為和做法是法律所禁止的，哪些是應該避免的；另一方面也針對一般消費者進行指導，告訴他們哪些是容易使人上當的廣告，哪些是騙人的宣傳，哪些是虛假標價的不實行為。通過這些廣告讀物的教育和引導，使廣告主對廣告法規有全面的了解、準確的解讀，進而自覺按照法律法規的原則約束自身的廣告行為，避免非法經營和不法廣告；使廣大受眾和消費者以法律知識武裝頭腦，能理性識別哪些廣告是合法的、值得信任的，哪些廣告是虛假、違法的，是應該舉報和抵制的。這樣就保證了廣告信息傳播的源頭和終點即信息的傳播者和接受者都具備相應的法律意識和素養，從而為整個廣告行業的生存與發展奠定了良好的基礎。
三、定義清晰準確，處罰措施得當，有利于實際操作
法律法規一旦公布實施，就成為規范市場、約束人們行為的指南，同時也是對各種違法行為進行懲處的依據。因此，法律法規在制定的時候，必須注重其操作性的問題。操作性不強，或法律法規在執行過程中出現各種不同的解讀和運用，不僅會使法規自身形同虛設，而且還會造成社會及行業的混亂。
我國《廣告法》自實施以來，被從業人員和學者議論最多的一個問題就是其在操作時面臨的各種挑戰。這些挑戰主要集中在兩個方面：
第一，對法律條款內容的表述比較概括、抽象，不清晰、明確。“原來的廣告法原則性多，操作性少，有很大的彈性與模糊地帶。很多語言也不是法律語言，規范也很不明晰。”如《廣告法》中多項條款強調廣告要“真實”，但對“真實”的定義和標準未做任何解釋，致使廣告真實性的原則在具體操作時“受到種種質疑”。更為普遍的是，由于廣告法規中一些條款有失嚴謹和準確，讓一些不法分子有機可乘，鉆法律的空子，打球、走鋼絲的現象一度較為突出，擾亂了行業秩序，造成惡劣社會影響。而在美國的法律法規中，對相關信息的表述就相對比較具體，漏洞較少。如上文所述，聯邦貿易委員會對各種不法商業廣告做了很清晰、完整的描述，包括它的外在表現形式、主觀意圖，以及評判的標準。這樣在執行的時候就很容易對號入座，減少理解不一、各執一詞的情形發生，有利于統一標準、統一執法。
第二，在處罰措施、處罰力度上寬嚴失當。如在創意方面，本應為廣告人的創造留出足夠的空間，卻設置了很多、很嚴格的限定；對那些有意逾矩、違規的廣告行為，在處理時卻相當溫柔，難以讓當事人真正有所觸動并引起重視。一部好的法律應該產生這樣的效果：既能對違法者形成威懾，同時又能鼓勵合法經營的企業和個人。這就要求法規的制定要把握好尺度，要對違法廣告進行具體分析，依據其原因及態度區別對待。在美國，對違法廣告的處理辦法主要有幾種：責令停止該廣告，必要時更正廣告；責令做出檢討和保證；處以罰款；向法庭。其中，比較常用的方法是“責令做出檢討和保證”，它主要用于“故意性不夠明顯，未造成明顯危害的有失實內容的廣告”。違法廣告的企業負責人要簽署廣告停止函或檢討宣誓書，并保證以后不再發生類似的違法行為。如果其態度獲得了聯邦貿易委員會的首肯，小的違法案件就可以了結。這就為大多數誠實經營、合法經營的企業提供了較為寬松、人性的環境，無意識地觸犯了某條廣告法規，只要真誠地承認錯誤、改正錯誤，就沒有必要深究重罰。但對那些有意虛假信息的違法廣告，則應重拳出擊。虛假廣告在美國面臨多重懲罰：要接受聯邦貿易委員會的調查，會被責令向消費者道歉，會被BBB（theBetterBusinessBureaus）處分，還會被州總檢察長，或被廣大消費者告上法庭。除了承擔民事責任外，虛假不實廣告還要承擔行政責任和刑事責任。如《聯邦貿易委員會法》規定，制作、不實廣告，處六個月以下有期徒刑，單處或并處5000美元以下罰金；再犯者可出一年以下有期徒刑，單處或并處10000美元以下罰金。?輥?輯?訛這就比我國《廣告法》中的“處廣告費用一倍以上五倍以下的罰款”、“構成犯罪的，依法追究刑事責任”來得具體、強悍，其震懾力和警示效應自然更強。
我國《廣告法》的修訂工作正在進行。通過與美國廣告法規的粗略比較，我們可以發現自身存在的問題，并獲得一些有益的啟示。適當借鑒其他國家廣告法規建設的成功經驗，一定會使《廣告法》更加科學、完善、實用。
注釋
1中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。
2中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告管理相關法律簡介》，《現代廣告》2006年第6期。
3張金海、曾蘭平《修改〈廣告法〉應重點關注三個問題》，《現代廣告》2006年第6期。
4丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。
5中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。
6中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。
7丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。
8中國廣告協會信息研究室編譯《美國廣告監管體系研究》，《現代廣告2006年學刊》。
9丁邦清《對修訂〈廣告法〉的期望與建議》，《現代廣告》2006年第6期。
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。
另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【摘要】目的為進一步完善我國藥品廣告法律規制提出解決措施，以供相關部門參考。方法采用比較分析法，從法律規制的角度，對目前我國藥品廣告存在的問題進行分析，探尋違法藥品廣告存在的形式和原因。結果與結論借鑒國外藥品廣告法律規制的經驗，從原因出發，在強制審查、監管主體、廣告內容和形式及懲罰措施方面提出了建議和意見。
【關鍵詞】藥品廣告；法律規制；監管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
【參考文獻】
［1］關于印發2005年第五期違法藥品廣告公告匯總的通知［Z］.國食藥監市［2005］627號.
［2］公文卿.虛假醫藥廣告及法律規制［J］.淮陰師范學院學報,2004,28:486.
［3］王靜波.藥品廣告審查合理性與法律保證的探討［J］.中國藥師,2005,9(6):564.
關鍵詞：藥品廣告；法律規制；監管
藥品作為一種特殊商品，是用來治療、預防和診斷人的疾病的產品，關系到人民的身體健康和生命安全。藥品廣告是消費者獲取藥品信息的主要途徑之一，但其具有信息不對稱的特性，消費者處于信息弱勢地位，因此世界各國政府都對其予以規制。我國也不例外，對藥品廣告進行規制的法律主要有《廣告法》、《反不正當競爭法》、《藥品管理法》、《藥品廣告管理辦法》、《藥品廣告審查辦法》、《藥品廣告審查標準》等，其中規定處方藥只能在專業期刊上廣告，非處方藥可以在大眾媒體上廣告；藥品廣告必須事先獲得審批，獲得藥品廣告批準文號等等。盡管法律對藥品廣告給予了特別的重視，但是違法的藥品廣告依然屢禁不止。
1違法廣告的表現形式
1.1從違反藥品廣告監管方面看違法廣告主要有未經審批擅自廣告、擅自篡改審批內容、違反禁令廣告。據統計，2005年9月至10月，各省、自治區、直轄市食品藥品監督管理部門依法通報批評并移送同級工商行政管理部門查處違法藥品廣告11198次，在這些違法藥品廣告中，未經審批擅自的為10345次，占違法廣告總數的92.4%；擅自篡改審批內容的有790次，占總數的7.1%；禁止廣告的63次，占總數的0.5%［1］。
1.2從違法廣告的內容及形式看違法廣告主要有如下表現：自我吹噓高治愈率、高有效率、安全無毒副作用；片面利用名人或患者形象做廣告；憑空杜撰獲得所謂國內外大獎，謊稱攻克國家或者國際醫學難題；法律禁止的治療腫瘤等7個方面的藥品廣告依然不斷；一些醫療機構打著專家坐診、專科門診、特色醫療等招牌，夸大宣傳，推銷所謂“特效”藥品；濫用廣播咨詢節目，以新聞報道、健康欄目、健康熱線等形式出現，內容卻涉及醫療機構名稱、藥品名稱、醫療器械及產銷商名稱，誤導病患者。
2違法藥品廣告屢禁不止的原因分析
2.1法律規范不完善雖然關于藥品廣告的法律規范種類繁多，但是藥品廣告法律規范的內容仍然不完善。如《廣告法》中有關虛假廣告的規定過于簡單，既沒有明確的概念，又沒有具體的認定標準，實際操作難度大。對明顯虛假的廣告判定起來比較容易，而對那些打球和邊緣性廣告判定卻有一定的難度。例如有的廣告大部分內容是真實的，只是在某一個方面表述是虛假的，能否把整個廣告認定為虛假廣告，即達到何種程度才算虛假廣告，廣告法沒有在這方面做出規定，致使查處案件時難以定性，若定為部分虛假則難以計算廣告費用，最后以未到工商部門辦理手續擅自此類廣告作為一般違法廣告案件了結此案，影響了查處力度。
2.2監管主體不統一我國目前的藥品廣告監督體制中，藥品廣告的管理機關是工商部門，省級以上藥品監督管理部門負責藥品廣告批準文號的審批?！吨腥A人民共和國藥品管理法》第六十二條規定：“省、自治區、直轄市人民政府藥品監督管理部門應當對其批準的藥品廣告進行檢查，對于違反本法和《中華人民共和國廣告法》的廣告，應當向廣告監督管理機關通報并提出處理建議，廣告監督管理機關應當依法做出處理?！备鶕@條規定，藥品監督管理部門有責任對藥品廣告進行監督檢查，但卻無權直接處理，需由工商部門依法進行處理。因此醫藥廣告的審批和管理分屬兩個不同部門，部門之間缺乏協調監督機制，合力難以形成，也是導致違法藥品廣告屢禁不止的原因之一。
2.3經濟利益的驅使目前醫藥廣告主，無論是藥品的生產銷售商，還是藥品的使用單位——醫療機構，都是參與市場競爭的主體。在優勝劣汰的市場經濟體制下，面對激烈的競爭，那些小型醫藥企業和小型醫療機構在資金、人員和技術設備上自然處于劣勢，一方面他們研發能力低，輕研發重營銷，因此缺少高質量的產品和技術；另一方面他們為了搶占消費市場并獲取經濟利益，頻頻虛假醫藥廣告。
虛假醫藥廣告在媒體的泛濫，并非中國特有現象。經濟利益的驅使是造成這種現象的重要原因。老百姓對于藥品知識掌握甚少，不能夠憑借掌握的日常知識去判斷所有的藥品，因此，在廣告主，廣告者和受眾之間，其資源和權力結構顯然是一種不對稱的關系。如果缺少完善的管理和制約機制，這種不對稱性勢必影響大眾傳媒保持其理論層面上應有的社會公共性。廣告者——大眾傳媒需要經濟上對其進行輸氧輸血，這是有目共睹的事實，如果沒有廣告的支持，電視網和廣播網的節目不會成為免費的產品，而報紙也會相應貴上幾倍。但如果媒體過度依賴廣告收入，勢必會影響到傳媒的獨立性，甚至引發一系列的社會問題。媒介并不是不能判斷“可根治癌癥”、“一個月內增高5公分”等廣告的荒謬與虛假，只不過是為經濟利益的驅使，它們放棄了“把關者”應有的責任而為其大開綠燈，乃至于推波助瀾［2］。
2.4對違法藥品廣告不同主體的處罰不合理，處罰力度不夠《廣告法》第四十三條規定，未經廣告審查機關審查批準，廣告的，由廣告監管機關責令負有責任的廣告主、廣告經營者、廣告者停止，沒收廣告費用，并處廣告費用l倍以上5倍以下罰款。
筆者認為擅自藥品廣告主要是違背了行政管理秩序，對違法廣告人主要以行政責任處罰是適當的，但是，不能對各違法主體處以相同的處罰。行政處罰盡管不適用補償原則，但應當遵循過罰相當的原則，違法廣告主體不能因違法廣告獲得利益。擅自藥品廣告的廣告主、廣告經營者、廣告者從擅自廣告中的獲利是不同的，因此過錯程度也不同。廣告費是廣告經營者、廣告者的違法收入，是他們進行違法廣告行為的原動力，以此為標準對他們進行處罰是可以的。但對于廣告主，擅自的藥品廣告內容大多是虛假的或引人誤解的，因廣告給廣告主帶來的收入一般遠遠超過廣告費用，而與廣告費用也沒有直接的關系［3］。另外，根據《藥品管理法》，藥監部門對其也僅能處以“撤銷廣告批準文號”和“一年內不受理該品種的廣告審批申請”的處罰。這些處罰對于大部分違法廣告主來說“無關痛癢”，不能產生震懾作用。
3發達國家藥品廣告法律規制經驗借鑒
3.1美國美國是當今世界上廣告業最發達的國家之一。它的廣告投入幾乎占世界廣告總投入的2/5。為了有效管理龐大的廣告業，美國首先完善全國性和地方各州的廣告立法。
3.1.1按藥品的種類來劃分行政管理機構對藥品廣告的監管職能非處方藥的廣告由FTC進行審批和監管，處方藥的廣告由FDA進行審批和監管，這樣既有利于FDA從專業角度對處方藥進行有效的監控，也可以避免同一藥品廣告由不同部門進行監管所帶來的弊端。1962年，美國國會通過了FDCA《聯邦食品、藥品、化妝品法案》的修正案，將處方藥廣告管理權從聯邦貿易委員會（FTC）移交給了FDA，要求處方藥廣告主在廣告首次后，將廣告促銷材料作為促銷藥品上市后監督的一部分提交給FDA，并在FDCA中作了一些簡要的規定，特別強調處方藥廣告應包括關于有效性、副作用、禁忌證等的簡要說明。
3.1.2對違法藥品廣告的打擊力度大虛假廣告是美國廣告監管的重點。美國聯邦貿易委員會規定，凡是“廣告的表述或由于未能透露相關信息而對理智的消費者造成錯誤印象的，同時這種錯誤印象又關系到其所宣傳的產品、服務的實質性特點，這類廣告均屬欺騙性廣告”。因此，無論是直接表述，還是暗示信息，廣告者都要負責。另外，美國人的訴訟意識很強，如果有觀眾發現違規廣告，就會告知聯邦通訊委員會，通訊委員會則會出面調查此事。該委員會有權對違規嚴重的任何電視臺吊銷執照。聯邦貿易委員會也設立了專門的電話熱線和網站，接受消費者有關虛假藥品和醫療廣告等的投訴。一旦聯邦貿易委員會判定某一廣告為欺騙性廣告，可以要求廣告者馬上停播，并責令其更正的廣告。如果廣告者繼續播出違法廣告，將被處以高額罰款。同時，聯邦貿易委員會可以向聯邦地方法院提訟，法院有權凍結廣告者的全部資產，以備將來對消費者進行賠償。如果罪名成立，廣告者將面臨經濟賠償，甚至牢獄之災［4］。因此，對違法藥品廣告的打擊力度大，其違法成本高于違法利益，維護了法律的嚴肅性和有效性。
3.2德國德國媒體發達，醫療水平先進，其社會醫療保險體制非常完善，因此，藥品廣告的效果并不明顯，這樣就從營銷渠道遏止了藥品的虛假廣告；德國通過立法對醫藥廣告加以嚴格規定，又從根源上摧毀了虛假藥品廣告的溫床。德國1994年修訂頒布的《醫療廣告法》對包括醫藥及醫療設備等在內的所有醫療范疇內的廣告進行了嚴格規定，其中藥品方面規定：處方藥只允許在專業藥店中出售，也只允許在醫生、藥店銷售員及醫學研究人員等相關的專業性雜志上做廣告。非處方藥的廣告投放稍微寬松一點，但是對其廣告描述有苛刻的限制。
法律還規定，所有醫藥廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
如此嚴格的規定對于制藥商來說廣告不能直接獲取利益回報，還不如投資于新藥研發。這樣一來，虛假藥品廣告也就不會出現了。
3.3法國法國國家衛生制品安全局在藥品廣告管理方面對專業廣告和大眾廣告都有一系列的具體要求，甚至從字體到字跡都有明顯的要求和標準。如在對專業廣告的要求中，該局特別提到對組成某種藥物名稱的所有單詞必須采取統一標準處理，無論是字跡、字體，還是顏色都應該完全一樣，以避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點。為防止公眾利益受到侵害，該局規定，尚未獲得上市批準的藥品不得先期進行廣告宣傳；為避免夸大藥效，不允許在藥品廣告中使用“特別安全”、“絕對可靠”、“效果最令人滿意”、“絕對廣泛使用”等吹噓藥品安全和療效的過激字樣；為避免出現不公平競爭，不能在廣告中出現“第一”、“最好”等絕對字樣。此外，任何藥品在投放市場1年后，不能再繼續標榜為“新藥”。由此可以看出，對專業廣告的形式進行規范，也是很有必要的［5］。
4建議
借鑒國外藥品廣告法律規制的相關經驗，結合目前我國藥品廣告中存在的問題，筆者從法律規制的角度提出以下建議供參考：
4.1堅持藥品廣告強制審查制度藥品具有特殊屬性。一方面，藥品可以預防疾病，健康身體，但另一方面，如果藥品使用不當，也會危害使用者的身體健康和生命安全。對于廣大消費者來說，他們沒有能力評價藥品的質量與療效，也無法識別藥品的真偽。而藥品廣告作為一種傳播藥品信息的重要媒介，由于藥品的特殊性和消費者對藥品的無知性，目前我國的市場競爭機制仍不成熟，消費者運用法律保護自身利益的意識仍有待提高，這就要求政府對藥品廣告實施強制審查制度，通過專業技術人員運用專業知識對藥品廣告進行審核，防止虛假廣告進入市場，危害消費者健康。
4.2廣告監督主體多元化和有機化借鑒美國的相關經驗，從藥品的安全性角度出發，將處方藥廣告和非處方藥廣告劃歸不同監管主體進行監管，使同一類藥品廣告的審查、日常監管、處罰成為一個有機整體。
處方藥與非處方藥廣告的監管所需要的藥品專業知識的程度是不一樣的，從我國的情況出發，藥品監督管理部門匯聚了大量藥品監管的專業人才，對于需要藥品專業知識程度高的處方藥品廣告監管來說，將處方藥的監管職能交由藥品監管管理部門是合適的。而將非處方藥的審查交由工商部門，使其審查、日常監管、處罰成為一個有機整體，可以提高廣告監管工作的效率，也可以加大對于違法藥品廣告的處罰力度。
4.3從內容和形式上規范藥品廣告應將藥品廣告與普通的商品廣告區別對待，單獨立法對藥品廣告進行特別規制，從內容和形式上對藥品廣告做出具體規定。例如借鑒法國的經驗，對藥品廣告的用語進行限制，如藥品廣告中是否有絕對言詞，是否有誤導受眾的可能等，避免為突出廣告效應而弱化藥物的其他特點；對專家、名人、醫生、醫院做廣告及對兒童做廣告做出具體規定。
從保護消費者的利益出發，應借鑒德國的經驗，所有藥品廣告必須清楚注明藥品副作用及服用介紹等相關要素，并單獨注明“為預防用藥風險及副作用，請您仔細閱讀藥品說明書并向專業醫生詢問”。
4.4引入信用體系，建立企業信用檔案虛假廣告的是誠信缺失的表現，因此，治理虛假廣告，引入信用體系，值得探索。2004年9月30日，國家食品藥品監督管理局印發了《藥品安全信用分類管理暫行規定》，為藥品安全信用體系的完善奠定了法律依據。建立藥品企業信用檔案，進行信用等級評價，根據信用等級進行監管，激勵守信和懲戒失信，定期和不定期地向社會公布，創造鼓勵誠信，打擊失信的氛圍。同時向廣大消費者宣傳如何防范虛假廣告，鼓勵大眾積極參與到信用監管與評價中來，共同打擊虛假廣告的廣告主和者。
4.5建立更為嚴格的懲罰制度和實施更嚴厲的懲罰措施，明確各廣告主體的責任亂世必苛以嚴法。在歐美，許多國家將虛假的廣告列為違法犯罪行為，輕則罰款，重則判刑。即使是一次罰款，也能讓眾多作假者破產，也能使他們身敗名裂，也能使虛假廣告的制作商被清除出廣告行業。在目前虛假藥品廣告泛濫的嚴峻形勢下，我國應該借鑒國際上許多有效的做法，針對違法虛假藥品廣告制作企業和單位，建立更為嚴格的懲罰制度和實施更為嚴厲的懲罰措施，使它們的“違法成本”遠遠大于所獲得的非法收益。
發生藥品廣告違法行為要追究相關行為者的責任，特別是要加大對廣告者（媒體）的責任，將停業整頓、吊銷營業的行政責任也適用于廣告者。除行政處罰以外，還應明確違法藥品廣告行為的民事責任，由廣告主承擔患者由于服用該藥品而造成的損失，從實體和程序上加大對消費者的保護力度，嚴懲廣告主，從而維護法律的有效性和尊嚴。在懲罰主體上，除了廣告主、廣告經營者、廣告者外，還應該將廣告表演者列入廣告行為主體范圍。
【參考文獻】
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所謂不良兒童電視廣告,是指那些在電視媒體上播放的,主要是面向兒童宣傳或者是宣傳與兒童有關及有兒童參加演出的商品及服務等的一類廣告,這些廣告的內容或者形式可能對兒童的成長產生消極影響｡頻繁出現的不良兒童電視廣告會使兒童產生莫名的困惑,甚至潛移默化地受到錯誤誘導｡
(一)不利于兒童形成良好的道德觀､價值觀
傳統的道德價值觀教育是培養孩子具有尊老愛幼､團結互讓､文明禮貌､勤儉節約等美好品質｡可在一些電視廣告長期播出后,反而會使孩子忽略了幼兒園､學校老師的教導｡有這么一個事例,某人應邀去朋友家做客,拿著一堆水果和禮盒,剛坐在沙發上,還沒來得及和朋友說話,臥室里走出主人9歲的兒子｡“送爸媽不如送給我!”羅先生的朋友生氣地讓兒子回屋做功課｡“我們是未來,我們是希望,我們是全家的寶中寶,就得給我!”這下大人們都傻了,不知怎么回答,后來才知道原來小孩說的是一種兒童營養品的廣告詞｡廣告宣揚的理念是:孩子是家中的“小皇帝”,理所當然應以孩子為中心｡這樣的觀點與我們的道德價值觀教育背道而馳｡
(二)不利于兒童養成良好的生活習慣
兒童正處于生理發育期,他們本應有良好的飲食起居習慣｡不貪食､不挑食,按時起居,這樣才能促進其健康成長｡然而,電視中的兒童食品廣告多為高脂､高糖或高鹽食品,而這些食品又通常以“營養食品”､“健康食品”等用語來包裝｡電視食品廣告和電視節目中大量涉及食品的節目內容,通過影響兒童少年對不同食品和不同飲食方式的態度,左右兒童對食物的選擇,進而影響到兒童少年飲食行為的形成｡譬如廣告中的大量膨化食品,從營養學的角度分析,是典型的“四高食品”,即“高糖分､高脂肪､高熱量､高味精含量”,兒童長期食用,會引起肥胖和營養不良等癥狀｡而且,膨化食品入口后,遇到液體會膨脹,容易使人產生飽肚感,從而影響兒童的正常飲食｡調查結果也表明,平均每天看電視在5小時以上的女孩和每天看電視少于1小時的女孩相比,平均每天多攝入175千卡的能量;看電視時間長的兒童一邊吃飯一邊看電視的比例比較高;70%的6~8歲兒童認為快餐食品要比家庭烹制食品更有營養｡
(三)不利于兒童形成文明的生活交際方式
兒童尚處于身心健康發展的初期階段,而種種成人化的電視廣告常常會誘導兒童的早熟行為,它們非常容易導致兒童的語言早熟､形象早熟､行為早熟,過早地成人化｡如某小學學生回到家里,央求父母給班主任說說,給他調整在教室的位置,父母在一邊合計如何才能和老師解釋,孩子在一邊不耐煩地說,“送禮唄｡‘送禮就送×××’”｡這種廣告給兒童帶來的惡劣示范影響,使父母頓時面面相覷｡
由此可見,兒童電視廣告對兒童成長的消極影響不可回避,那么,如何讓兒童遠離那些不良的電視廣告呢?家庭､社會､商家､政府都應該擔當起保障兒童道德健康發展的共同責任｡商家要嚴格依法進行兒童電視廣告活動,立法者則應建立完善有關兒童電視廣告管理的法律法規｡
我國現行法規文件中有關兒童廣告條款評析
在我國目前主要的法律法規中,涉及兒童電視廣告的規定主要有:
《中華人民共和國廣告法》第八條規定,“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”｡《中華人民共和國未成年人保護法》第二十六條規定,“兒童食品､玩具､用具和游樂設施,不得有害于兒童的安全與健康｡”國家工商行政管理總局《廣告活動道德規范》第十三條規定,“廣告經營者在廣告創意中使用婦女和兒童形象應當正確恰當,……,有利于維護未成年人的身心健康和培養兒童良好的思想品德｡”
國家工商行政管理總局《廣告審查標準》中有更為明確的要求,包括:第十一條:廣告不得損害未成年人的形象和利益,不得對其產生不良后果和影響｡第三十八條:兒童廣告須有益于兒童的心理健康,有利于培養兒童優秀的思想品質和高尚道德｡第四十條:針對兒童宣傳的廣告,應當進行淺顯的､能夠為兒童正確理解的描述｡第四十一條:廣告中出現的兒童或家長,應當為具有良好行為或態度的典范｡第四十二條:不得下列兒童廣告:有損害兒童身心健康或道德品質的;利用兒童給家長施加購買壓力的;影響兒童對長輩和他人的尊重或友善的;影響父母､長輩對兒童的言行進行正確教育的;以是否擁有某種商品使兒童產生優越感和自卑感的;兒童模特對所宣傳商品的演示超過一般兒童的行為能力的;表現不應由兒童單獨從事的某種活動的;可能引發兒童任何不良事故和行為的;利用超出兒童判斷力的描述,使兒童誤解,或者變相欺騙兒童等｡
國家廣播電視總局《廣播電視廣告播放管理暫行辦法》第九條規定:廣播電視廣告應當有利于青少年兒童的身心健康,不得含有可能引發青少年兒童不文明舉止､不良行為或不利于父母､長輩對青少年兒童進行正確教育的內容｡
經過多年的法制建設,我國廣告法律體系已經初步形成,但和西方的法律相比較,我國相關兒童電視廣告的法律法規的不足顯而易見｡首先,立法層次比較低,多為部門規章政策文件,影響力較小;其次,內容相對簡單,過于籠統,缺乏可操作性,定量的限制較少｡即使是《廣告法》,其中對廣告活動的規范､廣告標準的規范仍嫌缺乏,這樣一來,往往由于立法技術的粗疏而導致事實上廣告違法行為頻頻出現,卻難以被及時有效懲處｡再者,對虛假不良廣告法律責任的承擔等方面的規定尚需細化和完善,原有法律責任規定的處罰力度不足,致使執法機關難以嚴格監督管理｡這也是我國不良兒童廣告頻繁出現于媒體的主要根源之一｡
國外規制兒童電視廣告經驗及啟示
在西方國家,廣告管理非常嚴厲,在完善相關法律規則的基礎上,逐步形成了政府管理與行業自律相結合的管理體系｡
首先,西方發達國家除了有非常健全的廣告法律制度外,還針對兒童廣告具體作出約束規定｡
如美國最權威､最綜合的廣告管理機構——聯邦貿易委員會制定了兒童電視廣告規則｡這些規則包括:要在兒童節目與廣告之間設置“分離器”;禁止兒童節目主持人直接向兒童促銷產品;限制兒童節目中的廣告時間｡美國“全國廣播工作者協會”制定《電視條例》,減少了兒童廣告的數量,限定周末兒童電視節目廣告不得超過9.5分鐘,一周中的另外幾天不得超過12分鐘｡
英國對廣告的管理主要是制定法律,比較重要的有《廣告法》､《兒童與青年法》､《獨立廣播電臺法規》等｡獨立廣播局專門制定了《廣告標準與實踐》,該法規專門制定了單項廣告管理規定《廣告與兒童》｡英國廣告法規對兒童節目前后禁止播放的產品廣告種類､廣告中兒童形象的表現,不得出現兒童的場面等作了具體的規定｡
其次,是通過行業自律,注意對兒童身心的保護｡
國際廣告協會為保護消費者利益,制定了相應的《國際廣告從業準則》,該準則是一種國際電視廣告業的約定｡準則的基本原則即明確:所有電視廣告制作之內容除真實外,應具有高尚風格,應特別注意其是否具有高尚道德水準,不觸犯觀眾的尊嚴｡它還具體規定了兒童節目廣告準則:在兒童節目中或在兒童所喜愛的節目中不應作足以傷害兒童身心及道德的廣告｡也不容許利用兒童輕信之天性或忠誠心,作不正當之廣告｡
在廣告業非常發達的美國,全國性的廣告業自律機構是全國廣告審查理事會,下設全國廣告部和全國廣告審查委員會｡前者負責監督廣告､受理申訴,后者則是在前者調解無效的情況下,負責仲裁經過全國廣告部調查和調解的上訴案件｡若廣告主對裁決不服,則把案件交與政府機關處理｡此外,還有地方的營業質量促進局監察廣告,以及眾多的行業協會,如美國廣播事業協會制定《美國電視廣告規范》,協會成員必須嚴格遵守該規范｡
綜上所述,西方國家在兒童廣告管理方面積累了豐富的經驗,很多做法可供借鑒｡結合我國國情,建議不妨在以下方面作出努力:
首先,電視臺與商家在制作播放兒童電視廣告過程中,廣告協會應加強業內規范｡中國廣告協會曾經在2003年通過《廣告宣傳精神文明自律規則》中明確“廣告應有利于兒童身心健康”,要求廣告協會會員自覺遵守,但由于自律規則的強制約束力較弱,再兼中國目前誠信制度的不完善,完全依賴行業自律并非明智､有效之策｡
其次,國家應該時刻加強行政監管｡國家的各級管理機構､執法機關,應高度重視兒童電視廣告的消極作用,應主動出擊,加大管理力度｡
再次,更為重要的是,吸取外國有益的做法,制訂專門的兒童電視廣告管理法律法規,保證最大限度地讓兒童接觸到大量正面的､健康的廣告｡
市場經濟原本應該是法治經濟,“法律是最后的救濟”｡建議在新制訂或修訂的法律法規中,應著重如下規定:對播放兒童電視廣告的時間加以明確的限定;在兒童電視廣告與電視節目之間使用隔離技術作提示;對兒童電視廣告的表現內容和手法作出限制;明確廣告審查標準,成立專門委員會等機構來定期審查､接受申訴等｡尤其重要的是,對于違規進行兒童電視廣告制作或播放的,應規定具體的法律制裁措施｡
有了內容完善､高質量的兒童廣告法律法規,相關的行政管理部門也就有了執法依據,可謂“有法可依”｡規范兒童廣告,有力保護兒童的身心成長,這也是我們履行《兒童權利公約》規定的“兒童最大利益原則”要求的具體表現｡
參考文獻:
1.張龍德.廣告法規案例教程[M].上海:上海大學出版社,2001
2.呂蓉.廣告法規管理[M].上海:復旦大學出版社,2003
