時間：2023-04-24 17:12:17
序論：在您撰寫行為理論論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
論文關鍵詞：動態競爭競爭戰略競爭優勢
論文摘要：隨著世界經濟一體化的深度發展，企業的競爭環境已經發生了很大的變化，企業、競爭者、競爭環境之間存在著彼此交錯的相互關系。一方面．企業之間競爭的范圍已經變得越來越大，競爭對手的界限也變得越來越模糊；另一方面，企業卻承受著越皋越大的競爭壓力。為了走出迷霧般的困境，企業家們必須積極地理解和學習這種動態競爭環境中的生存方式，掌握行之有效的方法和策略。
競爭的全球化和技術改革打破并重新塑造了許多行業的競爭規則，使市場環境變得越來越復雜和不可預測，與此同時也為企業提供了競爭與發展的機遇?？焖僮兓氖袌霏h境，強烈地影響著企業的競爭戰略．并使它變得難以持久。以動態的競爭思想應對動態變化的市場環境是企業在日趨激烈的競爭中生存、發展的必然選擇。
1動態競爭理論的發展
國際競爭環境的改變，企業之間競爭方式、強度的變化使企業及相關學者對企業競爭理論有了新的理解。隨著研究的不斷深人．西方管理學者從20世紀90年代初開始，就在總結七八十年代競爭理論的基礎上提出并發展了動態競爭理論。1994年，理查德·達韋尼在其主編的(Hyper—Competition：Man．agingtheDynamicsofStrategicManeuvering)提出了“超級競爭”的概念．1996年喬治·戴和大衛-瑞伯斯坦合編的(WhartononDynamicCompetitiveStrategy)中將這種競爭現象歸納為“動態競爭”，并對動態競爭戰略作了較為細致的研究。發達國家在各種產業中市場份額較集中的基礎上形成的企業之間的強烈競爭性對抗為動態競爭理論的研究和發展提供了思想源泉和豐富的市場案例．促進了動態競爭理論的產生和發展?，F今，隨著我國市場經濟的發展、市場產業結構的變革與成熟，我國某些行業已經出現了非常明顯的動態競爭傾向，企業對動態競爭理論有著強烈的需求。動態競爭理論已經在我國得到了很大的運用與豐富。
2我國企業對動態競爭理論的需求日益迫切
當前世界貿易總額大約占全球國內生產總值的3O％。幾乎是1970年的4倍。這充分表明世界經濟在很大程度上是融合的，企業的市場已經是世界性的市場．而企業之間的競爭也已經是世界性的競爭．我國企業要想取得長足的發展必須積極地融人到這個世界性經濟融合的大趨勢中去2004年是我國加入世貿組織第三個年頭，我國外貿進出口和對外經濟合作取得了大幅度增長，對外貿易額突破一萬億美元大關，首次超過日本成為僅次于美國和德國的第三大貿易國。世界經濟日益緊密的聯系使我國企業面臨著兩方面的問題：一方面．我國企業需要走出去．積極參與國際競爭；另一方面．國外企業會積極登陸我國，同時關稅的下降也會使大量國外產品進人我國市場與我國的本土企業進行競爭。但與國外企業相比．我國很多產業卻存在著發展不成熟、競爭意識及能力弱等問題。如何與長期處于動態競爭環境中、實行動態競爭戰略的國外企業競爭已經是我國企業急待解決的問題．而要處理好這個問題，企業就必須學習并實行動態的競爭。
3動態竟爭環境需要動態競爭戰略
以靜止的眼光去看待現有的企業競爭戰略是不可取的，一個特定競爭戰略的有效性不是由最初所采取的措施所決定的．而取決于它對競爭對手行為和反應的準確預測和對消費者需求變化的滿足程度。這使得企業競爭戰略不可能是永存或永遠有效的．
企業競爭戰略形成、確立之后受到多方面力的影響．這些力在企業競爭戰略的生命周期中起著關鍵性的作用，并最終決定著競爭戰略生命周期的長短。一方面．領先者利用環境及其自身有利因素，竭盡全力去維持及改善現有競爭戰略并形成其競爭優勢；另一方面，競爭對手以及一些環境因素。(如技術更新，法律對壟斷、環境的限制等等)則會在很大程度上減少，縮小與領先者之間的戰略差距，甚至使其能夠趕超領先者，如跨國企業在資金以及人力資源上的雄厚實力使其可以較為輕易地戰勝那些依靠規模經濟而實行總成本領先戰略的企業。維持、改善與破壞、削弱，這些力在企業競爭戰略中沖突、碰撞，并最終導致了現有競爭戰略的失效與消亡以及新的競爭戰略的形成，使企業競爭戰略的生命周期變得越來越短暫，新老戰略的更替變得越來越頻繁。與競爭對手之間越來越快速的相互博弈性的出牌，使企業對動態競爭戰略的需求變得越來越迫切。
4動態競爭的定義
動態競爭是指在集中度較高的一定市場領域內，處于類似地位的少數幾個企業，為了爭奪一定的市場地位而產生的具有很強對抗性和針對性的競爭行為，并且競爭行為的效果在一定程度上取決于競爭對手對這個行為直接或間接的反應。決定企業之間的競爭行為是否是動態競爭行為的主要因素有三個：
4．1是否是在相同的領域決定是否是處于動態競爭狀態的企業對規模沒有必然的限制，關鍵在于是否是在相同的競爭領域主要企業，這類企業不僅可以是跨國公司或者國家性的企業，甚至可以是地區性的企業。例如，某城市中兩個主要的地區性牛奶場為爭奪同一地區的顧客而產生的很強交互性和針對性的競爭行為。
4．2是否是針對某些或某個對手在動態競爭中．企業之間的競爭戰略和競爭行為通常針對特定的競爭對手．交互性很強且相互之間的競爭節奏很快，因為決定顧客選擇的主要因素不是產品或服務本身的質量究竟如何，而是和對手比較起來該產品或服務的價值如何。
4．3競爭行為的效果與對手反應是否具有必然的聯系喬治·S·戴伊曾寫道：一個戰略或策略所帶來的沖擊不僅決定于它最初所采取的措施，也決定于競爭對手、顧客和競爭環境中其他參與者對該戰略或策略的反應。一個戰略就如同漣漪一艤通過對手和消費者擴散出去．然后再放射回企業自身。競爭對手或市場不會輕易地接受企業的競爭行為，競爭對手對該行為反應或反擊將對競爭戰略的效果產生直接的影響，競爭結果是競爭雙方都難以預期的。
勁量電池與金霸王在美國堿性電池市場上白熱化的競爭可以讓我們更為容易地理解動態競爭行為。1990年．金霸王率先在其部分產品中引入的放在包裝內的電量測試器。專家估計這一舉措使其在接下來的三年里增加了3個百分點的市場份額。為了抵消金霸王包裝內電量測試器所帶來的競爭優勢并搶占先機．勁量電池在1995年年末宣布了更為昂貴的直接附加在電池上的電量測試計劃，而金霸王為了保有其優勢幾乎在同時也宣布了相同計劃。到1996年5月份，擁有內置式電量測試器的電池涌人了市場．而隨后雙方首批網上測試器的推出也僅相差一個月的時間。為了不讓競爭對手率先引入變革而獲取相對的競爭優勢，雙方都積極推動產品的變革，但幾乎同時擁有的產品革新卻沒有給其中的任何一家公司帶來競爭優勢。競爭的雙方不僅不能通過提高價格來獲取革新及推廣產品所額外支出的研究和廣告費用，更就網上測試器的專利權同題在法庭上打起了官司。
5動態競爭行為的利弊分析
在激烈的市場競爭下，一個企業戰勝另一個企業并奪取其市場份額的競爭結構是存在的，但是更多企業之間的動態競爭的短期結果更趨向于一種“零和”甚至是“負和”的游戲。但是從長期來看，企業之間的動態競爭就猶如種群之間生存競爭，競爭的結果就是雙方都得到了進化和發展。出現“零和”競爭結果的原因主要是在市場規模已經相對固定，市場需求無法增長的情況下(動態競爭環境的主要特征)，企業之間的競爭就只能圍繞著現有市場空間進行．一個企業市場份額的擴大就意味著另一個企業市場份額的縮小而產業總的市場空間卻沒有得到發展。競爭行為和結果與企業利益的密切相關導致了企業更加熱衷于針對對手的市場競爭，這個狀況會影響企業的文化甚至使企業員工都會樹立一種針對某個競爭企業的敵對意識，進而導致企業之間的競爭愈加激烈。
“負和”競爭結果是指企業之間激烈的競爭導致參與競爭雙方的利益都受到了損失甚至整個產業利潤的下降?！柏摵汀钡母偁幗Y果往往受到眾多因素的影響，并且通常都不是企業所期望的。競爭對手對于企業行為的反應在很大程度上決定了競爭的結果。激烈的市場動態競爭而導致的“負和”競爭結果屢見不鮮。
近15年來，我國彩電市場價格戰頻繁暴發，其“負和”的競爭結果清晰可見。雖然我國彩電業在1989年的第一次價格戰有力地淘汰了一些實力較弱的企業，促進了彩電生產的集中，使我國彩電業的技術檔次、質量水平與世界水平接近了．但是此后我國的彩電廠家似乎把價格戰當成了一種習慣而樂此不疲。在隨后的幾次價格戰中，眾多商家刻意宣傳降價．損害了國產彩電的形象，對消費者產生了誤導，使他們相信彩電的降價可以并將會更低，從而持幣觀望。在幾次價格戰中．商家的降價不僅降低了他們的利潤．此外宣傳的費用和消費者持幣觀望所減少的市場份額更給企業帶來了沉重的負擔；同時．在地方保護等因素的影響之下．價格戰卻沒有起到淘汰多余企業，促進生產集中的作用。價格戰是成熟產業競爭中最為常用、最為有效，同時也是最為激烈的一種競爭手段．這種競爭方式很容易損害產業利益而導致“負和”的競爭結果．因而企業必須慎重使用。
除價格戰之外．廣告戰也是一種非常常見的競爭手段．不同的是它經常使企業處在一種無奈的“負和”競爭之中。起初．廣告的運用可以起到樹立企業形象、宣傳產品品牌、挖掘市場潛力的作用，但是未作廣告的企業也不會忍受競爭對手如此輕易地獲得競爭優勢而紛紛傲起廣告。國內、國際市場上企業之間的廣告戰場已經硝煙彌漫．就如國際軟飲料產業的巨頭——百事可樂與可口可樂，他們在廣告上的全方位競爭達到了自熱化，其中任何一方在某個領域的任何創意都會立刻受到另一方的反擊。廣告戰也有著其自身的缺點一方面．廣告戰耗費了競爭雙方大量的企業資源，減少了企業的利潤，例如MCI的每一個廣告都會引起美國電話電報公司的反應．反之亦然．結果導致在廣告戰上的所有花費合計超過數十億美元，許多產業無法承受的巨額的廣告投入只好轉移到了消費者的身上．進而降低了社會的福利；另一方面，隨著廣告宣傳的成熟與深入．在產品及企業形象已深人人心的情況下，廣告宣傳的效用逐步降低。但是企業卻無法單方面考慮減少其廣告投入．因為這很容易導致企業的市場份額會被未減少廣告投入的企業所戰領。此時的廣告宣傳就如同一塊“雞肋”，企業無利少利卻無法舍棄。從而陷入一種無奈的“零和”或“負和”競爭狀態。盡管動態競爭容易造成企業之間一定時期“零和”甚至“負和”的競爭結果，但是從長期效果來看，其為企業及產業所帶來的益處也是不容忽視的。且主要表現在以下幾個方面：
5．1深層次挖掘市場游力一方面，當現有市場空間的爭奪已達白熱化時，企業就可將注意力轉向開發新的市場空間。對于企業來說，占領新的市場會比從競爭對手手中搶奪市場更為輕松，且一般新的市場空間會給企業帶來比現有市場空間更為豐厚的利潤。例如，TCL將注意力轉向農村市場獲得了比原有城市市場更多的利潤；華龍集團避免了城市中高檔方便面市場的激烈競爭，從農村低檔商品人手，在充分開發占領農村市場后掉過頭來搶占城市高檔市場。另一方面，企業之間的激烈競爭可以使現有的市場空間開發得更為徹底。多輪的交互式的激烈競爭會引起顧客群的關注，企業產品的推陳出新更會吸引新的消費者嘗試產品進而擴大原有市場的規模。同時，企業會更為細致地開發已有市場。將其劃分為更為狹小的細分市場并充分開發。
美國憲法第5及第14修正案規定：未經法律正當程序，任何人的生命、自由或財產不得被剝奪。最高法院裁定，該禁令僅僅適用于政府作出的行為，也即“政府行為”。實際上，第14修正案的重要結果之一是授權聯邦法院去控制各州政府（包括其立法機關），以撤銷其違反“正當程序”和“平等保護”的法律或決定。[1]（318）但是，作為政府行為理論主要內容的正當程序條款最初來源于最高法院在1883年就1875年民權諸案所做的判決，明確指出私人行業拒絕為黑人提供保護并不違反憲法第14修正案的平等保護條款，因為該條禁止的是特定的政府行為。這樣，最高法院就在私行為與政府行為之間劃定了一條明確的界限，并在一系列判例基礎上搭建起了政府行為理論的基本框架。
由此可見，美國法中的政府行為理論即正當程序及平等保護條款盡管僅僅用來限制聯邦或各州的行為，但也約束了憲法自身的管轄范圍。1982年，美國聯邦法院在判決中指出，政府行為的理論基礎在于限制政府的權力，尤其是司法機關的權力，保障個人自由。[①]因此，政府行為理論通過確保個人行為不受憲法限制來保障個人自治，而保障個人自由與限制政府的權力是憲法的基本原則。實際上，政府行為理論通過限制聯邦法律來保障個人權利，但應避免要求政府對其所不能控制的行為承擔責任。所以，區分政府行為與私行為便成為不可避免的議題。
至于政府行為的范圍，既包括由美國聯邦和各州政府的立法、執法、司法以及行政部門所作出的行為，也包括在政治上下屬地區的縣、市和地區的政府部門的行為。具體來講，在判斷某一私實體的行為是否為政府行為或者能否接受憲法審查方面，美國最高院通過其判決發展出了以下幾種判斷標準：政府與有關私行為之間存在有充分的密切聯系；政府對有關私行為給予了脅迫或者鼓勵；私人行為者積極參與了政府或者其有關部門的合作行動；私人行為者從事了傳統上被認為是政府特權的行為；政府官員與私人行為者的管理人員互相交織以至于后者行為被認為是政府行為等。[2]（188）簡而言之，只有在所謂的政府行為侵犯聯邦權利或者政府對某一特定行為負責任的時候，憲法規定的標準才能適用。盡管如此，在衡量某一私行為是否為政府行為的時候，上述衡量標準并不是固定的和必需的，并沒有一個固定的范式，而是需要根據具體案件進行具體分析，而法院更青睞于在個案中予以認定。具體到業余體育運動而言，就需要考察政府與業余體育運動組織的關系，尤其是政府對業余體育運動的影響以及權力控制問題。
至于政府行為的認定方法，根據最高法院的判決，主要有以下幾種方式：首先是公共職能標準，法院考察的是私人行為者的行為是否屬于傳統意義上政府的公共管理職能。如果個人或其他私人行為者的行為被認為屬于傳統意義上政府的專屬權力范疇，那么該行為應被認定為“政府行為”，理應受到憲法修正案第14條及第15條關于正當程序條款的限制。其次是共生關系或者共同行為方法，指考察政府對私人行為者進行支持、指導及強迫的力度與強度以及雙方之間的關系。
此外，法院還認為，如果一個私人行為者由政府部門所控制，或被授權履行公共職能，那么私人行為者的行為屬于政府行為。在1991年的判決中，美國最高法院肯定“政府行為”是否存在的適當標準是有關行為是否來源于政府權力，且被指控違憲的私人行為者是否可被認為是政府行為者。有關考慮因素包括行為者依賴政府資助的程度、行為者是否履行傳統的政府職能以及政府權力是否一特殊方式導致傷害的加重。[3]（1）另外，政府官員普遍存在于一個私人行為者領導組織中的現象也可以認為構成政府行為。
正是由于在判定政府行為的理論上存在諸多分歧，并沒有一個固定的模式可以遵循，在對有關政府行為的爭議中，美國法院可以自由選擇自己認為比較合適的政府行為理論，法院作出的判決之間也缺乏一致性，其結果就使得一些有爭議的判決成為學界討論的重點。
2.若干體育運動判決對政府行為理論的解釋
盡管聯邦最高法院已經澄清，不管政府行為采取何種方法、何種方式，都應受到憲法的限制，但是政府行為理論在業余體育領域卻未體現其真正價值。業余運動員被困在聯邦最高法院所謂的“二分法”的牢籠中，也即，若某一實體屬于政府實體，則受憲法規制，反之，則不受其規制。有學者認為，這個對業余體育管理組織與政府之間的關系所持的靜止性觀念造就了法律的灰色地帶，即業余體育領域國家權力的行使并不受憲法調整。[2]（188）美國法院的若干判決對體育組織的私行為性質進行了分析，這里以三個主要的體育組織美國奧委會（USOC）、美國大學體育聯合會（NCAA）以及美國反興奮劑機構（USADA）為例加以說明，附帶分析其他有關的業余體育組織判決。
2.1美國奧委會的地位
與其他國家不同，美國并沒有負責體育管理的政府機構或部門，這是因為體育管理并不屬于傳統的政府職責。盡管體育管理并非政府架構的正式組成部分，但是對于美國政府來講，業余體育運動的重要性確實與日俱增。[4]（94）美國奧委會的創立源于1975年成立的一個總統委員會，研究美國如何在奧運賽事中更加具有競爭力。在該委員會的努力下，美國《業余體育法》將美國奧委會界定為聯邦特許的法人團體，并賦予其協調及管理美國奧林匹克運動的專有權力。后來，為應對管理失誤及違反倫理的指控，國會尤其是參議院開始關注美國奧委會的改革，并為美國奧委會重組提供具體的建議。因此，盡管美國奧委會在很多方面以私人行為者的方式運作，但是受到聯邦政府的影響很大。盡管如此，法院卻認為美國奧委會并非政府行為者，下面的兩個案例可以予以說明。
這方面最著名的一個案例是德弗朗茨（DeFrantz）訴美國奧委會案。[②]在美國國會及美國奧委會宣布不參加1980年莫斯科奧運會后，德弗朗茨針對美國奧委會提訟。證據表明，時任卡特總統及政府竭力抵制莫斯科奧運會，以作為對蘇聯入侵阿富汗的制裁。總統聲明，只要蘇聯軍隊仍在阿富汗境內，他便不會派代表團參加奧運會。此外，眾議院及參議院還通過一項反對美國運動員參加奧運會的決議?？偨y卡特也指出美國將不會派團參加奧運會。最后，總統致函奧委會，稱其將采取一切必要實施其決定，不派代表團參加奧運會。所以，美國奧委會投票同意不派代表團參加奧運會并不足為怪。
大量證據表明，聯邦政府尤其是總統卡特做出了不派團參加奧運會的決定。法院認為，總統及聯邦政府僅僅說服了美國奧委會，但對美國奧委會并沒有足夠的控制力以表明政府行為的存在。然而，相對來講，法院對“是否存在足夠的密切聯系”的分析較少，而過多地關注美國奧委會行為在實施之前是否必須經聯邦政府同意。法院指出，在聯邦政府及美國奧委會之間并不存在“共生關系”，因為美國奧委會并不接受聯邦政府的資金支持。如果說總統及政府對美國奧委會聯合抵制莫斯科奧運會的影響足以認定存在政府行為的話，將會將法院引入到大量的非司法領域，也即，在決定來自總統的、行政的或政治方面的壓力是否足以達到對某私人行為者的充分控制而引發聯邦管轄權時，法院的地位將會不堪一擊。
另外一個對美國奧委會的私行為性質進行分析的判決是洛杉磯藝術和運動協會（SFAA）訴美國奧委會案，[③]法院裁定美國奧委會不是政府機構。洛杉磯藝術和運動協會試圖舉辦“同性戀運動會”，美國奧委會，禁止其使用“奧林匹克”一詞。洛杉磯藝術和運動協會辯稱，美國奧委會對奧林匹克標志的專有權利違反了第五條修正案的平等保護條款。法院認為，洛杉磯藝術和運動協會不能證明美國奧委會行為是政府行為。法院判決指出，對某一私人行為者實行廣泛的管理行為并不能將被管理實體的行為轉化為政府行為；美國奧委會接受政府的資金支持也不能改變這種決定，政府可以資助私人行為者，卻不能要求其對后者的私行為承擔憲法上的義務；盡管美國奧委會的行為是為了“國家利益”，但這并不足以使其行為成為政府行為，而且沒有證據表明在美國奧委會拒絕洛杉磯藝術和運動協會使用奧林匹克標志的行為中政府起了“脅迫或促進”作用。
盡管如此，這兩個案件的判決有些勉強，即使有足夠的證據表明政府參與了某些私人行為者的工作，但法院還是不太愿意涉足業余體育組織的內部事務，或者從憲法的角度對其私行為進行審查。不管怎樣，法院不會通過允許提起憲法訴訟來涉足業余體育運動管理領域，這種做法得到了進一步鞏固，也為政府進一步干預業余體育領域打開了大門。
2.2學校體育運動組織的地位
聯邦最高法院對私人行為者的行為是否構成政府行為的認定不斷變化。二十世紀五十年代至七十年代，法院對政府行為的要求頗為自由寬松，幾乎在任何情形下，法院都能夠或很輕易地認定構成政府行為。然而，在七十年代及八十年代，法院大大改變其認定方式，認定要求也更加嚴格，所以認定政府行為的難度增加了。下面兩個有關學校體育組織的案例，能夠很好的說明七八十年代法院保守的態度。
第一個案例是美國大學體育聯合會訴塔卡尼亞（Tarkanian）案。[④]美國大學體育聯合會是一個非盈利的、成員自愿加入的民間團體，目的是將大學校際間的體育運動納入高等教育體系，使接受教育成為學生運動員的頭等大事。在1982年前，大多數聯邦法院的判決認為美國大學體育聯合會是一個政府機構，其主要根據是美國大學體育聯合會的管理行動是政府行為，與政府有著密切的聯系。然而，在該判決之后，聯邦法院采取的是截然相反的態度。[5]（1129）本案判決也正是在這種變革的情況下作出的，而其中美國大學體育聯合會的地位又是本案爭議的焦點。
內華達大學拉斯維加斯分校（簡稱UNLV）是美國大學體育聯合會成員。美國大學體育聯合會調查發現，內華達大學拉斯維加斯分校存在多項違反美國大學體育聯合會規則的行為，其中一些是由該大學的籃球首席教練塔卡尼亞作出的。美國大學體育聯合會要求內華達大學拉斯維加斯分校解聘塔卡尼亞，或者選擇接受更嚴厲的制裁。塔卡尼亞辯稱，通過迫使內華達大學拉斯維加斯分校將其停職處理，美國大學體育聯合會和內華達大學拉斯維加斯分校的行為構成聯合行動，美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。另外，根據美國憲法第14修正案，自己享有的正當程序權被剝奪，因此提訟。內華達州初審法院與高等法院均判決美國大學體育聯合會的行為屬于政府行為。然而，聯邦最高法院以5：4的微弱優勢判決認為美國大學體育聯合會的行為并不屬于政府行為，美國大學體育聯合會的處罰并沒有侵犯其所享有的憲法權利。法院認為，從形式上來看，美國大學體育聯合會并未行使政府權力，內華達大學拉斯維加斯分校的決策過程受美國大學體育聯合會的影響微不足道，并不足以使美國大學體育聯合會披上政府行為的外衣。另外，由于內華達大學拉斯維加斯分校拒絕美國大學體育聯合會要求的調查行動，并且內華達大學拉斯維加斯分校可以選擇留用該教練而接受更大的制裁，或者干脆退出美國大學體育聯合會。所以，并沒有足夠的“聯合行動”來證明美國大學體育聯合會的行為是政府行為。
塔卡尼亞案表明，政府不應對私行為承擔責任，除非給予脅迫，或者對私行為起主要的促進鼓勵作用。[5]（1132）此外，判決美國大學體育聯合會不是政府機構還意味著，美國大學體育聯合會并不受那些試圖對其行為提供正當程序保護的法律的約束。事實上，美國大學體育聯合會的運作管理方式能夠保證把其看作憲法第14修正案意義上的政府部門，其實際上行使的是一個準政府組織的職能。[6]（1303）
布萊特學院訴田納西州中學體育聯合會（BrentwoodAcad.v.TSSAA）案[⑤]是有關政府行為和學校體育組織的第二個經典判決。憲法不適用于涉及業余體育運動的實體，這是一般性原則，大部分判決認為中學體育組織是政府部門，因為在大多數情況下其行使的政府代言人的角色，但該案件是個例外。[7]（133）1997年，田納西州中學體育聯合會認定私立中學布萊特學院違反了其招生規則，因此對該學院進行了一系列制裁。當事人不服，地區法院判決田納西州中學體育聯合會的行為屬于政府行為，應遵守美國法典1983條與第14條修正案的約束。美國聯邦上訴法院第六巡回審判庭了地區法院的判決，認為田納西州中學體育聯合會并非政府行為者，其行為并非傳統的政府專屬公共職能，也不是基于政府的強迫。案件上訴到聯邦最高法院。美國聯邦最高法院認為州政府應當對田納西州中學體育聯合會的行為負責，因為田納西州中學體育聯合會的管理層中普遍存在著政府官員。法院認為，從上到下，州政府與田納西州中學體育聯合會互相滲透，彼此不分。因為許多田納西州中學體育聯合會委員同時也是州教育委員會的雇員，并且享受州的退休待遇。不僅如此，田納西州中學體育聯合會的成員很大一部分是州立學校的校長或其他行使官方職權的人。
在認定私人行為者與政府的聯系在何種情況下足以構成政府行為的問題上，布萊特學院案提供了另一種考察方法。然而，不管其對整個政府行為理論的意義如何，該案已經對政府行為理論在業余體育領域的適用產生了重要影響。其結果是，除非違反了重要的憲法權益，聯邦法院不會輕易受理涉及學校體育聯合會的爭議。[8]（71）此外，該案表明，對宣稱為私人行為者但政府參與因素卻非常明顯的情況，法院不會置若罔聞。尤其是，自該案之后，美國最高法院認為政府行為也包括那些明顯屬于私人行為者或者民間組織的行為，因為在某些情況下它們與政府是互相交織的，但承認標準必須是普遍認可的。[⑥]
2.3美國反興奮劑機構的地位
在過去，禁止在體育運動中使用興奮劑并不是美國政府關注的事情。反對在體育運動中使用興奮劑經歷了一個從民間行為到政府關注的角色轉變，美國政界的許多人士認為美國政府有反對興奮劑的責任。二十世紀九十年代晚期，美國國家麻醉品控制政策辦公室（ONDCP）及國會將反對體育界興奮劑問題作為首要任務，主要原因首先在于關于優秀運動員使用藥物的持續不斷的報道導致使用興奮劑的年輕人越來越多，美國面臨著公共健康危機，還有就是國際社會認為美國政府反對使用興奮劑的力度不夠。為此，國會迫切希望改變美國以前的反興奮劑模式。美國國家麻醉品控制政策辦公室認為需要建立一個擁有一定的政府（準政府）權力的有效的、負責任的反興奮劑機構，政府地位可改善美國努力反對興奮劑的責任形象以及大大提高美國政府的可信度。[4]（98）2000年10月1日，美國反興奮劑機構成立并開始運作，責任是進行全美的反興奮劑規劃、檢驗、裁判、教育和研究，以及未來的發展政策。
作為非盈利的非政府機構，美國反興奮劑機構按照與美國奧委會的合同實施美國的藥物檢測計劃。盡管美國反興奮劑機構聲稱是由美國奧委會成立的，但是其真正的推動者是美國國家麻醉品控制政策辦公室和美國政府，它們為美國反興奮劑機構提供了發展藍圖和主要資金來源，尤其是美國政府承擔了幾乎60％的費用。[9]（D1）而且，在尋求證據和制裁服用興奮劑的運動員方面，美國反興奮劑機構經常與美國政府進行合作。
美國反興奮劑機構規章中規定的興奮劑檢驗依據是“非檢測陽性”標準，允許其在無法得到足夠的陽性檢測尿樣證據的條件下，僅憑自己掌握的情況就可以對運動員實施禁賽處罰。美國法律的基礎是，如果一個人被，他首先是無罪的。如果證據不足，排除合理懷疑，其就是無罪。但“非檢測陽性”標準與這個法律基礎背道而馳，它先認定一個人使用興奮劑，如果該人不能證明自己沒有使用興奮劑，那這個人就有可能被禁賽。因此，不需要檢驗陽性這個基本事實就可以給一個運動員“定罪”，就可以剝奪其參加比賽的權利。如果運動員認為該程序不公正，除了仲裁，他們別無選擇。但是，該制度如果是由政府機構實施，就有可能會引起憲法規定的隱私權以及正當程序保護的問題。例如，雅典奧運會之前，田壇女飛人瓊斯被疑從巴爾科（BALCO）實驗室獲取藥品，但其藥物檢測并未呈陽性。在指控使用興奮劑的過程中，適用的標準是“排除合理懷疑”。但在調查中，美國反興奮劑機構聲稱適用“滿意和認可”標準。如果美國反興奮劑機構是政府機構，其改變舉證責任標準的做法可能會導致運動員提出憲法上正當程序保護的異議。盡管如此，根據“非檢測陽性”標準，美國反興奮劑機構仍然成功說服幾個藥檢從未失敗的運動員接受處罰。[10]（655）
因此，認定美國反興奮劑機構的性質十分重要，因為如果美國反興奮劑機構作為非政府機構，被指控使用興奮劑的運動員所獲得的正當程序的保護將不會超過美國反興奮劑機構與業余體育法的范圍。反之，如果美國反興奮劑機構作為政府機構，運動員將獲得憲法上的正當程序保護。美國反興奮劑機構成立之后，許多人認為，美國業余體育法提供的正當程序保護應當改變，只有這樣，涉嫌使用興奮劑的運動員可以在聽證之前即被取消比賽資格。[2]（213）
運動員可利用正當程序條款在多方面質疑美國反興奮劑機構的行為。第一，美國反興奮劑機構采用嚴格責任標準，只要在運動員體內檢測出被禁物質，其就應對此負責。這樣，在制裁運動員時無需證明該運動員故意作弊，這對反興奮劑運動來說至關重要。第二，可疑物質是否可以提高運動表現水平、興奮劑標準問題，以及美國反興奮劑機構是否提供了可信的使用興奮劑的證據。第三，除了對藥物檢測程序進行質疑外，運動員還會對上訴程序進行質疑。[4]（110）
不管怎樣，美國聯邦政府對美國反興奮劑機構反興奮劑工作的幫助和合作可以說帶來了反興奮劑運動的一場“革命”，因為體育組織無權做所有的事情，而政府則可以做到一切。何況，美國國會已經將美國反興奮劑機構指定為美國的“官方反興奮劑機構”。盡管如此，如同美國奧委會那樣，美國反興奮劑機構仍然認為自己是私人行為者而不是政府機構。[2]（216）因此，有關判決不僅可以保護美國反興奮劑機構的私人行為者的地位，也可以保護政府利用自己的權力和地位來反對興奮劑，同時又能避免合憲性審查所帶來的副作用。
3政府行為理論在美國業余體育運動中的困境及出路
顯而易見，上述政府行為與業余體育運動有關的判例是與政府行為理論的目的一致的，也與提高美國大學體育聯合會、USO等管理業余體育運動的自由度的宗旨相符。類似美國大學體育聯合會與美國奧委會的業余體育組織可以自由地在其權力范圍內管理運動員和組織體育比賽，根本不用擔心會受到合憲性審查或者。如果根據政府行為理論而對業余體育組織的行為進行合憲性審查的話，將會帶來可怕的后果，可能會摧毀某些體育組織的基本制度，甚至使得它們無力管理有關的體育運動項目或者行使某些職務。以美國反興奮劑機構為例，合憲性的訴訟將會徹底摧毀該組織的預算以及開支規劃。
當然，上述判例也帶來嚴重的不良后果。首先，業余體育運動組織的憲法地位被固化了，這與政府越來越多地介入體育領域的現狀不符。其次，政府行為理論在體育領域的適用并未限制聯邦政府的權力，其不能為政府介入體育管理領域提供法律上的支持。再次，政府管理業余體育運動的權力可以不受憲法的約束，甚至可以在沒有憲法限制的情況下進一步插手業余體育運動問題。業余體育運動組織所從事的某些行為也可能涉及重要的隱私、平等保護以及正當程序權等，但是有聯邦政府的合作和保護，其可能也是獨一無二的。[2]（232-233）再以美國反興奮劑機構為例，通過由美國奧委會建立美國反興奮劑機構以此來規避憲法，并在運作過程中限制運動員依照憲法所享有的正當程序權利。由此一來，與運動員及他們的被管理者相比，美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等業余體育組織便處于一種不平等的優勢地位。
不管怎樣，如果政府行為理論適用于業余體育組織的話，一方面不會出現不公平或者不公正的問題，另一方面也不會阻礙這些體育組織管理自己所轄的體育運動的能力。而對于有關的業余運動員來講，政府行為理論則可以讓他們通過聯邦憲法訴訟來維護自己的權益。但是遺憾的是，上述有關的判決并不認可這一觀點。
也許，一種比較好的解決業余體育運動領域政府行為理論應用的困境是衡量合法權利與被訴行為的價值。如果合法權利的價值大于被訴私人行為者行為的價值，則該行為違反了憲法修正案。如果權利的價值是否大于被訴私人行為者行為的價值并不確定，則可認為該行為并未違反憲法修正案。因為法院在判決案件時，確實存在權衡權利與行為的做法。與其在上述幾種考察方法的掩蓋下進行權衡，不如直接將其公開化。當然，該方法并不能完全解決可預見性的問題。還有就是，考察具體問題的具體情況，在特殊情況下，可以考慮認定某些業余體育組織的行為屬于政府行為，盡管在一般情形下它們非屬于適用憲法的政府機構。
當然，更好的解決辦法便是認定此類組織的行為為政府行為，發揮憲法控訴的優點。首先，對業余體育組織適用憲法并非不公平，因為美國大學體育聯合會、美國奧委會及美國反興奮劑機構等并不是典型的不受政府直接影響的非政府機構。如果繼續堅持靜止的、過時的觀念，將會給這些組織以特殊待遇。其次，對業余體育組織適用政府行為理論不僅不會阻礙他們管理體育運動的能力，相反，會大大提高他們的效能。再次，通過承認在業余體育管理中存在國家權力，受業余體育管理組織影響的運動員將因此獲得法律救濟。
4結語及對中國的借鑒
前述對美國業余體育運動組織判決的分析表明，政府行為理論還沒有適用于業余體育運動領域。在德弗朗茨案、洛杉磯同性戀組織案以及塔卡尼亞案中，法院的判決認為美國大學體育聯合會和美國奧委會是法律上的私人行為者而不是“國家機構”，也就意味著這兩個部門可以不遵守國家憲法的某些規定，結果是一方面會減少針對它們的合憲性訴訟，另一方面也會促使政府部門更多地介入業余體育運動領域。另外，隨著時間的流逝，有關機構進行了重組以及改革，這幾個判決存在的某些法律根據已經喪失，需要對其憲法地位進行重新評價。事實上，自1988年的塔卡尼亞案后，就沒有出現過成功針對美國大學體育聯合會的政府行為指控。[2]（208）類似的情況是，在德弗朗茨以及洛杉磯同性戀組織案判決之后，也罕見針對美國奧委會的憲法指控。[2]（209）
雖然針對美國大學體育聯合會、美國奧委會以及美國反興奮劑機構等業余體育組織的政府行為指控訴訟能否獲得成功還是未知數，但是考慮到業余體育運動越來越明顯的職業化進程，能夠承認政府行為理論適用于這些業余體育組織也就足夠了。如果某運動員能夠得到正當程序的保護，也就會承認業余體育運動管理中的政府權力及其重要性，合憲性審查也就有存在的價值。既然政府越來越多地涉足業余體育運動領域，就應當承認政府行為理論可以適用于業余體育運動，那么有關運動員和體育組織的權益就可以得到憲法修正案規定的正當程序權的保護，也就可以更好地保護當事人的權益。
對于我國來講，隨著北京奧運會的成功舉辦，我國已經發展成為世界體育大國，業余體育運動的發展也呈強勁趨勢。但是，由于長期的計劃經濟影響，在向市場經濟轉軌過程中不可避免會出現一些始料不及的問題，其中政府行為的涉足占有很大的比例。由于中國奧委會、中國足協等名義上的業余體育組織的大多數官員實際上都是國家體育總局選派的人員組成，且中國奧委會與國家體育總局本身就是一個班子兩塊牌子，這種互相交織的現象使得類似體育組織的行為有政府行為的嫌疑。雖然有若干俱樂部提起針對中國足協的若干訴訟，但是毫無例外都以不受理的方式結案，更不可能以類似“政府行為”的理由提起違憲審查訴訟。主要的問題是，到目前為止，司法還不能介入業余體育運動的內部爭議。如果要說美國政府行為理論對中國業余體育運動的發展有什么借鑒作用的話，作者認為也就是希望中國有關當局能夠盡快允許司法介入體育爭議，還有就是從法律上盡早確定中國業余體育組織的性質及地位以及將其行為納入到司法審查的范圍之中。
【注釋】
[①]Lugarv.EdmonsonOilCo.，457U.S.922，936-37（1982）.
[②]DeFrantzv.U.S.OlympicComm.，492F.Supp.1181（D.D.C.1980）.
[③]SanFranciscoArts&Athletics，Inc.v.U.S.OlympicComm.，483U.S.522（1987）.
[④]NationalCollegiateAthleticAssociationv.Tarkanian，488U.S.179（1988）.
[⑤]BrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’n.，531U.S.288（2001）.
[⑥]SeeBrentwoodAcad.v.Tenn.SecondarySch.AthleticAss’’n，531U.S.288，295-97（2001）.
【參考文獻】
[1]張千帆.西方體系（上冊·美國憲法）[M].中國政法大學出版社，2004.
[2]DionneL.Koller，FrozeninTime:TheStateActionDoctrine’sApplicationtoAmateurSports，82St.John’sL.Rev.183（2008）.
[3]張千帆.歐美行政法的熱點問題及發展趨勢[J].行政法學研究，2008，（2）
[4]DionneL.Koller，DoestheConstitutionApplytotheActionsoftheUnitedStatesAnti-DopingAgency，50St.LouisU.L.J.91（2005）.
[5]KennethR.Kohlberg，CaseComment:ConstitutionalLaw-UnitedStatesSupremeCourtFindsNCAANotStateActorunderFourteenthAmendment，23SuffolkU.L.Rev.1124（1989）.
[6]JamesPotter，TheNCAAasStateActor:Tarkanian，Brentwood，andDueProcess，155U.Pa.L.Rev.1269（2007）.
[7]ThomasA.Mayes，Comment，TonyaHarding’sCase:ContractualDueProcess，theAmateurAthlete，andtheAmericanIdealofFairPlay，3UCLAEnt.L.Rev.109（1995）.
[8]GordonA.Martin，TheNCAAandItsStudent-Athletes:IsThereStillStateAction?21NewEng.L.Rev.49（1985）.
[9]AmyShipley，BALCOTabRunsHighforAgency，Wash.Post，Jan.11，2005，atD1.
[10]PaulC.McCaffrey，Note，PlayingFair:WhytheUnitedStatesAnti-DopingAgency’sPerformance-EnhancedAdjudicationsShouldBeTreatedasStateAction，22Wash.U.J.L.&Pol’y645（2006）.
關鍵詞：物權行為、物權行為理論、絕對物權行為理論
一
自薩維尼提出物權行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學德國的學者多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。本文認為，法律是世俗的行為規范，而決不是魔術，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關于思維方式的差異問題，但關于物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因為無論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服，又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權行為理論進行檢討和重構，試圖破解物權行為理論的謎題。
二
薩維尼強調物權行為獨立于債權行為而具有無因性，實際上只有在“債權行為無效而物權行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據薩維尼的物權行為理論，當債權行為無效而物權行為有效時，雖然物權行為已經發生變動，但并不意味著物權的取得人可以高枕無憂，其最終的結果卻是：雖然買受人根據物權行為取得了所有權，但鑒于債權行為的無效，其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。從實際效果來看，物權行為理論所強調的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結果被迂回曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性，且物權行為的效力不應受債權行為的影響，那么債權行為無效，為何要把基于有效物權行為而產生的利益予以返還？如果債權行為無效，物權行為有效，而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但根據薩維尼的物權行為理論，為什么物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？筆者認為，絕對權與相對權之間的區分不無道理，但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處，其理論仍有待完善。
由于“物權行為”概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是構建整個物權行為理論的基石，因此，本文就把對物權行為概念的研究作為對整個物權行為理論進行分析檢討的第一步。
在當前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標準進行劃分，法學界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。我姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關系的變動是基于法律行為而引起的，那么基于私權自治原則，法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結果就是：在引起絕對權變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關系和相對法律關系是存在的，那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學界普遍承認絕對權的存在，也都承認絕對法律關系存在的客觀性，但無人認可絕對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！如果不承認絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權變動的原因，也無法解釋引起絕對權變動的法律行為的性質。正是因為沒有絕對法律行為的概念，所以德國物權行為理論才會爭論百年而相持不下。物權行為理論的創始人薩維尼在《當代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示”。根據薩維尼的論述，物權行為中的意思表示是由債權行為中雙方當事人作出的。至此，一個理論上的矛盾開始凸顯：物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但在引起物權變動時，物權行為中的意思表示主體卻和債權行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異并把它作為研究物權變動的出發點，也認為應當將區分原則貫徹到法律行為領域，所以他認為引起絕對權變動的法律行為和引起相對權變動的法律行為應該是不同的，這是他對物權行為和債權行為進行區分的理由，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的“物權行為”這一概念則是邏輯錯誤的產物，他只是簡單地將債權行為中的物權變動意思直接剝離出來，然后生硬地貼上物權行為的標簽。薩維尼不僅沒有將區分原則真正地貫徹到法律行為領域，而且他所提出的“物權行為”中的意思表示其實也只是債權行為中關于物權變動的意思表示，并非獨立的法律行為。事實上，如果切實在法律行為領域貫徹區分原則，就應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因。簡言之，物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關系和相對法律關系之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，由此導致了物權行為理論的傾斜，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權行為理論這一謎題的金鑰匙！筆者認為，引起物權變動的不是薩維尼所說的物權行為，而應該是絕對物權行為。所謂絕對物權行為，就是特定權利人和全體不特定義務人之間關于引起物權變動的絕對法律行為。絕對物權行為是絕對法律行為制度在物權領域的運用。筆者認為絕對物權行為才是引起物權變動的真正原因?！敖^對物權行為”與“物權行為”的重大區別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據絕對物權行為理論，完整的不動產物權變動過程是由債權行為、絕對物權行為和國家確認行為三個階段共同完成的。事實表明，絕對物權行為在邏輯上具有合理性，在制度設計上具有可操作性，它不僅對絕對權變動中的利害關系人而言至關重要，而且對法律行為理論、物權制度設計和法學思考方法均有重大影響。物權法中存在著不少重大爭議，例如：在我國物權立法中是否要采用物權行為理論、如何確定我國的物權變動模式、不動產登記的性質、無權處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權利瑕疵擔保義務如何履行、登記機關如何進行實質審查等，這些重大爭議根據絕對物權行為理論都可以迎刃而解。
關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然?；罅瞬簧俾斆魅说难劬?但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段?？疾旆梢幏懂a生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通?？偸窍扔芯唧w的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能。可以說,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
關鍵詞：物權行為、物權行為理論、絕對物權行為理論
一
自薩維尼提出物權行為理論以來，爭論百年而終無定論，時至今日對物權行為理論持肯定說與否定說的觀點仍相持不下，但雙方的爭論仍然未能跳出“留學德國的學者多持贊同說，留學英美和日本的學者多持否定說”這一基本定式。目前，堅持肯定說的學者無法利用現有的理論體系清晰地回答否定說的合理質疑，反對者也無法將物權行為理論徹底擊潰，這已經成為民法學界一個難以解開的謎題。本文認為，法律是世俗的行為規范，而決不是魔術，更不是不食人間煙火的精靈，思維方式固然會有所差異，但似乎也不會對一項制度設計達到無法彼此理解的尷尬境地。在物權行為理論的發源地德國，根本不存在關于思維方式的差異問題，但關于物權行為理論的爭論同樣十分激烈，這就表明爭論的來源仍來自于物權行為理論自身。在肯定說和否定說僵持不下的膠合狀態之際，明智之舉似乎是選擇支持其中的一方，因為無論如何，都會擁有一批同盟軍，決不至于陷入孤立無援而“兩頭都不討好”的危險境地。然而，既然我不能被目前的物權行為理論徹底說服，又無法將物權行為理論中的科學性徹底拋棄，最終我還是決定走第三條道路，大膽地對物權行為理論進行檢討和重構，試圖破解物權行為理論的謎題。
二
薩維尼強調物權行為獨立于債權行為而具有無因性，實際上只有在“債權行為無效而物權行為有效”場合才真正具有價值。然而，根據薩維尼的物權行為理論，當債權行為無效而物權行為有效時，雖然物權行為已經發生變動，但并不意味著物權的取得人可以高枕無憂，其最終的結果卻是：雖然買受人根據物權行為取得了所有權，但鑒于債權行為的無效，其必須按照不當得利將其取得的物權予以返還。從實際效果來看，物權行為理論所強調的無因性，似乎只是虛晃一槍，最終卻使無因性理論的結果被迂回曲折地否定掉。既然物權行為具有獨立性，且物權行為的效力不應受債權行為的影響，那么債權行為無效，為何要把基于有效物權行為而產生的利益予以返還？如果債權行為無效，物權行為有效，而最終卻因為債權行為無效而將物權行為所產生的法律結果認定為不當得利，這究竟采取的是有因性還是無因性？物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但根據薩維尼的物權行為理論，為什么物權行為中的意思表示主體卻可以和債權行為中的意思表示主體完全重合？筆者認為，絕對權與相對權之間的區分不無道理，但物權行為理論本身仍有不少令人費解之處，其理論仍有待完善。
由于“物權行為”概念的誕生是整個物權行為理論的邏輯起點，也是構建整個物權行為理論的基石，因此，本文就把對物權行為概念的研究作為對整個物權行為理論進行分析檢討的第一步。
在當前的法律行為理論中，以意思表示的主體為標準進行劃分，法學界幾乎一致將法律行為劃分為單方法律行為、雙方法律行為和多方法律行為。目前的立法、司法和法學論著中既沒有絕對法律行為和相對法律行為的概念，也沒有認可特定人與不特定人之間存在絕對法律行為的觀點。我姑且將這種引起特定權利人和不特定義務人之間絕對權變動的法律行為稱為絕對法律行為。
如果一項絕對法律關系的變動是基于法律行為而引起的，那么基于私權自治原則，法律關系的主體就應當是法律行為中作出意思表示的民事主體，自然而然的邏輯結果就是：在引起絕對權變動的這種法律行為中，作出意思表示的民事主體理所當然就是特定的權利人和不特定的義務人。簡言之，如果絕對權和相對權是存在的，絕對法律關系和相對法律關系是存在的，那么絕對法律行為和相對法律行為同樣也是存在的！
法學界普遍承認絕對權的存在，也都承認絕對法律關系存在的客觀性，但無人認可絕對法律行為，這恰恰是我們法學研究中的理論盲點！如果不承認絕對法律行為的存在，就無法解釋絕對權變動的原因，也無法解釋引起絕對權變動的法律行為的性質。正是因為沒有絕對法律行為的概念，所以德國物權行為理論才會爭論百年而相持不下。物權行為理論的創始人薩維尼在《當代羅馬法體系》一文中寫道：“交付是一個真正的契約，因為它具備契約概念的全部特征：它包括雙方當事人對占有物和所有權轉移的意思表示”。根據薩維尼的論述，物權行為中的意思表示是由債權行為中雙方當事人作出的。至此，一個理論上的矛盾開始凸顯：物權與債權在主體、效力上的本質差別已是不爭的事實，但在引起物權變動時，物權行為中的意思表示主體卻和債權行為中的意思表示主體完全重合！顯然，薩維尼認識了相對權與絕對權之間的本質差異并把它作為研究物權變動的出發點，也認為應當將區分原則貫徹到法律行為領域，所以他認為引起絕對權變動的法律行為和引起相對權變動的法律行為應該是不同的，這是他對物權行為和債權行為進行區分的理由，這是物權行為理論的閃光點，但是薩維尼所提出的“物權行為”這一概念則是邏輯錯誤的產物，他只是簡單地將債權行為中的物權變動意思直接剝離出來，然后生硬地貼上物權行為的標簽。薩維尼不僅沒有將區分原則真正地貫徹到法律行為領域，而且他所提出的“物權行為”中的意思表示其實也只是債權行為中關于物權變動的意思表示，并非獨立的法律行為。事實上，如果切實在法律行為領域貫徹區分原則，就應當將法律行為區分為絕對法律行為和相對法律行為，其中絕對法律行為是引起絕對權變動的原因。簡言之，物權行為理論清晰地認識了相對權與絕對權、絕對法律關系和相對法律關系之間的本質差異，但它沒有能夠把這種區分貫徹到法律行為領域，由此導致了物權行為理論的傾斜，薩維尼物權行為理論的癥結恰恰就在這里。
三
絕對法律行為是破解物權行為理論這一謎題的金鑰匙！筆者認為，引起物權變動的不是薩維尼所說的物權行為，而應該是絕對物權行為。所謂絕對物權行為，就是特定權利人和全體不特定義務人之間關于引起物權變動的絕對法律行為。絕對物權行為是絕對法律行為制度在物權領域的運用。筆者認為絕對物權行為才是引起物權變動的真正原因。“絕對物權行為”與“物權行為”的重大區別就在于是否考慮不特定人的意思表示。根據絕對物權行為理論，完整的不動產物權變動過程是由債權行為、絕對物權行為和國家確認行為三個階段共同完成的。事實表明，絕對物權行為在邏輯上具有合理性，在制度設計上具有可操作性，它不僅對絕對權變動中的利害關系人而言至關重要，而且對法律行為理論、物權制度設計和法學思考方法均有重大影響。物權法中存在著不少重大爭議，例如：在我國物權立法中是否要采用物權行為理論、如何確定我國的物權變動模式、不動產登記的性質、無權處分中買賣合同的效力、拋棄是否是法律行為、權利瑕疵擔保義務如何履行、登記機關如何進行實質審查等，這些重大爭議根據絕對物權行為理論都可以迎刃而解。
關鍵詞:法律行為;事實行為;無因性;善意取得;公示公信
一、物權行為理論及其原則
物權行為的概念公認為德國歷史法學派代表人物薩維尼最早提出,他在柏林大學講學時提出,以履行買賣契約或其他轉移所有權為目的而踐行的交付,并不是一種單純的事實行為,而構成了一個特別的以轉移所有權為目的的“物的契約”。薩維尼為了將交付從債權行為中抽離出來,特別賦予其以獨立的意思表示(即以物權變動為直接內容的“物的合意”),這就成為物權行為概念和理論的演繹基礎。從法律技術上看,創制物權行為概念的實際目的在于使物權行為與債權行為相分離,尤其是在法律效力上相分離,因此便發展出物權行為的獨立性和無因性理論,這些理論與公示公信制度一道構成了物權行為理論的三大原則:
1.分離原則。根據薩維尼的主張,債權行為的效力在于使當事人承擔債法上的權利和義務,并不能發生物權的變動,而要發生物權變動,必須另有一個以直接發生物權變動為目的的法律行為,即物權行為。因此,債權行為與物權行為各有其獨立的意思表示和成立方式,它們是兩個分離的、不同的法律行為。
2.形式主義原則。因為物權具有排他性,若無可以使公眾知悉物權變動的外部征象,易造成對第三人的損害,并損及交易安全,因此必須在立法上確定以登記作為不動產物權變動的公示方式,以交付作為動產物權變動的公示方式。由此又發展出公信原則:“凡信賴物權變動的外部征象,認為有其物權存在而有所作為者,即使該征象與真實權利存在不符,法律對于信賴該征象的人亦加以保護”。（李湘如編著:《物權法》,中國廣播電視出版社1993年版,第15頁）
3.無因性原則。物權行為的無因性是指債權行為(原因行為)的無效或撤銷不能導致物權行為(結果行為)的當然無效,所有權的受讓人仍保留標的物的所有權,而出讓人則喪失所有權返還請求權,只有不當得利返還請求權。
二、法律行為與事實行為的界定
自物權行為理論被1896年德國民法典采納以來,迄今已歷時百余年,但是該理論在各國法學界所引起的激烈批判和爭議至今仍然尚未止息。這些爭論大都局限于對其現實功效的評判,而缺乏深入的理論分析。無論支持者還是反對者都為自己設定了一個不證自明的前提:物權行為是一種法律行為。事實果真如此嗎?筆者認為,對此不宜妄下結論,惟有深入探討法律行為的若干重要問題之后,才能對此作出回答。
法律行為概念的創設曾被視為德國民法學最輝煌的成就,但同時它又是一個極端抽象、難以理解的概念。從法制史上看,嚴格意義上的法律行為概念便是在有約束力的意思表示無須靠即時交付來保障,并在時空上與后者相分離時才得以真正形成的。從德國民法學者對法律行為概念的描述中我們可以清楚地看到這一點。19世紀的多數德國學者認為,法律行為就是意思表示行為。盡管后來的德國學者原則上承認,意思表示僅僅是法律行為中某種更為基本的要素,具體的法律行為還可能包括其他事實要素,但是在理論上學者們從不否認:法律行為之本質乃意思表示。即使是現代德國民法學者,他們對于法律行為概念的表述也僅有用語上的改變而無實質性的變化,其目的僅在于強調法律行為與意思表示間具有包容關系。德國學者拉倫茲(Larenz)就認為,“法律行為是一項或幾項行為,它們中至少有一項是旨在引起一定的法律后果的意愿表示”。盡管法律行為與意思表示不再同義使用,但是法律行為的本質是意思表示這一點卻是無可否認的。也正是這一點決定了法律行為和事實行為的根本分野。行為是指有意識的活動,任何行為都具有主觀意思和客觀活動兩個要素。法律行為的核心在于主觀原因,客觀行為的核心要素卻在于客觀活動,這一實質性區別決定了兩者在特征上的一系列的差異:
第一,兩者發生法律效果的方式不同。法律行為依當事人的意思表示而發生法律效果,這一法律效果源自法律行為對行為人意思自治的容認,即法律對法律行為產生的意思后果只能給予合法性評價,而非在內容上的事先假設和規定。與此相反,事實行為僅僅取決于法律規定,當事人實施行為并不具有追求某種法律效果的意圖?；蛘哒f,這種意圖的有無并不影響法律效果的發生,而只要符合一定的規定便能產生法律效果。
第二,法律行為只能產生法律效果,事實行為卻能同時產生法律效果和事實效果。如,簽訂買賣合同是一種法律行為,它的法律后果是出賣人承擔交付標的物義務而買受人承擔支付價款的義務,但是事實效果——買受人成為標的物的所有人,出賣人成為價款的所有人——卻并不隨之發生。而拾得遺失物作為一種事實行為,其法律效果和事實效果是同時發生的,拾得人依法律規定取得該物的所有權是法律效果,拾得人對拾得物的實際占有則是事實效果。由此可見,法律行為的效力實際上來自法律的擬制,而事實行為的法律效果則以其事實效果為基礎。
第三,法律行為是從事實行為中分離出來的,它離開事實行為則無獨立的意義。從前述的法律行為概念產生的歷程可以得知,法律行為產生的基礎是設定權利義務的意思表示行為與履行義務的行為相分離,但分離只是針對“分步進行”而言,法律行為并不能離開事實行為而單獨起作用,因為法律行為不發生事實效果,它所設定的權利義務只能通過事實行為才能得到切實的履行。因此不需要履行的行為不可能是法律行為。
第四,從事實構成來看,事實行為必須具有法定的構成要件,如此才能體現其客觀性和法定性的特征。各國民法對事實行為一般作出詳盡而直接的規定,內容涉及行為的主客觀構成要件、持續狀態及其產生的后果。事實行為的各構成要件有機聯系,不相獨立,惟有符合全部法律規定的行為才構成這一類的事實行為。而法律行為實質在于意思表示,從一定意義上說不存在事實構成問題,因為法律不可能對其意思表示作出具體的規定,而只能抽象概括其意思表示的合法范圍。
第五,法律行為的主觀意思和客觀活動在內容上并不一致,再以買賣合同為例,合同當事人的主觀意思是互易貨物和價款,在客觀活動上卻表現為談判和簽訂文書;事實行為的主觀意思與客觀活動在內容上則是概括一致的,一致才能構成相應的行為。在即時交易這種事實行為中,當事人的主觀意思和客觀活動都是指向交付貨物和價款,不存在“表里不一”的現象。
從這些比較可以看出,事實行為的核心在于客觀活動,其主觀意思并無決定意義,僅僅影響事實行為的法律意義;與此相反,法律行為以意思表示為其必備因素和核心要件,其客觀活動的意義主要在于承載或傳達其主觀意思,并使法律行為成為一種獨立的行為,因為任何行為都必須具備主觀意思和客觀活動兩個要件。相對于客觀存在的事實行為而言,單純以在當事人之間設定權利義務為目的的法律行為更接近于一種思想行為。因此它在本質上是法律虛擬的行為。
法律行為的產生具有重大意義,它是一種行為,同時又是一種作為行為的法律,它對當事人而言就是活的法律。我們可以從以下幾個方面揭示法律行為的價值;第一,法律行為具有在當事人之間創設權利義務的功能,因而是法律實施的重要手段。由于實體法不可能窮盡現實所有的情況,而且無法適應社會的快速變化,法律為彌補這種缺陷,只好通過在法定的范圍內賦予當事人的意思表示以法律效力而成為當事人之間權利義務的實質調整手段。這樣法律行為就將抽象的、客觀的權利義務落實為具體的、主觀的、可實現的權利義務,從而彌補了實體法體系不確定性的缺陷。第二,法律行為是法律形成的一個必經階段。考察法律規范產生的一般歷程可發現,人們在從事個別行為的過程中逐漸抽象出為眾人所認可的通用規則,并賦予其一定的強制力——這便是法律。其中法律行為對于形成法律的作用不容忽視。在民商法領域,人們正是從簽訂合同等法律行為中抽象出廣泛適用的普遍性規范,而這些法律規范又構成一系列民商法律的基礎。在行政法領域這一點也表現得非常明顯,通常總是先有具體的行政行為存在,再在客觀化普遍化之后上升為行政立法,最終形成法律。此外,盡管我國不承認判例法,但誰也不能否認,判決這種法律行為能為修改和制定法律積累經驗。因為判決能檢驗法律在現實適用中的漏洞和不足,具有典型意義的判決更能直接為未來法律的修訂提供指導作用。簡而言之,法律行為的價值在于能在當事人之間創設新的權利義務關系,并在此過程中形成潛在的、新的法律。
以上論證有助于理解物權行為的性質歸屬問題。在筆者看來,物權行為在概念、效力、特征和價值等諸方面均與法律行為不符,絕無理由將物權行為歸入法律行為的范疇。首先,物權行為不同于以意思表示為核心要件的法律行為。任何一種行為都必然具備主觀意思和客觀活動兩個要素,因此本文并不否認物權行為中存在意思表示。但如果把物權行為定義為轉移物權的合意,那么它只是某種行為的構成要素,尚不能構成獨立的行為;既非行為,也就談不上是什么“法律行為”了。如果將物權行為定義為物權合意和交付或登記相結合的行為,那么我們可以看到這更符合事實行為而非法律行為的特征。因為物權行為中的意思表示是法定的,當事人不能以意思自治為由法律規定,該意思表示的作用在于限定交付或登記的意義,因而僅被當作整個行為的構成要件之一,同時物權行為中意思表示的內容還受到債權行為中意思表示的嚴格限定,它不能自主設定超出債權合意范圍之外的權利義務關系,因此物權行為中的意思表示因素完全不具備法律行為中意思表示因素的地位和作用,將兩者混為一談將損害法律行為概念的準確性。
其次,物權行為的法律效力源自法律規定,這與法律行為的本質是根本相悖的。法律行為調整方式本來就是作為法定主義方式的對立面而存在的。眾所周知的物權法基本原則之一就是物權法定原則,即物權只能依照法律規定的權利義務類型設定或轉移。對此即使是支持物權行為理論的學者也不得不承認,“依此原則,民事權利主體達成設立或轉移一項物權的協議時,不可以依照法律行為自由的原則,——實質上即締約自由原則,按自己的意思選定的形式和內容設定或轉移權利,而只能按法定的形式設定或轉移權利”。1這充分說明了,如果將物權行為歸入法律行為之一類,必將導致物權法定原則與法律行為之間不可調和的沖突,因為物權法定原則的本義就是要排除當事人通過意思自治更改物權法律關系的效力,這是物權行為理論的支持者也無法否認的。
最后,從價值上看,物權行為并不具備在當事人之間設立權利義務關系的功能。因為根據物權法定原則,法律對物權變動的權利義務應作出明確而直接的規定,絕不存在引進當事人的意思表示予以調整的余地。
由此可見,物權變動行為實為一種事實行為,若要將其定義為法律行為則必然要片面夸大、扭曲物權變動中意思表示的效力,并引起物權法定原則與法律行為制度根本性的沖突。物權變動行為也不具備在當事人之間創設權利義務關系的效力,就其本質而言不符合法律行為的核心精神。從理論上說,創設物權行為這么一個與“法律行為”有種屬關系的概念,只能導致法律行為概念本身的混亂,并在法律行為規則(如意思表示推定規則)的適用上引起一系列的矛盾。因此,物權行為概念雖然眩惑了不少聰明人的眼睛,但卻只不過是一個“美麗的錯誤”。
三、物權行為無因性理論
僅僅證明物權行為概念在理論上的謬誤尚不足以全盤否定物權行為理論,因為相當一部分學者推崇物權行為理論的原因不在于物權行為概念在法理上的價值,而在于物權行為無因性對交易安全的保護機能?？梢哉f,物權行為理論的實踐意義即在于其無因性原則,因此我們有必要對其進行深入的剖析,以期在實踐的層面上了解物權行為是否有存在的價值。
就事實而言,任何有意義的法律行為都必然存在原因,而法律確認其有因或無因則體現了立法政策對該行為效力獨立性的不同立場。因此“物權行為有因或無因,不僅是邏輯的關系,而且是一項由價值判斷及利益衡量來決定的立法政策問題”。2德國民法典立法者正是為交易安全之目的,基于政策之考慮,而將原因從物權行為中抽離,使物權行為無因化。然而立法意圖與真正的法律適用畢竟存在著距離,無因性的應有功能能否順利在法律實踐中實現并不存在顯而易見的答案,而有待于更深層次的探討。
物權行為無因性理論最為人所稱道的功能,即是“物權交易的安全保護機能”,而正是這項機能決定了該理論有根本的存在價值。依據物權變動的無因構成,物權行為的效力不受原因行為瑕疵的影響,交易得以進行得安全、迅速、無后顧之憂。但在善意取得制度出現并獲得制定法之確立后,物權行為無因性的交易保護功能便絕大部分為此制度所吸收。只是因“重大過失”而發現第一受讓人取得原因有瑕疵而取得動產的人(第二受讓人)可基于無因構成而獲得保護;同時從對第一受讓人的調查范圍減少、交易容易化上考慮,善意取得制度不可彌補無因性構成的功能,因為善意取得之成立,以對前述取得原因之調查為必要。1贊成無因性的學者因此認為,第二受讓人盡管有重大過失,但在無因性原則的保護下仍能取得動產所有權,且不負任何債法上的責任,這一點確實保護了交易完全。但是德國學者Heck對此一針見血地指出,交易之際應避免這樣的重大過失,這正好是交易法原則的應有之義和基本要求,違反這種原則的基本要求來談謀求動產交易的安全已完全沒有必要。2而在公示公信原則獲得普遍承認和確立的今天,物權交易的簡單、快捷和安全的理想可籍此而輕易達到。即使確實存在非依無因性不能保護的領域,只要仔細考慮便可發現,這是無因性保護的不當擴大。最典型的莫過于第二受讓人基于惡意(針對不動產而言)或基于重大過失(針對動產)不能受公信原則保護的場合。首先考察不動產場合,由于惡意第二受讓人的行為在多數場合均構成侵權行為,因此其負有損害賠償義務,根據德國民法典應返還標的物,這樣無因性的不當擴大因受到相關法律的限制而仍不能保護第二受讓人。3至于動產場合,前文已論及此種情況的悖理之處,在此不再重復。物權行為無因性的最后一項功能是減輕舉證責任。
從物權行為無因性理論進入德國民法典的歷史背景來考察,該理論是肩負摒棄不動產之實質審查主義的歷史使命才于法律制度上確立來的。因為無因性理論使物權行為和債權行為在效力上相分離,于是不動產登記的審查范圍就可僅限于物權變動本身,登記程序得以客觀化和簡便化,登記官員對私法交易的過分介入也被排除了。由此可見,在德國民法史上,物權行為無因性正是為了用來排除登記實質審查主義所帶來的嚴重弊病才獲得制定法之確立。4實際上,物權變動之客觀化、明確化及隨之而來的舉證責任之減輕,嚴格而言系來自物權變動之公示方式——登記或交付所具有的功能,而不是來源于物權變動的無因構成。而物權行為無因性為登記實質主義奠定理論基礎之后,已經可以功成身退,公示公信制度完全可以獨立發揮減輕舉證責任的作用。
經由以上考察可以發現,物權行為無因性的諸多“應有功能”與其“實有功能”之間產生了極大的分離,其“應有功能”絕大部分已被善意取得制度和公示公信制度所抽空,而殘余部分也超出了交易安全保護的合理范圍,甚至有鼓勵不誠實交易的傾向,因此有違民法的根本宗旨。鑒于物權行為無因性的嚴重缺點,德國司法判例及學說理論不得不限制其適用范圍,從而引發了“無因性的相對化”之趨勢。依筆者觀之,“無因性的相對化”實與取消無因性無異。例如“共同瑕疵說”提出物權行為與債權行為得因共同的瑕疵而致無效或撤銷;“條件關聯說”則主張當事人得以其意思表示物權行為之效力系于債權契約之存在,如果原因行為非合法有效,則物權行為不能成立。這兩種學說形式不同但目的都是為了將物權行為的效力系于原因行為,在原因行為無效或被撤銷時,物權行為也隨之無效或被撤銷。因此無因性的相對化實際上反映了取消無因性的趨勢,這也是由無因性本身的致命缺陷所決定的。
