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序論:在您撰寫新行政法論文時,參考他人的優秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發您的創作熱情,引導您走向新的創作高度。
傳統的觀點認為,行政法是行政機關管理國家、社會事務之法,是規制行政相對人行為之法。在行政立法中,行政目的僅僅局限于“高效的管理”,以維持社會秩序或者其他公共利益,而很少兼顧私人利益。從行政法的比例原則來看,以“高效管理”或者公共利益的名義毫無節制的漠視、犧牲私人利益的行政行為顯然是不正當的。比例原則要求包括行政立法行為在內的,一切行政權力的行使都不僅要具備追求行政目的的妥當性,而且要具備必要性和比例性。比例原則的必要性內涵要求因行政權力的行使給人民或者行政相對人帶來的損害應當是最小的,而比例原則的比例性內涵要求,行政權力所采取的措施與其所達到的目的之間必須合比例或相稱。也即是說,行政主體在行使某項行政權力前,必須將行政目的達到的利益與給人民造成的后果之間進行權衡,只有在證明行政目的重于所侵害的人民權利時才能采取。%&’在舊的《婚姻登記管理條例》之體制下為了高度監控或者有效地“管理”人民,防止重婚等非法婚姻的滋生,也為了計劃生育之國策,無論結婚或者離婚,婚姻當事人都必須通過所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明這一“非行政”的程序,使行政確認變質為“非行政”確認?;橐霎斒氯怂趩挝?、村民委員會或者居民委員會,憑空擁有了本因歸屬于行政機關的行政確認權力,而又并不對此承擔相應的行政義務;婚姻當事人有獲取婚姻狀況證明的義務,而并不擁有獲取婚姻狀況證明的權利。徒然增大婚姻當事人的成本與不便,以求取行政管理之功效,顯然是不符合行政法之比例原則的。從行政法的目的來看,尋求人民之福祉是為根本。所謂行政效率之提高、行政管理之完善也必須服從于這一根本目的。故新條例之出臺,變他人證明為自我聲明,實為行政法從管理本位向服務本位轉變之彰顯。換言之,在比例原則的規劃下,行政權力之行使,須以協助相對人正確實現權利、完善婚姻家庭等私人利益為目的,集私人利益為公共利益。在市場經濟體制下,行政法由管理本位向服務本位的遷移有著更多的實證經驗證明之。事實上,以權力輔助權利,以權利協同權力,更能達到行政管理在高效軌道上的自我良性循環,使行政管理在服務權利的基礎上達到一個質的飛躍。換言之,行政法的服務本位在尊崇權利的同時,并不否認行政管理的功能或者作用。服務是目的,管理是手段,在實現行政服務這一過程中,作為手段的行政管理也在效能上實現了自我飛躍!
二、行政法理念更新之二:權利自主與權力謙抑
在我國這樣一個“超大陸法系”傳統的國家,一般的觀點認為,以公共利益為旨意的行政權力應當是不受或者基本不受個體權利的限制的,個體權利因其所代表的狹隘的私人利益而在運行當中趨于盲目,從公共利益的宏觀角度來看,個體權利的行使往往是非理性的或者是理性的。因此,權利須在行政的范圍內受到一定的牽制,或者權利主體在行使權力時應當接受行政主體的指導,這是權利主體的義務。在權利義務統一論的指導下,上述解釋被認為是完美無缺的理論體系。由于行政權力是遂行公共利益的,行政機關被假定為沒有任何自身利益——尤其是在我國這樣一個社會主義國家,因此行政機關擁有了代表社會的完整的、全能的集體理性,因此,行政權力也應當是無所不在的,對個體權利運行的規制是它的終極使命,即使是在私人關系主導的婚姻登記方面也莫能例外。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下,婚姻當事人不僅要在結婚、離婚登記時出示所在單位、村民委員會或者居民委員會出具的婚姻狀況證明,而且在結婚登記中婚姻當事人還必須到指定的醫療保健機構進行婚前健康檢查,向婚姻登記管理機關提交婚前健康檢查證明。也就是說,只有在被輔助或者被指導下婚姻當事人才有可能“正確”地實現自己的權利。關于婚姻狀況證
明,如前所述,婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會并沒有行政法上的義務對應之,婚姻當事人亦無權利要求之。通過如此給當事人徒增成本或者障礙的制度設計,巧妙的使婚姻當事人的實體權利主張兌變為毫無權利支持的程序請求,可謂以權力規制權利的典范。實證經驗已經表明,權利的被規制意味著權利的被蔑視或者權利的被消滅,權力對權利的無所不在的要求意味著權力的膨脹和失范。在倡導相互制衡或者利益平衡的行政法國度里,膨脹和失范的權力意味著對人民的暴虐。就婚前強制體檢而言,行政權力的行使似乎是為集體的或者個體的健康、為了國家優生的國策。從婚姻登記的行政許可之本質這一角度來看,婚姻權是不可剝奪的固有人權,婚姻登記的行政許可本質并不在于對婚姻權的普遍禁止或者限制,而在于對特定婚姻的確認和維護,這與行政法的謀求人民福祉之目的是完全一致的。婚前強制體檢,既體現了法定的社會理性對于個體理性的不信任,更體現了制定法對婚姻權的極大漠視或者普遍限制。就婚姻之本身而言,它既不代表性,也不代表生育。在一個法無禁止即自由的法治國度里,性、生育與婚姻都是彼此獨立的存在,相互之間并沒有必然的關聯。
因為性或者生育而禁止或者限制婚姻權都是違反自然法的,也是不合理的。當然,在婚姻法本身就存在如此缺陷的情況下,似乎也沒有譴責舊條例的可行性。但是,考慮到實際上新條例是在同一個婚姻法基礎上的操作,我們不只可以看到立法者的智慧,更可以看到立法者對行政權力的重新審視。由于新的《婚姻登記條例》不僅取消了婚姻當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明的規定,而且也取消了婚前強制體檢,婚姻當事人的實體婚姻自得到了程序上的尊重和實現,行政機關的行政權力范圍與行使方式,也因為當事人權利的自由行使而受到了一定的規制。權利因為沒有不合理的束縛而自我張揚,權力因為對權利自我運行、自我實現的尊重或者不干涉而保持謙抑的品質,這是保證行政合法和行政合理的一個根本因素。
三、行政法理念更新之三:行政的人性化與程序的正當化
現代行政法的核心是依法行政,包括合法行政和合理行政。以傳統視角來看,無論是合法行政還是合理行政,都是針對實體行政而言,而與行政程序甚少關聯。在行政的手段、方式的選擇上,只以行政機關的方便或效率為依據,而行政相對人的成本和適應程度從不納入相應考量范圍。在舊的《婚姻登記管理條例》體制下,由于在婚姻登記程序中規定了種種極不合理的前置條件,使原本在中國傳統文化中極富人情味的婚姻登記變得冷若冰霜、毫無人情或者喜慶氛圍可言。制度設計的不對路,顯示了源自西方法律文化的婚姻登記制度在嫁接入中國的過程中,與本土文化的沖突,遠遠沒有融化為國人心悅誠服地接受的本土法律資源。理論和實證經驗表明,盲目地追求絕對真理,機械地理解以事實為根據、以法律為準繩的執法原則都會使制度的功能自我變異。
事實上,包括行政程序法在內的一切法律都不是以客觀事實作為自己的終級追求,法律價值——正義、秩序與效率等,才是法律的真正使命!從程序法的角度來看,將客觀事實或者實體真實轉換為可以用證據規則演繹的程序事實,是在實際操作上連接法律原則與法律價值的唯一橋梁。在婚姻登記中,它也是避免制度擾民的一個關鍵,足以體現立法者的高度智慧。新的《婚姻登記條例》在廢除結婚當事人所在單位、村民委員會或者居民委員會出具婚姻狀況證明這一陋規的同時,規定申請結婚的當事人雙方必須簽署一份本人無配偶以及與對方當事人沒有直系血親和三代以內旁系血親關系的簽字聲明。這是一個極富象征意義的條款。一方面,它體現了行政程序的人性化,實際上就是行政法學者耳熟能詳的行政合理性原則中情理性內涵的體現,使婚姻當事人從繁瑣復雜的行政程序中解放出來,也為結婚登記回復到中國傳統的喜慶文化中創造了條件。另一方面,這一簽字聲明即使婚姻當事人作為程序主體的地位得到尊重,又使法定適婚條件之前提事實得到了程序上的合理證明,從而保證了行政程序的正當性。有意義的是,婚姻當事人的簽字聲明,作為誓言證據在我國證據法律中絕無僅有,該誓言證據的法律性質還有待研究,但它在解決實體行政和程序行政中的作用顯然是無法估量的,說明了在我國行政法體系中,行政的人性化與程序的正當化已成為引領行政法發展的一個巨大的標識!
論文關鍵詞:行政法理念更新服務本位權利自力謙抑
論文摘要:本文以新的《婚姻登記條例》與舊的《婚姻登記管理條例》之立法區別為視角,揭示了婚姻登記制度變革后面的行政法理念更新。認為,行政法由管理本位向服務本位的遷移、權利自主與權力謙抑、行政的人性化與程序的正當化是決定婚姻登記制度變革的基本理念,也是引領我國行政法律制度進一步創新的基本方向。
1.中國行政法學的體系化困境及其突破方向
2.論近代中國行政法學的起源
3.中國行政法(學)的發展趨勢——兼評“新行政法”的興起
4.論行政法教義學——兼及行政法學教科書的編寫
5.面向社會政策的行政法學進路:視角與方法
6.論行政法學中“行政過程”概念的導入——從“行政行為”到“行政過程”
7.行政過程論在中國行政法學中的導入及其課題
8.穩健發展的中國行政法學——2007年行政法學研究綜述
9.反思中國行政法學存在的政治背景——通往中國行政法學自我意識之路
10.中國行政法學60年
11.以行政過程為中心重構行政法學理論體系
12.現代行政法學的建構與政府規制研究的興起
13.中國近代行政法學的誕生與成長
14.面向社會科學的行政法學
15.行政法學的體系化建構與均衡
16.論我國行政法學的理論基礎
17.對出租車行業特許模式的經濟學和行政法學分析
18.二十世紀中國行政法學的回顧與定位
19.中國行政法學30年的理論發展
20.行政法學方法論之流變——基于公私合作的視角
21.2014年行政法學理論新進展
22.現實困境與路徑選擇:中國行政法學研究之省思
23.中國行政法學三十年高影響論文之回顧與反思——基于主流數據庫(1978—2008年)的引證分析
24.行政法學視角下中國政務微博的規范化管理
25.論公共管理視角的行政法學課程知識體系
26.從行政行為到行政方式:中國行政法學立論中心的挪移
27.翻轉課堂教學模式在行政法學課中的運用
28.行政法學與加快法治政府建設——中國行政法學研究會2015年年會綜述
29.行政法學方法論的回顧與反思
30.行政法學理論基礎問題初探
31.域外行政法學研究追蹤(2012-2013)
32.我國公共行政轉型對行政法學的影響
33.中國行政法學發展評價(2012—2013) 基于期刊論文的分析
34.臺灣地區行政法學之變革、挑戰與新世紀展望
35.行政合同的基礎理論與行政程序法的最新發展——第十五屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述
36.外國行政法學在我國的引入和利用
37.中國行政法學理論體系的模式及評判
38.監控者與管理者可否合一:行政法學體系轉型的基礎問題
39.行政法學二十年來的反思與前瞻
40.行政法律責任的規范分析——兼論行政法學研究方法
41.新世紀中國行政法與行政法學發展分析——放權、分權和收權、集權的立法政策學視角
42.邁向和諧行政法——檢視移植與改造之徑 獻禮于行政法學元命題
43.概念行政法學的傳統、挑戰及重估——以應受行政處罰行為的成立要件為例
44.比較行政法學若干問題探討
45.行政的變遷與行政法學范式轉換——《論公共行政與行政法學范式轉換》述評
46.關于中國行政法學理論基礎問題的討論
47.第十六屆海峽兩岸(暨四地)行政法學學術研討會綜述
48.行政法學教學的現狀與課題
49.公共行政民營化的行政法學思考
50.構建以行政過程論為中心的中國行政法學體系——以江國華教授編著《中國行政法(總論)》為例
51.社會轉型時期的中國行政法學研究
52.德國行政法學的先驅者——談德國19世紀行政法學的發展
53.公權私法化、私權公法化及行政法學內容的完善
54.實證行政法學與當代行政法學的基本難題
55.我國行政法學的現狀及發展趨勢研究
56.我國行政法制和行政法學的繼承與超越
57.我國國家政策變遷與行政法學的新課題
58.行政成本的重構——基于行政法學視角
59.恩斯特·弗羅因德與美國早期行政法學
60.行政法學視野中的民營化
61.中國行政法學三十年研究述評
62.域外行政法學研究追蹤(2013-2014)——基于Heinonline數據庫的分析
63.經濟分析方法在行政法學中的應用
64.中國行政法學的理論模式及發展展望
65.司法解釋對行政法學理論的發展
66.憲法下的行政職權:行政法學的邏輯起點
67.論行政法學的阿基米德支點——以德國行政法律關系論為核心的考察
68.淺談我國部門行政法學的發展歷史與現狀
69.行政法學研究應如何回應服務型政府的實踐
70.行政法學方法論的反思與調整——基于法治國理念的變遷
71.行政法學研究的角色混同及其救治——兼論分析方法在行政法學中的優先性
72.世紀之交的中國行政法(學)──我國行政法(學)的近況與發展趨勢
73.社會保障的行政法學視角
74.談俄羅斯行政法和行政法學的歷史發展
75.行政壟斷的行政法學解讀
76.行政法學科學性證成探微
77.論日本行政法學的形成與發展——一個歷史性分析的視角
78.我國行政法學的歷史階段探析
79.地方本科院?!靶姓▽W”課程實踐教學方法研究
80.行政補貼概念辨析——WTO和行政法學的兩維視野
81.探析新形勢下地方院校行政法學教學改革
82.案例教學中的互動策略——現代行政法學課堂教學改革
83.公眾參與趨勢對行政法和行政法學的挑戰
84.中國行政法學發展評價(2010-2011) 基于期刊論文的分析
85.《行政法學》案例教學方法之探討
86.關于行政法學教學改革的分析
87.“釣魚式”執法之行政法學拷問及根治對策——以打擊“黑車”非法運營為例
88.行政法學課程教學內容改革探析
89.法學本科行政法學教學改革的思考
90.公共行政視野下行政法學研究范圍的調整
91.行政法學的中國性問題思考
92.國家治理體系現代化與行政法——中國行政法學研究會2014年年會綜述
93.政府管制研究──美國行政法學發展新趨勢評介
94.案例教學法——《行政法學》教學改革的新趨勢
95.行政法學課程實踐教學初探——以案例教學法為觀察對象
96.中國行政法學研究會2012年年會綜述
97.談我國行政法學的內涵與發展趨勢
98.法國行政法學的形成、發展及其特點
99.行政法學實踐性教學的問題和對策研究
100.淺析我國行政法學的繼承與超越
101.體系與模式:行政法學案例教學的反思
102.行政法學的認知基礎研究
103.論高校非法學專業行政法學課程教學的目標定位
104.第十二屆海峽兩岸行政法學學術研討會綜述
105.行政法學研究的創新——對2000~2003年行政法學研究的評析與期望
106.近年來我國行政法學體系研究述要
107.機動車單雙號限行:是臨時還是長效?——行政法學的視角
108.網絡輔助下的高校行政法學課堂教學改革淺析
109.卓越法律人才培養與行政法學教學改革
110.2007年江蘇省行政法學年會綜述
111.試論夏同龢的行政法學思想
112.論行政法學研究中的本土資源及合理利用
113.行政法學研究諸方法之我見
114.從公共服務理論探討行政法學的轉型方向
115.關于行政法學教學改革的思考
116.臺灣行政法學中事實行為概念辨析
117.我國行政法學若干理論問題研究綜述
118.我國政府信息共享的現狀、困境和出路——以行政法學為視角
119.行政法學教學方法改革芻議
1、題目。
應能概括整個論文最重要的內容,言簡意賅,引人注目,一般不宜超過20個字。
例(題目:大葉藻移植技術的初步研究)
2、論文摘要和關鍵詞。
論文摘要應闡述學位論文的主要觀點。說明本論文的目的、研究方法、成果和結論。盡可能保留原論文的基本信息,突出論文的創造性成果和新見解。而不應是各章節標題的簡單羅列。摘要以500字左右為宜。
關鍵詞 是能反映論文主旨最關鍵的詞句,一般3-5個。
3、目錄。
既是論文的提綱,也是論文組成部分的小標題,應標注相應頁碼。
4、引言(或序言)。
內容應包括本研究領域的國內外現狀,本論文所要解決的問題及這項研究工作在經濟建設、科技進步和社會發展等方面的理論意義與實用價值。
5、正文。
是畢業論文的主體。
6、結論
論文結論要求明確、精煉、完整,應闡明自己的創造性成果或新見解,以及在本領域的意義。
7、參考文獻和注釋。
按論文中所引用文獻或注釋編號的順序列在論文正文之后,參考文獻之前。圖表或數據必須注明來源和出處。
(參考文獻是期刊時,書寫格式為:
[編號]、作者、文章題目、期刊名(外文可縮寫)、年份、卷號、期數、頁碼。
參考文獻是圖書時,書寫格式為:
[編號]、作者、書名、出版單位、年份、版次、頁碼。)
8、附錄。
1 引言
1.1 制訂本標準的目的是為了統一科學技術報告、學位論文和學術論文(以下簡稱報告、論文)的撰寫和編輯的格式,便利信息系統的收集、存儲、處理、加工、檢索、利用、交流、傳播。
1.2 本標準適用于報告、論文的編寫格式,包括形式構成和題錄著錄,及其撰寫、編輯、印刷、出版等。
本標準所指報告、論文可以是手稿,包括手抄本和打字本及其復制品;也可以是印刷本,包括發表在期刊或會議錄上的論文及其預印本、抽印本和變異本;作為書中一部分或獨立成書的專著;縮微復制品和其他形式。
1.3 本標準全部或部分適用于其他科技文件,如年報、便覽、備忘錄等,也適用于技術檔案。
2 定義
2.1 科學技術報告
科學技術報告是描述一項科學技術研究的結果或進展或一項技術研制試驗和評價的結果;或是論述某項科學技術問題的現狀和發展的文件。
科學技術報告是為了呈送科學技術工作主管機構或科學基金會等組織或主持研究的人等??茖W技術報告中一般應該提供系統的或按工作進程的充分信息,可以包括正反兩方面的結果和經驗,以便有關人員和讀者判斷和評價,以及對報告中的結論和建議提出修正意見。
2.2 學位論文
學位論文是表明作者從事科學研究取得創造性的結果或有了新的見解,并以此為內容撰寫而成、作為提出申請授予相應的學位時評審用的學術論文。
學士論文應能表明作者確已較好地掌握了本門學科的基礎理論、專門知識和基本技能,并具有從事科學研究工作或擔負專門技術工作的初步能力。
碩士論文應能表明作者確已在本門學科上掌握了堅實的基礎理淪和系統的專門知識,并對所研究課題有新的見解,有從事科學研究工作成獨立擔負專門技術工作的能力。
博士論文應能表明作者確已在本門學科上掌握了堅實寬廣的基礎理論和系統深入的專門知識,并具有獨立從事科學研究工作的能力,在科學或專門技術上做出了創造性的成果。
2.3 學術論文
學術論文是某一學術課題在實驗性、理論性或觀測性上具有新的科學研究成果或創新見解和知識的科學記錄;或是某種已知原理應用于實際中取得新進展的科學總結,用以提供學術會議上宣讀、交流或討論;或在學術刊物上發表;或作其他用途的書面文件。
學術論文應提供新的科技信息,其內容應有所發現、有所發明、有所創造、有所前進,而不是重復、模仿、抄襲前人的工作。
3 編寫要求
報告、論文的中文稿必須用白色稿紙單面繕寫或打字;外文稿必須用打字??梢杂貌煌噬膹椭票?。
報告、論文宜用 A4(210 mm297 mm)標準大小的白紙,應便于閱讀、復制和拍攝縮微制品。報告、論文在書寫、掃字或印刷時,要求紙的四周留足空白邊緣,以便裝訂、復制和讀者批注。每一面的上方(天頭)和左側(訂口)應分別留邊25 mm以上,下方(地腳)和右側(切口)應分別留邊20 mm以上。
4 編寫格式
4.1 報告、論文章、條的編號參照國家標準GB1.1《標準化工作導則標準編寫的基本規定》第8章標準條文的編排的有關規定,采用阿拉伯數字分級編號。
五號宋體通排;文中所用計量單位,一律按國際通用標準或國家標準,并用英文書寫,如hm2,kg等;文中年代、年月日、數字一律用阿拉伯數字表示。
文中圖、表應有自明性,且隨文出現。圖以10幅為限。盡量采用Word文檔以插入表格方式制作三線表。圖(表)須有圖(表)題,緊隨文后,且在同一頁面。圖中文字、符號或坐標圖中的標目、標值須寫清。標目應使用符合國家標準的物理量和單位符號。表的內容切忌與插圖和文字內容重復。
標題級別字體字號格 式說明與舉例一級標題宋體四號加粗頂格排,單占行阿拉伯數字后空1格,如1 概述 二級標題宋體小四加粗頂格排,單占行如1.1 仿真實現方法三級標題宋體五號加粗頂格排,單占行如1.1.1 管網仿真實現方法四級標題五號宋體左空2字,右空1字,接排正文阿拉伯數字加括號,如(1)允許用于無標題段落
圖、表、注釋及參考文獻體例
一、國際經濟一體化造成行政法制度的國際化
國際經濟一體化的進程,特別是1994年世界貿易組織的建立,使一國行政法的發展不再只是取決于國內行政管理方式和法治發展水平,成員國政府在國內管理的許多方面要受國際協議的制約。世界貿易組織對一國行政法的普遍性要求至少有一個基本方向:
第一是有關國際貿易的行政規章和一般援用的行政決定,必須實行透明度原則予以公布,而不管行政封閉有多么悠久的歷史和多么重要的地位。世界貿易組織的許多協議都有貿易政策透明度條款,要求在成員國全國水平上實行貿易管制規則和實際管理作法的公開化,在官方出版物上或者公開征求公眾意見;或者在多邊水平上通知世界貿易組織,以便于世界貿易組織、有關締約方政府和貿易商了解和監督。1994年建立的世界貿易組織貿易政策審查機制,是世界貿易組織對成員國國內貿易政策進行經常性監督的制度,用于鼓勵、支持和維持在國內和多邊水平上的貿易政策的透明度。行政公開是一個當代性的行政法基本規則,歷史并不長。行政公開和意義上的政務公開并不完全一樣。即使實行了憲法制度,但是出于行政效率需要的理由,行政秘密原則仍然在許多國家和許多領域得以延續。就是在實行了行政公開制度的國家,實行公開的領域和方式并不完全一樣,行政當局對行政公開例外的確定仍然有裁量權力。世界貿易組織從國際自由貿易的角度拋開國家行政制度差異所要求的行政公開,在公開制度意義上只有更大程度的普遍性和徹底性,涵蓋了行政規章和其他形式的行政決定。這將使行政公開的行政法制度和原則至少在國際貿易方面得到最大限度的建立和實行。
第二是成員國政府有義務采取一切可能的“合理措施”對世界貿易組織規則進行統一實施,而不管成員國的國家結構制度是什么類型。例如美國聯邦制下的聯邦政府有權處理國際貿易和州際貿易事務,可以直接行使權力保障世界貿易組織規范在美國的統一實施。同樣實行聯邦制度的加拿大,聯邦政府卻沒有美國聯邦政府的權力。在執行世界貿易組織規則方面,還要建立新的處理聯邦和州政府關系的機制。世界貿易組織關于政府管理統一性的要求,對一國行政權限的分配和政府體制與貿易發展的一致性方面有重要影響。在20世紀后期進行的行政體制改革和行政法發展中,中央與領土單位上其他行政機構權限的劃分一直是非常重要的內容。世界貿易組織的要求從貿易自由和市場統一的方面,為國家結構形式的設計、改進和實際運作提出了一個不可回避的決定條件。只要世界經濟一體化進程不中斷,這一制約條件就會發生作用。
第三是要求保留或者建立對行政行為的審查和糾正機制,并使其達到“事實上的客觀和公正”,而不管各國國內的具體制度有什么不同。行政決定應當接受訴訟式審查,受到行政冤屈的當事人應當得到有效的法律救濟,現在已經為許多國家所接受并建立了相應的制度,例如行政訴訟、行政復議等等。至于這些審查和救濟制度的實際效果和公正程度,只有國內的評價。因為各國內部行政與司法、政府與個人的關系和實際力量對比各不相同,行政訴訟機制也并不一樣,世界貿易組織提出一個可謂美妙絕倫的評價標準“事實上的客觀和公正”。這將推動行政決定的司法審查制度在各成員國中得到真正的事實上的發展。
這樣一來,體現市場需要和自由貿易要求的行政管理制度和法律制度就無可避免和無可選擇地會出現在成員國中,這種發展過程在新世紀會繼續走強。世界經濟一體化造成的競爭壓力和世界貿易組織規則的約束力量,會使有利于保證公平競爭和發展的行政法制度在世界范圍傳播和引進。
二、政府職能下卸和放松管制促成行政法形式的變化發展
以調整政府與公民關系為主要內容的當代行政法,其主要根源是為克服市場機制缺陷緩和社會矛盾而賦予政府的龐大職能。體現二戰后現代政府特征的職能集中于市場管制、社會管制、公共服務和公用事業方面。二戰后有代表性的美國行政法,特別是美國聯邦行政程序法的規范對象,主要是執行上述兩類管制職能的政府機構特別是聯邦政府的獨立機構。美國的這種政策管制職能在20世紀60年代末到70年代達到。支撐西歐發達國家行政法發展的政府福利職能、社會職能和市場管制職能的作用也在那時達到高峰。當代行政法上所謂從特惠到權利的制度(美國)和主體公法權利的制度(德國)主要是體現戰后這一時期政府與公民關系新內容的行政法制度。
時至80年代,西方主要發達國家紛紛放松政府管制加大市場調節作用,將一些政府壟斷項目轉到市場競爭領域,利用社會力量分擔政府職責,或者引入市場因素到公共領域適用。例如政府鼓勵支持非政府層次的社區建立和發展養老院、殘疾人福利機構等公益事業,鼓勵和吸引私人投資義務性基礎教育,照顧低收入的適用型住房建設開發,以招標投標方式將政府負責的公共建設或者其他任務承包給私人單位完成并支付報酬,對公共設施的使用收取費用等等。
上述行政管理的變化在法律上反映為一些新的法律形式或者原來在行政法中不甚重要的法律形式已經在或者將在行政中發揮新的或者重要的作用。例如行政合同、行政指導、行政規劃、行政補助、行政私法等。正像國家行政、社會公共行政的結合和對私人力量的利用是新世紀實現行政任務的力量結構特征,公法和私法因素互相融通結合,將是新世紀行政法制度發展法律結構的特征。但是要將在行政中出現的法律形式制度化普遍化需要一個過程,以便形成一個獨立制度所需要的各種原則規范和其他要素,并發展為相對于其他制度的完整體系。在此之前,只能是作為其他制度的特例適用行政法的最一般原則。例如德國行政法上的行政計劃,雖然人們承認它有不同于其他法律形式的特殊性,但是在行政法總則的體系中一直不能獲得獨立制度的地位。在具體事項的法律處理上,是將其割裂開來按照其特征分別納入行政法令、行政行為和行政合同制度中進行。因循守舊蔑視新法律形式的情形終將得到改變。美國公共合同制度的崛起就是一個成功范例。它有不同于普通法一般合同制度的特殊規則,有相對獨立的法律救濟渠道,甚至在美國律師協會中也有單獨設立的公共合同法組織。只要各國行政改革的總趨勢和總方向不改變,與行政改革相適應的新的法律形式勢必會在新世紀中成長起來并取得獨立地位。
三、為提高行政效率改革公務員制度
20世紀后期到新世紀行政法變革的主題,是對市場競爭的推崇、對效率第一的首肯和對發展的追求。但是傳統的政府公務員制度是以保障任官平等為重要目的確立的。它的基本原則之一是在一次性競爭錄用基礎上的職業常任制,這一原則的實行使政府在選舉更迭的變換中保持了穩定和連續性。它的基本制度之一是功績制度,這一制度為消除任官腐敗提高行政效率確實起到重要的作用。但是它卻在私營組織用人制度高效率相形之下顯得落伍,原來的激勵機制不能符合提高行政效率的要求,不能適用社會競爭劇烈變化的需要。
關鍵詞:信用證欺詐例外違法例外保兌信用證美國統一商法典
信用證已成為金融和貿易領域重要的結算支付工具。確保信用證具有快捷、可靠、經濟和便利優點的一項重要法律規則便是獨立性原則。該原則的基本含義是指:不可撤銷的信用證(無論商業跟單信用證或備用信用證)應與該信用證據以產生或作為該信用證基礎的其它合同、協議和安排相互分離和獨立。這種分離和獨立的實質是將信用證的開立、兌付及糾紛解決與其它買賣合同、開證合同等基礎性或附屬性合同的效力、履行及糾紛隔離開來,使信用證能夠在相對自我封閉的安全環境中運行。獨立性原則還有一項重要功能是將信用證交易有關當事人的職責限定在各自最專長的領域內。例如,從專業分工角度來看,作為貿易雙方的商人對買賣的商品十分內行,他們擅長于貨物的品質、規格、價格、交貨時間地點、包裝、裝運方式等事項。然而,商人們對信用證付款條件和各種付款單據的審查以及如何實現用本國貨幣向外國賣方付款等事項則不夠熟悉,這些單據和金融事務的處理則是銀行的專長。正是由于獨立性原則的存在,使得信用證與買賣合同等基礎交易隔離開來,并保證銀行只負責處理信用證下代表著貨物或服務的單據和付款事項,而將基礎交易中的貨物或服務本身的問題留給商人們負責和處理,從而最大限度地體現了信用證交易中的專業分工原則和效率原則。
雖然信用證的獨立性非常重要,但獨立性原則并非一項無例外的原則。首先,按照美國《統一商法典》有關信用證的第五篇第5—109條和其它國家的判例、司法解釋,如果受益人的行為構成了對信用證開證人或開證申請人的嚴重欺詐(materialfraud),則開證人可自行決定拒付信用證;或者當開證人不同意拒付時,也可由開證申請人向有管轄權的法院申請采取禁令或類似措施阻止信用證的兌付。這一規定和作法實際上允許以基礎交易中產生的受益人的嚴重欺詐去阻止信用證本身的履行,從而突破了將基礎交易與信用本身分開和隔離的獨立性原則,排除了獨立性原則在此種條件下的適用,成為獨立性原則適用中的一項例外規定。這種特殊規定和作法被稱為信用證獨立性的欺詐例外(fraudexception)。除了欺詐例外,本文還將分析介紹一種新的例外,即在某些情況下,因基礎交易中的嚴重違法行為而停止或免除開證人履行其信用證項下的付款義務。這種有別于欺詐例外的第二種例外被稱為“違法例外”(illegalityexception)。
一、欺詐例外
1、欺詐例外的基本條件
賣方將沒有價值的廢舊物品充作正常貨物發運給了買方。賣方的職員向買方透露了上述信息并提交了相關證據。買方根據這些證據要求開證行拒付受益人賣方的提示。這是通常導致援用欺詐例外的典型事例。那么,面對買方的上述要求,開證行應如何處理呢?對此,UCC第5—109條(a)款(2)項規定:開證人只要善意行事,即可兌付或拒付提示。也就是說,只要本著善意的原則,開證人可自行決定兌付或拒付,而不是必須拒付。這條規定的原因在于,買方可從開證人的拒付中獲得直接利益,所以買方為了促使開證人拒付而提交的受益人賣方欺詐的證據缺乏完全的客觀公正性,需要由開證人作出善意和獨立的判斷。如果開證人駁回了買方的拒付要求,則買方此時還可以向有管轄權的法院提訟,訴請法院禁止開證人向受益人賣方付款。
雖然允許買方突破信用證獨立性的限制,利用受益人在買賣合同這一基礎交易中的嚴重欺詐去阻止開證人履行在信用證項下的付款義務,但這種突破必須滿足兩項基本條件。第一,開證申請人買方必須證明受益人在基礎合同履行中實施或參與了嚴重欺詐。這一條件表明,凡受益人以外的第三人從事的欺詐(例如賣方以外的承運人、托運人、報關行等實施的欺詐)或未達到嚴重欺詐的一般欺詐均不符合本條件的要求。第二,開證申請人買方還應說明法院禁付令或類似救濟措施的必要性。不同國家的法院對信用證禁付令或類似救濟措施的實施會規定一些不同的程序性條件,例如會要求申請人提供擔保。除了滿足這些程序性條件外,法院通常要求開證申請人買方進一步說明禁付令或類似救濟措施的必要性。所謂必要性是指買方應說明,如果不采取禁付令或類似救濟措施,將會給它的利益造成難以挽回或無法彌補的損失。由于買方除了要求法院采取禁付令或類似救濟措施外,買方自己也可以通過直接受益人賣方的方式,追討賣方以欺詐手段從信用證項下取得的付款。所以,要滿足禁付令的必要性這一條件并非輕而易舉。
2、保兌信用證中的欺詐
除了上述一般信用證交易中出現欺詐問題外,保兌信用證業務中遇到的欺詐問題會更加復雜。本文將就其中常見的兩類欺詐問題作一分析探討。
第一類問題是,當受益人賣方構成嚴重欺詐時,作為開證申請人的買方能否要求保兌行停止向受益人履行其保兌付款責任。對此有兩種不同的觀點。一種觀點認為,UCC第5—107條的正式評論第1項指出:“凡本篇出現‘開證人’與‘信用證’的任何地方,都應把‘保兌人’和‘保兌書’也放到其中去理解?!边@就意味著專門規定欺詐例外的UCC第5—109條中的“開證人”一詞均可由“保兌人”一詞替代,使得開證申請人按該條要求“開證人”止付信用證的權利同樣適用于“保兌人”。因此,開證申請人可以要求保兌行拒付受益人的提示。另一種觀點則認為,根據UCC第5—107條(a)款和相關判例法,開證申請人不能要求保兌行拒付受益人的提示。理由如下:首先,從UCC第5—107條(a)款規定來看,保兌人僅對開證人享有權利義務,如同開證人就是申請人,而保兌人只是應開證人要求并由其承擔責任開立信用證。這一規則實際上只在開證人和保兌人之間創設了一種等同于開證申請人與開證行之間的相互權利義務關系,而沒有在開證申請人和保兌人之間創設任何法律關系。其次,由于開證申請人與保兌人之間缺乏直接法律關系,判例實踐通常不接受開證申請人對保兌人的,包括開證申請人要求保兌人止付信用證的訴訟。另外,這?止鄣慊谷銜綣市砜ど昵肴酥苯幼柚貢6倚邢蚴芤嬡爍犢?,将势必蒂Z亂脅輝覆渭穎6藝庖徊煥蠊W苤?,臍ぐ金q鏨鮮齙諞煥轡侍饃形廾魅吠騁壞畝邸?BR>第二類有關保兌信用證業務的問題是,受益人賣方提示的單據表現記載與信用證嚴格相符,且保兌行對單據或貨物實際狀況不知情,當保兌行在此條件下向受益人履行了保兌付款義務并向開證行要求償付時,開證申請人買方能否以受益人賣方在履行買賣合同交貨義務中嚴重欺詐為由阻止開證行向保兌行進行償付。UCC第5—109條(a)款(1)項對這一問題作了否定回答。該條規定,如果提出兌付要求的是已善意履行了保兌責任的保兌人,那么即使單據屬于偽造或帶有嚴重欺詐,開證人仍應兌付提示。因此,即使受益人賣方在履行交貨中存在嚴重欺詐,但只要保兌行善意向受益人履行了保兌付款義務,則開證行仍應向保兌行進行償付。進一步來講,如果開證行在此情況下兌付了保兌行的提示后,能否轉向要求開證申請人買方進行償付呢?對此,UCC第5—108條(i)款規定,開證人只要在符合第五篇的條件下兌付了提示,就有權要求開證申請人作出及時有效的償付。由于上述開證行對保兌行提示的兌付正是依照并符合第五篇第5—109條(a)款(1)項作出的,所以開證行仍有權要求開證申請人買方作出償付。在此情況下,如果開證申請人買方要想追回自己的損失,則只能以交貨不符或欺詐為由另行對賣方提起買賣違約或侵權訴訟。
從以上分析來看,當受益人在嚴重欺詐條件下向開證行提示時,可供選擇的立法政策有兩項:第一,允許實施了嚴重欺詐的受益人賣方拿到貨款;第二,阻止開證行兌付信用證,使嚴重欺詐的受益人得不到貨款。此時的合理選擇顯然是第二項,這也正是欺詐例外的價值所在。而當保兌行善意兌付了受益人嚴重欺詐的提示并向開證行要求償付時,可供選擇的立法政策也有兩項:第一,允許善意的保兌行拿到償付款;第二,阻止開證行兌付信用證,使善意的保兌行得不到償付。此時的合理選擇只能是第一項,它反映了解決上述第二類問題方法的正確性。
二、違法例外
首先,此處的違法例外只限于因基礎合同的違法性而導致信用證本身的支付功能受到限制。它是指允許以基礎合同交易中出現的嚴重違法去阻止或限制本應獨立于基礎合同的信用證本身的履行,使信用證獨立性原則的適用在此特殊條件下產生例外情況。因此,違法例外與信用證本身的違法問題是兩個不同的概念。例如,有些國家的法律對開證人的資格、開證金額有嚴格限制;還有的國家因貿易制裁或外交危機而頒布法令,禁止本國銀行向特定外國的受益人開立信用證。如果信用證違反這些限制或法令,則會導致該信用證本身的違法,并因這種違法而使信用證無法正常履行。因此,就其本身違法的信用證而言,是無法適用獨立性原則保護它的效力或維持其正常履行。
在探討違法例外時還應看到,從廣義來講,基礎交易當事人的違法性質和程度是多種多樣的,包括一般違法和嚴重違法,也包括民事違法、行政違法和刑事違法等。例如,買賣雙方簽訂了一份普通藥品的買賣合同,并以此申請開證行開立了付款信用證。然而買賣雙方實際交易的貨物則是數千公斤違禁的可卡因。當賣方向開證行提示時,其單據的表面記載仍為普通藥品并與信用證條款嚴格相符。開證行付款前得知了本案單據項下的貨物不是普通藥品而是可卡因這一實情。進口大量的可卡因已涉嫌嚴重的刑事犯罪,如果開證行在已知的情況下仍然付款,就可能構成共同犯罪的從犯。本案在此提出了一個新的問題,即能否以基礎交易中的嚴重違法為由突破獨立性原則的限制,允許開證行停止履行信用證本身的付款義務。這一問題的意義在于,獨立性原則除了已有的欺詐例外,應否再確立本案條件下的違法例外。對此,目前的立法尚無直接的明確規定。但有關信用證最系統的成文立法“UCC第五篇”第5—103條(b)款規定:本篇中任何規則之規定,其本身并不要求,也不否認同一規則或相反之規則適用于本篇未加規定的任何情況或任何人。有專家認為,這條規定意味著,UCC第5—109條允許以基礎交易中的欺詐排除和限制獨立性原則的欺詐例外?嬖潁⒉慌懦夂頭袢弦曰〗灰字械男淌攣シㄎ扇ネ黃貧懶⑿栽潁傭瓷鑅CC未加規定的違法例外規則。因為現有的欺詐例外立法實際上已允許以避免開證申請人買方的私人利益受到嚴重欺詐為由去打破獨立性原則的約束,那么以防止公共利益而非私人利益受到嚴重侵害為目的去打破獨立性原則約束的違法例外規則更應得到支持。除學者觀點外,英國和德國的一些案例也已承認和使用了違法例外這一新的規則。
綜上所述,獨立性是信用證得以正常運作和被廣泛采用的法律基石。獨立性原則的重要功能是將與信用證交易有關的商人和銀行的工作分工限定在各自最擅長的專業領域,以確保信用證付款的可靠和高效。而欺詐例外和違法例外的實質是要求銀行去處理和評判超出自己金融專業以外的基礎交易中貨物、行為等的真實性和合法性,從而造成信用證的支付成本增加、支付時間拖延和可靠性降低。因此,除了欺詐例外應符合嚴格的條件外,所謂的違法例外目前也僅限于基礎交易雙方涉嫌犯罪的嚴重刑事違法,而不宜擴大或濫用。
注釋:
1.本文引用的美國《統一商法典》第五篇均指經1995年修訂的《統一商法典》“第五篇—
—信用證”。以下將美國《統一商法典》簡稱為“UCC”。
2.GeraldT.Mclaughlin,LetterofCreditandIllegalContract,49OhioSt.L。J.
P1197.
3.“提示”(presentation)一詞是信用證業務中的專門術語。其含義是指為獲取信用證項下之兌付或價值給付而向開證人或指定人交付單據的行為。