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一 博弈理論簡介
（一）博弈論的名稱
博弈論，英文名稱為Game theory是研究各方策略相互影響的條件下，理性決策人的決策行為的一種理論。博弈論剛被介紹至我國時，曾有過多種譯法。有的學者根據其英文名稱，直譯為游戲理論；有的學者則從該理論本身的研究對象出發，轉譯為對策論或對策運籌論。近年來，學術界越來越多地接受了博弈論這一名稱。這除了由于博弈這個帶有文言味的詞本身的學究氣濃郁而給人的第一印象較為深刻外，更重要的是博弈一詞能更準確、全面地體現策略選擇、依策而動以及最終結果三者的統一。
（二）博弈的要素
一個完整的博弈應包含如下四項要素：1，博弈的參加者（player）。也稱局中人或博弈方。是指博弈中能獨立決策、獨立行動并承擔決策結果的個人或組織。小到一個人，大到一個跨國公司乃至一個國家，只要能獨立決策和行動，都可視作一個博弈方。比如柯達與富士公司的競爭，就可看作一個有二個博弈方的博弈。一般說來， 博弈的參加者越多，情況就越復雜，結果越難預料。2，策略空間（strategy space）。是指各博弈方可選擇策略的集合。strategy直譯應為戰略，不過戰略一詞對大多數博弈來講顯然過于抽象和寬泛了。每一個策略都對應一個相應的結果。因此每個博弈方可選的策略數量越多，博弈就越復雜。3，進行博弈的次序（the order of play）。博弈中各博弈方行動的順序對于博弈的結果是非常重要的。同樣的博弈方、同樣的策略空間，先后決策并行動和同時決策行動，其結果是大相徑庭的。 4，博弈的信息（information）。知己知彼、百戰不殆。可見信息對博弈的重要性古人早已知之。博弈中最重要的信息是有關對手策略以及各博弈方得益的信息。例如，在各博弈方同時決策的博弈中，必須保證不能讓對手知道自己采取何種策略，否則自己將永遠是博弈的輸家。得益（play off），也稱支付，是指博弈方策略實施后的結果。有關得益的信息是促使某博弈方選擇某種策略的關鍵參考值。理性的博弈方總是選擇能使自己獲得最大得益的策略。一旦確定了以上四要素，一個博弈也就隨之確定了。值得注意的是，博弈論特別強調“理性人”的前提假定，即參加博弈的各博弈方始終以自身利益最大化為惟一目標。除非為了實現自身最大利益的需要，否則不會考慮其他博弈方或社會利益。
（三）博弈論的結構
由于一個完整的博弈需具備上述四要素，因此博弈可以從不同的角度劃分成不同類別：1，按博弈方劃分，可分為單人博弈和多人博弈。單人博弈因為只有一個博弈方，所以它已退化為一般的最優化問題。經濟學中常見的求最優問題，實際上是博弈的特例。多個博弈方的博弈較單人博弈復雜，而且兩人以上的博弈會出現合作博弈問題。這樣，多方博弈又將分為合作博弈與非合作博弈。因為在社會與經濟關系中，競爭與不合作是基本方面。所以當前的博弈論主要研究的是非合作博弈。1994年諾貝爾經濟學獎三位得主的主要貢獻，即在非合作博弈方面。2，按策略空間劃分，可分為有限策略博弈和無限策略博弈。因為每一種策略都相應地對應一個得益結果，所以從理論上講，有限策略博弈的結果必然是有限的，而無限策略博弈的結果則有無窮多種可能。3，按進行博弈的次序劃分，可分為靜態博弈和動態博弈。各博弈方可同時決策并行動的博弈稱為靜態博弈。當然，嚴格講各博弈方在非常精確的同一時點同時決策是不可能的。因此，同時決策是指可近似地看作同時作決定的過程，如乒乓球團體賽的出場順序，雖雙方決策可能有早有晚，但一旦敲定便誰也不許變更，因而可看作同時決策。各博弈方不是同時決策，而是先后、依次決策、行動的博弈叫動態博弈。弈棋就是一種典型的動態博弈，雙方的每一步都將取決于前面的情勢。4，按信息劃分，如按得益信息分類，可分為完全信息博弈與不完全信息博弈。完全（complete）信息，是指各方對自己每種策略的得益情況完全清楚，否則是不完全信息；在動態博弈中，如按博弈進程信息分類，可分為完美信息動態博弈與不完美信息動態博弈。完美（perfect）信息，是指博弈方在決策前對其他博弈方的行為完全了解，否則是不完美信息。5，按得益情況劃分，可分為零和博弈、常和博弈和變和博弈。一方收益必來自另一方的損失，這樣的博弈叫零和博弈，零和博弈的博弈方始終是對立關系；各方都會有收益，但收益總和是一固定常數，這樣的博弈為常和博弈；各方不同的策略組合會有不同的收益，這樣的博弈稱變和博弈。顯然，零和博弈是常和博弈的特例，常和博弈是變和博弈的特例。6，綜合分類。綜合分類是將博弈次序與博弈信息結合起來的一種分類方法。按這兩個標準，可將博弈分為：完全信息靜態博弈、不完全信息靜態博弈、完全且完美信息動態博弈、不完全但完美信息動態博弈、完全不完美信息動態博弈以及不完全不完美信息動態博弈。這種分類方式有助于針對不同特性的博弈進行研究和求解。
博弈論 （Game Theory），是研究決策主體的行為發生直接相互作用時候的決策以及這種決策的均衡問題。因此，博弈論又稱為“對策論”，也就是說當一個主體，比如一個人或一個企業的選擇受到其他人、其他企業選擇的影響，而且反過來影響到其他的人、其他企業的決策問題和均衡問題。正是在這個意義上，博弈理論又譯為“決策理論”。博弈論創立于20世紀40年代，到50年代博弈論的研究達到了頂峰。博弈論研究的決策不僅包括經濟學領域，而妾包括政治學、軍事、外交、國際關系、公共選擇等各個領域，因而博弈論又被稱之為方法論。本文擬將這種方法引入到反壟斷法領域，具體分析反壟斷法規則的制定過程。
二、反壟斷法的博弈分析
（一）政府和企業之間的博弈分析
1， 政府和企業博弈的根源
企業，作為市場運行主體，在市場經濟中具有強烈的追求利潤的理性意識；企業的理性就是實現利潤的最大化。企業一切經濟活動的出發點和歸宿都要以這個目標為指導。在利潤最大化目標的指導下，企業必須研究市場上其他主體的戰略并確定自己的戰略，從而市場上各個經濟主體都是企業博弈的對象。企業決策往往具有局部性、個體性和短期性的特點。與之相對，政府作為市場運行的監管主體，是社會理性的當然代表，其決策往往帶有全局性、整體性和長遠性。由于政府制定的各種市場運行規則客觀上限制了企業理性的發揮；尤其是當社會理性和企業理性發生沖突時，作為被管理者的企業只能尋求“次優方案”。當然，企業也并非只是一味地妥協，也可以與政府進行博弈從而影響相應的法律、法規的制定。由政府所代表的社會理性和企業理性的沖突及其在現實經濟生活中的具體表現——政府所代表的社會利益與企業追求自身利潤最大化的矛盾，決定了二者都將對方視作自己的博弈對象，從而使具體的法律、法規，尤其是反壟斷法的制定過程，表現為政府和企業的博弈過程。
2，政府和企業參與博弈的目的
企業，作為盈利性的經濟組織，是以實現利潤最大化為其根本宗旨的；并且在這一根本宗旨的指導下組織各種經濟活動。只要能夠降低企業的生產成本，提高企業的利潤，企業都不惜一試，包括采取壟斷的方式。但是，壟斷的存在，不僅侵害了廣大的消費者的利益（具體表現是通過壟斷價格，將相當大的一部分消費者剩余轉化為超額利潤。），而且憑借其“市場勢力”阻礙了有效的競爭，打破了市場競爭的均衡狀態。政府，作為社會利益的代表，具有保護消費者的合法權益和維護市場有效的競爭秩序的當然職能；其可通過制定法律影響著企業決策的“可選擇集”，即企業只能在法律許可的范圍內進行選擇。顯然，“可選擇集”越大，對企業越有利；而決定企業“可選擇集”大小的恰恰就是政府。因為政府通過確定其產業政策和競爭政策的具體內容和相互關系，影響認定壟斷的界限，并通過反壟斷立法決定了企業可選擇范圍的大小，從而間接地決定了企業的盈利空間。企業參與博弈的目的就是通過影響政府的反壟斷法規，實現對企業行為的有效規制，進而最大限度地保護社會公眾的利益。
3，反壟斷法的博弈分析
反壟斷法指的是國家為了保護競爭，針對一些限制競爭行為所規定的法律規范的總稱。其目的就是政府通過法律的手段限制企業有礙于競爭的經濟行為。政府在決定是否將一種企業的經濟行為列入受限制之列前，政府要作如下的博弈分析：保持企業退出
政府面對一種限制競爭行為有兩種選擇：干預，即將其限制于合理的范圍之內；或者放任自流。政府要進行干預需要支出相應的費用，設費用為5，占總收益10的一半，那么經政府干預給社會帶來的凈收益是5（總收益10減去干預費用5）。此時，企業針對政府的干預政策有兩種策略：其一是保持原有的狀態不變，繼續從事具有壟斷性質的經濟活動。但是，由于法律的強制性，如果企業采取此策略無異于自取滅亡。此時，企業不但不會盈利，相反還會被強制清除出場。其二是企業選擇退出。此時，企業只需要付出沉淀成本，設其為收益的一半為5；在這種情況下，企業的收益為-5.政府還有另外一種選擇，就是放任自流。這樣，如果企業保持原來的壟斷狀態，就將獲得全部的利潤所得，社會公共利益為0；如果企業選擇退出，那么全部利潤將自動流向政府所代表的社會公眾，此時，企業還要支付相應的沉淀成本。由于政府干預經濟的目的就是為了將“壟斷利潤”返還給廣大的消費者，（0，10）所代表的狀態正是政府介入的原因，并且是政府所要竭力改善的初始狀態。（10，-5）所代表的是企業自動放棄高額的壟斷利潤，并且還要為此承擔相應的前期投入，即沉淀成本。這是不符合企業追求利潤最大化的理性目標的，因而是不現實的。由此，政府只能選擇干預策略。企業根據其對政府選擇的分析判斷政府介入的可能性，然后在（5，-10）、（5，-5）和（0，10）三種狀態中進行選擇。由于（5，-10）的高成本和（0，10）的不現實性及由此決定的高風險性，迫使理性的廠商選擇（5，-5）所代表策略。這樣，可以將損失降低到最低。政府經過上述博弈分析，最終決定將該經濟行為納入禁止之列；而企業也會選擇放棄該壟斷行為。至此，反壟斷法的目的得以實現。
4 對反壟斷法進行經濟分析的意義。
對反壟斷法進行博弈分析的意義在于揭示反壟斷法的制定過程從某種意義上講就是政府和企業的博弈的過程，反壟斷法律規范的具體規范則是政府和企業的博弈結果在法律上的認定。所以，在反壟斷法的制定過程中，應該站在企業的立場上考慮企業可能做出的策略選擇，然后再確定法律是否對該行為進行規制及如何規制。這樣，才能保證制定出的法律能有效地規制企業的行為，有效地保證競爭。
（二）企業間通過價格等壟斷協議的博弈分析
在寡頭市場上，當寡頭數量很少時，從理論上說，他們很容易通過談判實行勾結定價，即像一個壟斷者那樣用高價格來宰消費者。這樣做，交易費用（寡頭進行價格勾結談判達成協議所需要的費用）并不高，而勾結定價可以為參與者帶來共同的利益。但為什么這種勾結定價在現實中成功的很少呢？盡管許多國家“反壟斷法”中有禁止勾結定價的條款，但實際上這個條款的作用極為有限，因為寡頭之間可以采用不易被發現的隱蔽性勾結——默契。我們可以用博弈論的分析來說明現實中的勾結定價難以成功的原因。
我們假設某地牛奶市場由兩家寡頭瓜分，這是寡頭中最簡單的寡頭——雙頭，也是最容易達成價格勾結協議的寡頭市場。如果這兩家寡頭（A與B）之間沒有任何勾結，各自按成本最低時產量進行生產，各生產3000磅牛奶，成本為每磅6元。這時，市場總供給量為6000磅牛奶，價格為6元。各家都沒有經濟利潤（經濟利潤為零）。
現在這兩家寡頭達成價格勾結。要實現高價必須減少產量?，F實中寡頭之間的價格勾結總是以限產為前提的（以后要談到的歐佩克就是這樣）。如果這兩家寡頭把產量確定為 2000磅牛奶，這時成本為每磅8元。市場總供給量減少為4000磅牛奶，需求并沒有變，價格上升至每磅9元。在這種價格時，每家寡頭可獲得經濟利潤 2000元。當然，勾結起來對雙方都是有利好的。
如果達成協議方有一方違約會有什么結果呢？如果一方違約，生產3000磅牛奶，它的每磅牛奶成本約為6元，另一方守約生產2000磅牛，每磅牛奶成本為8元。這時市場總供給量為5000磅牛奶，價格為7.5元。市場價格只有一個，是整個市場的供求總量決定的。違約的一方，成本僅6元，價格為7.5元，每磅牛奶的利潤為 1.5元，總計經濟利潤為4500元。守約的一方，成本為8元，價格也是7.5元，每磅牛奶虧損0.5元，2000磅牛奶共虧損1000元。
這兩個寡頭的價格勾結協議的實施并沒有法律保障，因為這種協議是非法的。守約的一方無法對違約的一方提出訴訟，即缺乏有效的懲罰。是否守約完全取決于各自的意愿。他們是否會守約呢？一方守約與否的結果還取決于對方是否守約，協議并沒有保證對方守約的硬約束，因此，各方都有守約與違約兩種選擇，而對方到底會選擇什么，無法確定，這時就可以用博弈論來分析各自的決策了。
我們來看A的決策過程。A要分析在B不同的選擇下，自己的選擇會有什么結果。A先假設B是守約的，這時A選擇守約可以賺2000元，如果選擇不守約可以賺4500元。兩者相比，A守約時，B的占優戰略是不守約。A再假設B不守約，這時A選擇守約要虧損1000元，如果選擇不守約可以不賠不賺（經濟利潤為零）。兩者相比，A不守約時，B的占優越略也是不守約。A的結論是，無論B守約還是違約，對自己最有利的還是不守約。B的分析方法和結論與A完全一樣。結果A、B都選擇了不守約，價格協議成了一張廢紙。
在這種情況下，A、B如何才能實現勾結呢？研究者發現，如果就是這兩個寡頭，同樣的博弈會多次進行。雙方最終會發現，達成勾結的條件是采用一報還一報的策略，即對方這次守約，我下次也守約，如果對方這次不守約，我下次也不守約。這種情況下，雙方會發現，從多次博弈的結果看，違約是不利的，從而自覺守約。這種一報還一報就成為有效的懲罰。但在現實中這種情況極為罕見——只有兩個寡頭，而且多次重復同樣的博弈。在常見的多頭博弈，而且同樣的博弈很少反復進行的情況下，價格勾結就難以成功了。
這種分析與現實一致嗎？一個最常用的例子就是歐佩克（石油輸出國組織）的價格勾結。歐佩克是一個限制產量并提高石油價格的寡頭價格聯盟（又稱“卡特爾”）。他們在70 年代的成功更多的是共同的政治動機。但經濟利益在長期中是高于政治的。隨著時間流逝，博弈論分析的情況就出現了。各成員國都想，無論其他國家是否守約，我違約對自己是有利的，于是紛紛打破限產規定，增加生產，結果到80年代，石油價格就大幅度下跌了。以后的石油價格上升不是價格協議起作用，而是供求關系變動的結果
在任何一種市場上，決定價格的最基本因素還是供求關系。在供大于求的情況下，任何價格勾結都不能長遠地提高價格。在供小于求的情況下，無需價格勾結，價格也會上升。在價格決定中，價格勾結是無用的。過去我國出現過的汽車行業自律價和民航的禁折令等形式的價格勾結，哪一個實現了？人為的價格勾結當然阻擋不了供求決定價格的客觀規律。博弈論分析的結論與現實是一致的。企業還是不要玩這種小權術，老老實實提高自己的市場競爭。
三、小結
本文通過對反壟斷法的制定過程進行簡要的博弈分析，旨在說明法律的制定不僅是立法機構的單方行為，還是一個規制者與被規制者——政府和企業相互博弈的互動的過程。如果在法律的制定過程中忽略了這一點，就很容易導致法律對于現實生活的無效和“無能為力”，從而不能有效地實現其價值。
參考文獻
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【關鍵詞】反壟斷法 壟斷 經濟學理論 基礎執行
一、引言
眾所周知，法律學與經濟學屬于兩種不同的學科。制度經濟學是西方經濟學的重要發展，現代西方法學的發展也主要是法律經濟學的發展。經濟分析法學作為經濟學與法學的交叉學科，與經濟學原理的發展更是密不可分的。法律經濟學起源于1960年，由科斯所提出，其中法律經濟學有關的是社會成本問題。法經濟學是制度經濟學的一個分支，是從經濟學的角度分析法律制度在經濟社會發展中的運行狀況，在法經濟學中，經濟學分析只是法學的工具，歸根到底是落腳于法學，這也正是科斯所說的法經濟學與制度經濟學相行漸遠的原因。在制度經濟學下，分析的是包括市場、法律等在內的制度對經濟系統的影響，根本的焦點在于經濟學。筆者之所以在此闡述二者的區別，是為了指明，在中國第一部反壟斷法頒布的背景下，本文主要探討的是該部法律對經濟運行的影響，著眼于經濟系統本身。
二、經濟學角度分析下的壟斷與反壟斷法
雖然經濟學家在關于壟斷基本方面取得了共識，但對于壟斷的形成、壟斷勢力運作的效率及其對福利的影響方面，仍然存在廣泛而深刻的分歧，這種分歧導致了反壟斷政策的不同傾向，這種分歧突出反映在哈佛學派和芝加哥學派之爭。哈佛學派認為，壟斷地位的獲得大都是通過策略性的行為，主要通過勾結、排斥兩種手段獲得。這些行為主要是損害了競爭而不是提高了效率。而芝加哥學派則認為，壟斷主要來自于效率，壟斷是一種組織市場運作的有效形式，它能夠使整個產業的生產成本趨向于最低。哈佛學派主張對壟斷進行嚴厲打擊，而芝加哥學派則主張比較寬松的反壟斷政策。
那么從微觀經濟學的角度來看，壟斷是低效率的。一方面，壟斷使產品的產量受到限制，造成社會損失。要把所有因壟斷使產量受到限制而給社會造成的損失進行量化是困難的，我們只能大體描述為：
首先，從分配上來說，產量的減少以及價格的提高使壟斷者賺到更多的利潤，而消費者的購買力進一步降低，資源低效率地從消費者一方轉移到壟斷者一方。另一方面，較低產量水平意味著用于該行業的社會資源更少，因而本來會用于該行業的資源會被用于別處，資源不是按帕累托原理最優配置。除了無謂損失外，還存在其他壟斷勢力的社會成本。廠商可能會以一種對社會來說非生產性的方式花費大量的錢去獲取、保持或實施它的壟斷勢力，這包括廣告、游說和用合法的努力去避免政府管制和反托拉斯調查，或者它可以意味著裝備但不使用額外的和產能力，使潛在的競爭者想念他們不可能銷出值得進入市場的足夠數量。總的來說，造成根本的經濟根源是與擁有壟斷勢力廠商的得益有直接關系，從消費者轉移到廠商的利益越大，壟斷的社會成本就越大。
其次，由于缺乏競爭壓力造成生產者管理上的松懈和低效。每個公司都想使其生產成本最小，而且任何以利潤最大化為目標的公司（不論是競爭行業還是壟斷行業）都會以盡可能低的成本獲得盡可能高的利潤。然而，在現實中，那些不必經過激烈競爭就能賺到很多錢的公司常常缺乏足夠的降低成本的動力。這種由于缺乏競爭壓力而表現出來的公司的低效率稱為管理松懈。競爭能夠迫使經理們以盡可能有效的方式經營，而在缺乏競爭的情況下，要判斷經理們的工作是否有效率就很困難，資源往往不會得到最有效的利用。
再次，壟斷降低生產者研究和開發新產品的積極性。競爭促使公司去開發新產品和尋找降低生產成本的方法，壟斷者則更愿意維持現狀和坐收利潤，而不愿主動去推動技術進步。我國在計劃經濟體制下成立的一些國有大公司就是這樣。這種體制運行的結果就是這些公司在國際上的競爭力越來越弱。即使是在美國這樣技術先進的國家，在一部分行業實行有限競爭政策也毫無例外地使其落伍。
由于壟斷帶來上述問題，絕大多數經濟學家都支持反壟斷，維護競爭，其中以前文提到的哈佛學派為代表。他們的觀點可以概括為：壟斷性的市場是無效的，壟斷勢力是強大且能夠維持的，需要嚴厲的反壟斷來打擊他們，保護競爭。
而在芝加哥學派看來，他們更贊成壟斷。在崇拜市場的芝加哥學派眼中，他們相信市場在長期而言是有效的，他們懷疑壟斷企業在自由進入的市場中維持壟斷的能力。如果市場上出現壟斷，他們更愿意將其歸結為效率的原因。因此，他們贊成比較寬松的規則，其目的是盡可能地減少對市場提高效率（利用規模經濟降低成本、不斷演化的產業組織結構等）的能力的干預。他們非常擔心對市場力量的干預導致市場行為的扭曲，甚至擔心正是這些干預維持了壟斷。
經濟學家普遍認為，由于資源配置的不當可能導致巨大的福利損失，因此需要通過法律來加以一定程度的規范。政策的目標是保持一個由獨立和競爭性企業組成的市場經濟。它通過打擊各種反競爭行為來達到目的。美國用于指導反托拉斯政策的三部主要法律是1890年謝爾曼法、1914年克萊頓法以及1914年聯邦貿易委員會法。多年來，美國對這三部法律作了增補、刪除和修正。美國的反壟斷法為判例法，在司法活動中不斷豐富和調整，構成了后來案件的判決基礎。反壟斷案件可以由聯邦政府或者私人組織進行。在反壟斷的實施中，謝爾曼法只是一個抽象的原則，司法才是真正的核心，合法與否最終取決于法院的判決。美國對反壟斷案件的判決一般遵循兩個原則：自身違法原則和合理分析原則。其中自身違法原則是指無需證明反競爭行為的真實動機和實際效果，某些行為的出現本身就是非法的。比如前文提到的合謀行為適用該原則。合理分析原則，要求分析行為的實際動機和效果，而不能僅僅通過這類行為的出現就判定為非法。在實際的訴訟中，要證明被告非法，則必須由原告來提供證據，表明被告有非法動機，并且在事實上造成了不良的影響。大部分的非合作性策略行為適用于該原則。近幾十年來，美國反壟斷法的執行有如下兩個變化：（1）縮小了自身違法原則的適用范圍，而擴大了合理分析原則。這意味著競爭政策比過去更寬松了，由于自身違法原則比合理分析還需要更多的信息和司法成本，這也從側面反映了反壟斷執行效率的提高。（2）相對來說，加大了對合謀行為的打擊力度，而放松了對傷害的打擊力度。反壟斷法在現實的施行中面臨兩難困境：管制過少將誘發不良的策略和壟斷力量，管制過嚴又妨礙廠商從事正當的競爭，而這恰恰是哈佛學派與芝加哥學派分歧的焦點之一。
而對于法制并不健全的中國而言，在反壟斷政策上又該如何發揮其在經濟上的有效作用呢？這一點將在下面的內容中進一步闡述。
三、反壟斷法與中國經濟發展
中國雖然在反壟斷方面已經有了一些規章制度，并且頒布了《反壟斷法》，但這些法律制度存在著很大的問題，主要表現在以下方面：
首先，尚未形成一個系統和完整的反壟斷體系。
根據美國、德國、日本、歐共體等國家和地區的立法經驗，反壟斷法在反對私人壟斷方面至少應當規定三個方面的任務：禁止壟斷協議，禁止濫用市場支配地位，控制企業合并。這三個方面也被稱為反壟斷法實體法的三大支柱。但是，中國現行反壟斷法在這三個方面都沒有完善的規定。除了禁止公用企業濫用行為的規定外，中國還沒有關于禁止濫用市場支配地位的普遍性規定。
其次，對濫用行政權力限制競爭的行為制裁不力由于中國當前處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的過程中，政企不分的情況尚未徹底改變，中國舊經濟體制下的行政壟斷行為目前仍然很嚴重。行政壟斷主要表現為行業壟斷和地方保護主義。行業壟斷即是政府及其所屬部門濫用行政權力，限制經營者的市場準入，排斥、限制或者妨礙市場競爭。這特別表現為一些集行政管理和生產經營于一體的行政性公司、承擔著管理行業任務的大企業集團以及一些掛靠這個局、那個部享受優惠待遇的企業。這些企業憑借政府給予的特權，有著一般企業所不可能具有的競爭優勢，在某些產品的生產、銷售或者原材料的采購上處于人為的壟斷地位，從而不公平地限制了競爭。這種現象被稱為“權力經商”。另一方面，由于中國的企業在一定程度上還沒有真正成為獨立的市場主體，即便是企業間的限制競爭行為也往往帶有行政色彩。行政性限制競爭行為不僅嚴重損害消費者的利益，而且也會嚴重損害企業的利益。
在運用反壟斷政策的運用于經濟過程中，我國需要充分考慮到這種執行的難度衙可能犯錯導致的成本。廠商傷害性、策略在廠商之間的博弈中，往往具有內在的制約力量。在市場自由進入和沒有行政力量大力干預的情況下，沒有廠商能夠在長期傷害競爭對手的戰略下獲益。由于缺乏法律傳統和歷史經驗，我國要以法律來約束產業運行還要大量的努力。其中在立法、司法兩方面都存在很大的難度。我國是大陸法系，采取成文法，缺乏判例法隨經濟環境變化的靈活性?？紤]轉軌時期的經濟活動的復雜性，應該以鼓勵競爭和創新為主，因此，我們主張在立法上按照芝加哥學派的立場，采取較為寬松的立法。傾向上，應借鑒美國經驗，對勾結合謀性反競爭相對嚴厲，適用自身違法原則；而對傷害性的反競爭相對寬松，主要適用合理分析原則。
四、結語
本文嘗試以經濟學的角度去思考法律對經濟的作用影響，在中國反壟斷法頒布與即將正式施行的背景下，這樣的探討在一定程度上是有參考價值的，在經濟學的分析工具下，本文對壟斷的類型與反壟斷法的作用進行了探討，并就中國在執行反壟斷政策中所面臨的問題。不論如何，我們都期待在立法路上的每一次努力都是有益的嘗試與進步。
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關鍵詞：反壟斷法；行政壟斷；反托拉斯
中圖分類號：D922.294文獻標識碼：A文章編號：1003-2738（2012）04-0161-01
中、美分屬于大陸、英美兩大法系，對應兩種法律的表現形式，中國主要通過成文法的形式來予以規制，美國所屬的英美法系，判例法是其主要的法律淵源，因而,在反壟斷立法中通過判例確定壟斷的重要概念、基本原則和精神也非常普遍；在實體內容方面，更凸顯了各國基于本民族特征的主要規制對象。如中國以反行政壟斷為特色，美國以反托拉斯法為代表。[1]
一、中國反壟斷法的規制對象
我國反壟斷法主要規制對象并非市場壟斷，而是行政壟斷，即行政機關濫用行政權利實施的排除、限制和妨礙市場競爭的行為。然而，縱觀我國反壟斷法，其以規制市場壟斷為主，以規制行政壟斷為輔。如此構筑反壟斷法律體系當然符合世界各國反壟斷的歷史、現狀和趨勢，但并不適合中國的國情，因為中國當前需要的是培育市場經濟，發展規模經濟，促進國際競爭力，而非限制市場發展，抑制企業合并實現強強聯合。
（一）反行政壟斷是我國反壟斷法的主要任務。
在中國，行政壟斷是目前存在的主要壟斷形式，也應該成為反壟斷法的主要規制對象，盡管應然狀態與實然狀態之間存在著一定的差異，但是不可否認，反行政壟斷是我國當前以及今后很長一段時期反壟斷法將面臨的主要任務，相應的司法實踐中，針對政府機關或者經授權行使權利的部門濫用行政權利排除、限制競爭行為提起的訴訟將漸見增加。
（二）行政壟斷的主要表現形式、特征和性質。
第一，反壟斷法上規制的是行政壟斷行為，即我國采用的是行為主義模式，與此相對應的是結構主義模式；第二，享有行政權力的主體濫用權力的行為，權力濫用相對于是與合法合規行使權力而言，同樣是實施了限制市場競爭行為的特許經營、專營專賣卻構成反壟斷的適用除外，原因就在于法律賦予了特定主體在特定行業的壟斷權力，這是一種法定的壟斷權，據此權力實施的行為當然歸屬于合法行為，暫且不論其是否合理；第三，主體實施的行為后果是限制、排除和妨礙市場競爭，破壞了市場經濟秩序，除此之外的行為可能違法，但并非受反壟斷的規制；第四，由于行政機關的行為分為具體行政行為和抽象行政行為，在構成行政壟斷的場合，通常是由于其實施的抽象行政行為，這種行為的特征表現為隱蔽性和強制性。
基于上述分析可以認為，行政壟斷實際上也是一種濫用市場支配地位的行為，[2]一是因為行政主體憑借法律所授予的行政權力而獲得在市場中的優勢地位，作為市場主體，與其他市場主體所不同的是它是管理者，對其他市場主體行使監督管理的權力；二是因為權力天然具有的擴張性、腐蝕性，政府部門可能濫用所擁有的權力，從而實施行政性的壟斷行為。
行政壟斷中，根據各競爭者壟斷經營導致的市場分割，把行政壟斷劃分為行業封鎖、地區封鎖及其他經濟活動的壟斷。通常認為，行業封鎖和地區封鎖為行政壟斷的一般形態，多以抽象行政行為的形式出現，具有連續性和普遍性；其他經濟活動的壟斷為行政壟斷的特殊形態，多以行政權的腐敗為表現，具有偶發性和隱蔽性。[3]這種分類方法其實是高度概括了《反壟斷法》第8條，第五章關于濫用行政權力排除、限制經濟的幾種情形，我國反壟斷法上采取了列舉加概括的方式規定了行政壟斷可能的表現形式，但只是對行政壟斷導致商品和經營者行業間、地區間自由流動受限相對原則的規定。顯然這種分類過于單一，而且已有的列舉必然不周延，更為重要的是，現行法律規范存在的明顯不足之一在于對政府壟斷行為的法律責任流于形式，制裁力度不夠，處罰措施太軟，也影響了威懾力的發揮。
二、美國反壟斷法的規制對象
（一）美國反托拉斯法的主要表現形式。
美國反托拉斯立法形式除基本的反托拉斯成文法，還有占據重要地位的諸多司法判例，以及反托拉斯指南，其中基本的成文法包括《1890年謝爾曼法》、《1914年克萊頓法》、《1914年聯邦貿易委員會法》，以及對《克萊頓法》進行了重大修改的《1936年羅賓遜-帕特曼法》和《1950年塞勒-凱佛維爾反兼并法》。美國傳統上就歸屬于英美法系，其最大的特征是判例法很發達，在美國反托拉斯的過程中，諸多重要的司法判例確定了反壟斷法的重要概念，基本原則和精神，司法判例在美國反壟斷法體系中發揮不可或缺的作用。除了成文法和判例法，美國反托拉斯法包括政府出臺的一系列反托斯指南，構成美國發托拉斯政策的重要組成部分。
（二）美國反托拉斯法規制的主要對象及不同時期規制重心的轉移。
通過對以上主要法律的主要條款的概括，以及大量重要的司法判例中創造的重要概念和基本精神，可以歸納出美國反托拉斯法規制的主要對象有四種：（1）橫向限制競爭。分為以下情形：A橫向價格固定，被視為最嚴重的反競爭行為，在司法實踐中適用“本身違法原則”；B市場劃分，是競爭者通過協議的方式劃分地域、產品或者消費市場，當然的適用“本身違法”；C聯合抵制交易，指兩人或兩人以上通過協議達成一致拒絕與他人進行交易；D貿易協會，是成員間通過協議建立的自律性組織，它本身并非違法，只是當它針對非會員時，涉嫌壟斷；E合資企業，如果投資的雙方或多方存在競爭關系，那他們之間的合資行為可能涉嫌壟斷，這時判斷的標準在于投資的目的。（2）縱向限制競爭?？v向限制競爭是指不同層次的企業之間通過協議采取的限制競爭的行為，它包括以下情形：A縱向價格固定，B非價格縱向限制，如地域與顧客限制，捆綁銷售安排。（3）兼并?？巳R頓法第7條對此規定，任何購買另一家商業公司的全部或者部分股票的行為，并且這種購買可能減少競爭、限制競爭或者導致壟斷都是違法的。如果兼并在競爭者之間進行，判斷其合法與非法的標準是企業合并后的市場份額和市場集中度。（4）價格歧視?？巳R頓法第2條規定，對交易對手實行價格歧視行為或以其他方式表現的歧視行為，如果其后果是嚴重減少了競爭或者其目的是形成壟斷，這樣的行為是違法的。一般情況下，構成價格歧視有以下幾個構成要件：A從事的商業行為中至少有一項屬于洲際商業行為，B所涉及的商品等級與質量相同，C對不同的購買者實施不同的價格，D損害競爭秩序。[4]
從上述美國反壟斷法規制的主要對象的闡述中，尚不足以動態觀察到美國歷史上反壟斷法規制對象重心的轉移和變遷。結構主義和行為主義是判斷是否構成壟斷的兩大模式。目前除少數國家外，世界上大多數國家的反壟斷法都選擇了行為主義的判斷模式。之所以如此，是因為真正對競爭帶來損害和威脅的是壟斷行為而非壟斷結構。在美國反壟斷司法實踐中，以一些重大的案例為轉折點，美國反壟斷法經歷了從純結構主義向行為主義的轉變。其中對結構的規制也經歷了從寬松到嚴格再到寬松的反復、變化。在1920年美國鋼鐵公司案中，美國最高法院在判決中說，企業規模的大小本身并不構成違法。[5]而在1945年的美國鋁公司案中，最高法院的態度卻截然不同，在該案的判決中最高法院僅以鋁公司占有90%的市場份額就判定它違法。1999年美國最高法院認定美國微軟公司將瀏覽器與WIN98捆綁銷售，是濫用市場優勢地位實施的壟斷行為。從上述三個不同階段最高法院依據不同標準作出的不同判決，可知不同歷史背景，不同經濟學理論主導下的社會經濟政策、法律制度的差異。
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(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式。縱觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。
基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
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論文關鍵詞 反壟斷法 適用對象 域外適用 監管范圍
自從加入世貿組織之后，中國市場的開放程度在逐漸提高，在與國際市場接軌之后必然會遇到壟斷與反壟斷現象，而要在國際市場的游戲規則內獲取最大的利益，并為自己的利益提供保障，那么就需要用反壟斷法來提供支撐。反壟斷法能夠有效的維護我國經濟安全，并對市場秩序進行規范。在大多數市場經濟發達的國家，“經濟憲法”成為了反壟斷法的另一種稱呼，這也表明了反壟斷法的重要性。自從出現壟斷這一現象以來，經濟學與法學學者逐漸開始重視它的危害性，1890年美國所頒布的《謝爾曼法》是世界上第一部反壟斷法，它具有超現實意義，這部法律明文規定了壟斷的形式與應該受到的懲罰。從20世紀80年代開始，反壟斷法立法浪潮不斷高漲，很多國家都頒布了各自的反壟斷法。為了能夠更好的適應國際競爭規則，我國于2007年頒布了中華人民共和國反壟斷法，并于2008年1月1日開始正式實行。相對而言美國的反壟斷法是全世界出現的最早的也是最完善的反壟斷法，對其進行研究可以指導我國反壟斷法的完善。
一、中美反壟斷法各自產生的原因
19世紀后期，美國進入快速發展的黃金時期，開始逐漸由資本主義向壟斷資本主義進行過度，企業的規?？焖贁U張，產量與資金也越來越多，這些都表明了美國的兩級分化越來越嚴重，而資本也變得越來越集中，在這樣的條件下，在1879年出現了第一個托拉斯也就是美孚石油公司。隨著該公司的實力增長，后來出現了席卷全美的合并浪潮，而到二十世紀初，美國的各個工業部門基本是被一個或者幾個大型的托拉斯所壟斷。這些托拉斯在市場中占據支配地位，并把持著國家的經濟命脈。當時產生的壟斷經濟制度，導致社會生活資料分配不均，經濟制度與消費者的消費能力嚴重不協調，進而加劇了生產者與消費者之間的矛盾出現，社會民不聊生，消費者為了能夠維護自身的合法利益，最終形成了反托拉斯的狂潮。最后在議員謝爾曼提出的、于1890年通過的謝爾曼法案，成為了美國歷史上第一部反托拉斯法。美國反壟斷法產生的原因是來自于內部因素。
中國反壟斷法的制定主要是外部力量的促使，在加入世界貿易組織之后，必然會遇到壟斷與反壟斷事件，如果在這些事件發生時沒有一部合理的反壟斷法作為支撐，那么必然會讓國內的企業在競爭之中處于被動的地位，因此加速了反壟斷法的制定步伐，而在后期，中國也看到了自由競爭的重要性，而在自由競爭中則需要避免出現壟斷的現象，為此全力制定反壟斷法并于2007年誕生了中國的第一部反壟斷法，在2008年1月1日開始實行。
二、中美反壟斷法適用對象對比分析
壟斷主體和競爭主體是反壟斷法的適用對象，它們同時也是構成反壟斷法律關系的重要因素。在現實中競爭與壟斷的關系具有相對性，在競爭的同時會產生壟斷現象，但是在壟斷現象發生的同時就會對競爭產生限制作用。如果同一個企業要成為競爭主體就要使其的競爭行為達到有效競爭條件，但是企業的行為如果超過了合理競爭的范圍并且擾亂了正常的市場秩序，對市場秩序產生了危害性，這樣的企業就可能被稱為壟斷主體。因此，反壟斷關系主體是競爭主體與反壟斷主體的統稱。反壟斷關系主體的描述方式在各國的反壟斷法中都具有一定的差異性，例如在美國的《謝爾曼法》中“任何人”成為了其使用對象的稱呼，如果在限制州際或者國際貿易與商業的行為中，有公司或者個人參與，就會視為違法，而且會受到法律的制裁。
在中國的反壟斷法中，適用對象叫做“經營者”，一般包含有從事商品的生產、經營或者是提供服務的自然人、法人以及其他組織。中國的反壟斷法的監管范圍包含有行政機關以及法律、法規中所授權的具有管理公共事物職能的組織，因此，反壟斷法律關系的主體也包含其中。同時“行業協會自律”的相關內容也被包含在中國的反壟斷法中，因此反壟斷法律關系主體還有行業協會。
總體上看，中國反壟斷法的適用對象更為廣泛。但是從具體的法律角度來看，兩國的反壟斷法相同之處都表現為其適用對象都是具有參與或者意圖參與壟斷的“主體”，之所以會出現字面上的不同是因為國情的差異：在中國，行政力量干預著經濟發展，所以反壟斷法的監管范圍才包含了行政權利。而且嚴格來說，反壟斷的私人執行情況并不存在于中國反壟斷法立法，因此將自然人也納入到反壟斷適用對象中，但是經營者要遠遠的高于其重要程度。正是因為這些原因使得中美兩國的反壟斷法在適用對象上有著稱謂和涵蓋范圍的差異。
三、中美反壟斷法監管范圍對比分析
（一）企業合并
在完全自由競爭的市場條件下，企業可以通過合并的方式來進行優化重組，市場競爭的存在，是因為有多個企業分別占有市場份額。而壟斷的產生是因為有兩個或者是多個占有了一定份額的企業合并后，改變了原有的多頭參與競爭的平衡。企業合并之所以在各國都受到反壟斷法的監管，是因為它是經營者對壟斷進行追求的最為直觀的表現形式。在美國《克萊頓法》第七條中規定：禁止對其他企業進行直接或間接的收購全部、部分股票或者其他股份資本而達到壟斷的目的。并且在《克萊頓法》的后續修正案中也是規定：必須要在向聯邦貿易委員會或司法部反壟斷局進行申報后才能進行大型企業的合并，同時反壟斷對象也從對公司的合并行為延伸到了一些沒有注冊的社團。
企業合并行為在中國的反壟斷法中被稱為“經營者集中”。中國的反壟斷法第四章詳細描述了經營者集中行為。并且也設置了經營者集中的申報制度，羅列出了相應的申報辦法與審查程序，雖然與美國反壟斷法中的稱謂存在不同，但是兩者是同一性質、同一種類的商業行為。
（二）濫用市場支配地位
在通常情況下，企業要具有市場支配地位就需要在市場競爭的后期進行合并，合并之后企業占有的市場份額增加，同時會擁有充足的資金鏈，因此會較強的影響同類企業的產品產量與價格。一些企業為了實現自身的超額利潤追求或者為了打壓對手常常會濫用市場支配地位，這樣就對企業公平競爭造成了影響。反壟斷法將濫用市場支配地位納入其監管范圍之中是因為其有著巨大的破壞性。在美國《克萊頓法》第二條中對于濫用市場支配地位進行了詳細的描述。該條款中表明，被視為違法行為的不僅有對歧視性定價等濫用市場支配地位的行為，同時也包含了對于任何接受或者給予有價值的物品及傭金等來達到其歧視性定價目的的行為。
中國的《反壟斷法》中關于濫用支配地位的法條規定則較為謹慎，不僅僅是闡述了哪些屬于違法行為，并且還特別設置了相應的詳細條款，為了防范出現新形式的濫用市場支配地位的行為，也詳細闡述了國務院反壟斷機構所認定的其他濫用市場支配地位的行為。這樣設置是為了有效避免中國獨特的市場經濟體制中出現的其他形式的濫用市場行為。在兩國法條設置上具體比較來看，中美反壟斷法中對于濫用支配市場地位行為規定的相同之處表現在規則上。而差異性則表現在，中國的《反壟斷法》規定了對于具有市場支配地位的經營者所需要具有的最低市場份額?？傮w來講，美國反壟斷法在操作上更加具有優勢。
（三）政府壟斷
反壟斷法中對政府壟斷的規定是中國反壟斷法中所獨有的。這是因為中國特殊的政治與經濟體制所形成的。政府壟斷和政府授權壟斷統稱為政府壟斷。政府壟斷是指政府直接行使壟斷權利，政府授權壟斷則是指政府授予企業權利進行壟斷經營。在我國，因為存在自然與歷史的因素，對國家經濟有著重要影響的也包括少數能源、運輸以及公益服務性行業，或者一些有持續高額投入需求的行業，這些行業在設立之初就屬于政府壟斷的范疇。同時部分能夠對國民生活穩定與生活水平產生影響的行業，例如煙草、造酒等，這些行業的企業壟斷經營一直是處于政府的監管與授權狀態中，它是反壟斷法除外制度的體現。政府壟斷因為一些自然條件局限了其本身的行為，所以并不具備競爭的性質，因為完全競爭會有可能導致社會的不穩定，因此不屬于反壟斷法的監管對象。
四、中美反壟斷法域外適用條款比較
中國反壟斷法總則第二條主要設置了域外適用條款，該條款不僅僅闡述了對域外壟斷行為進行打擊、保護本國競爭的決心，同時也通過法條形式表明了域外適用規則存在的合法性。和美國的規定比較，這一點具有明顯的差異。美國的反壟斷法具有合理性，它的原則是對本國的反壟斷法進行延伸，從而適用域外壟斷行為，而并沒有在法律條文中對域外適用進行具體規定。在實踐過程中采用的基本方法是援引判例與引入國際法管轄原則，來實踐本國反壟斷法域外適用。因此，從立法形式上來看中美兩國在反壟斷法的域外適用的設置上存在著差異性。同時，通過多年的實踐美國已經對反壟斷法域外適用摸索出了適合當前國際交往的原則，同時也是當前中國反壟斷法在域外適用上所缺乏的因素。和美國反壟斷法域外適用相比，中國反壟斷法還存在以下的缺陷：
（一）在立法上的缺陷
從法條設置的來看，中國反壟斷法存在的缺陷表現在在域外適用條款上，有著擴大本國管轄權的嫌疑，也就是說只要對中國市場競爭產生影響的海外壟斷都適用于本法。這樣很容易使得本法遭到外國立法的抵制。同時在法條中也沒有對“對境內市場競爭”的影響程度進行說明，從反壟斷法的頒布到現在都沒有進行過修正，進而出現使用“沒有標準”管理“標準以下”的情況。
（二）司法管轄權容易出現沖突
中國反壟斷法在立法上認定如果外國的壟斷或者限制競爭的行為對國內的市場競爭產生了影響，就會對其啟動司法管轄程序。但是這樣很容招致外國的否認，因為這有對外國主權侵害的嫌疑，同時如果在外國的反壟斷法中對同一種行為存在有不同的規定，那么就可能會出現法律適用的爭端。因此應該從國際法慣例來確立相關的措施。
（三）操作性不強
關鍵詞：反壟斷經濟學法學分析經濟學分析
反壟斷及其他其他法律所存在的差異，是其使用過程中要利用法律分析再結合復雜的經濟學。并且它在法律分析上于其他的部門存在了很大的差異就在于它對當事人的行為進行了定性。而且在壟斷行為的差異上也會對其競爭起到不一樣的效果，并且它也需要對當事人的行為進行定性，就像在剛開始就要明確當事人的行為是屬于搭售或是價格歧視。反壟斷法的分析有法律和經濟兩部分，在這當中法律分析的作用是對當事人的行為進行定性，在基本上屬于比較傳統的思想；而經濟的分析卻是在其他部門極少見的，之所以少見就在于壟斷這種行為在競爭中所產生的問題必須要在個案中予以評論，但其它的法律合同的成立條件以及效力就比較具有普遍性。但是目前在我國的反壟斷執法實踐中，還是很少出現經濟分析，傳統思維占據主要位置。
一、基于反壟斷法上宏觀層面的經濟學分析
在宏觀層面來看反壟斷法的目標以及方向是由經濟學所引導，并標示著反壟斷法的主要宗旨及其終極作用，而這個形成將極大的限制競爭行為的方法。在不同的時期所處的經濟學觀念也會出現一系列的偏差，因為這個使得反壟斷法所追求的的目標以及方式方法也產生了偏移。在二十世紀初新興的全面競爭理論覺得，是競爭的原因迫使營銷者降低，進而從降低成本來繼續保持可觀的利潤，這就使得消費者需要增加，也使得社會的總產出大大提升，進而制定出絕好的效率生產。因為資源的使用是消費者所以在制定計劃時把消費者的觀點才可以使得資源配置達到完美。故，競爭是所有環節中最為重要的，它可以讓不完善的生產效率以及資源的配置漸趨完善，所以要盡可能的把有可能損壞競爭的因素全部排除。在這當中要做的就是盡量使得市場結構處于一個“原子型”，就算市場上大部分都是經營者，但他們中的個人力量都是極其微小的，他們沒有能力進行制約競爭的行為，而他們增加利潤的最簡單也是唯一的做法就是減低成本降低價格。從這點來看反壟斷法使得競爭處于一種制約的局面，并且是完全競爭，而對于想要降低競爭的行為它都會馬上改正。但好景不長很快的他們就認識到了，他們的這種市場不但不存在并且還趨向與反競爭。如果想要人為的長期維護就絕對無法達到規模效應，而且還要極力的防止進一步更新、服務以及在廣告上的宣傳等一些因素，這些都會在很小的時間內加強個別競爭者的能量，使得“原子型”市場結構崩壞。本質上它對經營者降低、增產的做法是持否定態度的，因為它對于生產以及配置的效率沒有任何的作用而且造成了極大的制約。
二、基于反壟斷法上微觀層面的經濟學分析
創新的經濟學理論，在宏觀層面上讓人們對反壟斷法的宗旨有了更深刻的理解，肯定反壟斷法上判斷合法與否的方法是觀察當事人做法對社會總產出的作用，這也使得反壟斷的分析有了方法和步驟：對當事人的行為必須要有限制性影響，而且此種制約要趨于影響社會總產出降低，這樣才能達到反壟斷法管轄區間；假如這個行為可以產生效率，并且效率的積極作用超出其限制的消極后果，如果從整體上能夠提升社會總產出，就要以效率為重中之重，而達成這種效率所必要的制約，就該認定其為合法，假如它會致使相關市場競爭消失。經濟學自身的研究不能當作為反壟斷法的規范，假如不存在法律分析所提供的框架以及導向作用，經濟學的分析缺少基礎的確定性、穩定性以及指向性。在當前我國對于競爭經濟學與反壟斷法的研究處于底層地位，兩個都沒有對經濟學原理和反壟斷法的基本條文達到一致的理解，這也是多數案件有誤差的最主要原因。
三、案例分析
三Q大戰—是我國至今為止反響最嚴重的反壟斷案件，它就是個很凸出的案例。在本案中，騰迅公司讓QQ使用者刪掉奇虎公司的360含殺毒軟件等一系列產品，不然不提供任何服務，奇虎公司于是就指控這種逼迫用戶“二選一”的方法對其產生不利效應，這就構成了支配地位的濫用。兩方都誠摯邀請了經濟學專家，根據眾多經濟學的報告，針對相關市場界定以及支配地位的認定實行經濟學分析。
針對相關市場界定，兩方當事人以及法院都以騰迅公司的“即時通訊軟件及服務”為起始，使用“假定壟斷者測試法”來檢驗相似服務之間是否具有替代性?！凹俣▔艛嗾邷y試法”的操作方法是先假想該“假定壟斷者”的價格上升，再觀察此時不同種產品間的替代性。因為即時通訊服務與殺毒軟件都是免費使用的產品，所以當事人和法院還對“假定壟斷者測試法”進行了一些必要的改動—選擇了不檢驗假設壟斷者“假如提高價格”時的產品替代，而是檢查其“假如降低服務水平”時的產品替代狀況[4]。
在上面的討論中很清楚地就能夠看出奇虎公司并沒有即時通訊服務，在這個市場，兩者不是競爭者也并非消費者，故此在有關市場的界定方位發生了偏移。事實上，兩者在廣告業務有著較大的競爭，相關市場的界定本來應該以互聯網的廣告服務為重心。在新型的互聯網廣告市場上，如果以傳統的市場份額為核心的支配地位認定方法很難起到作用?？傮w來說，如果支配企業濫用行為的話，消費者的需求就會隨著發生轉變，而這種轉變會使濫用行為悔不當初。行為人的市場份額能夠在某種情況上映射它對社會總產出的制約能力，乃至其他經營者的擴大產出，故此可以作為檢驗行為人能否擁有支配地位的開始。但是在互聯網廣告產業中的話，廣告用戶能夠輕易的轉變，不會受到任何的束縛，市場份額的檢查也就沒有實質了的含義。
事實上，經濟學研究早已提出，在軟件、互聯網等產業上，市場份額占支配地位認定中的下滑，但網絡、鎖定等新型因素才是支配地位認定的主要因素。在這個案列中，用戶在面臨“二選一”的選擇要求時，若是換一個新的殺毒軟件只用幾分鐘，也不需要其他的成本，但若是將即時通訊服務軟件換掉的話，就會失去自己在網絡上的交際圈和大量的記錄信息，即使把重要信息轉移也會浪費大量的時間。在比較下消費者也就沒有了別的選擇只能夠選擇保留即時通訊服務。而騰訊的此種排斥能力也是它能擁有支配地位的證實，而奇虎的360殺毒軟件就沒有與之相較的的鎖定效果，對騰訊沒有類似的排斥力量。
四、結語
反壟斷法最適用方法就是對涉嫌行為的消極和積極效果進行制衡，這種經濟學分析并不用有高度的專業性知識，即使是非經濟學專業的人經過刻苦鉆研也可以很快上手，而經濟學在這方面的使命就是使得自身的研究成果適用到可以使法院簡易透徹，并且引導它對法律條文進行精確簡析。而它的前提是，經濟學的研究要吸收法學研究的規律思想，且作為經濟學分析的基本框架。
參考文獻：
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論文摘要：在新經濟時代，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了壟斷產生的然性，也決定了新經濟中的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷。對于這種新型壟斷，傳統的反壟斷法不僅在理論上難以作出合理解釋，而且在反壟斷的實踐操作中也存在諸多困難。面對這種困境，反壟斷立法和司法應調整壟斷的認定標準，結合各種因素來綜合考量新經濟企業是否壟斷，與此同時，合理原則應得到更好地運用。
在人類從自由資本主義社會進入壟斷資本主義社會后，壟斷便作為市場經濟的伴生物而始終存在，壟斷的消極方面使其成為各國眾矢之的，反壟斷制度因此而不斷走向成熟、完善。然而，隨著人類從傳統的工業經濟時代進入以計算機、網絡等為代表的新經濟時代，壟斷的成因、表現形式及其對經濟的影響也發生了很大的變化，而以規制工業經濟時代壟斷著稱的反壟斷法也陷入前所未有的困境之中。如何反新經濟時代的壟斷，反壟斷法的出路在哪里，本文試圖作出回答。
一、新經濟時代壟斷的成因及其特征分析
(一)新經濟時代壟斷的成因分析
壟斷之所以存在，是因為市場存在進入壁壘，其他企業不能進入市場與之相競爭。而構成進入壁壘的因素在不同時期又有很大差異。在工業經濟時代，進入壁壘主要表現在與企業規模相應的資金量、關鍵資源的排他性權利、政府的進入管制等方面，因此，獲得壟斷地位的市場主體都是擁有雄厚經濟實力并占據關鍵資源的大企業，或者是由于政府的進入管制而存在于自然壟斷領域的大企業。而隨著人類進入新經濟時代，進入壁壘也隨著新經濟產品的資源特點和技術特點發生了很大變化，這決定了新經濟中的壟斷與工業經濟時代的壟斷有了較大的差異。具體表現如下：
1．新經濟產品的規模經濟性。新經濟產品以知識為主要生產要素，技術性要求非常高，它的研制開發不僅需要大量的資金支持，而且還要承擔開發失敗的巨大風險，這些都使新經濟產品具有很高的沉淀成本。而這些成本只有分攤到銷售的每個產品中去，并且其銷售量不斷擴大，新經濟產品的單位平均成本才能不斷地降低。又由于新經濟產品的邊際成本很低，一旦研制開發成功，再生產的成本幾乎為零。因此，新經濟企業的規?？梢詿o限擴大，為了降低創新的風險并獲取盡可能多的利潤，新經濟企業有不斷擴大市場份額的強烈欲望。
2．新經濟產品的外部性。新經濟產品大多具有正外部性，這些產品的價值隨用戶數量的增加而迅速增加，而且用戶越多，該產品的價值也越大。例如，使用電話的人越多電話越有用，反之，如果擁有電話是極少數人的專利，其價值將被局限于狹小的范圍內。在這種正反饋力量的作用下，獲得關鍵多數客戶數量的企業，會不斷發展壯大，占有更大的市場份額，獲得不斷增加的收益；而沒有獲得關鍵多數客戶數量的企業，將逐漸被市場淘汰。由此可見，正反饋效應的存在，極易使新經濟行業形成“一廠獨大”或“贏者通吃”的格局。
3．新經濟產品的鎖定效應(或路徑依賴)。在新經濟行業中，由于產品的技術含量高，消費者一旦選擇了某種產品，再要轉移到其他產品，則必須承擔由于不兼容性以及操作、重新學習使用等轉移成本：這使得網絡產品的用戶在可以滿足其需求的范圍內，不像更換其他產品那樣輕易地更換所謂“更好”的產品，因此很容易被鎖定在該產品的消費上(也即消費者的既往選擇制約了現在和將來的選擇)。鎖定效應的存在使得新經濟產品市場上壟斷形成的可能性大大高于傳統產品市場。
4．新經濟產品的行業標準。在技術主導的產品市場上，不同的產品之間往往會因為技術或產品制作方法的差異而形成兼容性的問題，這在新經濟產品中表現得尤為明顯。因此，市場競爭的結果會形成由于某一產品被廣泛采用而導致它形成同類產品的標準。由于網絡效應或鎖定效應的存在，用戶為了提升協同價值以及避免被鎖定，在購買產品時總是趨向于已經或即將成為標準的產品。所以，廠商為了提高其產品銷量，會努力使自己的產品成為該類市場的標準。而一旦成為市場的標準，將會擁有巨大的用戶基數和眾多獨立廠商的支持，構成對競爭者難以逾越的壁壘。
以上分析顯示，新經濟產品的資源特點和技術特點決定了新經濟行業更容易形成市場壟斷，盡管這些壟斷主要根源于技術性壁壘，很可能會隨著新技術的開發而被打破，但新技術又會形成新的進入壁壘，進而導致新的壟斷。盡管這種由資源特點和技術特點決定的壟斷企業不可能長期存在，但這種無限往復的進入壁壘的更迭過程，就是一個個新壟斷企業代替舊壟斷企業的過程，結果是市場一直處于壟斷狀態。
(二)新經濟時代壟斷的特征
1．壟斷的技術性
在工業經濟時代，影響競爭的決定性因素是資本，企業只有擁有能夠購買生產資料的資本才能在競爭中勝出，因此，競爭的過程主要是資本積累的競爭，壟斷基本上是通過資本的優勢排斥競爭而形成的，壟斷的企業都是資本實力雄厚的大企業。而與此不同的是，新經濟時代的競爭主要是技術創新的競爭，技術對企業在市場中的地位具有決定性的作用。尤其是在信息產業里，技術創新是企業發展的核心和靈魂。由于有對專利和專有技術的制度保護，加之創新技術的不易擴散和難以仿制的特點，創新企業能取得一定程度的技術壟斷，這種技術壟斷對企業的市場地位具有直接的決定作用。
2．壟斷的競爭性
在工業經濟時代，壟斷一旦形成，在一定時期內很難被打破。而在新經濟時代，壟斷是以技術為主導的壟斷，技術創新一浪高過一浪，發展的速度越來越快，這導致信息技術產品的生命周期越來越短。因此，這種技術壟斷具有很強的脆弱性和時期性，是一種暫時性的壟斷。一旦新廠商開發出更新的產品，原有廠商的競爭力量馬上就會消失。根據“摩爾定理”，微處理器的性能每18個月就要提高一倍。只有不斷地技術創新，才能不斷創造出新的市場需求，誘導出新的生產，避免在競爭中遭受市場淘汰的厄運：因此，為了維護競爭優勢，壟斷廠商必須不斷創新，向市場推出新產品。正如熊彼特所言：“任何一種壟斷地位都不是可以高枕無憂的，在公共事業領域以外，一個獨家賣主的地位，一般只能在他行動得不像一個壟斷者時，才能夠爭取到并在幾十年內保持住?！崩?，微軟目前正受到來自Linux的挑戰，越來越多微軟的反對者和盟友加入到Linux的陣營中，并且，直到目前，它還是免費的。難怪比爾·蓋茨一再警告員工，微軟離破產只有18個月。美國著名經濟學家保羅·克魯格曼認為：“壟斷本身在科技領域是無罪的。相反，至少得存在主導未來市場的希望，整個企業才具有發展的推動力：高科技的競爭本身是也必然是一場接一場勝者通吃的游戲。通吃只是暫時的壟斷，一旦別的好東西降臨，它就會消失?！?/p>
二、新經濟時代傳統反壟斷法的困境
新經濟行業中存在壟斷，就必然會出現壟斷力濫用的情形，因此，新經濟領域也有反壟斷的必要性。然而，新經濟行業中的壟斷又有其鮮明特征，這使得誕生于工業經濟時代的反壟斷法無論在理論上還是在實踐中都面臨諸多困境。
(一)傳統反壟斷法理論上的困境
在傳統反壟斷法理論中，壟斷會破壞市場的競爭秩序，導致社會經濟資源配置的低效率；為了獲取超額壟斷利潤，壟斷企業制定的價格高于競爭市場的均衡價格，而產量卻低于競爭市場的合理水平，進而導致市場競爭的不充分和整個社會福利水平的下降。因此，為了維護市場的競爭秩序和保護消費者的利益，各國都加強對壟斷的規制。然而，新經濟中的壟斷并不契合傳統反壟斷法理論的規定。
首先，新經濟時代所面對的壟斷是一種技術性壟斷和競爭性壟斷，并不會損害競爭、遏止創新。在新經濟時代，壟斷者獲得壟斷地位憑借的是其掌握的技術，而市場中技術并不像有形的稀缺資源那樣可以輕易地被獨占，壟斷者壟斷利潤的獲取必然刺激著市場中的競爭者爭相進行技術創新，以獲取高額的利潤?？梢姡瑝艛嗾呷匀幻媾R著激烈的創新壓力，一旦競爭者開發出更先進的技術，壟斷就會被打破，壟斷者就會在競爭中敗下陣來。因此，為了維持市場壟斷地位，壟斷者必須繼續投入資本進行技術創新的研究與開發，以不斷改善產品的性能，提高產品的品質。所以，新經濟中的壟斷不僅不會遏止創新，反而可能進一步地激發創新。可以說，當今的技術創新和遞進呈波浪式向前發展，而且一浪高過一浪，發展的速度也越來越快，導致技術產品的生命周期也隨之變得越來越短；加之創新技術一旦被仿制，在新技術基礎上的各種應用開發就會接踵而至，創新的技術就會加速擴散，最終威脅到自主創新者。這使憑借技術優勢取得的壟斷具有很強的脆弱性和時期性，因而它必然是暫時的，是一種稍縱即逝的壟斷。這種壟斷不僅沒有消除競爭，反而使競爭在更長的時間跨度、更廣的空間范圍和更高的程度上展開。
其次，新經濟時代的壟斷并不損害消費者的利益。如果說古典范式中被經濟學家全盤否定的壟斷的顯著表現是過高的壟斷價格和低于合理水平的壟斷產量，在讓消費者付出了盡可能高的代價的同時導致了社會福利的減少，那么，當今壟斷現象極為嚴重的新經濟卻向消費者不斷提供性能更高、價格更低的產品，而這卻符合消費者的利益也提高了社會福利水平。以微軟為例，微軟在操作系統市場上幾乎處于絕對的市場支配地位，但其并未采取高價位低服務的策略，而且，事實上它也很難這樣做，這幾乎是所有新經濟產品的共同特征。
由此可見，新經濟中的壟斷與傳統反壟斷法所要反對的壟斷是完全不同的，傳統的反壟斷法對這種壟斷難以做出令人信服的解釋。因此，反壟斷法在新經濟行業面前無疑陷入一種尷尬的境地，反壟斷自然也失去了合理的根據。
(二)反壟斷實踐操作中的困境
在新經濟時代，反壟斷法不僅在理論上難以解釋，在實踐操作中也存在諸多困難。傳統反壟斷法對壟斷的判斷是通過其市場份額和較高的市場價格來進行的。反壟斷機關一般都要調查企業的市場份額，并判斷企業在該市場上是否具有壟斷高價。然而，在網絡經濟時代，這一方法難以適用。
首先，市場份額標準難以適用。在新經濟行業中，形成壟斷的企業都是掌握關鍵技術的企業，而并不在于其資本的雄厚，即使是一個小企業，只要其掌握了關鍵技術，并且生產的產品在市場中不具有明顯的可替代性，也會在短期內迅速擊敗市場中的大企業而成為一個壟斷者。因此，新經濟中的壟斷者往往并不具有很高的市場份額，依據這一方法來判斷壟斷，則難以得出市場壟斷的結論。當然，一個不具有很高市場份額而具有壟斷力的企業在迅速擊敗競爭對手后，很可能馬上就占有了絕大部分市場份額，但此時仍不能據此認定其為壟斷，因為這種市場份額也是不穩固的，很可能會在短期內因為激烈的市場競爭而迅速下降。特別是在高科技企業中，市場變動得更快。可能在反壟斷訴訟還沒結束時，某一企業的市場集中度已有大幅度下降。此時，依據市場份額來得出壟斷的結論必然是不科學的。因此，新經濟行業市場份額的劇烈變動必然給反壟斷帶來了困難，從而使市場份額標準不再是一種科學的標準。
其次，在新經濟行業中界定市場困難。就產品市場來說，由于市場的急劇競爭，企業的市場份額短期內可能會出現急劇變化，即使取得很高的市場份額，也可能很快就會急速下滑，這給產品市場界定帶來了困難。特別是在El新月異的高科技和軟件領域，競爭常常導致占支配地位的企業被別的應用更尖端技術的企業所取代。當在某個市場占支配地位而受到打擊的企業，等到反壟斷案子進入和審理階段時，多半已失去了支配地位。美國聯邦反托拉斯專家弗蘭克·佛斯特布魯克法官指出，“在信息產業里，如果一個商業企業能夠維持一段時間，足以堅持到讓人向法院且法院有時間作出判決，那么這個商業行為就一定是有效率的。否則，敏感的市場早就作出反應了?！苯洕袠I中的地理市場也是很難界定的。在工業經濟時代，有形產品的銷售往往局限在一國之內，即使其從事跨境銷售，也可以通過海關數據統計容易對其市場份額作出判斷。而在新經濟時代，網絡技術的應用形成了與現實世界并行的網絡世界。很多交易可以直接在網上進行。網絡的延伸超越了國界，從而在某些情況下拓展了以往傳統市場的范圍。①可見，在新經濟時代，如果仍然拘泥于一國來界定市場，將很可能縮小了實際市場的范圍；而如果跨越國界來界定市場，那么，按照傳統的“市場”概念被界定為壟斷的行為，可能就不構成壟斷了。
最后，傳統的價格判斷方法也難以在新經濟行業發揮作用。在工業經濟時代，由于產品都有其投入成本，企業通常是根據產品的邊際成本來定價。而壟斷企業對市場價格往往具有很強的控制能力，為了獲取壟斷利潤，通常會制定過高的壟斷價格。一個企業越是能制定較高的價格，越表明它是個壟斷企業。而在新經濟特別是軟件產業中，由于產品的固定成本較高，而邊際成本很低，甚至接近于零。因此，企業在定價時不可能進行邊際成本定價，否則很難收回其投資成本。在此情況下，產品的價格會偏離其價值，企業既可以把價格定得無限高，也可以進行免費贈送。這決定了反壟斷機關不可能根據傳統判斷壟斷定價的方法來判斷新經濟產品是否進行了壟斷定價。
三、新經濟時代反壟斷法的出路
面對新經濟時代傳統反壟斷法的困境，立法和司法必須作出積極的回應。當然，這種回應并非是對傳統反壟斷法的全盤否定，而只是在新經濟領域根據壟斷的特征采取新的思路和對策。
(一)應調整壟斷的認定標準
在新經濟行業中，由于壟斷是市場競爭的一種方式，企業往往具有壟斷的形式，而不具有傳統壟斷的本質。因此，對于新經濟行業來說，傳統領域里的市場份額或銷售額標準、市場界定方法和價格判斷方法等已很難發揮作用，我們在反壟斷問題上已不能固守這些傳統的認定標準。盡管如此，新經濟企業要想壟斷市場，仍需在一定的市場條件下采取一定的壟斷行為，這為我們反壟斷提供了可能。
首先，由于壟斷形成于進入壁壘，壟斷企業只有在市場上存在很高的進入壁壘即其他競爭對手或潛在競爭者難以自由進出市場的情況下才能實施壟斷力量否則，在市場能自由進出的條件下，由于潛在競爭對手隨時可以進入市場與現有企業爭奪利潤，壟斷很難維持，即使存在壟斷的市場結構，企業也不可能輕易行使壟斷權力。因此，反壟斷法只應關注于進入壁壘足以阻擋其他企業自由進出的領域。由于傳統反壟斷方法難以適用于新經濟領域，在反新經濟壟斷時，這種判斷壟斷的方法很有實際意義。在反新經濟壟斷中首先應判斷該領域是否存在足夠高的進入壁壘，如果市場沒有足夠高的進入壁壘，新經濟的高額利潤將足以吸引潛在競爭對手進入該行業，此時，該領域是競爭性領域，不管該產品的市場份額或占有率有多高都沒有必要花費昂貴的代價反壟斷。只有在該領域的進入壁壘足以阻擋潛在競爭對手自由進出時，在位企業才可以肆無忌憚地胡作非為，才涉及到進一步認定壟斷的問題。
其次，企業要壟斷市場，必定會實施一定的壟斷行為，如新經濟企業之間進行勾結，或實施搭售、掠奪性定價等排他行為等。由于企業的競爭行為本身就具有很強的排他性，因此，除了新經濟企業實施了勾結這類明顯的壟斷行為之外，一般不宜以其實施限制競爭行為為由來直接認定其壟斷，此時還必須要考慮企業實施限制競爭行為是否確實危害了市場的競爭秩序和消費者的合法權益。從根本上說，反壟斷立法的目的仍是要維護市場競爭秩序、保護消費者的合法利益。如果消費者從企業壟斷中獲益，或者壟斷企業雖然實施了貌似反競爭的行為，但并沒能危及到市場的競爭秩序，此時并沒有反壟斷的必要。
最后，雖然傳統領域里的許多壟斷認定方法不適合于新經濟領域，但諸如市場份額、競爭對手的情況等仍可以作為判斷其壟斷的參考因素盡管單一的方法很難認定新經濟壟斷，但如果各種因素都指向某一企業壟斷時，則得出壟斷的結論將會更加令人信服。
