時間:2023-04-03 09:55:29
序論:在您撰寫國際商法論文時,參考他人的優秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發您的創作熱情,引導您走向新的創作高度。
1.課程內容多,而教學課時少
《國際商法》是一個制度完善的獨立法律部門,所以涉及內容廣而深。包括了:國際商法概論,商事組織法(合伙企業法、公司法、外商投資企業法),商事合同法,國際貨物買賣法,產品責任法,法,國際海上、鐵路、航空貨物運輸發,海上保險法,票據法,國際商事仲裁法等內容。非法學專業國際商務專業的學生在上此門課程之前,并沒有系統的學習過法律知識。而《國際商法》的課時一般安排在五十個左右,課時有限。在有限的課時內,如何針對國際商務專業調整課程內容,讓學生在掌握了基本概念的同時,適應高職院校的職業能力培養的要求,是承擔這門課的教師面臨的一個難題。
2.傳統教學方法效果不佳
《國際商法》雖然屬于應用法學,但是法律知識的應用以掌握理論知識為前提,學生掌握理論知識主要還是來自于教師的講授。而高職院校的學生更注重實操課的學習,這是一個毋庸置疑的事實。所以對于國際商法這樣一門體系大且枯燥的法律課程,單向性的教學缺少師生互動,缺少學生實踐的機會,容易使學生失去興趣,為了應付考試盲目死記硬背,從而達不到對學生實踐應用能力的培養。有的老師可能會在理論知識講解完畢后,安排案例分析用來加深對理論知識的理解,但是這種單一的案例分析方式,實際上還是老師的個人演示,并不會產生很好的效果。
3.考核方式
國際商務專業的《國際商法》課程沒有單獨安排實訓課,所以考核方式一般是設置為閉卷考試。閉卷考試的題型往往是固定的,一般包括選擇題、填空題、判斷題、案例分析等。而單一的考核方式很容易讓學生認為考試前死記硬背就能通過考試,不再注重課堂內容,同時也不能讓教師精準地把握學生對課程內容的掌握程度。
二、國際商務專業《國際商法》課程教學改革的思路及方向
1.根據專業有針對性的調整
課程內容國際商務專業的學生在學習《國際商法》這門課程之前,已經學習的《國際貿易實務》、《國際貨物運輸與保險》、《國際結算》等專業課程,課程內容都與《國際商法》有一定程度上的銜接。比如《國際貿易實務》課程中學習的有關國際貿易術語的慣例、爭端解決等知識點;而海上貨物運輸及保險也在《國際貨物運輸與保險》這門課里有所介紹;《國際結算》課程更是對國際貨款支付的相關概念做了介紹。因此教師在安排授課計劃的時候,不需要面面俱到,而是要考慮有哪一些內容是不需要重復講授的,重點講解學生沒有接觸過的法律知識。并且,針對國際商務專業的學生,要讓學生明白哪一些是作為從事外貿工作的人員所必須了解的日常法律事務。因此應該針對實際外貿業務流程過程中會遇到的法律問題,來逐個突破,去補充和完善教學內容。
2.讓案例教學法
貫穿整個課程雖然國際商務專業開設《國際商法》這門課,更多的是要增強學生的法律知識,提高法律運用能力,但是必須掌握一定理論知識才能實現。所以直接講授是必不可少的一種教學方法。同時為了培養學生的實踐能力,案例教學應該貫穿整個《國際商法》的教學。而案例教學也應該把主動權交給學生,以學生的自主討論和思考為主,老師的引導為輔。讓學生在真實的案例或情境中學習,激發參與和學習的熱情。在案例教學的過程中,可以采取一下方法:(1)案例分析法由于國際商務專業的學生法學基礎比較薄弱,所以教師在講完理論知識后,可以列舉幾個簡單的小案例,更好的解釋相關法律概念或法規的內容。也可以根據章節內容,按照任務導向型的方式,在學習理論知識之前,以一個案例作為任務,要求學生帶著案例聽課,在學完本章節理論知識后,適當的鼓勵學生通過自主思考來解決。通過案例分析,更好的幫助學生吸收和消化理論知識。(2)分組討論小組討論是學生參與度很高的互動學習方式之一。教師可以在講完理論知識后,用一個課時的時間,選擇一個典型的案例,提出如干問題,將學生分成6~7人一組在課堂上自由討論。由每個小組發表自己的意見,組與組之間進行互評,最后由教師進行歸納總結。比如在進行商事組織法教學時,可以給定一個背景材料,讓學生分組討論設立一個企業,要求每組拿出一個最佳投資方案。這能使學生全程參與到課堂中來,提高學習興趣的同時培養團隊合作精神。(3)模擬實訓因為國際商務專業的學生,通過之前的專業課學習,已經具備了一定跟國際商法相銜接的知識,所以可以以國際貿易業務流程為導向,設計多個模擬環節,從買賣合同的談判、起草、執行到國際商事仲裁等,讓學生充當各個環節里的不同角色,使學生從自己的角色出發,運用法律知識來分析、思考、判斷案情。不僅能夠使學生更快速的掌握自己學到的法律知識,還能夠把《國際商法》與國際貿易實務聯系起來,具有實踐操作性。
3.考核方式多樣化
課堂教學引入小組討論以及模擬實訓,所以考核方式也因此多樣化。在傳統的用筆試成績來決定一個學生成績好或壞的基礎上,加入實訓方面的考核。對課堂小組討論以及模擬實訓時的表現打分,學生最后的成績由平時成績70%(出勤20%+小組討論、模擬實訓50%)+期末成績(筆試30%)構成,既達到了本校考核標準,也使考核多樣化,客觀合理。
三、結語
目前,高校課堂教學中普遍存在如下問題,第一,按傳統講授+案例分析的模式進行傳道授業,大學生消極厭學,逃課理由花樣多多。許多在大學工作的教師有這樣的感慨,現在愛學習的學生大不如從前!學生玩手機和游戲的時間比聽課課的時間多得多。有學生甚至雇人替自己聽課做作業。學生逃課的原因很多,如教師講課沒有吸引力,學風不好,管理不到位等,有一些學生認為課程之外的知識重要,熱衷于在外打工賺錢,還有的學生只挑選有利于就業的課程去聽,而對那些基礎課和文化修養課則回避。很明顯,學生的學習態度和對課程的整體觀念存在問題。第二,教學過程中學生體驗互動嚴重不足。即使有多媒體,視頻材料等手段,但課堂教學滿堂灌,知識傳授不能與學生產生共鳴,學生缺少探索熱情,認為與己無關。調查顯示,多數學生對教師的課堂教學不滿意,教學內容陳舊,方法簡單,師生互動少,鮮有激情和想象力,學生不愿聽,教師也不愿意講,導致惡性循環。西方學者甚至認為,中國教師講授,學生靜聽,簡直是不可思議的模式。第三,一考定結果,使考試作弊比較普遍,有愈演愈烈的趨勢??荚囎鞅撞焕诹己脤W風的形成,造成學習刻苦者受打擊,不用功者易過關甚至得高分,直接影響學生聽課的積極性,沖擊學生誠信的道德底線,挑戰教師的職業道德,挑戰教師的課堂教學。第四,大學生學過《法律基礎》、《經濟法》后,大腦被大陸法系法律關系之理論似乎格式化,喜歡接受權威正統現成結論,傳統教學方法使大學生的知識面過窄,無全球視野,僅局限于自己或中國維度分析國際商事糾紛,造成學生的思維能力及智力相應萎縮,理解力變窄,限制了學生的發展,難以適應日益發展的環境,也使就業難度增加。面對上述問題,大學勿容置疑要改革,必須改革課堂教學內容,教學方法,提升教學質量。為此,要對格式化的大學生輸入新的法律系統,需要強烈的刺激。我提出了“比較式”教學方法并在實踐中進行了研究和探索,取得了一定的效果。
二、比較教學方法的內涵及運作機制
(一)比較教學法的內涵及主要特點比較式教學是根據課程教學內容的特點,提出的。結合當前《國際商法》的實際,學生知識背景現狀,大部分學生對大陸法系的條文化、規范化法律制度有一定了解(但不深入和透徹),具備用法律關系的理論進行思考和解決法律問題。而《國際商法》必須講授海洋法系的內容。法系不同,技術術語有差異,司法過程、理論迥異,為充分發揮學生的主觀能動性,對相關教學內容進行廣泛對比,學生體驗互動的一種教學方法。這種教學方法能夠吸引學生主動參與教學活動,并激發學生的學習興趣。與普通教學方法相比較,比較教學方法具備以下特點:
1.教學內容的平行、豐富。比較式教學內容要‘一分為二’地講授。這源于國際商法必須將兩大法系都交代清楚。而兩大法系在文化理念和制度上差異明顯。法律術語不同;證據制度迥異;一個重實體法,一個講程序正義,法理和技術細節不同幾乎覆蓋國際商法所有章節。比較教學,一話兩說,學生印象深刻。比如合同條款的分類和合同有效要件,我們有主要條款,英美有條件條款、保證條款和中間條款,而且英國合同條款的分類與違約救濟方式掛鉤,也與訴訟戰略戰術掛鉤。以實例平行展開,一法兩講,平行橫向比較,極大開闊了學生的視野,生動而且效果明顯。特別是同樣術語、細節導致的結果差異讓學生印象深刻。
2.教學方式的靈活性。在比較教學中,教師的教學比較方式多樣,有行為比較,如大陸法中的訴訟中的強制措施與英國法中的庭際禁令;理念比較,如貨物買賣中種類物和特定物分類對所有權和風險的影響兩大法系觀念上的差異、案例比較、結果比較和程序比較等等。老師與學生一起展現一副清晰明快的兩法系相似又不同的圖畫。教師講課的活動范圍不僅僅局限在講臺和黑板之間,教師可在學生之間走動、講解,以便集中學生精力,有利于教師同學生的細致交流。由學生體驗的對抗制VS究問式庭審模式,一案兩審,反差大,收獲也大。
3.教學過程的對立互動性。比較教學方法可以使學生與教師之間建立起教與學的雙向對流,就同一案例從原被告及法官不同的角度,基于不同的法律體系,教師通過實際案例提出討論題目或啟發學生提出問題并開展討論,改變了傳統教學中教師為完成教學任務和教學環節而機械地授課的局面。所以比較不是簡單的橫向比較,二是多層次、多技術、多維度的立體化有質感的比較,必須與已有的技術成果同步進行不悖。
(二)比較教學方法的理論依據發現法教學理論認為,學生的認識過程與人類的認識過程有共同之處,要求學生在教師的指導下,利用現實生活中的素材,主動地探究發現,而不是消極被動地接受知識。師生共同比較、發現兩大法系之異同,讓學生參與學習,由被動為主動,有利于消除被動填鴨式的枯燥乏味。而“新課標”理念認為,有效的學習不能單純地依賴模仿與記憶,動手實踐、自主探索與合作交流是學生學習的重要方式。教師應幫助學生在自主探索和合作交流的過程中理解和掌握基本知識與技能、思想和方法,獲得廣泛的活動經驗。學生是學習的主人,教師是“組織者、引導者與合作者”。所以同一案件,教學上用糾問式和對抗式比較實際庭審過程,讓學生在案件中以一方當事人的角色扮演中體味法律內涵與差異。最新心理學研究成果表明,能力的形成不可能以學習間接知識的方式實現,只有通過對某種活動的直接體驗,才能培養相應的能力。根據這一研究成果,我們必須把學生的學習由接受間接知識的過程轉變為通過探索獲取直接知識的過程。所以本人在實踐中,在使用比較教學法時,注重以下幾點:
1.設定目標并提出問題。對于理論性強的章節,在講課過程中要善于先設定學習目標,然后啟發學生提出問題。比如在第一章緒論部分,教師列出不同問題并組織各組學生進行兩大法系各自的處理程序、理由、理念,最后由老師總結并講解知識要點。經過學生的討論及對問題的回答,然后教師在此基礎上加以總結,使學生了解并掌握本節課程的知識點。這樣既鍛煉了學生分析問題的能力,同時也提高了學生的學習興趣。
2.典型案例PK。對與實踐聯系較為緊密的章節,則尋找實際案例把國際慣例及兩大法系的問題緊密結合在一起,針對案例中的關鍵問題提出思考題,鼓勵學生開動腦筋積極思考并解決實際問題。特別是比較不同法律體系下判決的程序、依據和結果的差異。
3.利用大量歷史案例判例素材。教師把一些以前歷史案例判例素材供學生參考,學生通過自己感悟歸納習得技巧和知識。所以此法要求老師學貫中西,知識儲備豐富,特別是典型的大陸法案例的搜集很重要。
三、比較方法的實施效果
在國際商法教學中,比較教學方法的使用,需以學生為中心,教師為主導??梢杂没ヂ摼W技術讓學生參與教學計劃的制定。在課程教學的過程中,以全面了解學生為前提,必須清楚他們學習的特點、難點和興趣點。才能收到明顯的效果。主要表現在以下幾點:
1.課堂教學嚴謹而又有活力。以前上課都是老師講授,學生靜聽,很被動。現在課堂非?;钴S,學生持不同法系之見,同一案情,處理判決各有不同。理由依據有時南轅北轍,印象深刻。學生自己必須發現問題,邏輯的提出問題,并創造性地解決問題,各種新問題、新思路不斷涌現,經常下課了還有許多學生緊追老師不放,問個不停,出呼意料之外的創造性想法常給老師予新的啟迪,教師與學生、學生與學生之間合作性大大提高。課堂教學、糾問式或對抗式模擬法庭成了師生追求知識‘真理和正義的“天堂”,教師教得輕松,學生學得愉快,學生在上課時可以自由討和發言,有什么想法都可以提出來,老師從不批評,課堂氣氛寬松。比較+演繹+發散式思維和英美文化于一體,毫無法學學院派的枯燥和乏味。
拓寬了學生的知識面。一方面教師在課堂教學中采用的案例均來源于國際貿易的實際糾紛(authentic),通過教師對案例的講述和分析使學生了解更多書本上沒有的實戰技巧;另一方面,學生課外查閱文獻、搜集素材的過程,對于學生提高閱讀能力、積累知識也起到了重要作用。
3.學生分析和解決問題的能力得到提高。在普通常規的對抗式討論中,每個同學都能提出自己的觀點和見解。其根本目的是要正確解釋和解決國際商事不同觀念的沖突,所提出的問題,最后經過兩大法系PK各自提出解決問題的觀點并陳述理由,鍛煉了學生分析和解決問題的能力
4.和諧了師生關系。在濃厚的學術的氛圍中,老師也平等的與學生在統一規則下對抗辯論,師生教學相長,相互影響與促進;教師上課必須更加認真,更加關注全球的新規與判例、學術研究的最新進展,學生上課的出勤率,考試及格率,考證率以及大學生創新項目的申報等方面都有了較大的改善。參加統一司法考試和外銷員考試的,本門課程的學習特別給力。
四、比較教學方法的主要問題
1.教師隊伍的素質約束了教學效果。比較式教學不能照本宣科。沒有出國學習經歷或英美游學經歷的老師,很難對英美法系的文化底蘊有正確全面的把握,從而客觀比較。當前明顯的問題是,受慣了大陸法系教育和熏陶的有些老師,用法律關關系的思維來框英美法,大腦被大陸法格式化,用法律關系的框框理解英美法的商務游戲規則,既不對有缺陷的現行教材進行取舍,又不針對學生未來的職業要求對英美法之程序部分進行強化,任意決定課程設置內容。而且有些人認為,只要有好口才再加上認真的準備就可以現編現導地進行“比較”教學任務了。實施比較式教學要求教師不僅需要理論知識功底深厚,而且要具備豐富的實踐經驗,沒有在英語國家親自訴訟經歷,難以完成或勝任教學任務。很多老師講課時范范比較,學生一頭霧。加之國內沒有合適的雙語教材,閱讀材料不豐富,影響了比較教學后的學生自主吸收和消化。
2.少數學生很難參與教學活動。沒有中國國內《經濟法》基礎,學習又有困難的學生很難跟上節奏參與教學活動。對課本內容和老師提出的問題以及國際貿易中的普通糾紛案例,憑直覺或經驗猜(解決方案),完全沒有感覺,不能進行一般性的探討,不發表個人的見解,是比較教學的一個突出的難點。加之現在學生頻繁轉專業,完全沒有經濟、法律基礎的原藝術、醫學專業的學生,這些學生課堂內不主動思考問題,課下更是難以主動查找資料,欠功課太多,這部分學生在能力的培養上與其他同學就有了較大的差距。
3.傳統課業考評方式一定程度上影響學生的積極性。傳統教學中課程的考核大都根據學生平時到課情況(20%導40%不等)及期末考試成績(80%-60%不等)進行考評。比較教學中成績的考核需要多樣化,可依據學生參與教學的程度,包括平時討論的積極性、對問題的分析能力、發言的積極性、及語言表達能力等進行綜合過程考核,如模擬法庭的參與等。此外在期末試卷中應增加學生獨立思考試題的比重,重點考核學生理論知識的實際運用能力。
五、建議
關鍵詞:國際商事關系;法律部門;法律淵源;法律體系
隨著國際經濟一體化趨勢的發展,作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是,隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入,國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門,對國際商法的概念和體系存在著爭議,這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開,而且不利于系統普及國際商法知識,不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天,明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構,對于推動我國法學事業的發展與繁榮,進一步適應經濟發展的需要,無疑具有重要的理論和現實意義。
關于國際商法的地位問題,實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題,即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論,劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象,其次為法律的調整方法[1](P291),后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的,法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系,刑法的調整方法(刑罰)是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準,否則就會造成邏輯上的混亂,而根本標準只有一個,就是法律所調整的社會關系,凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱,是有自己特有的調整對象的,即國際商事關系。所謂國際商事關系,是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系,其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織,只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織,或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍,這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界,而且在內容上也以“商事”①為質的規定性,從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系,也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地,作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變,才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起,隨著歐洲商業的復興和發展,在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市,這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權,組建商人法庭,適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系,由此而形成的法律被稱為“商人法”,以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來,隨著歐洲航海貿易的發展,商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家,實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同,以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展,極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來,為各國商業的發展創造了良好的法律環境,而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系,必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源,指國際商事法律規范的表現形式,其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門,是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類,而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化,但并不影響國際商法的獨立性。相反,法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善,在不同的法律淵源間的相互作用下,國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系,因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起,隨著歐洲民族國家的產生,重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來,貨幣是一個國家財富的唯一表現形態,對外貿易是獲得財富的真正來源,只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往,采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2](P210)。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式,把商法包含在民法典內,作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系,促進了各國國內傳統法律的現代化改造,有利于統一和維護國內商業秩序,促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響,使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后,使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前,在國際商事交易中,國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇,為法學理論中的“強制性規范”,即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說,商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看,這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?;鹆朔e極作用,但以發展和未來的觀點來看,卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的,而不是從國際商事活動的需要出發。因此,各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題,而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多,各國交往中的法律沖突也越多,在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決,但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此,從19世紀末起,隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡,在國際商事交易活動日益發展的形勢下,各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作,以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程,使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前,各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源,正是在國家的推動下,各國之間涉外商法的差異日漸縮小,國際商法的內容也不斷豐富和完善,國際商法統一化進程日益加快,為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前,國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革,正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下,二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系,即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前,國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例(兩者我們可合稱為國際法淵源)、國內法并存的局面。具體講,凡調整跨國界商事關系的法律規范,不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來,還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來,在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展,也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中,國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先,國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系,諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系,這是不言而喻的。據國際法的基本原則,無論何種條約,一經批準,就必須遵守“有約必守”的原則,其效力優于國內法。據此,國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國,《民法通則》第142條2款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定:“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定。但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例?!边@就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次,國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決,就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點,為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施,還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時,一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此,研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門,國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容,國內學者并無一致的看法。筆者認為,要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義,其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系,應當從形式和內容入手。在形式上,應考慮以下三方面:一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域,如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等;二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定,這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來,以及這些淵源間的關系機制;三是國際商法體系中各部分內容的結構,即不同領域法律規范之間的相互關系,以及這些內容編排的依據??傊?,從形式上講,國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域,又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點,還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上,國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天,所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時,就“商事”一詞所作的注釋,具有商事性質的關系包括但不限于下列交易:任何提供或交換商品或勞務的交易;銷售協議;商事代表或;保付;租賃;咨詢;設計;許可;投資;融資;銀行業;保險;開采協議或特許權;合營企業或其它形式的工業或商業合作;客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流,再結合商事行為法性質的結構劃分,我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域,這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路,國際商事關系涉及四個領域,即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣,在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等;間接媒介貨物交易的行為,如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等;為工商提供資金融通的銀行、信托,為商業提品的制造業、加工業等;直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看,我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括:商事主體法(包括商事組織、商事、商業登記等);商事行為法(包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法);國際商事爭議解決規則(包括國際民事訴訟、國際商事仲裁)。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
應當指出,國際商法的體系不是固定不變的,而是處在不斷發展變化過程中,這是由國際商事關系的性質和特點所決定的。當前,國際商事關系發展的國際性、協調性、安全性和便利性趨勢,為國際商法的未來發展指明了方向,也使國際商法體系的發展呈現出如下兩個特點:一是國際商法所涉及的領域越來越廣泛,尤其在商事行為法方面的規范內容會越來越多,體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿易慣例、國內法之間互動機制的基礎上,各國涉外商事交易的法律會日漸統一。
關鍵詞:國際商事關系;法律部門;法律淵源;法律體系
隨著國際經濟一體化趨勢的發展,作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是,隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入,國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門,對國際商法的概念和體系存在著爭議,這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開,而且不利于系統普及國際商法知識,不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天,明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構,對于推動我國法學事業的發展與繁榮,進一步適應經濟發展的需要,無疑具有重要的理論和現實意義。
關于國際商法的地位問題,實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題,即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論,劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象,其次為法律的調整方法[1](P291),后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的,法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系,刑法的調整方法(刑罰)是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準,否則就會造成邏輯上的混亂,而根本標準只有一個,就是法律所調整的社會關系,凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱,是有自己特有的調整對象的,即國際商事關系。所謂國際商事關系,是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系,其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織,只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織,或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍,這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界,而且在內容上也以“商事”①為質的規定性,從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系,也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地,作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變,才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起,隨著歐洲商業的復興和發展,在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市,這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權,組建商人法庭,適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系,由此而形成的法律被稱為“商人法”,以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來,隨著歐洲航海貿易的發展,商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家,實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同,以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展,極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來,為各國商業的發展創造了良好的法律環境,而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系,必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源,指國際商事法律規范的表現形式,其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門,是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類,而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化,但并不影響國際商法的獨立性。相反,法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善,在不同的法律淵源間的相互作用下,國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系,因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起,隨著歐洲民族國家的產生,重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來,貨幣是一個國家財富的唯一表現形態,對外貿易是獲得財富的真正來源,只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往,采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2](P210)。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式,把商法包含在民法典內,作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系,促進了各國國內傳統法律的現代化改造,有利于統一和維護國內商業秩序,促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響,使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后,使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前,在國際商事交易中,國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇,為法學理論中的“強制性規范”,即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說,商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看,這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?;鹆朔e極作用,但以發展和未來的觀點來看,卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的,而不是從國際商事活動的需要出發。因此,各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題,而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多,各國交往中的法律沖突也越多,在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決,但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此,從19世紀末起,隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡,在國際商事交易活動日益發展的形勢下,各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作,以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程,使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前,各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內
立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源,正是在國家的推動下,各國之間涉外商法的差異日漸縮小,國際商法的內容也不斷豐富和完善,國際商法統一化進程日益加快,為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前,國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革,正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下,二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系,即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前,國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例(兩者我們可合稱為國際法淵源)、國內法并存的局面。具體講,凡調整跨國界商事關系的法律規范,不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來,還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來,在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展,也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中,國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先,國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系,諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系,這是不言而喻的。據國際法的基本原則,無論何種條約,一經批準,就必須遵守“有約必守”的原則,其效力優于國內法。據此,國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國,《民法通則》第142條2款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定:“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定。但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例?!边@就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次,國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決,就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點,為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施,還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時,一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此,研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門,國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容,國內學者并無一致的看法。筆者認為,要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義,其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系,應當從形式和內容入手。在形式上,應考慮以下三方面:一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域,如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等;二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定,這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來,以及這些淵源間的關系機制;三是國際商法體系中各部分內容的結構,即不同領域法律規范之間的相互關系,以及這些內容編排的依據。總之,從形式上講,國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域,又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點,還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上,國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天,所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時,就“商事”一詞所作的注釋,具有商事性質的關系包括但不限于下列交易:任何提供或交換商品或勞務的交易;銷售協議;商事代表或;保付;租賃;咨詢;設計;許可;投資;融資;銀行業;保險;開采協議或特許權;合營企業或其它形式的工業或商業合作;客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流,再結合商事行為法性質的結構劃分,我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域,這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路,國際商事關系涉及四個領域,即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣,在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等;間接媒介貨物交易的行為,如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等;為工商提供資金融通的銀行、信托,為商業提品的制造業、加工業等;直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看,我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括:商事主體法(包括商事組織、商事、商業登記等);商事行為法(包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法);國際商事爭議解決規則(包括國際民事訴訟、國際商事仲裁)。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
應當指出,國際商法的體系不是固定不變的,而是處在不斷發展變化過程中,這是由國際商事關系的性質和特點所決定的。當前,國際商事關系發展的國際性、協調性、安全性和便利性趨勢,為國際商法的未來發展指明了方向,也使國際商法體系的發展呈現出如下兩個特點:一是國際商法所涉及的領域越來越廣泛,尤其在商事行為法方面的規范內容會越來越多,體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿易慣例、國內法之間互動機制的基礎上,各國涉外商事交易的法律會日漸統一。
關鍵詞:國際商事關系;法律部門;法律淵源;法律體系
隨著國際經濟一體化趨勢的發展,作為調整國家間經濟交往的國際商法日益受到人們的重視。但是,隨著我國對外開放事業的發展和法學研究的深入,國內學術界對國際商法是否是一個獨立的法律部門,對國際商法的概念和體系存在著爭議,這不僅阻礙了國際商法學研究的深入展開,而且不利于系統普及國際商法知識,不能滿足我國對外經濟交往的迫切需要。在我國加入WTO以后的今天,明確國際商法概念的內涵和外延及地位、體系結構,對于推動我國法學事業的發展與繁榮,進一步適應經濟發展的需要,無疑具有重要的理論和現實意義。
關于國際商法的地位問題,實質上就是國際商法與相關法律部門之間的關系問題,即調整國際經濟關系的法律規范的部門分類問題。依法學的一般理論,劃分法律部門的主要標準為法律規范的調整對象,其次為法律的調整方法[1](P291),后者主要是刑法與其他法律部門間的區分標準。其實持這種雙重劃分標準的觀點是值得商榷的。因為法律的調整方法歸根到底是由法律的調整對象派生出來的,法律調整對象的性質和特點決定著法律調整方法及法律規范的性質和特點。刑法的任務是調整由于犯罪所引起和發生的社會關系,刑法的調整方法(刑罰)是由這種需要調整的社會關系的特殊性質決定的。因此劃分法律部門時必須堅持統一的標準,否則就會造成邏輯上的混亂,而根本標準只有一個,就是法律所調整的社會關系,凡調整同一種類社會關系的法律規范就構成一個獨立的法律部門。
國際商法作為調整國際商事關系的法律規范的總稱,是有自己特有的調整對象的,即國際商事關系。所謂國際商事關系,是以營利為目的的國際商事主體參與的商品流轉關系,其主體不論是個人、法人、國家政府或國際組織,只要這種商事關系的當事人分屬于兩個以上不同的國家或國際組織,或其所涉及的商事問題超越一國國界的范圍,這種關系就可稱之為國際商事關系。國際商法的調整對象不僅在空間上超越了一個國家的國界,而且在內容上也以“商事”①為質的規定性,從而決定了國際商法既不同于以國家地域內的社會關系為調整對象的國內法體系,也與以國家之間非商事關系為調整對象的國際法不同。
國際商事關系是一個發展的、歷史的范疇。相應地,作為調整這種社會關系的法律規范也是一個不斷發展的范疇。只有用歷史的、辯證的觀點分析國際商法的演變,才能正確認識國際商法在現代社會中的地位。國際商法是國家間商事交往發展到一定規模后產生的。11世紀起,隨著歐洲商業的復興和發展,在地中海沿岸出現了一些國際性的商業中心城市,這些城市中的商人從封建領主那里買得了自治權,組建商人法庭,適用他們在商事交往中形成的習慣規則調整商事交易關系,由此而形成的法律被稱為“商人法”,以區別于當時占主導地位的封建法、教會法等法律體系。后來,隨著歐洲航海貿易的發展,商人法逐步擴及到西班牙、法國、德國、英國等國家,實際上成了商人在歐洲各地港口或城市用以調整他們之間經濟貿易活動的法律和國際慣例。商人法從產生之時起就與當時占主導地位的封建法、教會法截然不同,以自己特有的調整對象和調整手段成為一個特殊的、獨立的法律部門。這種打破地域限制的跨國界商事交易法的形成和發展,極大地促進了歐洲各國間的經濟貿易往來,為各國商業的發展創造了良好的法律環境,而國際商事交易的發展反過來又為國際商法的進一步完善提供了物質基礎。
討論國際商法的地位和體系,必須把國際商事法律規范與國際商法的淵源區分開。國際商法的淵源,指國際商事法律規范的表現形式,其與國際商事法律規范之間是形式和內容的關系。我們說國際商法是一個獨立的法律部門,是基于國際商事法律規范的內容、性質進行的分類,而非就其表現形式進行的分類。近代以來國際商法的淵源出現了新的變化,但并不影響國際商法的獨立性。相反,法律淵源的豐富反映了國際商法體系在隨著國際商事關系的發展而不斷完善,在不同的法律淵源間的相互作用下,國際商法成為一個有機的整體。
由于中世紀有限的國內立法基本不涉及國際商事關系,因此商人法在法律淵源上以不成文的商事慣例為主。16世紀起,隨著歐洲民族國家的產生,重商主義理論逐漸開始在歐洲盛行。在重商主義者看來,貨幣是一個國家財富的唯一表現形態,對外貿易是獲得財富的真正來源,只要在對外貿易中多賣少買就可以給國家帶來財富。各新興國家開始干預本國涉外商事交往,采取不同的方式將商人法納入本國的國內法體系[2](P210)。一些大陸法系國家則采取民商合一的立法形式,把商法包含在民法典內,作為民法的一部分制定下來。新生的民族國家通過把系統、靈活、強調公平合理的商人習慣法納入國內法體系,促進了各國國內傳統法律的現代化改造,有利于統一和維護國內商業秩序,促進了各國國內商業的發展。這一國內化進程對國際商法自身也產生了重大而深遠的影響,使國際商法的淵源和結構發生了巨大變化。
具有國際性的商人法被納入國家國內法體系后,使得各國國內商法成為調整本國對外商事關系的重要規則。從資產階級奪取國家政權直到19世紀末以前,在國際商事交易中,國內商事立法一直是國際商法主要的法律淵源。國內法本質上屬于法的范疇,為法學理論中的“強制性規范”,即以國家強制力保障實施的規范。從這一角度說,商人法的國內化實質上是從原則和民族主義出發的商人法的民族化。從歷史的觀點看,這對促進本國商品交易和商品流通秩序的正?;鹆朔e極作用,但以發展和未來的觀點來看,卻是與商事活動的國際性、跨國性相違背的。由于各國內商法主要是根據本國經濟發展的要求制定的,而不是從國際商事活動的需要出發。因此,各國的商法不但很難充分涉及國際商事方面的問題,而且其中某些法律規定甚至與傳統的國際商事慣例背道而馳。國家法越多,各國交往中的法律沖突也越多,在發展國際貿易方面的法律障礙也越多。盡管這些法律沖突可以按照國際私法規則予以解決,但畢竟給順利進行國際商事交往增添了麻煩和障礙。因此,從19世紀末起,隨著歐洲主要資本主義國家從自由資本主義向壟斷資本主義過渡,在國際商事交易活動日益發展的形勢下,各國政府都積極介入了統一國際商事交易規則的工作,以雙邊條約或多邊公約的方式推動著國際商事交易規則的國際統一化進程,使國家成為推動傳統國際商法變革的最重要力量。
目前,各國已在統一國際投資、國際貨物、服務和資本交易、國際技術轉讓以及與這些活動密切相關的國際貨幣、金融和財政制度、國際民事訴訟和國際商事仲裁規則方面取得了重大成就。國家參與制定的條約、公約已取代國內立法和國際商事慣例成為國際商法最重要的淵源,正是在國家的推動下,各國之間涉外商法的差異日漸縮小,國際商法的內容也不斷豐富和完善,國際商法統一化進程日益加快,為適應并促進國際經濟一體化發揮了積極作用。目前,國家之間的關系、國家與國際組織之間的關系已成為國際商事關系的主導因素。國際商法淵源結構的變革推動了傳統法學的變革,正是在國家成為推動國際商法變革的最重要力量的歷史背景下,二戰后興起了一門專門研究國際經濟關系中“重要而突出的法律關系,即以國家為主體的法律關系的新興的學科———國際經濟法學”。國際經濟法的發展必將會推動國際商法在更高水平上的變革與統一化進程。目前,國際商法在法律淵源方面已形成了國際條約、國際貿易慣例(兩者我們可合稱為國際法淵源)、國內法并存的局面。具體講,凡調整跨國界商事關系的法律規范,不論它以國際公法規范、國際經濟法規范表現出來,還是以當事人自愿接受的國際商事慣例、國內商法中的國際性規范形式表現出來,在本質上都屬于國際商法的范疇。
國際商法淵源的豐富和發展,也開始了各種淵源間的互動機制。上述國際商法淵源體系中,國際商事慣例規范、國際法規范、國內法規范并不是互不發生關系的三種并行的法律規范。而是彼此之間存在互相依賴、互相補充、互相轉化、互相作用的互動機制。首先,國際條約、公約調整和制約純粹以國家或國際組織作為主體雙方的商事法律關系,諸如國家政府之間或國家政府與國際組織之間有關投資、貿易、信貸、結算、保險等方面的商事法律關系,這是不言而喻的。據國際法的基本原則,無論何種條約,一經批準,就必須遵守“有約必守”的原則,其效力優于國內法。據此,國際法規范也可能被自然人、法人所直接適用而轉化為國內規范。在我國,《民法通則》第142條2款規定:“中華人民共和國締結或者參加的國際條約同中華人民共和國民事法律有不同規定的,適用國際條約的規定”。我國《票據法》第96條也規定:“中國締結或者參加的國際條約同本法有不同規定的,適用國際條約的規定。但是,中華人民共和國聲明保留的條款除外。本法和中華人民共和國締結或者參加的國際條約沒有規定的,可以適用國際慣例?!边@就為國際商事領域的國際法規范轉化為國內法規范對我國公民、法人有直接約束力提供了法律依據。其次,國內法規范在一定情況下也可以被國際化。如有關國家和私人之間的合同就可以通過依從國際法而被國際化。一些本屬于國內法范疇的規則通過依從國際法而被轉化為國際法規范的例子很多。如1958年沙特阿拉伯美國石油公司一案的最終裁決,就是選擇國際法作為裁決的準據法的。
國際商法在法律淵源方面的多樣性、復雜性特點,為人們認識和把握國際商法的體系帶來了困難。而科學合理的體系結構劃分無論對于國際商法的統一、法的實施,還是對于法典編纂、法律清理、法規匯編、法學教育實踐都具有重要的理論指導意義。同時,一個有機的法律體系的存在也是國際商法獨立性的最好證明。因此,研究、運用國際商法必須正確認識和把握國際商法的體系。
作為一個獨立法律部門,國際商法有自己特有的體系結構。對于國際商法體系應包括哪些內容,國內學者并無一致的看法。筆者認為,要深入研究、正確闡述國際商法的體系首先應理解國際商法體系的涵義,其次要找到決定國際商法體系的依據。
理解和確定國際商法的體系,應當從形式和內容入手。在形式上,應考慮以下三方面:一是國際商法就目前而言涉及哪些國際商事關系領域,如國際貨物買賣、國際貨物運輸、產品責任等;二是在這些領域內國際商事法律規范做了哪些方面的規定,這些規定是以國際法淵源還是以國內法淵源表現出來,以及這些淵源間的關系機制;三是國際商法體系中各部分內容的結構,即不同領域法律規范之間的相互關系,以及這些內容編排的依據。總之,從形式上講,國際商法體系的確定既要考慮國際商法所調整、涉及的商事關系領域,又要考慮國際商法淵源本身的結構和特點,還要確定體系各組成部分內容之間的關系。在內容上,國際商法體系的確定取決于跨國界的商事關系的發展。國際商事關系發展到今天,所涉及的已經不再是簡單的產品交換等內容。根據聯合國國際貿易法委員會在起草《國際商事仲裁示范法》時,就“商事”一詞所作的注釋,具有商事性質的關系包括但不限于下列交易:任何提供或交換商品或勞務的交易;銷售協議;商事代表或;保付;租賃;咨詢;設計;許可;投資;融資;銀行業;保險;開采協議或特許權;合營企業或其它形式的工業或商業合作;客貨的航空、海洋、鐵路或公路運輸。國際商事關系以生產要素的跨國界流動為主流,再結合商事行為法性質的結構劃分,我們可以系統地劃分國際商事活動涉及的領域,這也是國際商法按調整對象進行劃分的基礎。按照這一思路,國際商事關系涉及四個領域,即直接媒介錢貨交易的動產和不動產買賣、有價證券的買賣,在交易所進行的買賣以及商人間的買賣等;間接媒介貨物交易的行為,如貨物運輸、倉儲保管、居間、行紀、代辦商等;為工商提供資金融通的銀行、信托,為商業提品的制造業、加工業等;直接間接為商事活動提供服務的財產保險等。從形式和內容兩方面的結合和國際商法目前的發展階段看,我們可以大致確定國際商法體系的主要組成部分。國際商法應包括:商事主體法(包括商事組織、商事、商業登記等);商事行為法(包括國際貨物買賣法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、海商法、國際技術貿易法、產品責任法、票據與國際結算法、國際資金融通法);國際商事爭議解決規則(包括國際民事訴訟、國際商事仲裁)。每一組成部分在表現形式上都是由國際法淵源和國內法淵源有機結合組成的。
應當指出,國際商法的體系不是固定不變的,而是處在不斷發展變化過程中,這是由國際商事關系的性質和特點所決定的。當前,國際商事關系發展的國際性、協調性、安全性和便利性趨勢,為國際商法的未來發展指明了方向,也使國際商法體系的發展呈現出如下兩個特點:一是國際商法所涉及的領域越來越廣泛,尤其在商事行為法方面的規范內容會越來越多,體系會越來越完備。二是在國際條約公約、國際貿易慣例、國內法之間互動機制的基礎上,各國涉外商事交易的法律會日漸統一。
國際貿易專業《國際商法》課程教學研究
隨著經濟全球化時代的來臨,帶動了國際商事活動蓬勃迅猛的發展。這在一定程度上要求我國高校培養既懂國際商事活動又能運用國際商事法律的復合應用型人才。因此,符合這一要求的國際商法課程日益受到重視,在法學專業、國貿專業都相繼開設,甚至發展成為國貿專業的核心專業課程。然而,作為非法學專業開設的一門法律課程,其教學目的、教學內容、授課對象的知識背景與法學專業有著本質的區別,因此要根據國貿專業學生的知識背景、培養目標進行相應的調整。
一、明確國際貿易專業的《國際商法》課程教學目標:
所謂教學目標是指教學活動主體預先確定的,在具體教學活動中所要達到的教學結果。任何教學活動均要圍繞教學目標展開。①教學目標應該和專業培養目標相匹配。法學專業的培養目標是培養專業型的法律人才。既包括適合在國家機關、事業單位、法律服務和企業法律實務等工作所需要的應用型法學專業人才又包括從事法學教學、研究的理論工作者。因此,《國際商法》對法學專業的學生來說僅僅只是一門學科而已,學習只是為了以后面對國際商事活動時,能夠較快的進行法律事務的處理。但是國貿專業不同,國貿專業培養的結合貿易、法律、外語知識的復合應用型人才。那么,對國際貿易專業的學生來說,國際商法是為了使他們懂得與國際貿易相關的法律,加強他們法律意識的培養,為工作中訂立外貿合同、預防和解決國際商事貿易活動出現的糾紛奠定基礎,保護自己的合法權利。
二、國際貿易專業《國際商法》的主要教學內容:
對于國貿專業的學生來說,《國際商法》是讓他們了解掌握規范國際商事主體及國際商事交往過程的各類法律。因此,只要是與國際商事主體、國際商事交往有關的的法律似乎盡可囊括,而不必拘于其法學部門的歸屬。從現在市面上絕大部分的國際商法教材看來通常包括商事主體法、合同法、買賣法、產品責任法、法、國際貨物運輸法、國際貨物運輸保險法、國際貿易結算與支付法律、國際商事仲裁法。不過,國際商法內容很多,但往往課時有限,在各類高校32-74個學時不等。如何使得學時和學習內容平衡,筆者認為在教學內容的選擇上要突出實用性。國貿專業中專門開設有國貿實務、運輸、保險、國際結算等等課程,這些課程的一些內容和國際商法的內容是相重合的,這時候我們應該突出國際商法獨有應用和實用性強的內容進行講授。如《商事組織法》、《合同法》、《法》、《產品責任法》等等。
三、國際貿易專業《國際商法》教學方法的使用:
(一)案例教學法。案例教學以案例為基本教學材料,在教師的指導下,根據教學目的,將學生引入教育實踐的情境中,通過師生、生生之間的多向互動、平等對話和積極研究等形式,組織學生對案例進行調查、閱讀、分析和交流,教給學生分析問題和解決問題的方法,進而提高學生面對復雜教育情況的決策能力和行動能力,加深學生對基本原理和基本概念的理解的一種特定的教學方式。1②法律課程的學習,有很大一個作用是為了解決糾紛。案例教學法就起到了至關重要的作用。 如何能使得案例教學法成功呢?第一,選擇合適的案例是案例教學是否成功的決定性因素。選典型性和時效性近的案例---在有限的可是和浩瀚的國際商法內容中選取符合具有典型性的綜合性案例,激起學生參與、討論、調查、解決問題的興趣。社會在不停的發展,我們要注意選取新案例,不能選取早已經過時的案例。第二,案例準備階段有的國際商法案例較為復雜,涉及到不同國家的當事人、標的、經濟貿易關系,可能相關的知識面太廣,為了不耽誤課時,加大學生的參與面,在課前可以講案例的相關資料發給學生,讓學生查找案例的相關資料、課前討論和思考。第三,課堂教學階段,注重以學生為主,教師為輔,做好引導工作。在學生案例分析的過程中,突出對知識點的理解和掌握,培養學生實際解決問題的能力。
(二)直接講授法。國際商法課程中,依然還是有一些涉及概念、原則的理論性內容。我們不可能所有的課程內容都能找到具體適用的案例。所以傳統的直接講授法依然有它存在的必要。例如國際商法的概念,發展歷史,這些采用直接講授的方法更能理解和掌握。只是為了讓學生們能夠更好的參與和理解,在講授時要采用比較生活化的語言,適當的結合一些小的例子和習題加深以便學生掌握。
(三)情境教學法。現在國家支持人們創業,國貿專業要培養創業應用型人才。國際商法課程要注重法律知識的應用和實際解決問題能力的培養。為了實現這個目的,應充分使用情景教學法。如何使得學生對國際商法的內容不覺得枯燥,不是死板的條文,在內容傳授上引入情景教學法。比如在商事組織法中對合伙企業、個人獨資企業、公司的注冊內容的講授上,我會帶領他們實際模擬操作注冊程序。在學習合同法時,我會將學生分為買賣雙方,談判和簽訂正式的外貿合同,讓他們去解決談判中的糾紛。在講產品責任法的時候,會引導他們如何進行產品商標的注冊,自身權利的保護等等。通過這些情景教學法的使用,使得學生實踐運用法律知識的能力大大增強,也使得國際商法的書面知識牢牢掌握。
(四)模擬法庭教學法。模擬法庭教學法是法學專業教育常用的一種教學方式。我們在國貿專業學生授課過程中使用也是非常適合的。通過學生對法庭審判、仲裁案件的全過程全真模擬,能夠形象、直白的了解法律程序的相關知識。在對理論知識掌握的同時,學生以扮演法官、仲裁員、人、原告、被告的方式,對不同群體的自我權利保護有深刻的認知與體會。通過國際貿易交易過程的模擬,學生通過對進出口企業外貿合同談判和訂立的,處理外貿的糾紛的談判的演練,能夠對國際商法中合同法和國際貨物買賣法的內容有更深刻的理解。
(五)比較學習法。國際商法涉及到世界不同國家的法律制度,為了更好的完成相關知識的學習,比較學習法是有針對性的教學方式。如在兩大法系知識的傳授時,可以結合中國大陸法系的法律現象和中國香港的法律現象進行比較,能夠使得學生對兩大法系的異同有更加直觀、形象的了解。在對公司法、合同法知識的講授時,可以列舉一個小案例,引導學生去分析同一案例在中國、英美、國際條約等的法律規定是否相同,分析各自體系法律制度的特性和優劣。在使用比較學習的教學方式時,要注重學生用該種方式歸納、思考總結知識點。
(六)現在信息技術和多媒體教學設備的使用。教師可以通過中國大學城、微課等校園現代化的管理平臺,將課程簡介、教學大綱、多媒體課件、習題、案例、作業等教學資源上網,方便學生查閱、學習、檢測,同時為教師與學生之間提供一個溝通的平臺,實現開放性教學。多媒體教學設備的使用,解決了傳統黑板粉筆教學單一的教學方式。多媒體具有信息量大、美觀性、實用性等特點。在上課過程中,多媒體教學內容是教師備課時已經寫好的內容,不需要像傳統的黑板寫字,學生在課堂內可以吸取更多的知識,同時,音樂、圖案等多種因素的穿插,使得學生在觀看多媒體學習時興趣高昂,參與度更好。
四、總結
1《.國際商法》在國際經貿類專業知識架構中的地位。
在國家教委即將出臺的《國際經貿類專業本科教學質量標準(草案)》討論稿中,認為國際經濟與貿易專業以及國際商務專業是交叉型學科專業,學生理應掌握經濟、管理以及法律的相關知識。概述了掌握經濟知識是為了更有效的配置資源,參與競爭;掌握管理知識是為了更有效的發揮企業運作效能,降低成本;掌握法律(特別是《國際商法》)知識能夠更好地遵守和適應交易規則,降低交易風險,三大知識缺一不可。
2《.國際商法》知識對用人單位和學生就業的意義。
在我國日漸融入全球經濟一體化進程,并成為世界第三大對外國際投資國(2012年)和世界第一外貿進出口大國(2013年)的背景下,用人單位(尤其是企業)在招聘大學生時已將學生是否具備國際視野,是否了解國際商事交易規則作為選拔人才的重要指標之一。尤其是針對國際經貿類學生而言,能否掌握國際商法規則并進而利用這些法律規則(如通過合同條款設定)去降低自身風險,維護自身權益,不僅是其學識能力的表現,也是增強自身就業競爭能力的客觀需求。
3《.國際商法》在國際經濟貿易類專業中的課程定位。
結合前述需求,《國際商法》這門課程至少應被設置成為國際經貿類專業學生的限定選修課程,甚至應與宏觀經濟學、微觀經濟學、管理學、會計學等一道成為國際經貿類專業學生的必修課程。如果將其置于學生的任意選修課程甚至根本不開設本課程,必將導致學生在知識結構上的重大欠缺,進而嚴重降低學生的就業競爭力。
二、當前教學中存在的問題
盡管早在2002年國內學者就分別從國際商法的問題導向、教育模式、案例教學、實踐應用性培養等諸多角度分析了相關問題,但結合實際分析,《國際商法》教學仍存在著下列諸多頑疾,表現在以下方面。
1.教材內容的缺陷性。
由于我國傳統的專業條塊分割,經濟類國貿專業的《國際商法》教材偏重于對世界重要國家相關法律規則的介紹,每個問題都會列出英、美、德、法外加一個聯合國公約等五大部分介紹,卻忽視了對我國具體適用情況的闡示,使同學們極易產生混淆且缺乏應用價值。而法學專業以《國際經濟法》替代《國際商法》的教材,雖然強調了中國所參加生效的國際條約和國際公約,但在具體闡述“國際經濟組織法”與“國際貿易法”、“國際投資法”、“國際金融法”以及“國際稅收法”四大國際商事行為法時,又犯了含大求全的錯誤,重點不突出,難以深入。
2.教學方式的陳舊性。
無論是經濟類的《國際商法》,還是法學類的《國際經濟法》課程,均存在所涉內容十分龐雜的特點,而要想在當前高校36學時(最多54課時)內學完教材的全部內容,必然使教師趨向于傳統的“填鴨式”灌輸教學,即使有較好的多媒體資料及案例也不能充分的運用到課堂上,更談不上與學生進行互動式的案例研討了。教學方式的陳舊導致教學效果有限。
3.考核方式的單一性。
由于課程內容本身缺乏實踐性,加之教學方式局限于陳舊的灌輸,導致學生對《國際商法》知識的不求甚解,囫圇吞棗,生搬硬套。這樣又會導致要想對學生進行本門課程的實踐性、應用性的靈活考核也就無從談起。而傳統單一的考核方式又會反過來促使學生更不求甚解,缺乏深入鉆研的動力,進一步影響《國際商法》的學習價值和教學效果。
三、信息化對《國際商法》教學帶來的機遇與挑戰
1“.海量信息”帶來的《國際商法》教學資源選擇中的困境。
伴隨著計算機及互聯網技術的發展普及,由數據電訊方式存儲的信息本身容量就比傳統的紙質媒體擴充了億萬倍,而互聯網的興起更加據了這種趨勢。以《國際商法》教學中所涉的內容為例,無論是涉及國際商主體的IMF、WBG、WTO等國際經濟組織以及各類跨國公司的網站、視頻及其他資料,還是涉及相關國際貿易、國際投資以及國際金融稅收等商行為的案例、資源等電子信息資源,都是如煙似海,而這種“海量信息”大大增加了教學中相關資源取舍的成本與難度。
2.信息化帶來的教學摸式上的從“跟我學”到“互相學”的轉變。
由于學生從網絡上足以獲得足夠的相關《國際商法》的基礎知識,使得我們傳統的填鴨式的灌輸失去了意義。如何引導學生從“浩如煙海”的相關網絡資源中選擇對自己最為適用和最有利于理解的信息知識,并進而初步掌握相關技能成為了教師的主要任務;而老師也可能在學生選擇自學的過程中獲取自身所沒有注意到的新信息,從而豐富今后的教學內容,即從根本上實現“互相學”,實現教師的教學工作從“工具”到“價值”的引導轉變過程。
3.傳統考核模式在信息化條件下受到多樣性與及時性要求的沖擊。
傳統教學模式下的考核采取固定化考核的方式(如期中、期末),即使有所謂的平時考查亦只能是有限的幾次,不可能對每一位同學《國際商法》知識的掌握程度進行及時考核。而利用計算機與互聯網,我們就完全可能隨時隨地的對每一位同學進行考查,并且可以充分利用現有已開發出的國際貿易相關ERP軟件對學生進行電子單證、交易流程及相關制度規則的模擬實訓,在一個近乎于真實的環境下考核學生對相關知識的掌握程度,培養學生的實際應用能力。
四、《國際商法》的教學改革措施與建議
1.選擇符合本專業需求的《國際商法》教學內容體系。
確立符合國際經貿類學生的知識儲備與需求實際,詳略得當的《國際商法》教學內容體系;結合經濟、管理類同學的實際需求以及其已有的知識儲備與認知能力,設定內容合理,各有側重的《國際商法》教學內容體系,以及兼具理論性與實踐性特色的《國際商法》課程。具體以國際經濟組織和跨國公司為國際商主體法的核心內容,以國際貿易所涉及的國際貿易與國際投資法律制度為國際商行為法的核心內容,兼涉國際金融及稅收的相關法律知識為補充,以保證學習本門課程過程中內容的完整性、邏輯性,并保證詳略得當,重點突出。
2.強化所授知識的系統性、邏輯性,提高學生的理解、識記能力。
根據學生的特質進行有針對性的教學,是自古以來我國教學的優良傳統,即所謂的“有教無類,因材施教”。而要實現這一目標就必須根據學生的本身特質和自身需求進行有針對性的教育。結合當前大學生普遍存在的機械記憶力差而邏輯記憶力強的識記特點,我們需要強調教學內容的系統性與邏輯性,強調《國際商法》知識與其以往所學《世界經濟》、《經濟法》等課程的聯系,使其通過已掌握的知識,聯系學習掌握新知識,以充分發揮大學生的優勢,提高自身的學習效果。
3.多管齊下,綜合運用各種教學手段,以求使學生達到最佳的學習效果。
傳統的教學是從概念出發,先特點、再原則、再應用等,信息量有限,且形式呆板,很難激發學生的學習興趣。如果在教學中將其與資源豐富、形式多樣的“多媒體教學”“、網絡教學”結合起來,充分利用多媒體視頻、音頻及圖表等內容鮮活豐富、信息量大的優點,即可使相關基礎技能課程的教學在相當程度上減輕枯燥、乏味的狀態。如果將“案例教學法”引入課堂教學,通過一個個活生生的案例,可以使學生切實了解所學知識的應用價值。繼而,如果再將“參與式教學法”、“角色演練法”以及“研討式教學法”等新式教學方法引入,通過學生結合案例進行角色扮演、角色互換等方式,親身參與到相關案例中去,互相研討案件的處理思路與應對、解決辦法,更會強化學生對相關知識及應用的感性認識與理性認識,增強學生的理解、掌握及應用能力。
4.充分利用信息化手段,大幅度提升《國際商法》的教學效果與功用。