時間：2023-04-03 09:56:33
序論：在您撰寫知識產權論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
談判場所轉移(forumshifting)是發達國家在國際知識產權談判中常用的一個策略，其具體做法是，在原有談判框架下遇到阻力時，通過將談判議題從一個談判框架轉移至另一個框架下的方法達到目的。
眾所周知，盡管1994年《TRIPS協定》(WTO《與貿易有關的知識產權協定》，下同)只為WTO締約方設定了最低標準的知識產權保護義務，但對發展中國家而言，此類“最低標準”義務仍屬明顯過高，發展中國家為此背上了沉重負擔。根據世界銀行貿易研究部前負責人的估計，發展中國家實施《TRIPS協定》義務的成本合計為每年60萬億美元，而這遠遠超過了發展中國家在烏拉圭回合農業、紡織品談判中所獲得的好處。
實施《TRIPS協定》所帶來的嚴重問題使得發展中國家開始覺醒，并有意識地組成集團采取一致行動要求澄清該協定中有利于發展中國家的彈性條款甚或修改該協定。與此同時，越來越多的非政府組織也開始針對發展中國家所面臨的困難要求WTO采取措施。迄今發展中國家在《TRIPS協定》問題上所取得的最大成功就是公共健康危機的解決。《TRIPS協定》雖然允許WTO締約方在對專利予以保護的同時適當兼顧公共健康目標，但語焉不詳，這就導致發展中國家依據《TRIPS協定》采取的藥品專利強制許可措施遭到發達國家的威脅和阻撓。在發展中國家的一致堅持和非政府組織的積極參與下，不但2001年《(TRIPS協定)與公共健康多哈宣言》明確承認“《TRIPS協定》沒有也不應該妨礙各成員采取措施以保護公共健康”，而且2003年WTO總理事會各成員方政府一致通過的《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》也承認WTO締約方有權實施強制許可、有權決定實施強制許可的理由。此外，發展中國家還根據《生物多樣性公約》、《保護植物遺傳資源國際公約》據理力爭，要求在《TRIPS協定》中新增有關遺傳資源的事先知情同意和惠益分享的內容，以便保護發展中國家的遺傳資源不被“生物剽竊”。
在推進WTO知識產權多邊談判遇到強大阻力的情況下，發達國家起初采取了將談判場所轉移至WIPO(世界知識產權組織，下同)的策略，因為發展中國家在WIPO中也齊心協力地提起了“發展日程”，發達國家遂將談判場所再次轉移至雙邊談判框架之下：迄今包括美國、歐盟、日本在內的發達國家或其集團都開始紛紛通過與發展中國家簽訂雙邊投資或者貿易協定的方式，規定比《TRIPS協定》義務還高的知識產權保護義務，從而在一定程度上成功實現了其在多邊談判框架下原本無法實現的談判目標。
二、國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響
對發展中國家來說，雙邊談判框架并非進行國際知識產權談判的理想場所，原因在于：首先，在這一框架下，雙方的談判實力更加失衡。不言而喻，多邊談判框架下的發展中國家可以通過組成集團、采取一致立場的方法顯著增強自己的談判實力，而雙邊談判框架下的發展中國家卻只能單獨面對強大的發達國家。同時，因為許多非政府組織都對WTO等多邊框架下的知識產權談判非常關注，在此類框架下談判的發展中國家因此還能得到國外非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持，而雙邊談判框架下的發展中國家獲得外國非政府組織支持的機會大大減少，這就進一步削弱了發展中國家的談判實力。其次，雙邊談判框架不承認發展中國家有權享受特殊與差別待遇。在WTO多邊談判框架下，由于發展中國家享有特殊與差別待遇，發展中國家在談判中有權要求并且能夠獲得相應優待，但雙邊談判框架卻奉行嚴格的互惠原則，發展中國家原則上無權享受特殊待遇。
由于上述原因，晚近發達國家在與發展中國家簽訂包含知識產權保護內容的自由貿易協定或雙邊投資協定的時候，已經成功迫使發展中國家放棄了《TRIPS協定》彈性條款所賦予的政策空間(policyspace)，開始接受高于《TRIPS協定》義務的知識產權保護義務。鑒于在所有發達國家中，美國對通過雙邊談判迫使發展中國家接受更高標準的知識產權保護義務一事最為積極，其所簽訂的相應條約中的規定也最為典型，本文以下將以美國晚近所簽訂的雙邊自由貿易協定為例，分析國際知識產權談判場所轉移對發展中國家的影響。本文認為，國際知識產權談判場所向雙邊談判框架下的轉移主要在如下三方面導致發展中國家被迫放棄《TRIPS協定》彈性條款賦予自己的政策空間：
(一)在一般的專利保護事項方面
1、延長專利保護期限?！禩RIPS協定》第62條第2款雖然要求WTO締約方在專利審查過程中不得拖延，但并沒有規定相應的救濟措施，其第33條也只簡單地規定專利的保護期限應為自申請：之日起20年，因此，發展中國家本無義務因為審查推延的原因對專利權承擔更多的保護義務。然而，美國晚近與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定卻規定，如果一國專利主管部門在專利審查過程中拖延時間，那么，經專利權人申請，該部門應該延長專利保護期限以彌補所拖延的時間。同理，如果一國銷售審批部門在對專利產品的銷售申請進行審批過程中拖延時間，也應該通過延長專利保護期限的方法予以彌補。
2、對已知產品的新用途授予專利?！?TRIPS協定》第27條第1款只要求WTO締約方應該對產品發明和方法發明予以專利保護，并沒要求其對現有產品的新用途作為發明予以專利保護，因此，發展中國家本可對申請人所發現的已知產品的新用途不授予專利權。為了阻止發展中國家利用這一政策空間，美國與摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，締約方有義務對使用已知產品的新方法給予專利保護。
3、禁止專利權國際用盡。由于發達國家和發展中國家在烏拉圭回合中對專利權的權利用盡問題分歧嚴重，前者主張國內用盡，后者則主張國際用盡，《TRIPS協定》只好承認各國有權按照自己的理解處理這一問題——其第6條規定：“就本協定項下的爭端解決而言，在遵守第2條(知識產權公約)和第4條(最惠國待遇)規定的前提下，本協定的任何規定不得用于處理知識產權的權利用盡問題?！睘榱瞬唤o發展中國家主張專利權國際用盡的機會，美國與摩洛哥等國所簽訂的自由貿易協定明確規定，至少在專利權人不允許平行進口的情況下，一國應該奉行專利權的國內用盡的原則。
4、限制專利權的撤銷理由?！禩RIPS協定》并未明列專利權的撤銷理由，其第32條僅指出：“對任何有關撤銷或宣布一專利無效的決定應可進行司法審查”，這就使發展中國家有權根據自己的需要確定本國專利法中的專利撤銷理由。為了褫奪發展中國家的這一權利，美國與新加坡、智利、中美7國、摩洛哥、巴林所簽訂的自由貿易協定規定，一國所確定的專利權撤銷理由僅限于兩類：其專利法中的拒絕授予專利理由，欺詐、虛假陳述、不公正行為。
(二)在發展中國家獲得藥品的能力方面
1、要求后者承認“數據專屬權”(dataexclusivity)。現代各國的通例是，一種新藥開發以后，必須經該國藥品管理部門批準才能在市場上銷售，為此，醫藥公司需要通過臨床試驗的方式證明其藥品的質量、安全性和有效性，并將相關實驗數據提交給藥品管理部門?！禩RIPS協定》第39條第3款雖然要求WTO締約方對于此類數據予以保護，以防被“不正當的商業使用”或者被“披露”，但并未要求同時賦予相關醫藥公司對該數據的獨占權(也即所謂的“數據專屬權”)，因此，發展中國家完全可以允許本國根據強制許可協議生產仿制藥品的醫藥廠商利用此類數據向藥品管理部門申請上市批準。為了阻止發展中國家利用《TRIPS協定》的這一政策空間，美國與新加坡、智利、摩洛哥、巴林等國所簽訂的自由貿易協定規定，新藥開發者對其向一國藥品管理部門提供的上述實驗數據具有獨占權。受該規定影響，發展中國家的小醫藥公司即便獲得藥品專利的強制實施許可也必須首先投入大量時間與金錢重新進行臨床實驗，并只有在實驗結果合格的情況下才有機會獲得藥品上市批準，故發展中國家及時獲得應對公共健康危機的仿制藥品的能力被大大削弱。
2、限制藥品專利的強制實施許可的適用理由。2003年WTO《關于實施(TRIPS協定)與公共健康的決定》曾經確認，WTO締約方有權自行決定其對藥品實施強制許可的理由。為了限制發展中國家實施強制許可的權利，美國在與約旦、新加坡等國簽訂的自由貿易協定中都規定，一國只能基于如下三個理由對藥品專利進行強制實施：對經行政或者司法程序確認的壟斷行為提供救濟；為維護公共利益而進行非商業性使用；出現全國緊急狀態或者其他極端緊急情況。
(三)在對生命形態的知識產權保護方面
《TRIPS協定》第27條第3款規定，WTO締約方可以不對“除微生物外的植物和動物”以及“除非生物和微生物外的生產植物和動物的主要生物方法”提供專利保護，但必須對植物品種予以知識產權保護，其方式可以是專利，可以是某種“有效”的特殊制度，也可以是這兩者的組合。植物品種培育屬于生物技術的范疇，由于大多數發展中國家生物技術力量薄弱、未開發植物遺傳資源豐富，通過嚴格的專利制度保護植物品種不利于這些國家的農業可持續發展、植物遺傳資源保持以及生物多樣性維護，所以，WTO中的發展中國家締約國大都按照《TRIPS協定》的授權，選擇通過植物品種保護法這一特別法的形式對植物新品種予以保護，育種者由此享受的知識產權即為所謂的“育種者權”?！禩RIPS協定》只要求WTO締約方所采取的保護植物品種的特殊制度是“有效”的，對此類特殊制度的具體設計、保護標準并未做任何要求。為盡量減少植物品種保護給本國造成的沖擊，發展中國家多在植物品種保護法中采納較低的保護標準，并將“農民權”規定為育種者權的例外。在植物品種保護制度方面，國際上存在一個高標準的植物品種保護公約——《國際植物新品種保護公約》(以下簡稱UPOV)，雖然美國等發達國家在國際知識產權多邊談判框架下極力主張，《TRIPS協定》所言的“有效”特殊制度就是UPOV(尤其是其1991年文本)中的相應制度，但這一主張并未得到發展中國家的公認。為迫使發展中國家提高對植物品種的保護標準，在與新加坡、中美7國、智利簽訂自由貿易協定的過程中，美國成功地將UPOV1991年文本所確定的植物品種保護標準納入相應協定中，并規定對方國家必須加人UPOV1991年文本。更為出格的是，美國與摩洛哥所簽訂的自由貿易協定甚至規定，摩洛哥不但必須加人UPOV1991年文本，而且還必須對植物予以專利保護，這就將發展中國家通過特殊制度保護植物品種的選擇權都剝奪了。
根據美國2002年《兩黨貿易促進授權法案》的相關規定，美國在與貿易有關的知識產權方面的談判目標是，確保美國所簽訂貿易協定中的知識產權保護標準與“美國法”中的相應標準類似，這意味著在與發展中國家締結雙邊自由貿易協定的時候，美國的本意就在于不顧發展中國家自身的實際情況，迫使后者承擔嚴重超過自己負荷的高標準知識產權保護義務。如上所述，在美國近幾年所簽訂的許多自由貿易協定中，其的確已經實現了這一目標。由于美國一直注意在自己所簽訂的各自由貿易協定之間保持一致，因此，上述美式自由貿易協定中的壓縮《TRIPS協定》預留給發展中國家的政策空間的現象并非僅是個案的、偶發的，如果此后其他發展中國家也為了能夠打開美國特定領域的市場、甚或僅僅為了與美國修好就盲目簽訂此類雙邊自由貿易協定，則不但其自身將受到損害，其他發展中國家也將因為國際知識產權標準普遍提高、發展中國家的原有整體立場無法維持而終被殃及。
三、發展中國家的對策
本文認為，發展中國家應該采取如下四方面的對策：
(一)加強區域性的知識產權合作，增強談判實力。發達國家采取“分而治之”策略，將國際知識產權談判場所轉移至雙邊談判框架下，南北國家之間談判實力不均衡的局面更加明顯，這是造成晚近發展中國家在雙邊知識產權談判中過分讓步的最重要原因。因此，應盡快加強區域性的知識產權合作與協調，使得同一區域的發展中國家就敏感的知識產權保護問題，尤其是《TRIPS協定》中的彈性條款問題能夠形成共識甚或共同的約束性規則，這樣，該區域的發展中國家在單獨與發達國家進行雙邊談判時，就可以具有更強的討價還價能力和必要的集體后盾，從而有可能堅守住《TRIPS協定》預留給其的政策空間，頂住來自發達國家的強大壓力。
(二)積極支持同情發展中國家的非政府組織的活動，盡快協助其建立區域性的非政府組織網絡。如上所述，目前同情發展中國家立場的非政府組織僅對WTO、WIPO等世界性的多邊知識產權談判關注、參與較多，處于雙邊知識產權談判中的發展中國家往往得不到非政府組織的道義支持、輿論聲援和技術支持。為了扭轉這一局面，發展中國家需要改變消極等待的態度，積極行動起來大力支持同情發展中國家的非政府組織的活動，尤其是，盡快協助其建立區域性網絡。這樣，不但發展中國家的區域性知識產權合作與協調進程將得到非政府組織的推動，而且，非政府組織還可以充分參與到同一區域的發展中國家與發達國家之間的知識產權談判進程中，進一步增強發展中國家的談判實力。同時，為了給非政府組織有效參與創造必要條件，發展中國家也需要特別注意確保區域合作談判和雙邊知識產權談判的透明度。
(三)在做出是否與發達國家開展雙邊知識產權談判的決策之前進行全面的得失權衡，謹慎把關。此類全面的得失權衡至少應該涉及如下幾點：(1)了解發達國家的慣用策略，做到胸中有數。發達國家、尤其是其中的美國素來喜歡用“胡蘿卜加大棒”政策迫使發展中國家進入包括知識產權保護內容的雙邊自由貿易談判。比如，通過降低關稅以及非關稅壁壘、給予發展中國家以特殊和優惠待遇、增加對后者的外國直接投資、與后者簽訂科學技術協定、給予后者技術援助、給予后者最惠國地位、不援用“超級301條款”進行單邊貿易制裁的方式，威逼和利誘發展中國家簽訂包括知識產權保護內容的雙邊條約。(2)預先規劃出全國的經濟社會發展戰略。晚近發達國家與發展中國家之間的知識產權談判都是合并在自由貿易談判之中的，簽訂了此類協定就意味著發展中國家在貿易、知識產權、外資、競爭、環境、勞工等多方面承擔國際義務，因此，在決定是否進行此類談判之前，發展中國家需要對自己的全國性經濟社會發展戰略做出規劃，在農、工、服務等各行業和知識產權、外資、環保、勞工等各專題都進行全面設計。(3)將可能達成的自由貿易協定放到上述全國性經濟社會發展戰略規劃的框架內進行得失評估。此評估不僅需要計算發展中國家在知識產權利益方面的得失，而且還需要計算投資、競爭、勞工、環保以及貨物、服務市場準入等方面的得失。由于發展中國家通常都因提高知識產權保護水平而在知識產權利益方面承擔凈損失，而知識產權保護水平提高對發展中國家吸引外資的作用有限、自由貿易協定中的互惠原則又使得發展中國家在貨物方面的市場準人中所獲得的利益被大幅抵消，再加上相關的環境、勞工成本，因此，并非許多發展中國家都能從與美國之類的發達國家簽訂此類自由貿易協定中受益。
制定知識產權戰略，首先應對知識產權有一個正確的認識。在知識產權問題上，有自然法權和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權的法哲學模式，承襲法哲學家關于一般財產權的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產權倫理上的正當理據。其要旨在于確立知識產權的自然權利地位，認為知識產權合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產權即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權的特征。而工具主義的知識產權觀，認為知識產權是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產權制度能增進社會福利，實現特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產權政策，應完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產權談判中，西方發達國家總是強調知識產權的勞動價值屬性或人格關聯性，有意無意地推廣自然法權的知識產權觀念。如微軟，為保障自己的知識產權利益，以“知識產權海盜”比喻一些侵權行為，在倫理上丑化發展中國家形象。這就迫使發展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優勢的知識產權，維護其國家或產業集團的經濟利益。
我們在制定知識產權戰略時，應堅持工具主義的知識產權哲學觀念，把知識產權戰略作為實現民族復興、增進社會福利的一種系統化的政策手段。要對知識產權有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產權上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務的前提下，擯棄那種知識產權保護越高越好的看法。要從我國國情出發，以有利于維護本國產業利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關聯方權益的均衡的知識產權法律。
二、堅持企業在知識產權戰略中的主導地位
在知識產權的創造、應用、保護、人才培養等方面，最終的動力來源于企業的國際和國內競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。
筆者認為，應堅持企業在知識產權戰略中的主導地位。怎樣激發我國企業、學校、科研院所乃至個人等知識生產主體在發明創造、作品創作、品牌培育上的積極性，是國家知識產權戰略需要考慮的核心問題，也是國家知識產權戰略的主要目標。如果不能保護知識產權，防止侵權行為，必然損傷知識生產的積極性。為此應對具體的司法制度、行政執法制度進行調整，使之能更有效地保護知識產權，也避免給外國以批評的口實。
政府的作用，不是越俎代庖，替代企業去做知識產權工作，而是引導和服務。具體表現在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業的知識產權創造、應用、保護創造良好的法律環境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務，為企業提供專利、商標、版權等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產權知識，提升民眾的知識產權意識，加強企業、科研院所對知識產權重要性的認識；五是通過高校培養知識產權專業人才。
知識產權戰略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產權戰略：微觀層面各企業可以有自己的知識產權戰略；在中觀層面各地方區域，一省或者一市，可以制訂各自的區域知識產權戰略。中央政府、地方政府、企業各司其職，三個層面的戰略相互補充，協調一致，才能使我國的知識產權建設得到切實推進。
三、注意發揮我國的比較優勢
我國是生物多樣性資源的富集地。高等植物有30000余種，脊椎動物有6347種，分別占世界總種數的10％和14％。我國生物物種不僅數量多，而且特有程度高，生物區系起源古老，成分復雜，并擁有大量的珍稀孑遺物種。我國有7000年的農業歷史，在長期的自然選擇和人工選擇作用下，為適應形形的耕作制度和自然條件，形成了異常豐富的農作物和馴養動物遺傳資源。這些豐富的生物多樣性提供了寶貴的生化、基因資源和與遺傳資源有關的傳統知識。另外，我國歷史悠久，民族眾多，傳統文藝表達形式也十分豐富。遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達正是我國比較優勢之所在。我們應該善加利用，充分發揮自己的長項。在WTO、WIPO、FAO等國際法律框架下，以印度、巴西為代表的部分發展中國家反復提出保護遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達的訴求，并已取得一定的成果。1992年的《生物多樣性公約》就是集中反映了發展中國家保護遺傳資源要求的國際法文件；發展中國家并力求將遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達的保護問題納XWIPO和TRIPS框架內。目前，圍繞這一問題展開的爭論已經成為國際知識產權談判的焦點；發展中國家的抗爭正是為了維護其具有比較優勢的知識產權利益。我國應該以更積極的態度加入發展中國家陣營中，發揮更具建設性的作用。
在國內法層面，我們對《生物多樣性公約》的重視程度顯然不夠?，F行法律法規雖然對遺傳資源的法律保護有一些零散的規定，但對基因資源、傳統知識、傳統文藝表達尚缺乏基本的法律規范；《生物多樣性公約》中的“國家原則”等重要內容也沒有明確的國內法宣示。這些法律漏洞給發達國家的“生物海盜”行為提供了可乘之機。我們在制訂知識產權戰略時應該高度重視、充分利用《生物多樣性公約》，盡快規劃制定統一的生物多樣性保護法，落實公約關于遺傳資源和傳統知識的內容。另外應促使民間文學藝術保護條例盡早出臺。在怎樣利用知識產權法律制度保護遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達這一世界性的難題上，我們可以大膽地進行法律制度創新，為發展中國家提供可資借鑒的范例。
制定知識產權戰略，首先應對知識產權有一個正確的認識。在知識產權問題上，有自然法權和工具主義兩種不同的哲學觀。自然法權的法哲學模式，承襲法哲學家關于一般財產權的論述，從勞動或人格的角度立論，論證知識產權倫理上的正當理據。其要旨在于確立知識產權的自然權利地位，認為知識產權合乎自然理性，具有不可剝奪的屬性。依照這種觀點，知識產權即是一種倫理上的善，其正當性具有先驗的品格，具有某種天賦人權的特征。而工具主義的知識產權觀，認為知識產權是一種國家政策工具，其價值視是否有利于國家利益或階層利益而定。如果知識產權制度能增進社會福利，實現特定的功利目標，則為善的法律制度，具有正當性；否則，就是“惡法”。換言之，制定知識產權政策，應完全以自己的國家利益或階層利益為導向。
在國際知識產權談判中，西方發達國家總是強調知識產權的勞動價值屬性或人格關聯性，有意無意地推廣自然法權的知識產權觀念。如微軟，為保障自己的知識產權利益，以“知識產權海盜”比喻一些侵權行為，在倫理上丑化發展中國家形象。這就迫使發展中國家政府采取更有力的措施，保護其既有優勢的知識產權，維護其國家或產業集團的經濟利益。
我們在制定知識產權戰略時，應堅持工具主義的知識產權哲學觀念，把知識產權戰略作為實現民族復興、增進社會福利的一種系統化的政策手段。要對知識產權有個“去魅”的過程，注意西方國家在知識產權上的雙重標準，警惕西方國家采用外交、法律等手段把不合理的義務加諸于我。同時我們要采取“適度保護”的原則，在切實履行國際條約義務的前提下，擯棄那種知識產權保護越高越好的看法。要從我國國情出發，以有利于維護本國產業利益、消費者利益，有利于提升我國核心競爭力為依歸，制訂能平衡各關聯方權益的均衡的知識產權法律。
二、堅持企業在知識產權戰略中的主導地位
在知識產權的創造、應用、保護、人才培養等方面，最終的動力來源于企業的國際和國內競爭需求。政府既不可能也無必要包辦一切。
筆者認為，應堅持企業在知識產權戰略中的主導地位。怎樣激發我國企業、學校、科研院所乃至個人等知識生產主體在發明創造、作品創作、品牌培育上的積極性，是國家知識產權戰略需要考慮的核心問題，也是國家知識產權戰略的主要目標。如果不能保護知識產權，防止侵權行為，必然損傷知識生產的積極性。為此應對具體的司法制度、行政執法制度進行調整，使之能更有效地保護知識產權，也避免給外國以批評的口實。
政府的作用，不是越俎代庖，替代企業去做知識產權工作，而是引導和服務。具體表現在這樣幾個方面：一是制訂和修改法律，提供制度供給，為企業的知識產權創造、應用、保護創造良好的法律環境和法律保障；二是采取措施切實保證法律的實施；三是信息服務，為企業提供專利、商標、版權等方面的信息資料，努力消除信息不對稱的情況；四是宣傳普及知識產權知識，提升民眾的知識產權意識，加強企業、科研院所對知識產權重要性的認識；五是通過高校培養知識產權專業人才。
知識產權戰略有宏觀、中觀和微觀三個不同的層面。宏觀層面有中央政府的國家知識產權戰略：微觀層面各企業可以有自己的知識產權戰略；在中觀層面各地方區域，一省或者一市，可以制訂各自的區域知識產權戰略。中央政府、地方政府、企業各司其職，三個層面的戰略相互補充，協調一致，才能使我國的知識產權建設得到切實推進。
三、注意發揮我國的比較優勢
我國是生物多樣性資源的富集地。高等植物有30000余種，脊椎動物有6347種，分別占世界總種數的10％和14％。我國生物物種不僅數量多，而且特有程度高，生物區系起源古老，成分復雜，并擁有大量的珍稀孑遺物種。我國有7000年的農業歷史，在長期的自然選擇和人工選擇作用下，為適應形形的耕作制度和自然條件，形成了異常豐富的農作物和馴養動物遺傳資源。這些豐富的生物多樣性提供了寶貴的生化、基因資源和與遺傳資源有關的傳統知識。另外，我國歷史悠久，民族眾多，傳統文藝表達形式也十分豐富。遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達正是我國比較優勢之所在。我們應該善加利用，充分發揮自己的長項。在WTO、WIPO、FAO等國際法律框架下，以印度、巴西為代表的部分發展中國家反復提出保護遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達的訴求，并已取得一定的成果。1992年的《生物多樣性公約》就是集中反映了發展中國家保護遺傳資源要求的國際法文件；發展中國家并力求將遺傳資源、傳統知識和傳統文藝表達的保護問題納XWIPO和TRIPS框架內。目前，圍繞這一問題展開的爭論已經成為國際知識產權談判的焦點；發展中國家的抗爭正是為了維護其具有比較優勢的知識產權利益。我國應該以更積極的態度加入發展中國家陣營中，發揮更具建設性的作用。
蔣志培(注2)
知識產權的概念與范圍
知識產權的稱謂來源于18世紀的德國(注3)，將一切來自知識活動的權利概括為知識產權的主要是著名比利時法學家皮卡弟，這一學說被廣泛傳播，得到許多國家和國際組織的承認(注4)。對我國來說，知識產權是個外來語，是對英文INTELLECTUALPROPERTY的一種翻譯。對知識產權的概念或定義和其特點，我國學術界各種觀點和爭論頗多(注5)。有的學者主張從知識產權的范圍了解該概念(注6)，有的學者認為應當用概括式給知識產權下定義(注7)，還有的學者建議在民法學研究中建立大于知識產權范圍的無形財產權體系(注8)。
從國際上看，對規范知識產權領域立法、執法和一般民事行為影響重大的《世界知識產權組織公約》和《與貿易有關的知識產權協議》本身并未給知識產權下概括性的定義，它們只是規定列舉了知識產權應當包括的范圍和權利種類。世界知識產權組織編著的《知識產權法教程》則從知識產權保護客體的角度提出：知識產權是同情報有關的財產，這種情報能夠同時包含在全世界任何地方無限數量復制件的有形物體中。這種財產并不是指這些復制件，而是指這些復制件中所包含的情報(注9)。但該教程無須經過條約成員的簽字和投票，也因而不具有法律的拘束力。
對于條約和法律來說，在一般情況下只要規定了權利的具體范圍和如何調整此種權利關系、保護此種權利的實現，也就完成了任務。而此種任務的完成，并不意味著排除了應當在理論上在深入對其認識的基礎上給予其合適的理論概括，包括賦予其準確的概念。
由于國際上有專門制定和操作知識產權國際條約的世界知識產權組織等國際組織，國際知識產權制度、談判和各種理論觀點對我國影響頗深。以至于學者評價我國的知識產權事業的幾次"熱"與"冷"根源均來自國際雙邊談判和國際公法領域(注10)。又由于現代知識產權制度進入我國是近20年的事，我國雖然在知識產權理論教學研究的巨大成績(注11)，但應當承認我國現代的知識產權法律制度和理論是正在建立和發展中，不能說成熟和完善，這不但因為我國現代知識產權制度的建立起步晚，還由于全球科技、經濟的飛速發展，知識產權保護客體范圍和內容的不斷擴大和深化，不斷給知識產權法律制度和理論研究提出嶄新的課題。而知識產權的概念是有關知識產權立法活動、司法實踐和理論研究的基礎，是一個必須明確的問題(注12)。因此，知識產權不但仍舊是一個動態發展的概念和迫切需要深化研究的領域，我們對知識產權概念的研究十分必要，而且隨著對它及其他問題的研究將不斷澄清知識產權領域的一系列理論問題，并指導知識產權立法、司法和行政執法實踐，使我國知識產權法律制度和理論逐步建立和不斷完善起來。
概括地說，我國知識產權學術界對知識產權的定義主要有三種觀點：
其一，范圍說或列舉說。知識產權概念的范圍說或列舉式說，源于《世界知識產權組織公約》第2條（8）款，又被對世界經貿影響力更大世界貿易組織的與貿易有關的知識產權協議（簡稱TRIPS）的第一部分第一條所重復。上述兩個國際公約對知識產權劃定的范圍，是當今世界各國知識產權法律制度的通例，"迄今為止，多數國家的法理專著、法律，乃至國際條約，都是從劃定范圍出發，來明確知識產權這個概念，或給知識產權下定議的"(注13)。
按照世界知識產權組織公約第2條（8）款規定的知識產權定義，知識產權包括下列權利：1、與文學、藝術及科學作品有關的權利，即版權或著作權。2、與表演藝術家的表演活動、與錄音制品及廣播有關的權利，即鄰接權。3、與人類創造性活動的一切領域的發明有關的權利，即專利權（包括發明專利、實用新型和非專利發明的權利）。4、與科學發現有關的權利。5、與工業品外觀設計有關的權利。6、與商品商標、服務商標、商號及其他商業標記有關的權利。7、與防止不正當競爭有關的權利。8、一切其他來自工業、科學及文學藝術領域的智力創作活動所產生的權利(注14)。TRIPS協議第一部分第1條2規定本協議知識產權是指本協議第二部分第1至7節中所包括所有權利，即1、版權與鄰接權；2、商標權；3、地理標志權；4、工業品外觀設計權；5、專利權、6、集成電路布圖設計權；7、未披露過的信息權。(注15)根據上述國際公約給知識產權下的定義，知識產權是指發明、發現、作品、商標、商號、反不正當競爭等一切智力創作活動所產生的權利，"這是各國真正專家們多年討論的結果"。(注16)
其二，概括說。我國不少學者采用以概括式的方法對知識產權進行定義。如高等學校法學統編教材《知識產權法教程》所下定義為："知識產權指的是人們可以就其智力創造的成果依法享有的專有權利"；又如《知識產權法詳論》(注17)對知識產權的定義是指知識產權所有人對其從事智力活動而創造的智力成果依法享有的權利；再如《知識產權侵害賠償》中使用的知識產權概念，是指智力成果的創造人依法享有的對其智力成果的權利和工商業活動中商業標記所有人對其商業標記的權利的總稱，包括工業產權和著作權(注18)。
其三，無形財產體系說。近幾年來，有的學者認為以知識產權名義統領下的各項權利，并非都是來自知識領域，亦非都是基于智力成果而產生，知識產權的"知識"一詞似乎是名不符實(注19)。因此該學者建議，參照無形資產的類別，在民法學研究中建立一個大于知識產權范圍的無形財產權體系，以包容一切基于非物質形態（包括知識經驗形態、商業信譽形態、經營資格形態）所產生的權利。該無形財產權包括創造性成果權、經營性標記權和經營性資信權等3類權利(注20)。
所謂概念（CONCEPT）的含義，是指在頭腦里所形成的反映對象的本質屬性的思維形式(注21)；對某事物內在、潛在和優先的看法、總體的觀念（IDEAUNDERLYINGSOMETHING，JENERALNOTION）(注22)。所謂定義，是指對于一種事物的本質特征或一個概念的內涵和外延所作的簡要說明(注23)；對詞語等確切含義的表述（STATINGTHEEXACTMEANING(OFWORDS,ETC.)）(注24)?？梢姶_切的概念、準確的定義，無論中外，始終是人們追求深入認識某一事物、準確把握該事物本質屬性的明確表述。這種表述不但存在，而且在人類認識世界的長河中必須作出，并且能夠作得越來越完美。從認識論的角度看，人們對某一事物內在本質的認識，是一個不斷深化、認識-實踐-再認識-再實踐、螺旋式上升，不斷反復無窮盡的過程；每一步認識的深化即使存在偏差或錯誤，都是向真理跨進了一步。對知識產權概念和對該領域中其他理論問題的研究范圍也要遵循這種世界觀。
所謂范圍說與概括說分別從被研究對象的一翼入手、深入，范圍說著重在知識產權含概的范圍上，讓人們對知識產權都包括什麼權利一目了然；概括說不滿足于對知識產權范圍中權利"帳單"的列舉，試圖把握和概括知識產權的本質，但有時又太牽強附會。無形財產體系說看到了人們對知識產權概念認識的不滿足，力圖作出新的概括，解決人們的認識中、認識與實踐中存在的矛盾，意義重大。但以無形財產體系的新的概括代替已經約定俗成的知識產權，不但在國內理論界和實踐部門存在理解問題，而且在與國際交往中也會使國際同行產生某種程度的溝通困惑，還不如就說大家都懂的"INTELLECTUALPROPERRIGHT"（知識產權）來得痛快。
如果進一步深入分析上述關于知識產權概念的三種主張，發現它們之間并不存在不可逾越的鴻溝，它們雖有側重點的不同，但很難就說它們那一種主張就是片面的。那麼，能否在無形財產體系說的認識理論基礎上，汲取范圍說與概括說的有益側重點，再提出對知識產權的一種新的定義，或者對以上敘述的定義進行更深入、新的理解呢？這是可能的。
在英美法系中，知識產權被解釋為受到專利、版權和商標法等法律保護，與設想、設計、音樂創作、藝術成果和文學作品有關的權利。每個法都賦予作者、藝術家、設計人等權利人以商業利用其成果的權利，都創設了一類無形財產(注25)。當今世界比以往任何時候，美術、技術和組織等的智慧產品是人類最有價值的財產(注26)。知識產權的"知識"可能成為自命不凡、炫耀的概念，但它獲得了最通行的傳播；知識產權的"產權"確立了一個涉及鼓勵、促進人類創造性的法律角色的主要政策(注27)。知識產權法是關于保護、促進人類創造性而排除違法限制其成果傳播的法律，它涉及人類智慧創造的全部：文學、可視藝術、音樂、戲劇、有用信息的編輯、計算機程序、生物工程、電子工程、技術、化學、產品設計、新植物種類、半導體布圖設計、人類識別特征和貿易識別符號等(注28)。
在大陸法系中，除德國最早出現知識產權的概念外，承襲了德國民法大部分內容的日本，在范圍上及用語上均有與德國相近的地方(注29)。法國民法典雖然沒有規定知識產權的概念，但它卻是法國各種知識產權法的產生的依據，它還使知識產權與有形財產權在轉讓等處置方面，以及在訴訟程序上進一步得到統一(注30)。1992年法國頒布了《知識產權法典》，成為了大陸法系的一個突出典型。先受德國后受日本民事立法影響較大的我國臺灣知識產權學者認為，知識產權（英文INTELLECTUALPROPERTY，簡稱IP，或INTELLECTUALPROPERTYRIGHT，簡稱IPR，我國臺灣稱為智慧財產權）指法律賦予財產權保護的心智創作品，有別于動產或不動產，一般認為是無體財產權。但是只有少數情形能享有法律上財產權的保護。法律上所保護者，由各國依照自己的國情及文明發展，予以界定(注31)。知識產權用語內涵隨著時代與使用者而有不同。依照早期的歐陸用法，它針對著作物，很少用來指商標。時出今日，此用語已獲得國際承認，出現在多項國際協定，包括范圍較觀廣，而且日益擴大的趨勢(注32)?？梢钥闯?，兩大法系以至整個世界的知識產權界都是從本質屬性和明確的范圍兩個方面界定知識產權和其概念。我們還能看到，雖然技術發明、商品、文學藝術作品等知識產權所依存的實體自古就有，但知識產權則只是在生產力發展到一定階段后，才在法律中作為一種財產權出現(注33)，并且其涵蓋的范圍不斷擴大。
因此，我們在分析當今各類被通稱為知識產權法保護范圍的基礎上，應當首先著力把握被知識產權所保護眾多對象的本質，既注意保護對象的整體本質，又要注意每一類保護對象與它對象的本質差別；然后（或同時）掌握其整體和每類所保護的確切范圍，并將其本質和范圍兩者結合起來，以從整體上把握和理解知識產權及其概念。
筆者曾遇到這樣的案例：作者的一部普通書稿被印刷廠不慎丟失，作者以印刷廠侵犯其知識產權（著作權）向法院提訟，法院一審、終審判決被告侵犯了原告的知識產權（著作權），判決該作品視為發表，被告賠償原告稿酬和精神損失共幾十萬元。此案原告要求保護的和受訴法院判決予以保護的，是不是知識產權（著作權）？還有一個案件，某書畫社委托某金屬制品廠制作合金紀念幣800套，雙方經公證訂立合同并履行，該書畫社在經抽樣驗收接受全部紀念幣后，公證現場銷毀了制作紀念幣的全部模具。事后兩年余，書畫社以接到消費者退貨發現部分紀念幣英文字"WORLD"少了字母R為由，向法院該金屬制品廠歪曲篡改其設計作品、侵犯知識產權（著作權），要求賠償損失。受訴法院判決該金屬制品廠構成侵權賠償書畫社經濟損失幾百萬元。第三個案例是某勘探大隊與某鄉鎮企業之間發生的糾紛。該勘探隊于70年代對某縣石膏礦床進行了地質勘探，完成《某石膏礦地質勘探報告》和《補充地質勘探報告》。1991年6月鐘某、陳某承包開采石膏礦，使用了地質勘探隊的地質資料。雙方因鐘某等拒付地質資料使用費引起糾紛，某地質勘探隊向法院要求保護其知識產權。一審法院判決經審理認為原告不享有權利，駁回某地質勘探隊的訴訟請求。后經最高人民法院上訴審予以改判。最高法院認為，地質勘探隊經勘探取得的地質資料，受我國礦產資源法和有關法規的保護，依法屬于有償使用范圍。地質勘探隊依法對該資料享有使用權和轉讓權。某石膏礦及陳某等未經許可使用該資料，并拒付合理使用費構成侵權，應當承擔侵權責任。最高法院根據該石膏礦床的地堪投入及其重置成本、勘探風險、行業利潤，被告使用資料開采礦床的規模、范圍、獲利情況等綜合考慮，終審判決石膏礦及鐘某、陳某等向地質勘探隊支付人民幣209萬元使用費，各被告間承擔連帶責任。
上述3個案例當事人爭訟的一個關鍵問題，就是原告向法院提起保護的權利是不是知識產權，他們享有什麼性質的權利？在此，權利人和審判案件的法官所遇到的不僅僅是在知識產權法列舉的權利范圍內"對號入坐"的問題，而的確有一個如何從本質上把握知識產權的屬性、深刻認識知識產權本質的問題，不該將不是知識產權的認定為知識產權，也不該將本屬知識產權范圍應當保護的卻不作為知識產權保護。從范圍上來說，前兩個案件都是以知識產權范圍中的著作權予以保護，表面上是在知識產權范圍內；后一個案件地堪資料還有屬于"智慧財產"的使用權和轉讓權嗎？這些都屬于對知識產權概念本質把握的問題。我們有理由認為，深刻認識知識產權的本質，把握知識產權的內在屬性，以及各類知識產權屬性的區別，與掌握知識產權法律規定的保護范圍，是同等重要的兩個方面，在知識產權的立法或最高審判機關行使司法解釋權的過程中，把握國際條約對知識產權內在屬性的規定性，比展示和列舉其保護范圍要重要得多。尤其在像我國知識產權現代保護機制起步不長、國民知識產權觀念不強，知識產權法制又屢受干擾的情形下，從本質上把握、從范圍上界定較全面、深入地開展對知識產權等概念的研究，是十分有意義的。
因此，筆者認為，在對知識產權本身和有關概念的研究中，應當注意：知識產權本身與知識產權的客體是不同的，知識產權的客體與其客體依存的載體也相互區別。在把握知識產權的概念和其特點時不應將它們相混淆。
知識產權保護的客體是一種"信息"(注34)，此種信息依附于一定的載體之上。不斷被復制的這些載體，在市場上價值的體現主要在于其所蘊含的信息。此種信息主要來源于人類的智力創造性勞動，信息的屬性是人類智力創造的一種知識財產和相關的精神權益。而知識產權則正是此種知識財產和精神財富在法律上的體現，知識財產和相關精神權益是知識產權保護的客體。正像前世界知識產權組織總干事阿帕德·鮑格胥博士在WIPO日內瓦總部大樓大廳圓頂的題詞所說的，"人類的聰明才智是一切藝術成果和發明成果的源泉。這些成果是人們美好生活的保證。國家的職責就是要保證堅持不懈的保護藝術和發明。"
在民法中，對獨立于民事主體的客體保護制度淵遠流長，從羅馬法的客體制度到充分發展的大陸法系客體制度(注35)，以及英美法系的財產制度(注36)，其保護逐步擴大到知識財產的范圍。法國法學家將財產分為動產、不動產和知識財產(注37)。在英國法理論中，知識產權屬于"訴訟上"的財產。還有一些西方學者也將其稱為無形財產權(注38)。我國學者對知識產權保護客體則用過智力成果、無體財產、無形財產、知識產權、知識產品(注39)和智慧財產等。這些觀點都各有提出的理由和客觀依據，但又常常使人并不滿足。在我國，到底如何概括知識產權的客體最為得當，也最能反映國際知識產權的發展潮流呢？
筆者贊成這樣的觀點，智力成果的概念偏重于客體的精神屬性，而知識產權則主要為一種財產權，英文INTELLECTUALPROPERTY我們譯為"知識產權"，但其含義僅為財產，并不能得出全部知識產權都具有"人身權"和"財產權"的雙重屬性，有學者曾透徹地分析過此問題(注40)。
無體財產、無形財產的表述，強調了知識產權的"無形性"，主張無形性是知識產權第一和最重要的特點，且該特點把它們同一切有形財產及人們就有形財產享有的權利區分開來(注41)。但是權利作為主體憑借法律實現某種利益所可實施行為的界限與范圍，概為無外在實體之主觀擬制。在此意義上，從羅馬法學家的近代民法學家將具有一定財產內容的權利視為無體物。將知識產權的客體與知識產權的本體都概括為無體物，顯然易造成法律概念上的混亂(注42)。民法上的無體物已有約定俗成的說法，是為法律所擬制的權利(注43)。這也就是說，無體財產除知識產權外還有先于知識產權而歸結到"無體"之中的其他民事權利，如物權設定或債權轉讓的標的。
知識產權雖然是國際公認的知識財產的概念，但將權利自身又作為自身權利的保護對象，就象毫無意義的同意反復不可采取，不利于準確地把握知識產權所保護的客體。
知識產品概念的提出確實是令人興奮的另辟蹊境，它表現了客體的非物質性，也突出了其為人類創造的兼具商品和財產特點產物的屬性。但是知識產品與知識財產兩個概念相較，知識產權的范圍和擁有其的主體范圍更廣泛，就象用英文INTELLECTUALPROPERTY來描述，比用INTELLECTUALPRODUCTS更為普遍、更易為人們所接受一樣。此外知識產品的表述還易使人們對其與知識產權物質載體相混淆。
考慮到知識產權中保護的精神權益內容，其與知識財產相關的精神權益也應當作為知識產權的客體。然而，涉及民事主體的精神權益不都與知識產權有關，因此，只有與知識財產相關的精神權益才能作為知識產權的保護對象。所以，筆者認為將知識產權保護的客體概括為知識財產和其相關的精神權益最為適當。
當今世界的發達國家，無一不是在人類智力創造和知識財產聚集歷史地、社會地發展階段不斷充盈、擴展知識產權保護的范圍，從而使人類創造的知識財產和相關精神財富或權益得以保護。知識產權此種屬性經一、二百年的發展通過一系列國際公約、條約的簽訂已經成為共識。但是國際公約并不能取代各國的國內立法，更不能代替各國知識產權的執法和理論研究。在國際知識產權領域達成的共識的基礎上，各國根據不同具體情況立法與執法，以及不斷發展的理論研究的重任責無旁貸地落在各國政府和知識產權法律界的肩上。因此，根據知識產權國際公約和國內知識產權法界定的保護范圍，可以得出這樣的結論，人類智力創造的知識財產及相關精神權益是知識產權所保護的客體，知識產權是知識財產和相關精神權益的法律體現，是國家法律賦予智力創造主體并保障其創造的知識財產和相關權益不受侵犯的一種專有民事權利。它是一種絕對權或對世權，任何人都有不侵犯他人知識產權的義務。一旦侵害了他人知識產權，就違反了某一民事主體應當承擔的法定義務，就要承擔民事責任、行政責任，甚至刑事責任。
我們從問題的整體和實質方面區分和界定了知識產權的客體和知識產權的概念后，還應當以國際條約和國際公約、內國知識產權法規定的知識財產和相關精神權益的范圍和表現形式為標準，既把握權利的實質又掌握各類知識產權領域具體情況和表現形式，把握權利的法定范圍，及不斷發展處于發展、變動狀態的國際條約、內國法和知識產權界約定俗成的知識產權的范圍。在通常情況下，國際條約、公約是通過國內立法在內國發生法律拘束力的。因此，前述范圍的確定應當以本國知識產權法為標準和依據。
國內知識產權界對知識產權所具備的特征有不同的表述。通說將知識產權的特性概括為無形、專有、地域、時間和可復制性(注44)。也有的學者將知識產權的特征概括為權利雙重、法定、專有、地域和時間性(注45)。還有學者概括為保護對象的創造性、客體的支配權利性、地域性和公共利益限制性(注46)。論述知識產權的特性，應當定義為知識產權本身的特征，即知識產權作為一種民事權利與其他民事權利相比較而具有的特征。不能將權利客體的特征與權利本身的特征相比較，這會產生概念的混淆和邏輯的混亂(注47)。另外也應當注意知識產權中的各類組成部分如著作權、商標權、專利權、技術秘密等都各有屬性的區別，有的特征某一類知識產權具有或最為突出，而在其他類知識產權則不具有或不很突出。這也決定對知識產權整體特征的概括。從上述三種具有代表性的主張分析，專有、地域和時間性基本上無爭議。法定性，有的學者稱為依法確認性(注48)。法定性是揭示知識產權的產生或取得一般為法律的直接確認，依法確認的形式為先由權利人向主管機關申請，然后由主管機關負責審查(注49)。經審查符合法律規定的條件，即由主管機關通過核準、授予或者登記等方式，賦予某一項知識財產、智力成果以受國家法律保護的知識產權(注50)。所以將法定性作為知識產權的特征，專家們爭議也不是很大。權利的雙重性在著作權領域表現得十分突出，且在掌握著作權概念時必須把握著作權權利雙重性的特點，否則就不能掌握著作權的實質和根本。但在其他眾多的知識產權家族中，并沒有人身權利的性質，通常表現為單一的權利屬性(注51)。所以就權利的雙重性作為知識產權的整體特征，似有牽強(注52)。作為知識產權客體的知識財產和相關精神權益具有無形性的特點，但認為無形性是知識產權本身的特征就引起了邏輯上的混亂，不是所謂該項權利的無形性，而在于其權利客體即知識財產的非物質性特征(注53)。然而，鑒于知識產權客體無形確系知識財產有別于其他財產的獨特特點，也可以將其客體的非物質性作為知識產權的特征之一。但是那種特征不能涵概各類知識產權情形不僅有"權利雙重性"問題，還有商業秘密就不具有時間性、發現權不具有獨占性等等。
因此，筆者認為，知識產權的特征可以概括為其權利客體的非物質性與可復制性，法定性、獨占性、地域性和時間性。其中前兩項為知識產權利客體與其他民事權利客體的差異而成為知識產權的特征；后四種為知識產權本身的特征。
我們在前文已經論述過，知識產權的客體為知識財產和其相關精神權益。這一客體與其他民事權利客體如有形財產相比較，最為顯著的特征是非物質性和可復制性。在人類的生產活動中，既生產出具有外在形體的物質產品，又生產出不占有空間沒有外在形體的非物質產品。知識財產和其相關精神權益就是人類以智力勞動創造出的非物質產品，雖然知識財產和精神權益有依存的物質載體，但該載體不同于知識財產和相關精神權益。只有掌握知識財產和精神權益的非物質性，才能更好地深刻理解和準確掌握知識產權的內涵和外延，才能更好保護知識產權。知識產權保護客體的可復制性，是指知識財產和相關精神權益雖"無形"但一般可以復制，如果不可復制就不能成為知識產權的客體。作者的思想、作品如果不復制在有形載體上如紙張、磁帶等，就不成為著作權保護的對象；如果專利權保護的技術方案不能被復制在專利產品上，并能被不斷地復制，就不能受到知識產權的保護。Trips規定受保護的商業秘密應當具有可復制性，否則其就不能在商業領域中被利用，就不具有任何市場商業價值。知識財產的可復制性，區別了其與一般科學原理等理論的界限。
知識產權法定、獨占、地域和時間性的四個本身的特征，其中法定性主要體現在知識產權的產生上，知識產權不但一般的是被國家法律賦予的一種權利，而且其主要權利的產生是具體的經過法律程序而被國家法律所認可的。獨占性或稱專有性，是知識產權存在形式的特征，它總是作為權利人的一項排他權利而存在的，如果不具有了權利人的獨占地位，權利人也就失去了權利。知識產權的獨占性，不同于其他民事權利的排他性，如在有形財產中，法律不限制人們對相同房產享有所有權，但對一所房產不能同時轉讓給多個受讓人。而在知識產權中，對一項技術享有的專利權可以排斥任何使用該項技術的人，甚至它是另行獨立開發的此項技術。各類知識產權的獨占性并不是都呈現出相同的表現形式。如商業秘密的獨占性，并不能排斥他人通過合法手段取得的相同的商業秘密。但以此否認商業秘密的獨占性，也缺乏說服力。知識產權的地域性和時間性，是為知識產權劃定了時空范圍：地域性總是在一定國家的領域內或不同地區的法域內，眾多知識產權國際條約等的訂立，使地域性有時會變得模糊，但地域性的特征不但是知識產權最"古老"的特征(注54)，也是其最基礎的特征之一(注55)；時間性主要指知識產權的權利的有效期，其產生的更深刻的根源是對權利的一種限制，技術和知識都要得到廣泛地傳播，才能促進社會的發展，過了法定的時間此種財富就回歸于社會或君主，符合科技和知識發展傳播的規律和頻率，促進人類智慧勞動的成果不斷產生。
知識產權制度的產生與發展
知識產權制度發源于歐洲，專利法最先問世，英國1623年的《壟斷法規》（TheStatuteofMonopolies）是近代專利保護制度的起點(注56)。繼英國之后，美國于1790年、法國于1791年、荷蘭于1817年、德國于1877年、日本于1885年先后頒布了本國的專利法。雖然1618年的英國首先處理了商標侵權糾紛，但最早的商標成文法應當被認為是法國1809年的《備案商標保護法令》(注57)。1875年法國又頒布了確立全面注冊商標護制度的商標權法。以后，英國于1862年、美國于1870年、德國于1874年先后頒布了注冊商標法。世界上第一部成文的版權法當推英國于1710年頒布的《保護已印刷成冊之圖書法》(注58)，被稱為《安娜女王法》。法國在18世紀末頒布了《表演權法》和《作者權法》，使與出版印刷更為密切相聯的的專有權逐步成為對作者專有權的保護(注59)。以后的大陸法系國家，也都沿用法國作者權法的概念和思路(注60)。日本在1875年和1887年先后頒布了兩個《版權條例》，于1898年頒布過《版權法》。1899年日本參加了《保護文學藝術作品伯爾尼公約》，當年在過去版權立法的基礎上頒布了《著作權法》(注61)。反不正當競爭的概念來源于19世紀50年代的法國，而世界上第一部反不正當競爭法一說為1890年美國的《謝爾曼法》(注62)，一說為1896年德國制定的《不正當競爭防止法》(注63)。但美國是最早產生現代意義上競爭法的國家，其立法包括反壟斷和反不正當競爭兩個方面，除大量判例外，還有《謝爾曼法》、《聯邦貿易委員會法》、《克萊頓法》和《魯賓遜-帕特曼法》(注64)。英國現代競爭立法相對較晚，但以案例法著稱的英國反不正當競爭的規范可以追溯到15世紀，較全面地反不正當競爭法則完成20世紀的中葉，較有代表性的法律有《限制性貿易管理法》、《轉售價格法》、《公平交易法》等(注65)。1905年德國對《不正當競爭防止法》重新進行了制定，并多次進行了修改。1957年又頒布了《反對限制競爭法》，使德國的反不正當競爭法體系更加完善，為德國的經濟高速發展起到重要作用。日本步德國的后塵，又在二戰后受美國的影響，其反不正當競爭立法主要有1933年的《反不正當競爭防止法》，該法以后經過多次修改，1993年曾作了較全面的修改。在此法中具體界定了12種不正當競爭行為，加強了對不正當競爭行為的除法力度，除高額罰款外，還有刑事制裁(注66)。
1.缺乏知識產權管理的戰略規劃雖然我國有不少企業逐漸建立起相當完善的知識產權管理體系，但是在我國現階段，重視知識產權并取得顯著效果的企業為數不多，基本上都是海爾、北大方正等極少數大型企業，絕大多數中小企業的知識產權意識相當還比較薄弱，企業家關注的重點是有形資產，對專利等無形資產的關注較少，沒有從戰略上對此進行規劃，因而沒有行之有效的知識產權管理系統。在現今激烈的國際經濟競爭中，這類企業就容易被淘汰出局！
2.缺乏嚴密的組織和嚴格的規章制度做好知識產權管理需要嚴密的組織和嚴格的規章制度的支持，但是，據研究顯示，我國大多數企業并沒有做到這一點！企業內部沒有建立專業機構，面臨涉及知識產權問題時大多數情況下都是聘請律師解決問題；企業中商標檔案與其他檔案合并管理，沒有對商標檔案制度和對商標的申請、保管、續展等進行專門的規定。種種的情況表明，我國絕大部分企業缺乏對知識產權進行管理的嚴密組織和嚴格的規章制度。
3.缺乏知識產權管理與運作的人才在我國，科研與生產分離，生產的基地是企業，而科研則主要由大學、研究所承擔，這就導致企業的研發能力較為薄弱，而大多數科研成果堆積在高校，不能把科研成果實現產業化、商品化。另外，我國很少有企業會設立專門的知識產權管理機構，在缺乏專業管理人才的情況下，許多專利申請后無人管理，使企業的無形資產未能得到充分的利用。
4.缺乏有利的外部環境企業的知識產權管理受外部環境的影響很大，但是由于我國法律保護機制和市場運作機制的不夠完善，導致我國企業缺乏知識產權管理的有利的外部環境。知識產權保護制度存在缺陷；知識產權司法機關執法不力；行政機關的作用沒有得到充分發揮；市場上知識產權侵權行為層出不窮；中介市場的不完善。這些情況都表明我國企業的知識產權管理缺乏一個穩定有利的外部環境。
二、建議及對策
解決我國企業知識產權管理中存在的問題，需要政府和企業同時努力，力求為企業進行知識產權管理營造一個良好的外部和內部環境。
1.政府加大力度推動知識產權保護企業進行知識產權的管理，離不開政府的支持與幫助，為了給企業營造一個良好的外部環境，政府可以從以下幾個方面入手：加強與發達國家知識產權方面的交流，了解各國知識產權法律方面的進展，將國外的情況與我國國內的實際情況聯系起來，不斷加強和完善我國的知識產權立法，制定一套適合我國經濟發展的知識產權法律；加強對知識產權保護的執法，嚴厲打擊市場中的侵權行為；引導、加強知識產權中介機構的建設，不斷完善知識產權的中介機構。
2.企業應該成為知識產權保護的主體企業作為知識產權發展的重要主體，對國家國際競爭力的提升和知識產權戰略的實施具有非常重要的作用。因此，加強知識產權管理，企業又在義不容辭的責任。企業可以從以下三個方面來加強自身的知識產權管理：（1）增強知識產權的管理意識，加強對知識產權管理的戰略研究，同時將知識產權管理融入企業業務與技術創新工作中。在研究知識產權保護的同時把知識產權管理與技術開發、無形資產的運作聯系起來，以此來增強企業的核心競爭力，創造更大的利潤。（2）建立完善的知識產權管理機構并安排專業人員進行管理。設立專門的知識產權管理部門，配備專門的管理人員，負責對企業的知識產權進行申請、保護，同時開展知識產權管理的策略研究。（3）加強知識產權管理知識的學習。一方面，加強對員工知識產權管理方面知識的培訓，使各階層員工都認識到知識產權管理的重要性；另外，主動學習和引進國外企業先進的管理技術和管理經驗，不斷促進技術創新能力的提高。
3.企業與學校加強合作，形成互補與互動為提高科技創新能力，企業可以與高校合作，企業為高校的研究提供足夠的資金，高校則為企業提供自己的科研成果，這樣一來，就可以打破科研與生產分離的局面，在增加企業科研成果的同時也為高校學生提供了一個提前進入社會的機會。
三、結束語
中國的立法機構正在對《商標法》、《專利法》和《版權法》進行修改。這表明中華人民共和國希望健全其知識產權保護法律以使其符合《世界貿易組織關于與貿易相關的知識產權問題協議》和其他國際標準，包括世界知識產權組織條約的要求。美國商會愿與中國政府有關部門交流對修改草案的非正式看法。
美國公司希望中國制訂一部全國性法律，象廣東省頒布的一項法規那樣，對造假和侵犯知識產權處以更高罰金，而且規定更多實施細則，由工商局、技術監督局、版權局及公安局負責實施。目前中國急需統一全國各省各類侵權案件的知識產權保護法規的實施細則及罰款數額，尤其是假冒和盜版案件。
造假
美國商會敦促中國政府修改現行的知識產權法規和《刑法》，加強政府和知識產權所有者所能運用的打假措施。應修改刑事責任的標準以利刑事訴訟，還應提高行政/民事案件中的賠償標準，使知識產權所有者能更多地收回其行使權利的成本。此外，如企業界同時采取民事和行政措施來打擊假冒行為，效果會更好。
版權
中國的《版權法》必須修改才能與世貿組織相關原則相一致。美國商會敦促中國政府加大實施《世界知識產權組織版權條約》和《世界知識產權組織表演藝術家和唱片條約》的執法力度。
在軟件行業，目前中國尚未制訂針對企業最終用戶盜版行為的明確辦法。美國公司迫切希望國家版權局就如何解決這一嚴重問題規定。
目前，外國版權所有者如希望經由行政渠道解決侵權問題，仍然必須通過中央級的國家版權局。這引起外國公司的關注。外國版權所有人應該象國內所有人一樣，有權向當地版權局投訴，要求查處。
專利
在制藥行業，中國承諾要實行專利行政保護，但有些美國大公司卻未能享受這種行政保護的所有實惠(見本書第83頁，《制藥業》部分)。
執法
外國公司期望中國政府確保地方警察、檢察和行政部門(版權、商標和專利)配備足夠人員，使之訓練有素，以對付日益增加的侵權案件。最高人民檢察院最近規定地方檢察院不再受理與知識產權有關的犯罪案件，這使得偵查侵權案件的責任主要落在地方公安局頭上。外國商界對此表示關注。雖然有跡象顯示公安部可能會設立偵查侵權的特別部門，但通常外國知識產權所有者無法請到他們來偵破案件。
基層執法的困難包括地方保護主義和腐敗、執法官員不愿或不能對侵權人處以具威懾力的處罰、以及刑事案件很少得到。如中國能針對這些問題制訂新的法規和政策，那么外商對中國的信心就將大大增強。
域名糾紛
互聯網域名盜用是一個新的知識產權問題。行政當局和法庭需要制訂更具體的標準來解決域名糾紛。解決糾紛的機制應明確規定盜用域名一經證實確屬欺騙，就將被注銷。
使用費的匯出
最近外商極難匯出正版知識產權產品的使用費。美國商會會員公司對此表示關注。之所以很難匯出是因為國家外匯管理局通知，要求銀行審查與知識產權許可證的登記和審批有關的文件。遺憾的是，經驗表明主管部門很難——有時根本不可能——及時處理所提交的文件。
正版軟件的進口
中國外貿官員常常將外國軟件商的軟件許可視為技術進口，同其他類型技術進口一樣，要經過同樣的登記和審批程序。然而，判定軟件許可是否需外貿部審批的標準并不明確，而且軟件許可的審批程序通常也不可行。
為了消除軟件許可進口法規的不確定性，美國商會建議為軟件許可的進口制訂專門的標準，以區別于其他類型的技術進口。另外一個辦法是全部取消審批規定。
中美世貿組織有關內容：知識產權
中國同意一加入世貿組織就遵守烏拉圭回合《與貿易相關的知識產權問題協議》。
《與貿易相關的知識產權問題協議》簽訂于1995年，反映了關貿協定成員國對日益增長的侵犯知識產權案件的關注。該協議詳細列出如何減少侵權及跟蹤執法的機制。
國產軟件的轉讓
自世貿組織1995年1月1日成立至2000年9月底，其爭端解決機制共受理了205起國際貿易糾紛，其中關于知識產權法律糾紛的案件有22起，占同期受理糾紛總數的10.73%.從世貿組織受理的各種類型的糾紛所占比例來看，它排在第三位。這些案件中，有6個已經或正在通過專家組程序處理，5個案件經雙方蹉商取得和解，其余案件都在蹉商過程中。
這些案件呈現下列一些特點：
1、世貿組織的爭端解決機制已經成為發達國家推行其知識產權法律要求的有力工具
世貿組織處理的22起知識產權糾紛案件全部由發達國家提出。美國作為世界上經濟實力最強的國家和知識產權保護的極力倡導者，最積極地運用世貿組織的爭端解決機制來推行它所要求的知識產權保護程度。在22起案件中，由美國提出申訴的就占了15起，其余7起案件分別由歐共體（6起）和加拿大（1起）提出。
知識產權起源于歐洲，發展于工業革命時期。知識產權制度創立的根本目的是希望通過給予權利人對其發明創造和作品的獨占權利，激勵人們更多地創造，同時以獨占權利換取發明創造內容或作品的公開，促進整個社會的科學技術、文學藝術的發展。一個國家的知識產權制度及其保護程度與這一國家的科技發展水平是分不開的，科技水平較高的國家，其國內的發明創造數量也較多，這就需要有較完善的知識產權制度來保護；同時，科技水平的發達也為保護提供了客觀條件。雖然作品的創作與科學技術發展水平沒有直接關系，但對作品的版權保護卻有賴于技術手段。正是由于這些原因，發達國家的知識產權制度歷史長、保護程度高、制度比較完善；而發展中國家的知識產權制度大多數歷史比較短，保護程度相對較低，制度也不夠完善。
在18、19世紀，雖然現在的發達國家在當時已經有了知識產權制度，但由于國際經濟交往不太頻繁，知識產權保護基本上一國的國內事務。隨著世界經濟的發展，各國間的經濟交往日益頻繁，特別是20世紀80年代之后，科技發展速度加快，國際貿易中知識產權的含量也上升。由于各國知識產權法律保護程度的差異，知識產權的國際保護問題顯得日益突出。盡管從19世紀末期開始，世界上就有了保護知識產權的國際公約，進入20世紀之后，各國又制定了不少保護知識產權的國際條約。但這些國際條約大多數只規定了知識產權的原則或最低保護標準，都沒有規定達不到這些標準可能導致的后果，也沒有規定對侵犯知識產權的處罰措施。
為了解決國際條約不能對本國知識產權提供有力保護的問題，發達國家制定國內法，力圖通過國內法的適用來保護本國的知識產權。在這方面最突出的是美國1974年貿易法中的特殊301條款。美國政府多次運用這一條款，對它認為未能對美國的知識產權提供充分有效保護的國家發威，一次又一次地把這些國家列入“黑名單”，迫使這些國家修改自己的知識產權法。美國的這一做法雖然在一定程度上達到了保護本國知識產權的目的，但卻不利于其在國際上的形象。有了世貿組織的爭端解決機制，發達國家有了一個名正言順的“國際裁判所”。美國1974年貿易法在1984年增加了特殊301條款之后，當年美國貿易代表就對臺灣對電影的進口限制進行調查，從1990年到1994年，美國貿易代表平均每年發起2起特殊301條款調查，對其他國家的知識產權說三道四，而1995年世貿組織成立之后，美國貿易代表僅在1996、1997、1998年各發起一次調查，美國在世貿組織提起的其余14起知識產權糾紛都未經過國內的特殊301條款調查而直接向世貿組織申訴。這些數據表明，發達國家已經可以通過世貿組織的爭端解決機制來達到原來通過適用國內法想達到的目的。
2、知識產權國際糾紛不受世界經濟狀況的影響
從提起申訴的時間看，知識產權案件的提出呈均勻分布。從1995年到2000年9月中旬，除了1995年沒有提起一件知識產權糾紛外，每一年提出的知識產權糾紛案件都在4至5件.與世貿組織爭端解決機制受理的反補貼協議和反傾銷協議糾紛相比，后者呈現明顯的不均勻分布。可見，知識產權更少受到世界經濟狀況和各國經濟發展狀況的影響。
傾銷、補貼、進口限制、保障措施等等貿易措施都與商品進出口直接相關。一國國內的經濟運轉狀況、一國在世界經濟中的地位，都決定了一國在對外貿易中采取較開放的態度還是較嚴厲的貿易保護。此外，如果某種產品對一國的國民經濟有重大影響，該產品在國際市場上的價格，這個國家的該種產品在國際市場上的份額，都會影響這一國家對這種產品實施的政策。正是由于這些原因，各國實施上述貿易措施的時間是不會均衡的，由此引起的國際貿易糾紛從時間上看呈現比較明顯的峰谷態勢。但知識產權糾紛則不然。盡管從理論上說，知識產權保護的程度也受到一國經濟發展水平的影響，但它在更大程度上受到一國科學技術水平的影響。作為發展中國家來說，不能寄希望于發達國家國內經濟運行良好而不提出關于知識產權的申訴。
3、申訴方舉證責任輕，而勝訴率極高
所有的糾紛都是針對某一成員方的知識產權法律，而且可以說是每訴必勝。關于知識產權的糾紛與其他貿易糾紛（特別是關于反補貼、反傾銷協議的糾紛）在這一方面的區別非常明顯。大多數貿易糾紛都是因某一成員方的國內具體措施引起，如關于反傾銷協議的糾紛，或是因某一成員方對其他成員方的進口產品采取了反傾銷措施或反傾銷調查；又如關于反補貼協議的糾紛，則可能是因一成員方對進口產品征收反補貼稅，或一成員方指控其他成員方對某個產品提供了補貼。而關于知識產權的糾紛則不是針對某項具體措施，更不涉及某個權利人的具體知識產權。
在世貿組織的糾紛解決機制中，有兩種不同類型的糾紛：一種是違反世貿組織各項義務之訴，另一種是損害或剝奪某個成員方在世貿組織可享受之利益之訴。在前一種類型的申訴中，申訴方必須明確指出被申訴方所違反的協議。由于世貿組織的各項協議的要求不同，申訴方實際上承擔了相當的舉證責任。比如在涉及反傾銷協議的糾紛中，申訴方必須證明被申訴方違反了反傾銷協議的規定。而在涉及TRIPS協議的糾紛中，申訴方只需要指出被申訴方的法律規定不符合TRIPS協議某一條的規定，不需要提供其他證據。從世貿組織爭端解決機制已經結案的知識產權糾紛看，所有的案件都以給申訴方敗訴告終。其中典型的案件是歐共體針對美國修改版權法提出的申訴：美國1998年10月27日修改了版權法。歐共體1999年1月就提出要求蹉商，經過各項程序，專家組于2000年5月作出報告，爭端解決機構于7月27日通過專家組的報告，確認美國在版權法修改中增加的“商業豁免”不符合TRIPS協議的規定，要求美國使其版權法符合TRIPS協議的規定。美國的一項法律在修訂后不到兩年的時間，就必須重新修改，而所有這一切只需要申訴方做一些法理上的分析，無需任何事實證據。
中國的知識產權制度建立比較晚，在立法和執法方面還有許多需要完善之處。盡管我們在這一方面已經作出了極大的努力，但必須承認我國的知識產權立法與世貿組織的TRIPS協議規定還有差距。我們應當認真分析中國國內的知識產權保護狀況，根據我國的需要和可能，主動去彌合這一差距。
注：
1、其中有代表性的當屬中國社會科學院法學研究所鄭成思教授的《世界貿易組織與中國知識產權法》，見《中國知識產權報》2000年2月18日、25日第二版。
3、如果加上其他類型的貿易糾紛中涉及到知識產權的案件，總共26起。
4、排在前兩位的是有關反補貼協議的34起案件（占16.59%）和反傾銷協議的25起案件（占12.20%）。
5、筆者認為，我國1992年對專利法的修改和1993年對商標法的修改從某種意義上說都與美國通過特殊301條款施加的壓力有關。
6、其中1996年的一次，美國在對印度調查的同時也在WTO申訴，美國勝訴，遂終止了國內調查。另兩起調查分別針對洪都拉斯和巴拉圭。以兩國分別與美國簽訂協議告終。
