時間：2022-05-24 11:45:55
序論：在您撰寫民事訴訟論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
首先筆者對行政附帶民事訴訟是建立在關聯性理論基礎之上的這個觀點表示認同。②關聯性理論為行政附帶民事訴訟劃定了一個有限的范圍，因此當法院面對當事人提起行政附帶民事訴訟時，對關聯性的審查就顯得十分必要。因為當事人對訴訟途徑的選擇往往表現出任意性，他們只是希望通過訴訟可以使自己被損害的權利得以彌補。對于普通民眾，我們也沒有權力要求他們在提訟的時候充分考慮訴訟效率問題以及司法資源的配置和合理利用問題。那么在立案審查階段就需要通過關聯性的審查發揮法院訴訟選擇權的作用。③一方面法院對哪些案件的附帶民事訴訟會造成行政訴訟的過多延誤是清楚的;另一方面，法院對于不會造成多大麻煩的民事請求一般也不會推出不管。確立法院對附帶民事訴訟選擇權可以在很大程度上對當事人訴訟選擇權進行檢驗和校正，消除當事人選擇隨意性。因此法院立案階段的關聯性審查平衡了訴權、審判權之間的關系，有助于實質性化解糾紛。但筆者認為在立案審查階段的關聯性審查只能是形式審查，因為行政爭議與民事糾紛的關聯關系的審查處理涉及到案件的審理、判決以及執行等各個環節，如果立案階段的審查涉及過多實質性的內容就會導致附帶訴訟立案難、門檻高，使當事人對“附帶”訴訟望而生畏，轉而選擇分別的方式，使附帶訴訟的制度設計失去意義。此外這也降低了法院的立案效率，不符合高效司法的理念。一般來看，立案階段的關聯性審查主要考慮以下幾個方面。
(一)關聯性審查的前提條件首先必須保證行政訴訟的成立。所謂行政附帶民事訴訟就是一種人民法院在審理行政案件的過程中將與行政糾紛有特定關聯性的民事糾紛與行政糾紛一并審理的訴訟模式。行政附帶民事訴訟是以行政訴訟的存在為依托的，必須以行政訴訟的成立為前提和基礎。如果行政訴訟在立案階段經過法院立案庭的初步審查，認為不符合立案條件，那么與其相關聯的民事糾紛就只能通過提起民事訴訟或其他方式加以解決。因此關于行政訴訟成立與否的審查標準就成為十分重要的問題?，F行立法關于提起行政訴訟的條件，已經不能充分滿足人民群眾日益增長的司法需求，不能充分回應行政法治建設的客觀需求，亟需進一步修改完善。④最突出的問題表現在受案范圍和原告資格的界定上，現行規定不能保證權利救濟的有效性，因此必須擴大行政訴訟的受案范圍，重新界定行政訴訟標的，增加對行政行為的合法性審查，擴大權利保護范圍，適當放開可訴行政行為的范圍，并適當引入規范審查。對于原告資格問題必須重新進行科學界定，改變原有的“認為”標準，增強原告資格的客觀準確性。因此關于行政附帶民事訴訟中行政訴訟的成立問題，必須在一個更高更科學的角度上去思考，立足于法條，但不僵化于法條。其次，進行關聯性審查必須以附帶民事訴訟原告提起附帶審理的請求為前提?！案綆А钡匚徊⑽锤淖兠袷略V訟的本質，它只是民事訴訟的一種特殊表現形式，因此應當堅持“自愿”的原則，尊重民事訴訟原告的意愿。但在行政附帶民事訴訟中當事人具有雙重身份。如果一個行政訴訟經過法院對事實部分的初步審查即認定其中必然包含一個與行政爭議相關聯的民事糾紛，且該民事糾紛如果提訟，其原告與行政訴訟部分的原告同為行政相對人。那么這種情況下應出現一種“不告不理”的例外情形，即法官釋明權的行使。釋明權適用范圍的原則性規定可以表述為:法官為了明確法律關系，在整個訴訟過程中，根據當事人已有請求或陳述的線索，就有關事實及法律上的問題與當事人進行必要的交流，敦促其完善有瑕疵的聲明或陳述，提出相關證據。⑤基于該定義，由法官告知行政相對人在提起行政訴訟的同時提起附帶的民事訴訟屬于釋明權的行使。否則，如果任由行政相對人分別提起行政訴訟和民事訴訟，同一個行政行為將會被法院進行兩次甚至更多次的審查，這不僅不利于訴訟效率，也不利于維護行政行為的權威性，更使得行政附帶民事訴訟模式沒有制度上的保障。釋明權行使也有助于引導當事人合理訴訟，一定程度上避免濫訴的發生。
(二)關聯性審查的內容一方面要求行政訴訟與附帶的民事訴訟之間具有訴訟主體之間的關聯性，即在要求當事人主體適格的同時，還要滿足附帶訴訟中所特有的要求，即訴訟主體在訴訟中的雙重地位。關于行政附帶民事訴訟的當事人問題在學界已有相當廣泛的討論，因此本文不復贅述。要強調的是，訴訟主體之間的關聯性是指行政主體所做出的行政行為的合法性問題關系到行政相對人和與其相對應的民事主體之間的權利義務關系，而非行政行為本身對第三方主體造成了權利侵害。簡而言之就是要將行政訴訟第三人與附帶民事訴訟當事人區分開來。另一方面要求訴訟請求之間具有關聯性。訴訟請求之間的關聯性表現為行政行為的合法性是民事爭議解決的前提條件(一般出現在行政許可相關案件中)，或者行政行為因民事爭議的存在而產生(一般出現在行政裁決、行政處罰相關案件中)。⑥但并不是說被提起的任何附帶訴訟都會被受理，立案階段的主要工作就是將不具有可附帶性的案件或者具有可附帶性但是附帶審理并不能實現行政附帶民事訴訟模式所預想的訴訟效益的案件排除在外。在立案階段關于訴訟請求之間的關聯性審查主要包含必要性審查和可行性審查。其中必要性審查是可行性審查的前提和基礎。必要性審查主要研究附帶的民事訴訟與行政訴訟之間的緊密程度問題。必要性審查要求行政訴訟與民事訴訟本身各自成訴且訴訟標的具有重合性，即兩個訴訟都關系到具體行政行為的合法性審查，但是并不要求兩個訴訟請求均發自同一法律事實?？尚行詫彶橹饕芯克綆У拿袷略V訟本身的復雜程度，重在為庭審的順利進行做準備。民事訴訟與行政訴訟所要保護的法益是不完全相同的，行政訴訟在這一方面明顯“偏袒”了行政效率。所以如果附帶提起的民事訴訟本身過于復雜，則不宜附帶審理。判斷某一案件本身是否復雜，主要考慮該爭議所涉及的法律關系是否簡單、訴訟標的是否復雜等因素。
(三)關聯性審查后的處理與救濟一般而言，如果行政附帶民事訴訟符合訴訟主體關聯性和訴訟請求關聯性兩個要件，應當采取一并立案的方式。但如果當事人合并審查的請求經過立案庭的初步審查，認為不符合合并立案的條件，那么對于附帶的民事部分的訴訟請求應當如何處理?目前少有文章對附帶民事部分不予受理裁定的救濟問題進行研究，本文在此做一些嘗試性探索。對于不予受理的附帶民事訴訟請求應當依據行政訴訟的管轄法院對該訴訟請求是否享有管轄權為依據分為兩類情況予以處理。如果本院對民事訴訟部分不享有管轄權，則應當在不予受理裁定中告知其享有向上級法院上訴的權利。由上一級法院立案庭對附帶的民事訴訟與作為本訴的行政訴訟之間的關聯性予以審查。如果上一級法院認為符合關聯性要件，則直接責令下級法院合并立案;如果認為不符合，則告知民事訴訟原告向有管轄權的人民法院單獨提起民事訴訟。如果本院對民事訴訟部分享有管轄權，民事訴訟原告又對立案庭不予合并立案的裁定不服，則法院對于民事訴訟部分，可以采取一種特殊的立案方式———立案登記制度。這里的立案登記制度不完全等同于民事訴訟制度中的立案登記制度。⑦它不收取當事人任何費用，民事訴訟部分和行政訴訟部分分別由不同的審判組織進行審理。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院內部進行案件整合，將民事糾紛附帶進入正在進行的行政訴訟，由法院行政庭以同一案號審理并結案。如果在民事案件的審理過程中發現，民事糾紛的解決不必然依賴于行政行為合法性的審查，則由法院責令民事訴訟原告補繳訴訟費用，并由民事審判庭和行政審判庭分別審理、分別結案。
二、管轄權審查
民事訴訟法和行政訴訟法對管轄問題分別作出了不同的規定。從地域管轄來看，行政訴訟一般由最初做出具體行政行為的行政機關所在地的人民法院管轄，而民事訴訟由被告住所地的人民法院管轄。從級別管轄來看，行政訴訟法級別管轄的確定，往往依據的是被告也就是行政主體級別的高低，民事訴訟法級別管轄的確定往往考慮到當事人的數量、訴訟標的的大小等要素。因此管轄權的沖突在行政附帶民事訴訟中是常有發生的事情，這就需要在這些沖突之中為行政附帶民事訴訟管轄法院的確定找到一個合適的標準。
(一)地域管轄問題關于地域管轄問題主要有三種觀點:如果存在管轄人民法院的不一致，案件應由有管轄權的人民法院分別受理，也就不存在行政附帶民事訴訟的問題;行政附帶民事訴訟應由同一人民法院審理，如果出現管轄上的沖突應提交上級人民法院指定管轄;管轄問題不應成為行政附帶民事訴訟的障礙，否則有悖于建立該項制度的宗旨。⑧第一種觀點和第三種觀點表述的過于絕對，不能為了實現行政附帶民事訴訟而違背兩種不同訴訟種類所一貫以來遵循的運行規則，但是也不能不做絲毫的變通，使僵硬的制度規定阻礙一種新的訴訟模式的形成。整體上筆者贊同第二種觀點，但認為應依據附帶的民事訴訟部分的管轄原則來確定整個案件的管轄法院。事實上，筆者的主張并不會使行政訴訟喪失其在整個行政附帶民事訴訟中的主導地位。首先，行政訴訟的整個進程之中并沒有體現很強的地域依托性，恰恰相反的是，我們的司法實踐正在努力地“去地域化”。2008年1月14日最高法院司法解釋，異地管轄作為一種制度創新，正式開始向全國推廣。這一制度的推出就是為了改變同一地域范圍之內司法權并不能對行政權作到完全客觀公正地監督和糾正的現狀。這種一個地區司法權對行政權的整體“回避”模式為中國式的、疏遠的、權威的行政審判制度的形成創造了條件。⑨其次，法律并沒有規定行政案件的管轄法院必須與該行政爭議之間具有地域上的聯系。⑩相反民事訴訟較之于行政訴訟在管轄法院的選擇上對地域的要求表現得十分突出，給予當事人的管轄選擇權也體現出很強的地域約束性?，伂嫝炓虼斯P者認為依據附帶的民事訴訟來決定整個案件的管轄法院具有合理性。就具體操作而言，筆者傾向于將異地管轄制度引入行政附帶民事訴訟制度。管轄法院的沖突為異地管轄的實施創造了前提條件和選擇空間，這在某種程度上也緩解了法院推行異地管轄制度的現實尷尬，使異地管轄師出有名。
(二)級別管轄問題相對于地域管轄而言，級別管轄的問題就明朗許多。如果民事訴訟部分與行政訴訟部分的管轄法院的級別相一致，就不存在管轄權的沖突問題。即使二者的級別管轄不一致，由于不管是行政訴訟法還是民事訴訟法都賦予了當事人很小的選擇空間，在選擇最終的管轄法院的時候也就不會引起很大的爭議。具體說來，如果行政訴訟部分的管轄法院的級別高于民事訴訟部分，那么民事訴訟作為附帶訴訟則應提高審級，與行政訴訟部分保持一致。這樣做并不會過分增加行政案件一審法院的訴訟成本，因為在關聯性審查過程中對附帶訴訟的可行性審查中已經排除了過于復雜的民事訴訟，以保證行政訴訟的效率。但是如果民事訴訟由于訴訟標的要求導致管轄級別過高時，此時的民事訴訟部分與行政訴訟部分應當分案處理，而不宜附帶審理。如果選擇按照行政訴訟部分的審級來確定管轄法院，則不能滿足民事糾紛對審級的要求;如果按照民事訴訟部分的審級來確定管轄法院，則會使原本屬于下級法院管轄的行政糾紛涌入上一級法院，破壞行政審判原有的審級制度，加大上一級特別是中級法院行政審判庭的工作壓力，也會導致司法資源的浪費。因此筆者認為在級別管轄的問題上應當依據行政訴訟的審級確定管轄法院。
三、期限審查
行政訴訟法和民事訴訟法關于期限的審查有不同的規定?，伂將炦@種不同不僅表現在時間的差別上，更體現著立法理念的不同。民事訴訟中更多地體現著私權自治的色彩，為了保護當事人的訴權，法院并無權對案件的期間是否經過問題進行審查，即使期間已經經過，當事人仍然享有權，只不過其對訴訟結果喪失了勝訴的可能，卻并不影響對方當事人義務的履行;而行政訴訟在救濟公民權利的同時必須考慮到對政府行政效率的保障。因此法院有權在行政訴訟的立案階段主動審查期限問題，如果超過期限則不再對行政行為的合法性問題進行審理，也即超過期限的行政糾紛的當事人喪失的是權而非民事訴訟意義上的勝訴權。行政訴訟附帶民事訴訟中的民事訴訟部分固然是一種特殊的民事訴訟，但本質上是民事訴訟。雖然處于訴訟的“附帶”地位，但并不能改變其作為民事訴訟所固有的特質。鑒于此，筆者認為只需對行政訴訟部分的期限問題進行審查。
但這樣會產生兩種不同的結果:行政訴訟部分的原告在法定的期限向法院提出了訴訟;行政訴訟部分的原告在法定的期現經過后才向法院提出了訴訟。對于前者法院可以直接合并立案，將其作為行政附帶民事訴訟進行處理。但對于后者，行政訴訟的原告因喪失了權而導致行政訴訟本身并不能成立，當然附帶訴訟也就無從談起。這里就出現了學者所談到的“行政附帶民事訴訟中存在著的訴訟時效的沖突”。這種情況之下如果再允許當事人對民事訴訟部分另行，則必然會與生效的行政裁決相悖;如果不允許當事人對民事訴訟部分另行，則剝奪了當事人的民事訴權?，伂崲炓虼嗽谶@個問題上基于對當事人民事訴權和行政行為公定力的雙重思考，必須既不對侵害當事人的訴權，又不會破壞行政行為的公定力和政府公信力。通過對民事立案調解制度的研究可以發現，將其引入行政附帶民事訴訟制度，會對化解行政訴訟與民事訴訟期限的矛盾有一定的幫助。
所謂的民事立案調解制度是指“案件在當事人后、案件移送相關審判庭審理之前，由人民法院組織進行的調解工作”?，伂帰炗捎陂L期以來我國堅持審理與立案分離的制度，習慣上將調節作為案件審理而非立案的一部分，所以不管是在立法層面還是在實務操作方面都沒有賦予立案庭調解糾紛、解決爭議的職能。但是在大調解和構建和諧社會的背景之下，應認識到將“調解”這種完全契合中國人民思維習慣的糾紛解決手段僅規定在案件的審理階段，并不利于法治工作的推進和司法效率的提高。此外由于調解并不是法院解決糾紛的最終手段，許多案件在經過審判庭法官的調解之后往往還需要進入審判程序，這樣就容易使法官對經過調解的案件產生一種潛在的先入為主的偏見，將在調解過程中對雙方當事人產生的印象以及所接觸到的證據運用到案件的判決之中，從而破壞了司法的公正客觀性。因此近年來民事訴訟領域對立案調解制度進行了較為深入的研究。有大量的論文對立案調解制度進行研究論證。學者們也對現行法律以及司法解釋進行了深入剖析，賦予立案調解制度一種合法化的制度保障。
在行政附帶民事訴訟制度的分析中引入立案調解制度，主要有以下幾方面的思考:第一，不管是行政附帶民事訴訟還是立案調解，所追求的價值目標和司法理念是一致的，都在兼顧實質性能夠化解糾紛與司法效率的統一。第二，立案調解發生在立案階段，附帶的民事訴訟部分在立案階段進行調解避免了主訴不成立條件下附帶訴訟進入審理程序的尷尬。第三，調解這種解決糾紛的手段明顯區別于法院的判決，在保護民事主體受侵害的法益的同時，不會對政府行為的公信力和時效性造成過分的破壞。但并不是所有被附帶的民事糾紛都具有立案調解的可能性，其必須滿足以下條件:首先，附帶的民事糾紛具有可調解性。其次，必須是在作為主訴的行政訴訟因超過了法定的期限而喪失權的情況下，單獨提起民事訴訟會變更已經發生法律效力的行政行為，并且這種變更會對社會公共利益造成可以預期的重大危害時，才可以對附帶民事訴訟進行立案調解。最后，進行立案調解必須經過當事人的同意，必須是自愿的公平的調解。即便是當事人不同意進行立案調解，受訴人民法院也不能以公共利益可能受損為由，剝奪當事人向有管轄權的人民法院提起民事訴訟的權利，并且受訴法院負有告知當事人可以另行提訟的義務。此外基于關聯性理論的考量，在行政附帶民事訴訟案件中行政主體必須成為民事部分立案調解的參與主體，并且在不損害公共利益的情況下，行政主體有責任為實現調解的順利進行而對行政行為做出一定變更。
四、結語
以下正文：
民事再審程序，也稱民事審判監督程序，是指人民法院對已經發生法律效力的民事判決、裁定，發現確有錯誤，通過重新審判加以糾正，使案件得到正確處理時所應遵循的步驟、方式、方法。民事再審程序不是每個民事案件必經的審判程序，而是符合我國民事審判工作實際情況的一種防錯糾錯程序，是實現民事審判監督的法定形式。依照民事再審程序糾正錯判案件，對于切實保護人民群眾的合法權益，維護司法公正，有著不可替代的重要作用。
但是，在適用民事訴訟法過程中，有關再審方面也提出了一些問題。有的是理解問題，有的則涉及到程序制度的規范問題。下面，筆者就其中一些帶有普遍性的問題，談一些自己的看法。
一、申訴問題與再審制度
在一個較長的時期里，當事人提出申訴的比較多。經人民法院審查后，或對案件提起再審，或向申訴人進行解釋工作，而其中大部分都不存在問題。但有些當事人，雖經解釋和通知駁回，他卻一再申請，到處申訴。而另一方面，有些人卻反映申訴無著落，這是一個值得重視的問題。除了提高辦案質量，加強法制宣傳教育外，其中一個需要研究的問題，就是在再審制度中，對申訴如何加以限制的問題。現行的民事審判監督程序中對當事人的申訴，未做出明文規定，而只規定了當事人申請再審的理由、條件和期限。那么為什么沒有在民事審判監督程序中規定申訴問題呢？筆者認為，立法者立法時考慮的是，申訴、控告權利是我國憲法規定公民依法享有的一項民利，而不是訴訟權利。同時，在民事審判監督程序中已明確規定了當事人可以申請再審。所以，對于申訴，在民事審判監督程序中未加以規定。但是，這樣做的代價卻是慘重的。因為申訴是當事人的民利，所以任何案件的當事人，只要他認為有申訴的必要，就可以申訴。既沒有時間的限制，又沒有規定申訴必備的事實和理由。同時，正因為未將申訴作為訴訟制度來規定，對申訴無理由的，只能以“通知”的形式駁回，而不是用裁判的形式駁回。加之“通知”不具有裁判的約束力，所以今天駁回，明天他又來申訴。下級法院駁回，他又到上級法院申訴。因申訴屬民利，所以凡有申訴就要做出答復。特別是各級人大、黨委，在接受當事人的申訴后，亦要求人民法院做出答復。這樣使得人民法院處理申訴的工作量很大。并且，人民法院做出終審裁判后，糾紛各方的權益因終審裁判而確定，并已進入到經濟活動的運行中。但不斷的申訴，不斷的再審使已經確定下來的法律關系始終處于不穩定狀態。由于申訴可能引起再審程序，從而使得當事人雙方勝訴的不放心，敗訴的不甘心。終審裁判的穩定性和既判力受到了嚴重的威脅和巨大的挑戰，亦給人民法院終審裁判的公信力和國家的司法權威帶來了極大的負面影響。
如何解決上述問題呢？筆者認為，民利與訴訟權利是一致的。一般而言，訴訟權利是民利的一種表現形式。正因為如此，我們說訴訟制度決定了政治制度。有什么樣的政治制度，就有什么樣的訴訟制度。但是，民主制度與人民的民利表現在訴訟上的形式是什么呢？是具體的程序制度，是從一系列的活動及其活動中表現出來的。根據這樣的特點，我們可以看到民事訴訟中的申訴與其他場合下的申訴是不同的。他是以民事案件當事人的身份提出申訴的。他雖然表現為對人民法院的裁判有異議，但實質上仍然是雙方當事人之間的權利義務之爭。他要求解決的不單是人民法院對他個人權益如何確認的問題，而且是要求人民法院對他們雙方之間的爭議重新做出裁判。因此，訴訟上的問題要用具體的訴訟程序方式加以解決，而不能只以一般的民利問題予以對待。既然確定了申訴，那么就應規定與之相適應的適合訴訟特點的具體解決方法。筆者設想，可在民事再審程序中確定兩部分，一為審判監督程序，一為申訴程序。在申訴程序中，限制提起申訴應該具備的事實和理由，明確申訴的期限和次數，確定申訴案件的管轄法院，以及不得提起申訴的案件。筆者認為，首先應明確規定，未經上訴的民事案件不得提起申訴，申訴只能向原審法院的上一級人民法院提起；不得對最高人民法院的裁判提起申訴；申訴只能提起一次。同時，不再對各種途徑轉到人民法院的申訴進行復查。其次應將提起申訴的法定事實限定為嚴重違反訴訟程序的行為，而不論其是否影響案件的實體公正。最后，應確定判決離婚，放棄繼承權之類的案件，不得提起申訴。這樣，既可以充分發揮人民法院的積極性，又可以正確發揮當事人的積極性。將這兩方面積極性，通過適當的訴訟程序制度結合起來，既可保障當事人的合法權益，又可以保證裁判的正確性，以維護社會主義法制。同時，將申訴問題納入訴訟程序的渠道，在保證當事人申訴權利的原則下，可以減少一些不必要的申訴。防止有的當事人到處申訴及沒完的申訴，以及避免處理申訴問題不及時的現象發生。
二、重新確定提起再審程序的主體
根據我國民事訴訟法的規定，不僅當事人可以提起再審程序，而且同級人民法院審判委員會、上級人民法院、最高人民法院和人民檢察院都可以對人民法院的終審裁判提起審判監督程序。而且后者目前在中國更為快捷。因此，大多數再審案件的來源多來自法院內外部的領導批示交辦的案件，各級人大或人大代表交辦的案件，檢察院抗訴的案件等等。這類案件的大量涌來，把本來就不寬敞的再審渠道塞得滿滿的。如不下大力氣疏通，當事人申請再審難的問題就無法解決。同時，提起再審程序主體的多元化，亦是導致人民法院終審裁判沒有司法權威和再審程序秩序混亂的主要原因。筆者認為，應取消或限制人民法院依據審判監督程序啟動再審程序和人民檢察院依據檢察監督權啟動再審程序的規定。對人民法院的終審裁判是否要求進行再審，屬于當事人的訴訟權利，可由當事人自由處分。因為當事人是自己利益的最佳判斷者，應當由他自己決定是否再次進行訴訟活動，這樣更符合市場經濟條件下尊重自由意志，追求經濟效益的基本要求。因此，只有當事人及其委托人可以提起再審申請，其他任何機關或個人都不應具備提起再審程序的主體資格。并且，人民法院依職權啟動再審程序，違背了民事訴訟法“告訴才處理”的原則。告訴權是當事人的民事處分權，人民法院不應越俎代皰。而應在民事訴訟中保持中立的立場，不偏不倚，居中裁判。法院依職權啟動再審程序，又自己審理案件，背離了訴、審分離的原則，亦有損人民法院中立、公正的執法形象。同時，民事訴訟法中關于人民檢察院可以對民事案件抗訴的規定，使當事人在訴訟中的力量失衡，從而形成了訴訟程序中的力量不對等，違反了程序正義原則。作為國家機關的人民檢察院不應主動干預屬于私權范圍的民事案件。如屬于涉及國家、社會公共利益的民事案件裁判錯誤的，應通過抗訴啟動再審程序。
另外，再審程序的提起有特定的時間要求。當事人申請再審，應當在判決、裁定發生法律效力后的兩年內提出。而人民法院和人民檢察院依職權提起的再審或抗訴則不受時間限制。只要法院、檢察院發現生效裁判存在法定的提起再審或抗訴的事由，隨時可以提起再審或抗訴。這種時間不同的要求，違背了在民事活動中所有公民、法人和組織的法律地位平等的原則。人民法院和人民檢察院享有上述不受時間限制的特權，實際上亦把自己置于永不安定的狀態。有鑒于此，筆者認為，應當重新確定提起再審程序的主體，大力疏通基于當事人訴權的再審啟動的主渠道。
三、確立程序公正的執法觀念
我國長期以來強調程序的外在價值，認為程序是保證結果正確的工具，它本身沒有獨立于裁判結果的價值和意義。各項訴訟的具體程序環節和步驟設計，不過是達到實體正義的手段。設立審判監督程序的目的就是為了糾正確有錯誤的生效裁判，審判監督程序本身并沒有獨立的價值追求。而筆者認為，審判監督程序作為一種訴訟程序模式在設計上存在著自身的價值取向，即公正與效率，以及這兩個價值間的平衡。而司法公正主要就是指對當事人程序的公平，而不是指案件裁判結果的公正。只要法官按照法律規定的程序進行了中立的裁判，就做到了司法公正。即使裁判沒有實現實體正義，也不能認為是法官執法不公。在民事訴訟活動中，法官不可能查明所有案件的客觀事實。追求客觀真實是法官崇高的理想，但理想始終代替不了現實。世界是可知的，人們認識世界需要時間。法官在有限的訴訟時空內，只能認知案件的法律真實，無法認知客觀的真實。因為案件發生時的客觀事實不可能在審判案件時還原，所以，只有依據案件發生時形成的證據之間的關聯性摸擬當時的客觀事實。證據是認定案件事實的基礎，法官因不能復制已經發生的事實，也無法通過自己的審判活動使已經發生的客觀事實再現，所以只能根據當事人提供的證據獨立的進行思考，從而使自己對案件的事實形成內心確信。如果當事人不能提供出證明案件真實情況的證據，法官就無法查明案件的客觀真實情況。案件的事實不能保證客觀真實，實體裁判就不能做到完全公正。當然，追求實體公正和客觀真實是案件審理的初衷和歸宿。但是程序是法律實施的法定軌道，“越軌就要翻車”。并且，當事人最直觀的就是程序公正，程序公正是實體公正的前提和保證。特別是在《民事訴訟證據的若干規定》實施以后，審判監督工作應該糾正“有錯必糾”，片面追求裁判實體公正的指導思想，確立程序公正的執法觀念。在適用再審程序審理案件時，程序監督與實體監督并重，以保護當事人的合法權益，維護司法公正。
四、確定受理再審之訴的法院和申請再審
的次數，以及其他相關的問題
根據我國民事訴訟法的規定，我國的四級法院都有權受理再審之訴，但是誰又都可以不管。為了改變這種狀況，必須對再審案件的管轄權作出明確的規定。筆者認為，再審應由上一級法院進行，當事人只能向上一級法院申請再審。由于錯案追究制度的存在，原審承辦人或與原審案件有關的人迫于各種壓力，盡管原判有誤，也要想方設法的設置各種障礙，給再審程序糾正錯案帶來許多人為的阻力。讓上一級法院審理再審案件，有利于避開上述矛盾，在客觀上有利于發揮審判監督庭的監督作用。同時，讓原審法院進行再審亦是違背審判規律的。因為目前世界上還沒有一個國家的再審是由原審法院進行的。另一方面，實行上一級法院再審也是我國現實的需要。雖然我國的基層法院都相應的設立了審判監督庭，但事實上，由于本身受到申訴、申請再審案件數量少的客觀因素制約，使得絕大多數基層法院審判監督庭都沒有從事“真正的審監工作”。由于一年中大部分時間“無米下炊”，所以工作重心已經轉向了案件評查。因此，筆者認為，在目前民事審判工作相對比較繁重的時期，基層法院沒有必要設立審判監督庭。而應該讓審判經驗相對豐富的“審監干部”，沖到民事審判第一線才好。發揮他們聰明才智，在一定意義上，也可提高民事審判的質量和效率，減少再審案件的發生。而且，申訴、申請再審案件由上一級法院審理后，基層法院終審的案件當事人就不需要向基層法院申訴或申請再審了，而直接向上一級法院申請即可。
另外，筆者認為，應該對申請再審的次數以及其他相關問題在再審程序中加以限制。按照現行的再審程序，基層法院再審后，當事人如對裁判不服，可以行使上訴權，向中級人民法院提起上訴。而中級法院的審監庭并不審理再審上訴案件，而是由案件的對口審判庭審理。就民事案件的再審上訴而言，即由中級法院的民一庭或民二庭等審判庭審理。再審案件的二審裁判作出后，當事人若不服，仍可以向中級法院的審監庭或高級法院的審監庭進行申訴。對高級法院的裁判不服還可以向最高人民法院申訴，從而寄希望于啟動再審程序。這樣做的后果是，不僅導致了再審訴訟程序的混亂，同時也造成了司法資源的浪費。在司法實踐中，存在著一起我國審判歷史上罕見的反復申訴、反復再審的離婚案件。這就是發生在湖南省長沙市天心區法院的李阿顯與陳平權離婚案。該案訴訟歷時18年，先后判決、裁定12次。這不僅在程序上對兩審終審、證據時效、審限制度等是一種自我否定，而且在實體認定上也使得相關案件是非難分，無法下判。這種做法不僅對當事人是訴累，也耗費了法院大量的人力、物力、時間、精力。利用有限的審判資源進行不必要的重復勞動，無論從哪方面講都是得不償失的。并且不斷的啟動再審程序，使得法律所調整的社會政治關系、經濟關系、身份關系等始終處于懸置狀態，終審裁判的穩定性受到嚴重威脅。終審裁判的既判力，與訴訟中所涉及的“一事不再審”原則，訴訟請求范圍規則、法律爭議排除規則是密切相關的。所以，既判力不僅體現對案件所涉及的權益關系已作了裁判，而且對相關的人、相關的權益關系也作了了斷。由此說，一個終審裁判，在一般情況下是不能隨意改動的。所以說，作為審判救濟的再審程序，對當事人申請再審的次數，必須嚴格加以限制。筆者認為，一次審判救濟足矣。同時，應在再審程序中明確規定不能適用再審程序的裁判。筆者認為，以下3種裁判不能再行啟動再審程序。首先是在一審裁判后，沒在法定期間提起上訴的判決。一般情況下，當事人認為未生效的一審裁判有錯誤，可以在法定期限內提出上訴予以救濟。允許當事人未經上訴而提起再審，為當事人濫用程序上的選擇權留下了可乘之機。導致實踐中當事人為避免上訴風險而刻意規避上訴程序等待再審程序提出自己的主張，這在一定程度上沖擊了上訴審程序的制度功能。其次，對最高人民法院作出的裁判不得申請再審。如果允許當事人對最高人民法院的裁判亦可以申請再審，那么當事人的糾紛將永無終審之日，人民法院的裁判，亦就不會有司法權威和社會公信力，其結果將是非?？膳碌?。最后，應對當事人申請再審，啟動再審程序的時間加以限制。如果當事人在限制的時間內未提出申請，那么逾期后，他就將不再享有申請再審的權利。同時，我國民事訴訟法中規定的當事人申請再審的期限為2年。筆者認為時間過寬，應予縮短。因為只有這樣，才能更加充分的調動當事人申請再審和調取證據的積極性，以維護其自身的合法權益。
參考文獻
1、王懷安主編，《中國民事訴訟法教程》，中國政法大學出版社1996年版
一、關于法律設立時效的理由
權利的行使應受時效的限制，所謂時效，是指一定的事實狀態，持續一定期間，而產生一定法律上效果的法律事實。為何規定時效？我國臺灣地區的立法理由謂：規定請求權經若干年不行使而消滅，蓋期確保交易之安全，維護社會秩序。蓋以請求權永久存在，足以礙社會經濟之發展。王澤鑒先生總結時效存在有四點理由：1保護債務人，為避免因時日久遠，舉證困難，致遭受不利益；2尊重現存秩序，維護法律平和；3權利上睡眠者，不值保護；4簡化法律關系，減輕法院負擔，降低交易成本。王澤鑒先生對時效存在總結的四點理由，第1點并不令人信服，根據社會的一般倫理觀念以及立法規定，對不主動履行應當履行的債務之人，并不會比債權人更值得保護，而且根據程序法上的誰主張誰舉證的民事訴訟的基本原則，在一般情況下，舉證困難應是提訟主張權利之人，即債權人，而非債務人。對時效存在的意義和目的并非毫無問題，實質上，對時效的行使會產生一個和實體法的公正不符，或者說與人類文明社會的公平正義的倫理價值觀不相符合的結果，尤其是某些時效規定較短的情況下，顯得更為嚴重。也就是說法律對時效的規定是以犧牲一定程度的公平正義作為其代價的。但是正如上面所說，時效的規定可以起到維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。因此，從人類社會的大利益出發。法律選擇了時效。這是時效設立的理由，也是法律規定之所以設立時效的最根本的目的。
二、關于時效的客體
對于時效的客體問題，在理論界存在著疑義，在司法界同樣存在著疑義。法律雖然無明文規定訴訟時效期間屆滿喪失的是一種什么樣的權利，但根據《民法通則》第一百三十九條的規定，在訴訟時效期間的最后六個月內，因不可抗力或者其他障礙不能行使請求權的，訴訟時效中止。最高人民法院1988年1月26日頒布的《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》中第六部分關于訴訟時效的規定中，第169條規定，權利人由于客觀的障礙在法定訴訟時效期間不能行使請求權的，屬于民法通則第一百三十七條規定的“特殊情況”；第一百七十二條規定，在訴訟時效期間的最后6個月內，權利被侵害的無民事行為能力人、限制行為能力人沒有法定人，或者法定人死亡、喪失權，或者法定人本人喪失行為能力的，可以認定為因其他障礙不能行使請求權，適用訴訟時效中止。也就是根據民法通則和最高人民法院的上述規定，權利人超過訴訟時效喪失的不是別的，而是一個“請求權”。在這里規定的請求權，實際上是一個既有程序法上的功能、即能啟動司法程序、請求司法保護、具有類似訴權的功能，又有實體法規范功能上的權利（能）。但更多的功能意義還是體現在實體法的規范功能上的東西，類似“權利”。但這個問題在理論界，長期以來存在眾說紛紜的局面，我國八十年代至九十年代的民法教科書中一直把超過訴訟時效喪失的是一個“勝訴權”作為理論依據，直到現在，其觀點的影響仍然存在著，在司法實踐中，還不時地在一些裁判文書、詞中看到“喪失勝訴權”的提法。這個提法實質上是一個非常明顯的、從司法功能或司法程序方面來說帶有一種未審先定的帶有非常明顯的傾向性的概念，并不是一個科學的概念。
作者認為，我國既然在民法體系中已引進了請求權這一基礎的法學概念，而且在理論界、法律規定以及司法實踐中都已經實際運用、深入人心，就應該尊重這個基本概念所負載的內容和使用方法，除非證明有更好的概念替代它或者根據司法實踐證明該概念并不合適我們的法學理論和司法實踐。因此，在我國民法的立法上，應該明確，超過訴訟時效，喪失的是請求權，應該完全擯棄“勝訴權”這一不講科學的概念。請求權是否因超過訴訟時效而消滅？下文作者將繼續深入展開討論。
三、從權利方面對請求權規定的法理分析
權利是大陸法系私法的基本核心概念之一，權利的學說也經過法學家們長期反復研究和爭論，德國學者薩維尼和文德賽提出了意思力或意思支配說，認為權利是個人意思自由活動或個人意思所能支配的范圍，即意思為權利的基礎（意思說）。耶林繼而認為，此項意思力的賦予旨在滿足特定的利益，即權利是法律所保護的利益（利益說）。其后，學者結合上述二種觀點，認為權利是享受特定利益的法律之力。這是目前對權利這個基本概念通行的學說。這個權利的概念可以說只是一個“開放式概念”或者說是一個“框架概念”。根據對這個概念的理解，一個有效完整的權利由兩個要素構成，一是“特定利益”，一是“法律之力”。如舉買賣契約為例，買受人得請求出賣人交付標的物，出賣人得請求買受人支付價款，此處的標的物、價款即為“特定利益”。所謂“請求”即為法律之力，這種“法律之力”是指由法律所賦予的一種力量，憑借這種力量可以支配標的物、亦可以請求他人為或者不為一定的行為，可以通過司法途徑向法院請求強制執行。即法律之力是由法律所賦予，其行使須有法律上的依據，非得由當事人恣意行使，否則便構成權利濫用，應該承擔法律上的不利益。根據以上對大陸法系權利通說的分析，具體說來，特定利益就是權利的內容，涉及到的是指絕對權（物權、人格權、身份權等）和相對權（債權）。而法律之力指的是權利的作用（支配權、請求權、抗辯權、形成權）［因涉及時效，物權、人格權、身份權大多不適用時效的規定，因此本文討論范圍只限于債權請求權——作者注］。具體到債權來說，法律之力指的就是附屬其上的請求權，這個請求權具有實體法上的功能。根據《德國民法典》的規定：請求權是要求他人為或不為一定行為的權利。請求權因時效而消滅，請求權一旦形成通常其消滅時效也就開始起算。根據我國臺灣地區民法典第一百二十五條對一般消滅時效期間的規定：請求權，因15年間不行使而消滅。但法律所定期間較短者，依其規定。以及我國民法通則的規定，向人民法院請求保護民事權利的訴訟時效期間為2年。也即根據德國、我國臺灣地區以及我國民法通則的明確規定，請求權因不行使經過一定的時效而消滅。
四、關于請求權在程序功能（訴或訴權）上的問題
我們首先有必要弄清請求權的來源和作用，以便更進一步討論。前面說過，根據德國民法的規定，請求權可以因債權債務關系、物權關系、親屬關系、或者繼承關系而產生。請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。《德國民法典》所采用的請求權的概念是由德國學者溫德沙伊德提出的，為的是在這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的訴權。溫德沙伊德認為，私權利是第一位的，而通過訴訟程序予以實現的可能是第二位的，訴訟程序的任務在于，當訴訟前就已具有的實體法權利受到侵害或者引起爭議時，通過訴訟程序確認這個權利，并使它得以實現。從德國民法的立法傾向來看，其所規定的請求權主要是從實體法的功能上來考慮的。但是，不論德國法學家們提出的“請求權”概念，還是德國民法典采納的請求權概念，在理論上以及在民法典的規定上都有雙重的意義和功能。就如上述所說的，請求權在民法中是一個涉及到適用面很廣的法律技術上的概念。它不但表明了一種實體法上的地位，同時也表明了一種程序上的功能。即它不但在實體法上，同時也在程序上發揮著作用。在大多數情況下，大陸法系的法學家們使用的請求權所指稱的是：請求權表示的是實體法的權利，這個權利可以在司法程序外得到實行，比如，可以通過抵消、可以通過當事人自愿履行、在許多情況下還可以通過轉讓和免除。在這個意義上，請求權本身是指一個實體權利，此時也可以說請求權就是權利（債權）本身。德國著名學者拉倫茨指出，根據案件事實，人可以提出什么樣（實體法）的請求權。如果我們不能找到這個請求權，或者被訴人提出一個合法的抗辯，那么就會被認為沒有根據而被駁回。審查的人必須對能適用于案件事實的全部請求權基礎予以審查。為了使給付之訴能夠實現，并在以后能得到強制執行，原告必須通過一個實體法的請求權闡明，他的訴訟上的請求是有理由的。原告具有這樣一個請求權，他至少可以有這樣的可能性，即他可以通過提起一個給付之訴而使請求權得以實現?！兜聡穹ǖ洹穼鶛嘣趥鶛喾ɡ镞M行了詳細的規定，因此，如果請求權沒有什么特別的特點，或法律沒有對它進行特別的規定，對它們可以比照適用《德國民法典》中有關債權的規定。但是在程序法方面，請求權在一些情況下具有重要的作用，即請求權這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且同時也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行。從這個方面來說，請求權具有非常明顯的程序上的功能，在此角度上使用的請求權，類似我們平常所說的“訴權”。但是，不知出于何種原因，或許是因為溫德沙伊德提出這個概念被德國民法典采納時沒有對請求權在實體法和程序法上作嚴格的區分（因為這個請求權本身具有實體和程序上的雙重功能），或者是德國法學家們拘泥于德國民法典的規定？致使請求權這個概念在德國民法學理論的闡述上和其在民法典的規定上出現了非常矛盾的沖突，以致使借鑒其請求權基本理論的我國法學界包括臺灣地區的法學家們對請求權理解同樣也出現了混亂的局面。我國臺灣地區的法學家們繼受了德國民法學者們提出的請求權的基本概念，同樣也把這種矛盾帶進了臺灣的民法學界。臺灣著名民法學者王澤鑒先生在他的《民法總則》一書中對請求權是這樣描述的：“請求權乃要求特定人為特定行為（作為、不作為）的權利，在權利體系中居于樞紐的地位，因為任何權利，無論是相對權或絕對權，為發揮其功能，或回復不受侵害的圓滿狀態，均須藉助于請求權的行使?！薄罢埱髾嗄藱嗬谋憩F，而非與權利同屬一物。此點于債權及其請求權最須明辨。債權的本質內容在于有效受領債務人的給付，請求權則為其作用。請求權雖因罹于時效而消滅，其債權尚屬存在；債務人仍為給付者，不得以不知時效為理由，請求返還。”“債權上的請求權原則上于債權成立時，當然隨之存在?！睆耐鯘设b先生的這些對請求權和債權的論述來看，非常明顯地，王先生在這里是把債權與其上的請求權是分開的，這是從請求權的作用即法律之力上來闡述請求權的，因此，這里的請求權會因“罹于時效而消滅”。根據一般的理解，此時的“請求權”只要時效期間經過，即告消滅，換言之，即這個“請求權”已沒有了、不存在了。但是，在同一著作中，王先生在“消滅時效完成的效力”一節中又說：“時效完成后，債務人得拒絕給付系采抗辯權發生主義，即消滅時效完成后，權利自體本身不消滅，其訴權亦不消滅，僅使義務人取得拒絕給付抗辯權而已?！边@里的“訴權”是什么？王先生沒有說明。王先生同時引用1940年上字第1195號判例的闡述“第144條第1項規定時效完成后，債務人得拒絕給付，是消滅時效完成之效力，不過發生拒絕給付之抗辯權，并非使請求權當然消滅，債務人若不行使其抗辯權，法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅?？少Y參照”。這就令人費解，請求權既已罹于時效而消滅，為何又說“并非使請求權當然消滅？”“法院自不得以消滅時效業已完成，即認請求權已歸消滅？”此時時效已過，按我國臺灣地區民法典第125之規定請求權本已消滅，為何又死而復生？黃立先生在其《民法總則》中引用臺灣民法典第190條的規定干脆說“債權乃是一種請求權。但請求權不以債權為限……又請求給付之債權也可能轉變損害賠償的請求權，而此請求權亦被視為一種債權?！边@一論述更為直接，把請求權直接等同于債權。我國著名的民法學者梁慧星在其《民法總論》中也主張訴訟時效的客體為債權請求權，但其并不對請求權這一基本概念作出闡述，其認為“關于法院可否主動適用訴訟時效，中國民法通則并無規定，學者拘泥于所謂社會主義民法理論，對第135條和第137條進行解釋，認為法庭可依職權主動適用訴訟時效，而無須當事人主張。這一解釋對審判實踐產生了影響。現在看來，法庭不待當事人主張而主動適用訴訟時效，違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求，加之中國民法通則規定的訴訟時效過短，更加不利于人民和企業合法權利的保護。上述解釋，超出法律條文文義且違背誠實信用原則，應當廢止，并回到法庭不得主動適用訴訟時效的立場?！?/p>
五、德國、臺灣地區有關請求權的立法規定及其存在的悖理缺陷
從上述的情況來看，無論是德國、臺灣地區、還是我國，對于請求權的時效理論與對法律規定的理解均存在著互相矛盾的現狀，其主要體現在以下幾個方面：
（一）根據現在通行的學說，權利系特定利益和法律之力兩項要素所構成，法律之力指的是權利人支配標的物、請求他人作為或不作為以及請求法院強制執行的權利，也就是：這個法律之力就債權（相對權）方面來說指的就是請求權。在這個通行的學說下，作為法律之力的請求權與債權是兩個不同的概念。梁慧星先生正確地指出：債權系請求權的基礎權利，請求權系債權所具有的作用之一。根據德國和我國臺灣地區民法典的規定，請求權因時效而消滅，也就是說，這個法律之力（請求權）因時效完成而消滅，既已消滅，則其自身已不存在，為何又說此時只是對方產生一個抗辯權而已？請求權與抗辯權之間有著密切的聯系，但請求權的消滅與抗辯權的產生是兩個不同的內容，其間聯系雖然密切，但不能混為一談。法律之力（請求權）既已消滅，也就其請求法院強制執行力也業已消滅，也就是此時的權利上的作用已不存在，即使對方當事人不抗辯，其法律之力已喪失的特定利益還具有強制執行力么？這個規定，與權利的基本概念產生了嚴重的沖突。也就是說，此時采納抗辯權發生主義理論與權利的基本理論發生了一個難于調和的矛盾，不能自圓其說。反而，法院主動適用訴訟時效恰恰與現在通行的權利的基本理論是吻合的。
（二）設立時效的目的和理由是為了維護既存秩序，促進交易安全和降低成本，以及起到促使權利人積極行使權利。也就是說，設立時效是在私權保護方面與社會的大利益作利益衡量之后，以犧牲一定程度的公平正義（私權利）為代價保護社會的大利益（即既存秩序、交易安全、降低成本）。因此，法院主動適用訴訟時效的規定并不違背民法時效制度的本質和市場經濟的要求。同時，也并不象梁慧星先生所指出的，違背誠實信用的原則，因為如果說法院主動適用訴訟時效違背了誠實信用原則的話，倒不如說法律規定時效制度違背了誠實信用原則。因此，梁先生的這一論斷是沒有說服力的。
（三）根據德國學者溫德沙伊德提出的請求權的內涵本質來看，是為了在請求權這個概念的幫助下使用羅馬法和舊的普通法中的“訴權”，從溫德沙伊德的觀點來看，請求權指的是實體法上的權利，至少在德國民法典的起草者們在使用請求權這一基本概念時，所指稱的也是如此，大陸法系現在通行的學說也是如此。所以德國民法典的起草者們才把請求權寫進了作為實體法的民法典。但是如果根據請求權的主要功能即實體法上的功能，卻無法得出請求權消滅后對方當事人產生一個足于與之對抗的抗辯權的結論，此時請求權已消滅，何來對抗一說？同時，德國法上引進“請求權”，并不單是指稱使用于實體法的（私權）上的功能，它同時含有“訴權”即程序上的功能。
（四）我國臺灣地區的學者們論述請求權時，繼受了德國理論，實際上主要是從請求權在實體法的角度來論述，忽略請求權在程序上的功能。請求權首先當然說明了一種實體法上的地位，但同時它也表明了一種程序上的功能，誠如拉倫茨所指出的：“這個概念不僅表明一種客觀（實體法）上的權利，而且也表明一個特定人針對他人的特定請求可以通過訴訟來主張和執行，《德國民法典》的請求權的概念就是如此……盡管請求權時效的實際意義在程序中更為明顯，但民法典仍然是將請求權時效作為實體法的制度加以規定的，這樣一來，就使以訴訟法的觀點來考慮程序問題的重點轉移到實體法的考慮上來?！狈浅＿z憾的是，包括德國、臺灣地區以及我國的民法學者們，對請求權進行論述時，大多數并不對這一明顯的具有程序法功能上的請求權的意義作出深入的探討，以致造成理論和實踐中的脫節和混亂的狀態。實際上，從德國民法典的角度來考察，其對請求權的規定是從實體法的角度來規范的，但是在很大的程度上無法擺脫請求權的程序功能，請求權罹于時效時，相對方取得足于對抗該請求權的抗辯權發生，此時實體法上的請求權并不消滅。這是非常典型的請求權在程序功能上對實體權利的制約。但德國民法典卻規定請求權因時效而消滅，該規定與德國理論界所持權利的基本理論以及與司法實踐都產生相悖的沖突，無法理順。實際上也無法理順。臺灣民法典繼受了德國民法典的規定以及德國民法理論，同樣把這個矛盾帶進了臺灣民法學界，至今也無法理清這個悖論。
（五）無論是《德國民法典》還是我國臺灣地區的《民法典》，對于請求權的反對權——抗辯權均沒有作出明確的規定，而這些規定應該是請求權的主要問題之一。因此，只從請求權這一單一的角度，無法說清請求權本身。
六、訴訟時效規定存在的理論和立法缺陷及立法的價值定位
根據理論界的觀點，訴訟時效效力的規定，主要設有三種立法例：一是實體權消滅主義，即將訴訟時效的效力規定為直接消滅實體權利（日本民法典所采用）；二是訴權消滅主義，即訴訟時效完成后，其權利本身仍然存在，僅訴權消滅不能請求法院為強制執行，即所謂成為自然債（法國民法典、匈牙利民法典所采）；三是抗辯權發生主義，其特點是訴訟時效完成后，義務人因而取得拒絕履行的抗辯權。如義務人自動履行的，視為拋棄其抗辯權，該履行有效（德國、我國臺灣地區所采）。根據我國學者通行的學說認為，我國民法通則第138條和第135條的規定，所采的是第二種立法例，即訴權消滅主義。從這三種立法例來看，孰優孰劣？
筆者認為，采實體權利消滅說者，規定訴訟時效期間完成直接消滅實體權利的立法方式更為背離法律的公平正義，前述說過，法律設立訴訟時效本身就是以犧牲一定程度的公平正義作為代價的，因此，立法規定必須注意到此點，并在設立此制度時作必要的校正，因此，規定訴訟時效完成直接消滅實體權利的立法，這種一刀切的理論和立法例似太背離人類的公平正義和社會的倫理價值，而且與大陸法系創設的權利的基本理論以及請求權的基本理論不符。我國不應采用該立法例。其次是我國學界認為我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區所采的抗辯權發生主義，似乎抗辯權發生主義比較訴權消滅主義更為接近人類的公平正義和社會的倫理價值、以及法秩序的價值。但不管是我國所采的訴權消滅主義和德國、臺灣地區所采的抗辯權發生主義，其基本理論和立法例上都存在著相悖的現狀。具體分析如下：
訴權消滅主義的理論和立法缺陷
1關于訴權消滅主義。訴權是民事訴訟理論的基本理論之一，根據通行的學說，訴權包含有公法上的內容這是無疑義的，因此，采用訴權消滅說毫無根據，即使實體權利（私權）消滅，訴權（公權）也并不因之而消滅，因此，采訴權消滅主義并無其理論根據。
2我國民法已引入了請求權這一基本理論，訴訟時效針對的對象或者客體是請求權，也就是客體如果說訴訟時效也涉及請求權的話，主要針對的也只是請求權上具有的程序功能上的部分，而且其不須通過訴權這一民訴法的基本理論來說明。
3訴權本身的概念尚未有統一的認識，在民事訴訟法學界尚存在很大的爭議，因此，以一模糊的訴權概念來試圖清楚地呈現另一概念即請求權概念的方式并不可行。
4從立法的角度講，民事訴訟理論上的訴權與（實體法）的請求權雖然有一定內容的相同，但是民事訴訟理論上的訴權更無法代替（實體法）請求權這一概念，無論從訴權和請求權的內容來看、還是從訴權和請求性質以及功能來看，它們之間均無法相互代替。
抗辯權發生主義在基本理論和立法上的缺陷
1其請求權的基本理論和權利的基本理論發生沖突，即當權利的構成要素之一——法律之力消滅后，意味著權利的另一要素——特定利益即無法通過強制執行力予以實現（即使在相對方不主張抗辯的情況下也應是如此）。如此一來，則權利人的主張（尤其是）就變成無實體法的支持，即使相對方不抗辯，根據其基本理論，則法院自無支持的必要，勢必又回到訴權消滅主義的老路去。即請求權的基本理論與權利的基本理論之間產生了相互矛盾的現象，無法調和。
2請求權基本理論與立法之間的矛盾。根據請求權的基本理論，債權是請求權產生的基礎，而且請求權既具有實體法的功能（債權的功能），又具有（程序法）程序價值上的功能，將其在民法典中予以規定是把其考察重點從程序功能轉移到實體法范疇上而已，但這不意味著請求權的程序功能消滅。也就是在實體法上規定請求權消滅并不意味著請求權程序功能也完全消滅。這是立法上出現的無法回避的缺陷。
綜上所述，筆者認為，采用抗辯權發生主義比訴權消滅主義更接近人類社會的公平正義的倫理價值觀，但抗辯權發生主義的基本理論和立法規定有必要對請求權的基本理論和立法技術進行調整，主要思路是：
1由于請求權包含有客觀上（實體法）的權利和程序價值上的作用、功能。因此，請求權不能因時效而消滅，即使將請求權規定于實體法中也應該如此。從這個角度出發可以和權利的基本理論協調起來，也就是避免因法律之力已消滅的情況下，出現仍然可以請求法院強制執行這一自相矛盾的結果。
2從規定請求權這單一的角度，改變為同時規定請求權的反對權即抗辯權，即請求雖然不因時效而消滅，但經過若干期間后，立法上可賦予請求權的反對權（抗辯權）強大到足于對抗請求權的效力。
民事訴訟中的自認，是指當事人一方對他方所主張的不利于己的事實承認其為真實的意思表示。廣義上的自認還包括對他方所提訴訟請求的承認，但一般均是指對事實的承認。自認是民事訴訟中一項重要的制度，因而多數國家對其皆有較為詳細的規定。就其性質而言，無論在英美法系還是大陸法系，訴訟中的自認均具有證據法則的性質，亦即具有免除對方當事人舉證責任的作用，其法定效力在于可以限制爭執以及舉證的范圍。我國現行的民事訴訟法對自認制度沒有作明確的、詳細的正面規定，只在最高人民法院頒行的《關于適用＜中華人民共和國民事訴訟法＞若干問題的意見》的第75條以司法解釋的形式對自認制度作了確認，即一方當事人對另一方當事人陳述的案件事實和提出的訴訟請求明確表示承認的，當事人無須舉證。這一規定對彌補我國民事訴訟證據制度的缺陷有一定的積極意義，但是，其無法涵蓋自認制度的豐富內涵，無法滿足民事訴訟實踐的客觀需要，也因此在司法實踐過程中出現了許多困境和問題。
第一，立法滯后于社會主義市場經濟所需要的私權理念。根據我國民事訴訟法的有關規定，當事人的自認對人民法院沒有任何拘束力。因為依據民事訴訟法的有關規定，自認乃是當事人陳述的一部分，對受訴法院來說，其僅是一種證據材料，與當事人的其他陳述沒有什么區別。這樣，人民法院完全可以拋開當事人的自認，而以其他證據作為認定案件事實的根據。此外，根據民事訴訟法第六十四條第二款的規定，受訴法院完全可以不予考慮當事人的自認而自行進行調查取證，并以其所調查收集的證據作為認定事實的根據來對案件作出裁判。筆者認為，只要一方當事人作出自認，即可免除對方當事人的舉證責任，法院并以該自認之事實作為裁判的部分或者全部基礎。否則，對訴訟效率和經濟性的提高構成了影響，也和民事訴訟的私權本質背道而馳。
第二，滯后于司法實踐，從而使得實踐中的諸多問題無法處理。比如，在審判實踐中，大量的民事經濟案件當事人委托訴訟人后，往往不出庭參加訴訟。開庭審理時，對案件事實的陳述和自認、法庭調查中對證據的質證、法庭辯論等均由訴訟人進行，在審判過程中，時常遇到訴訟人就不利于被人的事實進行自認的問題。由于我國現行的民事訴訟法尚未就訴訟人對事實自認的問題作出規定，因而在審判實踐中，如何認定其法律效力就成為一個非常復雜和困惑的問題。
第三，影響我國審判之效率和涉外訴訟的有效進行。民事訴訟遲延一直是我國司法實踐領域存在的一個困境。在影響我國審判效率的諸多因素中，訴訟制度的不完善是其中的重要一環。自認制度由來已久，近代以來已經許多國家運用、發展和完善，其合理性程度是顯而易見的，將其引入到我國的訴訟證據制度中去，亦能發揮其自身的功能，促進我國審判效率的提高以及程序公正、訴訟經濟等價值目標的實現。同時可以預見，我國立法的滯后勢必會對我國涉外訴訟產生不利的影響。
有鑒于此，本文擬對民事訴訟中的自認之內涵及其效力問題作一探討，以期對我國的自認制度的建立和完善有所裨益。
二、不同主體的自認及其效力
首先需要明確的是，自認效力的產生必須符合一定的先決條件，即作出自認的主體必須具備相應的民事訴訟行為能力，享有在訴訟上處置的權能。在現實生活中，未成年人、精神病人等一些特殊主體在訴訟過程中作出某些承認，在訴訟上不應具有證明效力，只有其法定人的訴訟行為才是合法有效的。
1．當事人的自認及其效力
基于民事訴訟的私權性質，當事人一方有權對他方提出的對自己不利的事實予以承認。一經當事人自認即發生無庸舉證的效力，他方當事人因此就該項事實的主張免除舉證之責任。
自認的效力產生于自認規則，在當事人作出自認后，對法院亦發生拘束力，即法院不得對自認的事實再行判斷，并以此作為斷案的依據。但是，由于法院對自認事實的真實性不作判斷，那么，若出現自認之事實與眾所周知的事實或其他顯著之事實相矛盾時，自認之事實是否依然對法院產生拘束力？筆者認為，法院解決民事糾紛應依當事人的意愿進行，當事人對該事實既然存在相一致的認識，就表明當事人雙方不希望法院對該事實的真實性等再作判定，因此，即便該自認的事實與眾所周知的事實相違背，也應對法院產生拘束力。自認對法院的效力適用不僅及于第一審法院，而且還對其上訴審法院產生拘束力，自認的效力還體現在對當事人的拘束力，即自認一經合法作出，一般不得撤回或變更為抗辯主張。
2．訴訟人的自認及其效力
我國民事訴訟法規定，訴訟人代為承認、放棄、變更訴訟請求，進行和解，提起反訴和上訴，需要有委托人的特別授權。可見，從我國當事人自認制度的立法精神上來看，訴訟人只有在特別授權的情況下才有代為承認訴訟請求的權利，而沒有對案件事實代為承認的權利。其中的意旨在于，當事人的陳述中所包含的對對方當事人事實主張的自認，屬于當事人本人獨自享有的權利而不授予訴訟人。這顯然與設立權的法意不符，也不能適應我國司法審判的需要。在司法實踐中，法院一般基于理性的考慮，賦予訴訟人代為自認案件事實而不為被人所否認的行為以證據上的證明力，因此，事實上，這也造成了司法審判于法無據的局面。但是，若訴訟人的自認并非出自當事人真實的意思表示或者有證據證明人作出的自認與真實不符，而且其自認是由于錯誤而發生時，應允許當事人撤回或變更，但是，另一方面這種行為會對當事人的訴訟利益產生影響，同時也使簡明的訴訟復雜化，因此，各國對這種撤回或變更的時間和舉證責任等都施以嚴格的限制。
3．共同訴訟中的一人自認及其效力
共同訴訟中的自認問題主要涉及到其中一人的自認其效力是否及于共同訴訟中的主體。我國民事訴訟法第五十三條第二款規定，“共同訴訟的一方當事人對訴訟標的有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為經其他共同訴訟人承認，對其他共同訴訟人發生效力；對訴訟標的沒有共同權利義務的，其中一人的訴訟行為對其他共同訴訟人不發生效力?！睋丝梢哉J為，若訴訟行為中包含自認，則在必要共同訴訟中，其中一人的自認行為只有經其他人的認可，該自認行為方能對其他人發生效力，若其他人并未認可，則該自認行為對其他人自無效力可言；在普通共同訴訟中，其中一人的自認，對其他人始終不產生效力?？梢姡覈牧⒎ㄖ家庠谟谝云渌餐V訟人的主觀認可為產生效力之要件，旨意與臺灣地區的做法有所不同。臺灣的立法例表明，共同訴訟中一人的自認行為若對其他共同訴訟人產生不利益，則對其他共同訴訟人不產生效力。由此可見，臺灣地區關于自認制度的旨意在于以客觀上產生利益之結果作為產生效力的要件，這似乎亦可作為我國自認制度完善之借鑒因素。
三、自認效力適用之限制
從理論的角度看，對自認的效力，應基于普通的情況下來確定其適用的規則范疇，從而作為一種證明方式，可以產生免除當事人舉證責任之結果。但是，在特殊的情況下，或者出于訴訟政策的考慮，在法律上應對自認的效力施以限制，或者作為自認規則的一種例外。
1．訴訟外自認與自認
我國臺灣地區學者李學燈先生認為，訴訟外的自認，僅為證據的一種，并無訴訟上自認的效力。該項自認即便與他方主張的事實相符，僅可作為法院依自由心證認定事實的資料，亦即其證據力如何，應由法院予以判斷。他方不得援用此項自認為證據，并非因有此項自認而無庸舉證。在其他訴訟事件中所作出的訴訟上的自認，而在本訴訟事件中，自應作為訴訟外的自認。我國建立和完善自認制度過程中也應明確規定訴訟外的自認不產生自認效力，可以作為一般證據使用，具體證據力由法官審酌判定。
2．司法認知的事實或推論事實與自認
對于應當予以司法認知的眾所周知的事實和自然規律及定理、或者及于推論而得出的另一事實，日本學者兼子一等認為，自認應就具體事實而言，而對于法律判斷或經驗法則，即使雙方當事人的陳述相一致也不得產生約束法院的效力。李學燈先生也認為，對于諸如自認的標的，基于經驗法則，或依據顯著事實，可以推定其為不可能的事實，也不應認為有發生自認的效力。我國的民事訴訟法對此并未作規定，在建立和完善自認制度的過程中，可以借鑒日本和臺灣地區的做法，限定應予司法認知的顯著事實不適用于自認。
3．和解、調解中的讓步與自認
在和解、調解過程中，為求糾紛及早解決，當事人作出一些讓步是必不可少的。若和解、調解生效，則無須詳細討論其中的讓步對以后的影響；若和解、調解不成，那么當事人在和解、調解過程中作出的讓步是否產生訴訟中自認之效力？因法律對此無明文規定，在司法實踐過程中容易產生誤解，當事人不敢輕易作出讓步，這勢必影響和解、調解之成立。事實上，和解與訴訟中的調解，以當事人相互作出讓步，解決糾紛為目的，其與自認是顯然有別的。因此，不宜賦予調解中的讓步以自認之效力。
4．人事訴訟與自認
“人事訴訟”一詞在我國法律中并未使用。我國臺灣地區民事訴訟法規定，人事訴訟主要包括婚姻事件之程序、親子關系事件程序、禁治產事件程序、宣告死亡之事件程序等。對于前三個訴訟程序，我國民事訴訟法規定適用普通民事訴訟程序，對第四個則作了專門的規定。由于人事訴訟涉及公共利益，與社會上的公序良俗直接相關，各國法院一般采用干涉主義。因此，在人事訴訟中不適用自認規則。我國的自認制度在建立和完善過程中對此有必要作出限制。
【關健詞】司法調解民事訴訟調解強迫調解無原則調解
正文：調解是發生糾紛的當事人在其他機構或個人根據事實的法律的居中調和下，互諒互讓，達成合意的一種解決爭議的方式。我國調解可分為司法調解，人民調解，民間調解（訴訟外調解）和行政調解等等。其中司法調解也叫訴訟調解，是指在人民法院的審判人員主持下，各方當事人自愿就各種權益爭議平等協商，達成協議，并由法院監督執行，從而解決糾紛所進行的活動。其實質是人民法院按照自愿，合法原則，通過民事訴訟程序，采取調解的方法促使當事人達成和解的一種結案方式和訴訟活動，其特點是方便，快捷，靈活、成本低廉和較弱的對抗性。隨著社會主義市場經濟的發展,民事訴訟成為越來越多的人維護自身權益的手段。但目前在審判實踐中，它也面臨和存在著諸多問題，在以下的文章的內容中我將著重的對司法調解作出個人膚淺的分析。
一如何看待調解在民事訴訟中的作用。
一般來說，調解結案比判決結案時間上要快、并且不易激化當事為之間的矛盾，社會效果好。但有人也有不同的認識，認為當司法制度基本健全后，法院調解的部分適用價值完全可以由判決的適用價值取代；法院作為審判機關，其在調解民事糾紛時，選擇符合法律正義要求的判決方式比之于選擇不傷和氣的調解方式，應當更符合訴訟公正的本質，也更符合審判職能的要求；調解結案比之于判決結案雖然可以減少法院的強制執行，但是這一價值的實現基本上建立在犧牲權利為利益的基礎上。從一定意義上講，在我國現行的訴訟環境中，法院調解的適用除了會產生”重調輕判”和借調解辦”關系案”、”為情案”的弊端外，法院調解本身的性質還決定了其適用過程中難免損害當事為的自，從而造成非真實的自愿，還有人認為，調解制度無法體現出法律的嚴肅性。雙方當事人在法庭上討價還價，把法庭當作生意場，法官近似于“和事佬”的角色，這和法律的嚴肅性是不相容的。其次，法律強調“公正”，以事實為基礎，對就是對，錯就是錯，而許多當事人卻是以“調解”來逃避責任，因為在調解中，一方當事人為了盡快解決而不得不做出讓步，這和法律的公正性相抵觸。因此持上述觀點的人主張審理案件時應以判決結案為主，盡量不采用調解方式。
我認為，雖然上述認識中有正確的成分，但卻沒有從中國的國情出發，沒有考慮到“訴訟爆炸”和”判決過多，過濫”給社會帶來的不安定因素經及”一場官司十年人仇”的負面效應。實際上，調解作為符合我國民眾思想和文化傳統的有效方式，仍然是重要的結案方式，在新形勢下，司法調解的克服掉司法實踐中不規范的做法后，仍然能夠發揮重要作用。
首先，調解有利于提高訴訟效率，我國現行民事訴訟法在整體立法設計上，體現了公正與效率的雙重價值，但是，具體到民事訴訟的各項制度則各有側重，判決結案強調整個程序的嚴謹周密，如果以調解方式結案，案件既調節既結，無需走完整個訴訟程序的全過程，同時,當事人無需上訴，執行相對簡單，自然減輕了二審的負擔，有效地節約了司法資源，大大減少了訴訟環節，節約了訴訟成本，其次，調解可以實現司法公正，民事訴訟調解必須由審判人員依法進行，法官在事實清楚，雙方自愿的基礎上，嚴格依法說各級黨委，明是非，理紛紜，不“和稀泥”，不壓、拖、誘、同對對違法的協議進行糾正，可以使司法公正得到最大程度的實現，另外，調解還有助于實現法律效果和社會效果的有機結合。在實踐中，調解結案使許多“冤家”、“對頭”握手言和，和好如初，消除了一些社會不安定因素，增加了雙方當事人事后繼續交往合作的可能，有利于法的價值的最終實現。因此，我們不能因為調解工作存在的個別問題來否定整個調解制度，“因噎廢食”不足取。實踐證明，調解制度在平息社會矛盾、穩定社會秩序方面起到了非常重要的作用，最高人民法院院長肖揚在2002年9月27日召開的全國人民調解工作會議上明確指出，人民法院要進一步加強訴訟調解工作，通過耐心細致的說服教育，使當事人自愿達成調解協議，努力提高訴訟調解結案率，這無疑給法院進一步明確了方向。
總之，在訴訟過程中，法官要充分發揮主觀能動性，對當事人多做說服教育，盡量使雙方當事人達成調解協議。不過也不能過于依賴調解，因為并不是所有的當事人都愿意調解，也不是所有的案件都能調解成功。調解要建立在雙方自愿的基礎上，否則調解便無法進行，我們要正確處理調解與判決的關系。對那些雙方爭議較大，當事人不同意調解以及多次調解達不成協議的案件，法官要及時判決，通過判決來分清是非二實踐中常見的幾個問題
（一）強迫調解。目前，民事案件呈現逐年遞增趨勢，審判人員的工作任務也越來越重。有的審判人員為了快遞結案，片面追求辦案效率，不管雙方當事人是否愿意調解，都強壓著當事人調解，結果造成了嚴重的負面影響，我們認為這種做法是與調解制度的自愿原則相悖的。自愿原則是法院調解工作首先必須遵循的重要原則，它包括兩方面的內容：一是是否采用調解方式解決糾紛取決于當事人雙方的自愿，采用調解方式解決民事糾紛的，應當以雙方當事人的自愿為前提，經過調解所達成的協議反映當事人的真實意思。對于調解無效，沒有條件調解或當事人一方或者雙方堅持不愿調解的案件，法院應當及時判決，而不應強迫或變相強迫當事人接受調解。二是調解是否達成協議也取決于雙方當事人的自愿，雙方當事人盡管選擇了調解解決糾紛的方式，但能否達成調解協議，完全取決于雙方當事人的自愿，法院不能強迫或施加壓力，迫使當事人接受調解協議方案。
（二）該調解的不予調解。在審判實踐中，由于調解并不是一調必成，往往需要花費辦案人員比較多的精力做予服解釋工作，有的審判人員因為怕麻煩或缺乏耐心，就直接安排開庭進行審理，審理后徑下判，殊不知，這在不經意間違反了有關法律和司法解釋的規定，在民事案件的審理中，離婚案件要求必須進行調解，另外最高人民法院《關于適用簡易程序審理民事案件的若干規定》第十四條明確規定：下列民事案件，人民法院在開庭審理時應當先行調解，（一），婚姻家庭糾紛和繼承糾紛；（二）；勞務合同糾紛;(三)，交通事故和工傷事故引起的權利義務較為明確的損害賠償糾紛；（四）、宅基地和相鄰關系糾紛；（五）、合伙協議糾紛；（六）、訴訟標的額較小的糾紛。上述規定，對哪些種類的案件必須進行調解作出了明確的規定，我們從規定的幾類案件可以看出，前四類案件如果處理不當，容易引起雙方當事人矛盾激化，甚至會使權利得不到維護的一方采取極端的手段，造成嚴重的社會后果。因些，這幾類案件要先行調解，通過耐心的說服工作，努力使當事人達成調解協議，這樣就能有效地平息社會矛盾、穩定社會秩序。后兩類案件由于案件的性質或標的較小，調解條件比較好，當事人雙方較易達成協議，因此從減少訴訟成本、提高訴訟效率來講，對這類案件先行調解很有必要，對審判人員來說，審理案件不但要實體合法，而且要求程序合法，忽視程序有時會對當事人的權益造成不必要的損害，先行調解就是為了當事人的權益盡早得以實現而規定的，因此要耐心細致的做工作，盡量促使雙方達成協議，這樣，才能最大限度的維護當事人的合法權益。
（三）無原則調解或“和稀泥”。調解案件時，有的審判人員在事實未明，是非不分的情況下盲目調解，根據自已的主觀臆斷，提出調解方案，或者一方提出調解意見后，讓另一方無原則的遷就、讓步，甚至“和稀泥”。這樣必然會損害一方當事人的合法權益，也有損調解制度在公眾中的威信。我們知道，司法調解一個重要原則益是查明事實，分清是非原則。這個原則是司法調解的基礎，它要求審判人員在主持調解過程中，應當在查明不事人各自的責任，然后確定雙方當事人的權利義務，從而達成調解協議，而不能搞毫無原則的和稀泥式的調解。因此這就要求審判員在調解時一定要查明事實，明確責任，只有在此基礎上造成的調解協議才符合司法公正的要求，才能真正使協議雙方的權益得以實面。
（四）久調不決。在審判實踐中，有的審判人員片面追求社會效果，認為判決會激化當事人雙方的矛盾。為了化解矛盾。就多次進行調解，在調解不成的情況下，久拖不決。這種情況使當事人爭議的權益長期懸而不決，處于不穩定狀態，更重要的是原告的權益得不到及時有效的維護。這種情況的出現也不排除審判人員“人情案”、“關系案”的可能，采用“拖”的方法，讓原告無可奈何，所以說久調不止會嚴后果影響法院在人民群眾中的威信，對法律的神圣公正產生懷疑，進而當事人會在采用“公務救濟”的方式無法維護自已的權益時采取激進的，非法的手段來“以惡制惡”，從而造成社會秩序的不穩定。
解決久調不決的有效措施就是嚴格執行案件審理期限制度，定期對案件的審理期限進行檢查，發現超審限的要依照相關規定嚴肅處理。另外要對案件的延期審批嚴格把關，對不符合延期條件的堅決不批，從而杜絕久調不決的現像，切實維護當事人的合法權益。
由于各類案情復雜多變，隨著改革開放的深入，新問題，新現像的出現和產生，就如何高效而公平地審理各式各樣的民商事案件,成為人民法院迫切需要解決的問題。被譽為“東方經驗”的調解工作越來越受到各地人民法院的重視。大法官肖揚指出，法官要增加司法能力，提高司法水平。而訴訟調解能力就是其中應有之義，即使在美國也有30%的案件是通過非判決方式結案的。同時，調解也符合中國人的“息訟”心理，當事人雙方不傷和氣，并且可以避免當事人對法院產生不公正的猜疑。因此，做好調解工作，總結調解經驗，是法院的一項重要任務。如何適應新的形勢，做好調解工作的前期工作和應注意的方式，本人就民事訴訟調解策略發表以下觀點，做為參考意見：
三調解工作的前期工作和應注意的方法：
（一）收集信息，熟悉案情
“知已知彼，百戰不殆”。要想調解成功，在調解之前，必先收集有關信息，了解糾紛的性質、起因和經過，了解雙方當事人的個性，找準當事人的認識誤區和問題癥結。這個過程是調解的基礎環節，如果盲目介入，不但不容易搞好調解工作，反而會因對整個過程和當事人的情況缺乏了解，使調解工作陷入被動，甚至惡化。
（二）把握局勢，控制場面
很多糾紛發生時，當事人往往情緒激動，聽不進勸說。心理學研究證明，沖動性情緒直接導致意識范圍狹窄甚至理性喪失，極易做出違紀違法的行為。若遇上此種情況，調解人員首先應當穩定當事人的情緒，促使其回歸理性。平息情緒的方法有：
1：是察顏觀色，進退結合。面對當事人的沖動性言語和行為，調解人員應保持冷靜的態度用平靜、低沉而有力的語言與當事人交談。在一方當事人情緒激動的情況下，要設法使另一主保持克制，而不是互相激怒。
2：是做一名優秀的傾聽者。
傾聽當事人的心聲，讓其傾吐心中的壓抑、不滿和憤怒。也可以在調解人員主持下，讓被侵權一方當事人向對方當事人傾訴和宣泄，使其不滿情緒得以釋放。在宣泄過程中，如能引起侵權方當事人的內疚和后悔心理，從而當場向對方道歉，那么調解的成功便一步之遙。但需注意把握宣泄的程度，不可把宣泄搞成無止無休的控訴，防止失去控制。
3：是分而處之，各個擊破。
由于發生矛盾沖突而處于不理智狀態的當事人，極易脫離主題而相互攻擊、謾罵，這種不良刺激相互反饋、惡性循環的結果，容易導致矛盾加深、戰火升級。當務之急是把雙方當事人隔開，互相避開對方惡言惡語的刺激和攻擊，如讓其各自回家，或分開在不同的場合，待雙方恢復理智后，再進一步做調解工作。
4：是大棒+蘿卜。
對于無理取鬧的當事人，可以有兩種震懾方式：A、是嚴肅指出無理取鬧的后果，讓其明白并不是誰鬧的兇誰就有理，鬧過了頭還物極必反，不會有好的結果；B、是明確指出惡言惡語相向的違法性，對他人的人身攻擊要承擔法律責任，用法律的威嚴震懾不冷靜的當事人等等。在調解過程中，調解人員要時刻把解決當事人的紛爭、保護當事人的合法權益當作自己的神圣職責，對當事人要親切地接待、真誠地理解、妥善地安置，急當事人所急，想當事人所想。這種真誠的情感會營造一個溫和、默契的調解氛圍，這種無私敬業的精神也會贏得當事人對調解人員的尊敬，從而有利于調解工作順利進行。
（三）更新觀念，講求策略
1：是做合格的“法律的嘴巴”。司法調解與當事人自發的民間調解最大不同之處就是司法調解人員能夠自覺地運用法律規定進行調解，對當事人曉以法理，提醒和教育當事人只有用法律手段，在法律許可的范圍內才能解決糾紛，保護自身利益，其他任何過激的行為只能給自己帶來更大的損失，甚至弄巧成拙，走上違法犯罪的道路。調解人員自己必須熟知法律，在所調解糾紛的法律適用上表現出嫻熟的知識和技巧?！叭擞星椋o情”，“法律面前人人平等”，只有堅持依法調解，才能促進當事人對調解人員的信任并達成比較滿意的調解方案。
2：是使當事人雙方相互溝通。
調解人員應使當事人換位思考，促進當事人彼此了解，角色換位是指在轉變當事人認識的時候，讓當事人想像自己處于對方角色的情況，站在對方的立場、角度認識問題、體驗情感。鑒于彼此之間的利益糾葛，當事人在情緒激動、不夠理智的情況下，其認知范圍受到限制，思路狹窄，被侵權方當事人往往提出不合實際的補償要求，而侵權一方則千方百計減少或推卸自己的責任。有的侵權方開始答應給對方一定的補償，但時間一長，就想逃避補償的責任；有的侵權方則干脆不承認是自己的過錯而反訴對方的種種失誤，傷害了對方的感情和自尊。如果試圖通過調解解決問題，則需要讓雙方當事人互諒互讓，都站在對方的角度，設身處地為對方著想，使思維跳出只看到自己利益的小圈子，才真正有利于彼此理解，并達到和解的目的。
3：是細致分析，幫助當事人理清思路。調解當中，如何能讓當事人化干戈為玉帛，還需與當事人進行溝通交流,幫助當事人理清糾紛發生的來龍去脈,明了自身的言行舉止有哪些不當的地方,對對方的侵權行為,應怎樣求助法律,利用法律武器維護自己的合法權益,而不能采取任何不理智的行為。調解人員條分縷析、細致入微的講解常常帶來良好的效果，能夠避免一些無意義的爭執。調解人員的細致分析并不等于面面俱到，而是在有限的時間里，面對“剪不斷，理還亂”的繁難的民事糾紛，善于化繁為簡、化難為易，用通俗易懂的語言為當事人分析。
（四）公正執法，讓當事人滿意。
不偏不倚、公平行事，自始至終以法律為依據、以事實為準繩進行調解，是調解人員應牢記的調解原則?，F實生活中，司法活動極易受到來自各方面的壓力和干擾，人際關系的影響、親戚朋友的面子、個別領導的招呼等因素，不僅影響調解工作的進行，還能考驗調解人員是否出于公心。從社會心理學角度講，當當事人人覺得自己受到“不公平”待遇時，會傷害到其自尊，也最易激起對執法者的怨恨。不公乃執法大敵，亦是調解之大敵，一旦被當事人察覺，則必然導致失敗。但調解人員也是有情感的人，在調解糾紛過程中，除外來因素的影響，還不免因當事人的社會地位、經濟狀況、個人修養、容貌服飾等因素而產生對當事人的好惡情感，尤其應警惕的是影響法律公平的情感，否則對調解是極為有害的。調解人員應當堅持調解的客觀公正性，立場居中，不偏不倚，根據法律法規和政策規定，用說服教育的方法做雙方當事人的工作，堅決維護雙方當事人的合法權益。
注：人民調解，民間調解：對于我們日常生活中所產生的民事糾紛未必一定要經過公安機關或法院才能解決。通過各村民或居民委員會下設的調解委員會調解，也是一種可供當事人選擇的好方法。調解委員會是調解民間糾紛的群眾性組織，在繼承政府和繼承法院的指導下依法進行工作。一般的調解委員會由三至九名成名組成，設立主任一名，必要進還可以下設副主任。調解委員會的成員除了由村民或機關委員會的成員兼任外。還可由群眾選舉產生，每三年改選一次，可以連任，期限法律并沒有作限制性規定。對于轄區內的民事糾紛，調解委員會可以依據當事人的申請前去調解，也可以依據自身的職權范圍主動去調解。在調解過程中應當進行登記，制作筆錄。調解結束后根據需要或當事人的請求，制作調解協議書，雙方當事人以及調解人員簽名，并加蓋調解委員會的印章。在調解結束后沒有達成調解協議后又反悔的，任一方仍然有的權利，也可以請求基層政府處理。
參考文獻：
《法官的思維-司法認知的基本規律》作者王納新
我國關于民事訴訟答辯的規定主要在《中華人民共和國民事訴訟法》及《最高人民法院關于民事訴訟證據的若干規定》中。2007年頒布的《民事訴訟法》第一百一十三條規定被告在收到狀副本后15日內提出答辯狀，但被告不提交答辯狀的，不影響人民法院審理?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于民事訴訟證據的若干規定》第三十二條規定被告應當在答辯期屆滿前提出書面答辯，闡明其對原告訴訟請求及所依據的事實和理由的意見?，F行《民事訴訟法》經2012年修訂，肯定了司法解釋的規定，將《民事訴訟法》第一百一十三條修訂為被告應當在收到狀副本15日內提出答辯狀，并規定了答辯狀的格式、內容，但對不提交答辯狀，依然規定為不影響人民法院審理活動。上述關于被告方答辯的法律規定，一方面強調被告人應當在答辯期內答辯，另一方面規定被告人不答辯的，不影響人民法院的審理活動。由于對答辯的性質普遍認為屬于被告方的權利及實踐中對于被告放棄答辯不會產生不利后果的做法，導致上述應當答辯的法律規定最終在功利的作用下虛無化，被告在審前準備階段不答辯。
二、我國民事訴訟審前答辯制度存在的問題
（一）答辯虛無化我國民事訴訟答辯制度存在的最大問題是被告答辯虛無化，從而不能實現審前準備階段的任務，直接影響民事訴訟公正、效率價值的實現。民事訴訟原、被告雙方利益對抗，為追求各自利益，考慮到民事訴訟客觀上以法律真實為判決基礎的特點及舉證責任、舉證時限制度的法律規定，對于原告的采取不答辯的態度，一方面對自己不會產生不利影響，另一方面使得原告方在審前無從得知己方意見，從而圍繞爭議內容做充分證據、法律準備。最終的結果是法院無從及時總結爭議焦點，開庭審理準備不足，開庭審理效率低下；而對于原告方因不知爭議內容，疲于準備方方面面證據，導致不經濟，稍有不慎，因未能在舉證時限內舉證而失權，直至導致案件的不利結果；對于被告方來說，可能利用不答辯的功效，謀取到一方私利，導致案件處理結果遠離客觀真實。
（二）答辯隱藏化所謂答辯隱藏，指被告方在答辯時，故意不做全面答辯，使對方以為其對其他方面無異議，從而未作充分準備，待開庭時，突襲答辯新的內容，以謀取制度利益的不誠信行為。如突襲提出管轄權問題、主體問題、訴訟時效問題等。有一案例，原告時，根據從公安機關處查詢到被告的戶籍信息，據此確定管轄法院，被告在答辯期內無答辯，開庭時提出現經常居住地在其他轄區，使得法院不得不將案件依法移送其他法院管轄，達到拖延訴訟目的。還有案例，開庭時被告突然提出已過訴訟時效，應駁回訴訟請求答辯主張，原告方猝不及防，面臨未在舉證時限內提交相關證據的被動局面。
三、民事訴訟審前答辯的性質界定
一是權利說。完善我國民事訴訟審前答辯制度，首先應該正確認識答辯的性質。由于《民事訴訟法》規定被告不答辯，不影響人民法院審理活動，多數學者據此認為答辯屬于被告的權利，是謂權利說，該認識在訴訟實踐中被廣泛認可，但須在答辯期內行使。二是義務說。為解決答辯權利說導致的現實問題，特別是《證據規定》確立了舉證期限制度后，有學者提出答辯義務說主張。認為被告答辯是與原告的相對應的義務，認為“訴辯程序的主要目的在于使當事人可以及時地掌握雙方爭議的焦點所在；若被告放棄在開庭審理前的答辯權，就剝奪了原告對被告訴訟主張的了解權，原告無法于開庭前知曉被告的觀點與證據，無法進行針對性的準備”，有悖訴訟平等原則。其法律依據在于《證據規定》及新修訂的《民事訴訟法》規定被告“應當”在答辯期內答辯，但又無法解釋法條同時規定不答辯不影響人民法院審理的規定。三是權利義務說。此外還有學者兼顧權利說與義務說的合理性，提出權利義務說，認為答辯既是被告維護自身利益的訴訟權利，對原告的訴訟主張提出反駁，同時，被告答辯關系原告的知情權及訴訟準備，答辯行為又應為被告的訴訟義務。權利說或義務說的直接法律依據均為《民事訴訟法》第一百一十三條，權利說，把“應當”理解為答辯權應當在“答辯期內”行使，而義務說把“應當”理解為在“答辯期內”應當答辯。其實“根據我國民事訴訟法辯論原則的基本法理，辯論原則貫徹于民事訴訟程序的始終，在民事訴訟的全過程中當事人都有權利對訴訟中所涉及的實體問題和程序問題進行辯論，這里的辯論當然包括當事人中被告一方的答辯”，［2］因此審前答辯實為當事人辯論權的內容，是被告的一項訴訟權利。既然是訴訟權利，當事人有權處分。當事人不行使，不應承擔法律責任，但若行使答辯權，也必須在答辯期內行使，權利不得濫用。是以法條規定被告“應當”在答辯期內答辯，重點在于答辯權“應當”在答辯期內行使，而非在于“應當”答辯。
四、我國民事訴訟審前答辯制度完善建議
為解決被告對待答辯的不誠信做法，更好地完成審前準備階段的訴訟任務，學者提出了強制答辯的建議，［3］認為被告處于“防御者”的地位，在實踐中不應訴、不答辯或不進行實質答辯，答辯可隨時提出。這使得審前法官無法通過查看雙方的狀和答辯狀以及舉證程序整理爭議焦點和證據，對案件的審理前的準備和開庭審理造成直接影響，浪費時間和拖延訴訟，不利于審判的有效進行。［2］強制答辯的本質在于將答辯義務化。更多學者提出了構建我國答辯失權制度主張，“答辯失權是指在法律規定的期限內，應當提交答辯狀進行答辯的一審被告、二審中的被上訴人沒有向法院提交答辯狀，在期限經過后不得再次提出并因此而喪失答辯權利的一項制度。簡單地說，答辯失權即被告答辯權利的喪失”。
2. 訴和訴權的理論與實踐
3. 試論當事人的舉證責任
4. 民事證據制度的理論與實踐
5. 論人民檢察院對民事裁判的抗訴
6. 關于民事訴訟主體制度的研究
7. 關于我國民事上訴制度的研究
8. 對我國民事再審制度的研究
