時間：2023-03-25 11:24:50
序論：在您撰寫公司立法論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
澳門意義上的公司法是在1553年葡萄牙人進入澳門之后出現的。葡萄牙的商法，尤其是公司法是汲取了法國商法典的精髓，而更多地是受到德國商法典的。葡萄牙于1888年8月23日在政府公報上正式公布《葡萄牙商法典》,1894年6月20日，該商法典延伸到澳門適用，直至1999年新的商法典頒布。1901年4月13日葡萄牙在政府公報公布《有限公司法》，并于1906年將其延伸到澳門適用。該法取代了《商法典》中有關公司的部分內容，從概念、內容與結構諸方面講，它都直接受到德國1892年4月20日頒布的《有限公司法》的影響。正如該法律的立法動議中所說的：將要提出的立法草案，參照已頒布的德國有限公司法律制訂。實際上，“有限責任公司”這概念本身，就是葡萄牙（包括世界大部分國家）從德國那里接受而來。當然許多人認為在這一時期的澳門公司法主要是指1888年《葡萄牙商法典》和1901年《有限公司法》。
以后,除了一部分澳門本地立法機關制定的有關商業活動的法律規范外，澳門公司法沒有多大的。葡萄牙1901年的舊公司法也已于1986年被新的《商業公司法典》所取代。但葡萄牙這個新的《商業公司法典》并沒有延伸到澳門適用。以后葡萄牙還根據歐盟法指令及新形勢作了很多修改。雖然自1987年以來，澳門法律的本地化已成為澳門過渡期最重要的任務之一，而且中葡雙方均為澳門法制建設做了大量的工作，但調整澳門公司的法律仍然是1888年葡萄牙《商法典》和《有限公司法》。澳門公司法近一百年卻沒有多大的發展。在這種情況下，澳門政府于1989年6月正式委托葡萄牙里斯本大學商法學教授若賽·利貝羅（JoseAutonioPintoRibeiro）博士起草新的公司法。1990年1月完成初稿，1991年初開始收集意見，1992年利貝羅教授再次來澳征詢意見。澳門公司法在結構上大體參照1888年葡萄牙《商法典》和1986年《商業公司法典》的模式。葡萄牙《商法典》和《商業公司法典》受德國影響的痕跡仍然明顯，同時還直接參照并借鑒了西班牙、法國、日本及香港與的現行公司法例。最后，在葡國專家（比如：Prof.AugustoTeixeiraCarcia）的支持與幫助下,不但出臺了澳門的公司法還制定了澳門的商法典，澳門的公司法也被并入商法典。
實踐上，公司法中的無限公司（澳門的獨資商行Comercianteemnomeindividual與其相似）、兩合公司（澳門的合資公司Sociedadeemcomandita與其相似）由于澳門的形態，往往并沒有多少人使用到這種法律形式。股份有限公司也不多。但是人一人有限責任公司(SociedadeUnipessoalLimitada)卻大量存在。
澳門一人公司的立法是澳門經濟發展的需要。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。中小公司有著大公司無法比擬的靈活性和適應性。降低個人主的投資風險使其避免因一次經營失敗而傾家蕩產，是一人公司的出現的原因。其次，羅馬法認為“三人是社團成立的要件，而不是存續要件，所以即使減少到一人，社團還是可以存在”。這表明，存續形態的一人公司在大陸法的發源地法中有他存在的法律上與經濟上的理由。所以，澳門與大多數大陸法國家一樣，在立法上采用了一人有限公司法，并在商法典的第390-392條及第12條、27條、213條規定了一人公司的權利與義務。
2、形式上的一人有限責任公司與實質上的一人有限責任公司
就澳門的一人公司的法定概念而言，實際上僅限于自然人一人有限責任公司的范圍，不包括一人股份有限公司（澳門股份有限公司至少需要3名股東才能設立）。由于澳門對一人公司有了法律的規定，因而在多數情況下也排除了實質上的一人公司存在的必要性。但是就學理而言，還是有必要結合澳門法律規定對形式上的一人公司與實質上的一人公司的概念先加以歸納：
一人公司(one-mancompanyorone-membercompany)德文稱為Einmann-,Einpersonen-Gesellschaft,葡文稱為SociedadeUnipessoalLimitada(葡文澳門商法典第390條)。系指公司成立以后，公司的出資或股份由股東一人所有，并由該股東持有公司全部出資或所有股份的有限責任公司。其中的“一人”不但是指任何自然人，而且也指法人或多人共同持有全部出資或所有股份。在澳門僅有自然人一人有限責任公司，沒有法人或多人共同持有全部出資或所有股份的一人有限責任公司。澳門商法典第三百九十條第一款規范了這種自然人一人有限責任公司：“任何自然人得設立有限公司，其公司資本以獨一股構成，且在公司設立時僅以其為唯一之權利人”。第二款規定：“本節之規定適用於仍維持一名股東之原為一人公司之有限公司，以及適用於在九十日內仍未重新設立多名股東而後來轉為一人公司之有限公司”。從澳門商法典第三百九十條上看，形式上的自然人一人有限責任公司的出資額或股份均僅為一個股東持有的狀況，它并沒有反對實質上的一人有限責任公司。實際上，由于對一人公司有了法律的規定，因而在多數情況下也排除了實質上的一人公司存在的必要性。實質上的一人有限責任公司是指在形式上股東為復數，而實質上公司的真正股東只有一人，其余股東僅為持有最低股份的掛名股東。實質上的一人有限責任公司是在法律不允許一人公司設立或存在時，為了同時滿足法律規定及設立人的需要而產生的。
比較有爭議的，或是作為一人有限公司的特別情形的是“無人責任有限公司”（德文稱謂“Keinmann-GmbH”）。對此在德國與葡國法學已有論及。但是澳門本地法學目前稀有論及。
二、一人公司在法學理論與實踐上的利弊
了解了一人有限責任公司的立法背景與概念，不等于完全了解了一人公司在法學理論與實踐上的利弊，所以必須對一人公司在法學理論與實踐上的利弊做一掃描，以便更好地理解西方國家一人公司的立法目的及澳門一人公司法相應的立法建議：
1、一人公司在法律關系中產生缺陷的可能性
由于一人公司之“所有”與“經營”多數是不分離的，復數股東之間的相互制約機制無法發生作用，投入公司的財產是否與股東分離難以考察，且一人公司通常都是股東直接經營公司，而股東同時又享有有限責任特權，這違背了一般公司股東享有有限責任所必須遵守的分離原則（“無支配即無責任”）。而且公司的唯一股東因可以直接控制公司，則不免任意以不當或不當目的將公司財產轉移于自己或他人，公司的獨立人格令人懷疑，這種公司形態為股東濫用公司人格，損害債權人的利益提供了機會。一些法學家認為，法人制度會因此而導致破產。如果說公司股東以放棄其出資的所有權和公司的經營權換回債權人對其承擔有限責任的容忍的話，那么除了事后的司法判例式的介入之外，法律如何能事前防止一人公司的股東能放棄其出資的所有權和公司的經營權呢？
實際上，一人公司往往為股東牟取法外利益提供了方便。比如1897年英國衡平法院對Salomonv.Salomon&Co.,Ltd.一案作出的判決。Salomon是一個多年從事皮靴業務的商人。1892年他決定將他擁有的靴店賣給了有他本人組建的公司，以享有有限責任的優惠。靴店的轉讓價格為39000英鎊。作為對價，公司發行了每股1英鎊的股份20007股，除他的妻子和其五個孩子各擁有1股外，Salomon本人擁有20001股（顯然，Salomon的妻子和其五個孩子只是名義股東，目的是達到當時法律規定的最低股東人數）。此外，公司還以其所有資產作擔保向Salomon發行了10000英鎊的債券，其余差額用現金支付。但公司很快陷入困境，一年后公司進行清算，其資產若清償Salomon有擔保的債券，則公司的其他無擔保債權人7000英鎊的債權就一無所獲。無擔保債權人聲稱，Salomon和其公司實際上是同一人，因而公司不可能欠他10000英鎊的債，公司資產應該用來償還這些無擔保債權人的債。
此外，復數的一人公司形式往往也被濫用。自然人會設立復數的一人公司，或一人公司再行設立一人公司。我認為：如法律不禁止一人公司，那么對于使用“誠實股東”（BonaFideShareholder）和不“誠實股東”的手段來規避最低股東數法律的人就沒有意義了。但是對于禁止自然人設立復數的一人公司，或禁止一人公司再行設立一人公司的國家（比如法國商事公司法第36條第2款）而言，防止“非誠實一人公司”的產生在法律上仍有意義。但股份有限公司也可因股份自由轉讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。
最后，一人公司會在無股東的情況下經營業務。由于無股東，即無公司表意機構，一人公司的存續是不可能了。而在此時，如無股東一人公司還以一人公司的外殼存在，對法律交往的明晰不利。
2、一人公司在法律關系中產生優勢的跡象
對于投資者而言，享有有限責任特權來限制風險，從而鼓勵他獲得沒有上限的利潤，這是投資者投資前往往選擇的公司形式。目前，中小公司與企業日益成為推動經濟發展的動力，同時他們也日益希望按公平競爭的理念享有有限責任特權來限制風險。市場的發展也顯示了一人公司必然性與優點。雖然法律可以不規定一人公司的設立和存續，但實質意義之一人公司卻無法禁止。因此，法律在市場經濟發展中必須采取主動。對此在一人公司法理論上比較有所說服力的是：認為公司是以股東出資形成的公司財產對債權人負責，有限責任已從股東有限責任轉為物的有限責任，所以只要一人公司擁有獨立于股東的財產，其就擁有獨立的權利能力。但是，法人格具有那些內容，在何種情況下承認法人格是由立法政策決定的，從而部分（雖然有些無理）解釋了為何獨立財產不能使無限公司股東享有有限責任的。實際上，我推測為何獨立財產不能使無限公司股東享有有限責任的問題是股東的選擇權利，目的也是為了經營上的不同理念。法律必須給經營者自由選擇經營上的理念與風險。
三、歐美主要國家在立法與司法上對一人公司的修正
了解了一人有限責任公司的概念與立法背景以及一人公司在法學理論與實踐上的利弊，那么一人公司的立法與司法問題才可以揆情度理了，但是在此之前我們必須作一下一人公司的立法與司法的比較，因為從比較法的角度去觀察,并且假設排除對國內法典的注釋的觀點，那么世界上所有法學家所面臨的問題是沒有國境線的，是相似的。然而實際的法律問題卻有多種不同的解決方法，這些方法又有不同的價值基礎，這些建立在不同價值基礎以及不同的立法技術上的方法，均儲存在世界各國的“法律答案庫”中。在研究本國法的同時再觀察并外國法，則能獲得較為全面而適當的法律答案，尤其是能對本國法所用的解決問題的方法保持一種批判的距離。這種距離感往往能擴大解決問題的精神視野與相信本國法的相對性。由于歐盟各國在這個問題上各有特點，所以分為歐盟及幾國在立法上對一人公司的修正與英美美國在司法上對一人公司法的修訂兩點上加以闡述：
1、歐盟各國在立法上對一人公司的監督的主要措施
歐盟在公司法第12號指令規定：各成員國在協調與公司集團有關的成員國法律時，可以針對以下情況規定特別條款或者制裁：1）同一自然人是數家一人公司的惟一股東；2）一人公司或者其他法人是一家公司的惟一股東。此外，由于一家公司的全部股份轉歸一人單獨持有而變成一人公司時，這一事實與惟一股東的身份必須在檔案中載明，或者在《第68／151／EEC號指令》第三條第1項和第2項規定的登記簿中載明，或者在由公司保管、并接受公眾查詢的登記簿中載明。在一人公司的惟一股東行使股東大會權力時及作出相應決議時，應當載于股東會議記錄中或者須以書面形式起草決議。一人公司的惟一股東在代表公司與自己訂立合同時，應當載于記錄中或者須以書面形式起草決議。各成員國不必把前項規定適用于在正常條件下開展的日常營業活動。如果成員國許可本指令第二十一條界定的一人公司適用于股份有限公司的情形，應當適用本指令。如果成員國的立法規定，個人企業家可以設立企業，而且該企業的債務責任限于其投人特定活動的某一數額，只要立法對這種企業規定的保護措施相當于本指令或者任何適用于本指令第一條所稱公司的其他歐共體立法所規定的保護措施，那么，該成員國不必許可設立一人公司。
除了歐盟公司法指令外，在大陸法國家往往適用公司法人格否認法理（disregardofcorporatepersonality），既有立法規定，也有司法判例理論。歐盟各國對一人公司進行監督的主要措施有：
a)就一人公司的財務進行監督及在特定情況下承擔個人責任而言，德國在有限責任公司法第19條（基本出資的繳納）第4款規定：在公司登入商業登記簿之后3年內，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應在出資額集中后3個月內，繳足全部金錢出資，或對尚未支付的金額向公司提供擔保，或將一部分出資額轉讓給第三人。在德國有限責任公司法第35條（董事代表）第4款規定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時為公司的單獨董事的，對于其與公司實施的法律行為，適用《民法典》第181條（第181條規定：不經被人許可，人不得以被人的名義與自己或者作為第三人的人采取法律行為，但該法律行為系專為清償債務的除外）的規定。該名股東與其所代表的公司之間實施的法律行為，即使其非為單獨董事，仍應在法律行為實施后不遲延地列入筆錄。在德國有限責任公司法第48條（股東大會）第3款規定：公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。
b)就在特定情況下股東承擔個人責任而言，德國有“直索”理倫（Durchgriff），“即在特別例外的情況下，法院可不考慮有限責任公司的形式上的法人格，并因而徑直向背后的一人股東追索”。這主要是基于誠實信用的原則，特別是基于股東的私人財產與公司的財產的混同的考慮。以往，德國往往將“稻草人”這個事實構成作為可“直索”的教學案例，但從公司法容許一人公司成立以后，僅在特別情況下可以使用“直索”理論。再如意大利民法典規定，當股份公司或有限責任公司無清償能力的情況下，對公司在全部股票或股份為一人所有的期間內發生的債務，該一人股東承擔無限責任。
c)就禁止濫設一人公司而言，法國商事公司法第36條第2款（1985年7月11日第85—697號法律）規定：“一個自然人只得成為一個有限責任公司的一人股東。一個有限責任公司不得成為另一個由一人組成的有限責任公司的一人股東。違背前款規定的，一切有關的人可要求解散非法組成的公司。如該非法因素是因擁有一人以上股東的公司的全部股份歸集于一人之手所造成的，則不得在股份匯集于一人之手后不到一年的時間里提出解散公司的要求。在所有情況下，法庭可給予最長六個月的期限以依法糾正非法狀態。如于法庭進行實質審理之日已依法進行糾正，法庭不得判決解散公司”。
2、美國（包括英國）在司法上對一人公司法的修正
由于適用公司法人格否認法理的情況往往集中出現在一人公司、母子公司（適用于母子公司還有深石原則）與家族企業中，所以須在此對揭開法人面紗做一簡述：在法人格只不過徒具形式或者為回避法律的適用而濫用時，對法人格的認可并不符合法人格的本來目的，因而就產生否定法人格的必要?！盨anborn法官這樣說道：“就一般規則而言，公司應該被看作法人而具有獨立的人格，除非有足夠的相反的理由出現；然而公司的法人特征如被用于損害公共利益，證明違法行為合理，保護詐欺或者替犯罪辯護時，法律將視公司為多人的聯合?！?/p>
那么濫用公司人格的情形有哪幾種呢？主要以下幾種：
1.法律形式的濫用或非法行為（illegality）;
2.公司的投資不足;
3.或工具（控制過嚴）或傀儡公司（dummycorporation）;
4.經濟整體理論(EconomicUnitory)等等。
其中以為根據來揭開法人面紗(PiercingtheCorporateVeil)，在美國比較常見，即當某個法人實體表現為其主要股東的“工具”（instrumentality）或“化身”（alterego，shell）時，根據的概念而否認有限責任。美國法院通常使用“化身說”，但對此并沒有統一的權威的解釋。
3、小結
歐盟各國在立法上對一人公司的修正是對一人公司的事前規定，而美國在司法上通過適用公司法人格否認法理而對一人公司法的修正屬于事后規制。
但實際上，在德國也有事后司法規制的情況，也即“直索”理論（Durchgriff）。
四、對澳門一人公司法的立法與司法思考
1、立法上可以考慮增加的與理由
第一、一人公司法在將來可以考慮將公司法（包括一人公司法）從現有的商法典中分出來，獨立成為《商業公司法典》
如前所述，自18世紀末和19世紀以來，在法國、德國的帶領下，在世界范圍內出現了商法法典化的熱潮。但隨著、技術的迅速，人們生活水平的提高，國內外貿易的發展，商事法為適應這些新的發展要求，也不斷地進行變革。其中，最重要的變革是：一、是在法典化的基礎上出現了分別制定各種商事特別法的趨勢。如不論是大陸法或英美法國家，差不多都分別制定了有限責任公司法與股份公司法、商業登記法、票據法、破產法、擔保法等眾多的商事特別法。從而使商法出現了分專劃細的新局面，有許多國家的商法典只具有象征性的商事通則。二、商法體系的這種變化還體現在更為專業化。如票據制度中的背書轉讓制度、票據的格式要求以及資金劃撥的發展；再如公司股票上市制度中的復雜的程序，內容詳盡的各種文件都體現了商事關系已經蘊含了更多的技術性、專業性的內容。因此，對于市場經濟比較發達的國家與地區一部商法典已無法接納眾多的內容。因此，澳門將會隨著經濟的不斷發展，在將來（而不是馬上）某個時候開始讓作出前瞻性的決定。
第二、一人公司法規定可以出現在股份公司法中
，澳門中小公司與日益成為推動經濟發展的動力。在澳門，一人股東持股的有限公司有90%以上。市場的發展也顯示了一人公司必然性與優點。由于一個人有可能會在不同行業之中進行投資，如只允許其設立一個一人有限公司，亦有可能抑制其向其他行業投資的意愿，徒增掛名股東而規避法律。因而，設立復數的一人公司，或一人公司再行設立一人公司是禁止不了的。因為公司可因股份自由轉讓而使公司全部股份集中于一人之手，然后可用設立不“誠實股東”與“誠實股東”（BonaFideShareholder）的辦法規避法律。與其對一人公司采取“封堵”的辦法，不如對其循循善誘。此外，股份有限公司也可因股份自由轉讓而使公司全部股份集中于一人之手，并通過掛名股東方式來規避法律，因而按德國股份有限公司法第2條與第28條，德國并不禁止一人的股份有限公司。對此，澳門商法典可以加以考慮。
第三、對一人公司還需做下列法律上的限制
除了澳門商法典的390-392條和第12條、27條和213條的相關規定外，可以在討論之后，按歐盟在公司法第12號指令與德國的相關規定考慮能否增加與修改一些規定：
可規定在公司登入商業登記簿之后3年內，全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應在出資額集中后3個月內，繳足全部金錢出資，或對尚未支付的金額向公司提供擔保，或將一部分出資額轉讓給第三人。如公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手，并且該名股東同時為公司的單獨董事的，對于其與公司實施的法律行為，適用《澳門民法典》第254，261，262條的規定。該名股東與其所代表的公司之間實施的法律行為，即使其非為單獨董事，仍應在法律行為實施后不遲延地列入筆錄。公司的全部出資額集中于一名股東之手，或集中于一名股東和公司之手的，該名股東應在決議后不遲延地作成筆錄并簽署。
但不必禁止一個自然人只得成為一個有限責任公司的一人股東，不必禁止一個有限責任公司不得成為另一個由一人組成的有限責任公司的一人股東。因為在實際上是無法禁止的?；谏鲜鲆呀浾撌龅睦碛?，可以對此作出一些特別的規定。
以上僅為初步建議，有待本人修改及同行進一步的批評與論證。
2、司法上可考慮引入的與實踐
縱觀目前世界立法趨勢，盡管公司設立條件日益寬松，但是為保證公司宗旨的“純潔性”，揚其長，避其短，各國都從實體及程序方面正面規定了公司的設立條件，實體方面諸如公司的資本條件、股東條件、章程條件及經營目的條件等；程序方面如公司章程的簽字、章程簽字的見證①、公司名稱的字樣、資本的募集程序以及申請登記程序等。違反上述正面條件的瑕疵設立行為則相應體現為出資瑕疵、股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、設立目的瑕疵及程序瑕疵等。對這些設立瑕疵，大陸法系和英美法系主要國家幾乎均從反面規定了救濟途徑與救濟方式。究其原因，構建公司瑕疵設立制度具有如下意義：
(一)瑕疵設立制度是商組織法定原則的邏輯延伸
為了商事關系的穩定與統一，在促進交易效率的同時保障交易安全，各國多以強行法方式對商主體予以嚴格規制，包括商主體的存在類型、生死存亡、運行變更及上述內容的公示等等。公司組織如何設立存在、瑕疵設立時公司人格是否依然有效、瑕疵公司登記的公示效力是否因此受影響，以及瑕疵公司可否不經公權力機關宣告公示而直接喪失人格(或者設立無效)等等問題，則是商主體法定原則的邏輯延伸。在法定原則的框架下，我們不可能撇開法律規范，以個體的“意思自治”方式回答上述問題。正是因為如此，法律傳統迥異的大陸法系與英美法系，雖路徑不同，但卻殊途同歸地對瑕疵設立予以了法律規制，最終是使瑕疵設立公司需要面對的幾乎所有問題有章可循，脈絡清晰。那些認為在公司注冊資本最低限額日漸放寬(甚至取消)的今天，對設立瑕疵已無必要理會的觀點忽略了公司的本質屬性要求，會最終淪為公司虛無主義的境地。其后果必然是公司出入市場如人無人之境，股東無節制享受有限責任豁免，利害關系人期待利益漂浮不定甚至利益受損。我們應該糾結的不應是“要不要構建瑕疵設立制度”，而應是“如何認識不同設立瑕疵”以及“構建怎樣的瑕疵設立制度”。
(二)瑕疵設立制度是保障公司利害關系
人的現實需要統一明確地識別公司設立瑕疵、可預見的知悉瑕疵設立的效力及相關后果，追究瑕疵過錯人的個人責任或者通過其他制度矯正的方式實現沒有瑕疵的狀態，也是保障公司利害關系人的現實需要。公司利害關系人無不以公司的誠實設立及運營為期待利益的依托：認股人以公司發起人規范設立為期許；公司債權人以公司所示外觀真實可信為交易基礎；公司雇員希望公司根基穩健、健康長效運作；社會則期許公司目的正當、合規運作，為社會增益。但是如果一個設立存在瑕疵的公司則使得這一切期許都變得漂浮不定甚至使利害關系人實際受損，若不對設立瑕疵予以適當否定性評價或者以責任制度予以強制，公司正面規定的系列設立條件則可能形同虛設，并誘發道德風險。例如認股人出資后發現公司發起人設立行為存在嚴重瑕疵，此瑕疵并非為公法之違反，不能經由行政糾錯或者行政處罰方式予以救濟；商組織法定原則又決定了當事人不能直接以民事法律行為意思自治原理訴請撤銷公司登記或者請求確認公司設立無效②。此時若公司法無明確指引，認股人則可能陷于救濟不能的漩渦。同樣，在公司設立旨在損害特定債權人的場合，該債權人能否以民法原理訴請撤銷公司(但會害及其他信賴公司已登記成立的利害關系人)同樣需要立法明確③。總結各國對公司設立瑕疵的各種規定，無不滲透著對利害關系人的深刻關切；甚至可以說，瑕疵設立制度就是為保障利害關系人而生。
(三)僅對公司設立予以事前規制明顯不足
各國對公司設立的正當性都進行了規制。規制方式主要有事前規制與事后規制。所謂事前規制是通過嚴格的設立條件與實質審查程序，期許把公司設立瑕疵扼殺在搖籃中。事后規制則是對瑕疵設立公司建立系統的補正與救濟制度。公司設立的事前規制以嚴格的公司設立條件制度與實質審查制度相結合為背景，但是縱高墻電網、壁壘森嚴也不能讓膽大妄為之徒望而止步，事后規制的意義正是在此。甚至某種意義上說，減弱對公司設立條件的事前規制，建立高效適宜的瑕疵設立事后規制體系恰恰更能在鼓勵投資、促進效率的同時，敦促責任人謹守誠信與公平，回到公司制度誕生的初旨④。鑒于我國市場及法治發展程度相對較低、誠信理念缺失及權力尋租常態化等原因，公司設立事前規制常常更是顯得捉襟見肘，加強事后規制在我國尤顯必要。并且林林總總的瑕疵設立實踐也清楚地告訴了我們僅僅事前規制難實現規范目的，從國際來看，各國或地區公司法和證券法的發展逐漸呈現出一種放松管制、鼓勵投資的態勢，事前規制方式也日益失去了其賴以存在的基礎，逐漸被各國或地區公司法所摒棄，目前各國或地區的公司法對瑕疵設立的處理主要采用事后規制的方式。
二、國外及港澳臺地區公司瑕疵設立制度探析
如前所述，世界各國多以不同形式建立了公司設立瑕疵制度，這些看似紛繁復雜、各不相同的制度實則包含著共同的規制理念與調整線索。具體而言，有下列脈絡可循：
(一)維持公司設立登記的公信力
對設立瑕疵首先予以補正基于對公司登記及公示信賴的保護，現代各國立法的首要理念殊途同歸地體現在：通過補正公司設立瑕疵，盡量維護公司登記公信力，穩定既有法律關系。至于瑕疵補正方式大陸法系與英美法系則各不相同，在英美法系，公司一旦獲得注冊登記，則視為對公司設立瑕疵的自動矯正，公司的瑕疵被修復，公司設立證書作為公司合法有效成立的結論性證據，具有絕對的公信力(因此該模式又被稱為“結論性證書規則”模式)。英國、美國、澳大利亞、加拿大及我國香港地區，均有類似明確規定。英國1862年的《公司法》便確立了結論性證書規則(該規則隨后一直得以貫徹)，該法規定：“由公司注冊登記機關所頒發的任何公司設立證書都具有這樣的確定性的證明作用，即該法就有關注冊登記方面所規定的要件均得到滿足?！弊鳛槭痉斗?，美國《修正標準商事公司法》第2．03條也規定：“公司設立證書確定性地證明，公司發起人在公司設立之前已經符合公司法所規定的所有條件和程序要件?！盻3在大陸法系，則是通過訴前或者訴中矯正的方式對設立瑕疵予以救濟。所謂訴前矯正指立法廣泛賦予瑕疵公司自行矯正的權利，若瑕疵被自行矯正，則公司不得被宣告設立無效或者被撤銷。如德國《股份公司法》第276條規定：“有關企業經營范圍方面的規定的缺陷，可以在遵守法律和章程的有關規定的情況下，通過修改章程予以彌補?！币獯罄睹穹ǖ洹返?332條第3款也規定：“在通過變更設立文件消除無效原因的情況下，不得作出(公司設立)無效宣告?！贝送?，就設立瑕疵有訴權的當事人也有權在前要求公司消除瑕疵，只有限期未消除的，當事人才能提訟。例如德國《股份公司法》第275條第2款規定：“如果可以根據第276條之規定對缺陷加以彌補，那么只有公司在3個月內未能滿足此項要求時，才能被提訟”。所謂訴中矯正方式則是指法院受理瑕疵設立之訴后，在判決宣告設立無效或者撤銷公司登記之前可要求公司更正瑕疵，瑕疵被更正者，無效(或者撤銷理由)喪失，公司人格復原到完善狀態，公司登記效力繼續維持。如法國《商事公司法》第362條也規定：“當(公司)無效的原因在一審法庭進行實質審理之日不存在時，無效之訴終止，但無效是由于公司宗旨不合法的除外?！薄斗▏淌鹿痉ā返?86條規定，法院在受理撤銷公司之訴或無效之訴時，可依職權確定一個期限為公司糾正無效原因之用，法庭不得在書送達之日起兩個月內作出撤銷公司的判決或宣告公司無效。
(二)強調瑕疵責任人的個人責任
維護瑕疵公司的登記公信力，允許對瑕疵予以補正旨在保護交易安全。但公司設立證書或者瑕疵補正并不能使事先的違法行為合法化，對公司瑕疵有過錯的行為人仍必須對其過錯買單。這在英美法系體現得尤為鮮明，如前所述，英美法系多采“結論性證據”規則，瑕疵設立公司原則有效，對公司設立瑕疵的預防與救濟主要是通過對行為人課以嚴格的民事責任乃至刑事責任來實現。因此公司設立并不會因為結論性證據規則的適用而變得恣意妄為，無所約束。如美國《統一有限責任公司法》第209條規定：“如果本法授權或要求申報的記錄所載內容失實，因為信賴該失實記錄而遭受損失的人可以從簽署該申報記錄者或被指使代表其簽署記錄，且在簽署時明知該記錄失實的人獲得賠償?！倍绹妒痉渡虡I公司法》則進一步規定：“一個人如果有意在一個文件上簽署而他明知該文件的某些實質性方面是有錯誤的并且明知這一文件是用來送交州務長官的，則該人便構成犯罪。”類似地，香港《公司條例》第349條規定：“任何人如在本條例的任何條文所規定提交或為施行本條例的任何條文而必須提交的申請表、報告書、證明書、資產負債表或其他文件內，故意作出一項在要項上屬虛假的陳述而又明知該項陳述是虛假的，該人即屬犯罪，一經定罪，可處罰款及監禁?！迸c英美法系維護公司設立效力同時以強化過錯人個人責任方式來規制瑕疵設立不同，大陸法系原則上對設立瑕疵不予認同，設立瑕疵必須以實質補正的方式予以救濟，不能補正者或者到期不補正者則以司法或者行政方式予以否定設立效力，同時根據瑕疵類型不同及程度深淺追究行為人相應責任，因此鮮有如英美法系直接以“一刀切”方式規定行為人過錯賠償乃至刑事責任者。行為人的個人責任散落在不同瑕疵場合，或者承擔補充出資責任、或者被取消認股資格、或者從公司中除名等等。以臺灣地區現行公司法第九條規定為例①，該條規定了出資瑕疵及公司設立文書偽造變造瑕疵，但是卻僅出資瑕疵可以補正并且也僅在此種情形，可追究公司負責人與股東對公司或者第三人的連帶民事賠償責任，以及公司負責人的刑事責任，公司文書的偽造變造瑕疵過錯人則不擔責。
(三)對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式否認設立效力
所謂“對法定嚴重瑕疵，則以司法或者行政模式予以否認”包含兩層含義：一是指盡管維持登記是各國初衷，但對嚴重瑕疵者也并不姑息，公司設立效力可能因此被否定。二是指否定瑕疵設立效力的途徑有且只有兩種：司法判決方式與行政否定(含司法命令)方式。在法定原則的框架下，已經登記的公司非經公權力機構確定，任何人不得否定公司設立(即便瑕疵設立)效力。司法否認模式是指對不能補正(或者不補正)之法定嚴重瑕疵，由利害關系人訴請法院判決公司設立無效或者撤銷公司登記。司法否認模式主要存在于大陸法系國家及地區中，但有的國家(或地區)只規定了設立無效之訴，如德國、法國、意大利以及歐盟等；有的國家(或地區)則區別公司及瑕疵類型在立法中規定了設立無效與撤銷兩種訴，如韓國、日本及我國澳門地區。設立無效與撤銷之訴并存的國家(地區)對資合公司的法定瑕疵多規定只能訴請設立無效；對人合公司的法定瑕疵，則視瑕疵為客觀性瑕疵還是主觀性瑕疵，選擇提起無效之訴或者設立撤銷之訴②。所謂行政否認模式，則是指對不能補正或者不補正的法定嚴重瑕疵(多是違反公法的設立瑕疵)，由登記行政機關依職權予以行政撤銷，或者由法院以司法命令方式強制解散公司。司法命令方式解散公司不同于司法判決方式解散公司，前者屬于違反公法的行政解散范疇，后者屬于私權救濟范疇，如公司僵局時的司法判決解散。將司法命令方式解散公司納入行政否認模式范疇并非筆者首創。。，其合理性在登記機構即為注冊法院時尤為明顯，故本文統一以行政方式囊括瑕疵設立的司法命令解散情形。1．英美法系多以“司法命令”方式強制解散瑕疵嚴重公司英美法系之設立證書視為對瑕疵的自動補正，除了判決行為人承擔個人責任，鮮有司法判決公司設立無效或者判決公司設立撤銷的案例。所以研究者常常認為在英美法系，設立瑕疵除了導致個人責任外，對公司人格的存續概無影響。論者常常忽略在瑕疵嚴重的場合，應公權力機構或者任何利害關系人的請求，法院可以司法命令方式強制解散公司。這些嚴重瑕疵，包括但不限于如公司設立目的違法(如賭博或者作為其他違法工具)，工會組織被注冊為公司，以及公司對于其要遵照執行的組織章程系通過虛假手段取得等等⑧。加拿大在此問題上的規定最為直觀，根據其《商業公司法》第19條規定，公司設立證書的結論性證據規則有兩種例外情況：(1)如署長簽發給公司的證書存在錯誤，根據署長的要求，公司董事或者股東應當通過相關決議并向署長送報依本法所需的文件，以及采取署長合理要求的其他措施。署長還可以要求將證書交回，并簽發一份業已更正的證書。(2)如設立人通過不實陳述騙取本法中的任何證書(含設立證書)，署長或其他任何利害關系人可向法院提出解散公司的申請，若法院下達解散命令，則署長應頒發解散證書[。2．大陸法系多區別瑕疵類型予以司法否定或者行政否定在大陸法系，因為貫徹嚴格的公司設立準則主義，公司設立瑕疵嚴重者可能會被法院判決設立無效或者設立撤銷。同時，行政撤銷(或者司法命令解散)在這些國家或地區也并不因為司法否定模式的存在而被廢止。相反，二者并行不悖，各司其職，根據對二者適用情形的比較，筆者認為二者并行的正當性依據與分工基礎在于公司設立行為的復合性。公司設立系一系列行為的綜合，其中既有平等主體間的諸如簽訂發起人協議、共同出資、制定章程及組建公司組織機構等民事行為；也有縱向主體之間的公司設立申請及登記等行為。其中設立行為若屬私法之違反，平等主體之間發生爭訟者，則經由法院以民商法法理及規定判決公司設立無效(或者公司設立撤銷)。反之，若瑕疵系違反行政法等公法之規定，損害公司登記的權威性及社會公共利益，則可由行政機關依職權直接撤銷公司登記，或者經由法院以司法命令方式解散；或者以司法決定，行政配合撤銷登記的方式取消公司登記效力。德國是以“司法判決”瑕疵公司設立無效與以“司法命令”解散瑕疵公司并用的典型國家。依照德國《聯邦德國股份公司法》的規定：股份公司如果公司章程中沒有包含有關基本資本的數額或企業經營對象的規定，或章程中有關經營對象的規定無效，那么任何股東、董事會、監事會及其成員都可以就公司被宣告無效而向法院提訟?！兜聡邢挢熑喂尽芬惨幎ǎ河邢挢熑喂镜墓竞贤舨话P于股本數額或關于經營對象的規定，或公司合同關于經營對象的規定無效的，任何一名股東、董事、監事也均可以訴之途徑申請法院宣告公司設立無效。在允許利害關系人提出民事訴訟，訴請判決公司設立無效的同時，德國法院也可以根據《有關自愿管轄權事項的法律》相關規定，依職權注銷登記，如注冊法官發現已登記公司的公司合同存在設立瑕疵情形，注冊法官必須要求公司予以更正。如果沒有更正，就必須依法解散公司。這種司法判決與行政命令并處的方式在大陸法系的韓國、日本及我國澳門地區也有充分體現。他們在允許利害關系人為私權救濟區別公司及瑕疵類型提起設立無效之訴或者撤銷之訴的同時，若公司是基于非法目的設立或者其他有違公共利益的情況，無法允許公司存在時，法院可依公權力機構、股東、債權人及其他利害關系人的申請或者依職權，命令解散瑕疵設立公司。3．臺灣地區設立瑕疵單一行政否認模式與英美法系與大陸法系均不同，臺灣設置了獨特的設立瑕疵單一行政撤銷模式。在臺灣，公司瑕疵設立是通過中央主管機關進行行政處理的，且瑕疵范圍較窄。根據前述公司法第九條的規定可知臺灣地區公司法只規定了兩大類設立瑕疵：一是出資瑕疵；二是公司設立或者其他登記事項文書有偽造、變造瑕疵。對這兩類瑕疵，均未規定利害關系人可據此直接提起無效之訴或撤銷之訴。僅在瑕疵經裁判確定后，由代表公益的檢察機關通知中央主管機關予以行政撤銷。臺灣的公司瑕疵制度可謂獨樹一幟，其系統性與科學性有待進一步研究。筆者在此作簡單介紹在于盡量全面展示不同瑕疵設立制度概貌，為構建我國公司瑕疵設立制度提供參考，同時證明行政否定模式基本是大陸法系與英美法系國家的共識，并未如有的學者所言除了臺灣，并無公司設立瑕疵行政否認模式。
(四)司法否認模式下設立無效判決皆屬形成判決，而非確認判決
縱覽允許提起瑕疵設立無效之訴的大陸法系國家或者地區，瑕疵無效之訴均表現出與民事行為無效之訴迥異的特征，即公司設立無效之訴是形成之訴而非確認之訴。與民事行為無效即自始、當然、確定無效的法理一致，民事行為無效之訴可由任何人、在任何時間向法院提起，由法院對無效狀態予以確認；同時民事行為的無效不因時間經過或者事后補救而改變性質。而公司設立無效卻必須經由法定利害關系人(而非任何人)、在確定的時間范圍內(除斥期間)經由法院裁判方自此向后無效，甚至法院判決前還可通過補正瑕疵使公司人格完備。以德國為例，其《股份公司法》第275條明確規定，只有公司股東、董事、監事，在公司登記注冊后三年內提起無效之訴。韓國《商法典》第552條第1款則規定：“關于公司設立的無效，限于社員、董事及監事；關于設立的取消，限于有其取消權者(如債權人)，自公司成立之日起兩年內，只能以訴訟來主張之?！苯写送饬⒎ㄟ€多明確規定無效判決不具有溯及力，判決無效前公司的法律行為不因此受影響。如《歐盟公司法指令(第一號)》規定：“公司設立無效本身并不影響公司所作的承諾、或者他人向公司所作承諾的效力，且不影響公司被解散的效果?！币獯罄睹穹ǖ洹芬惨幎?，“(公司)無效宣告不影響在公司登記以后以公司名義完成的行為的效力”¨。我國澳門地區《商法典》也體現了同樣的理念，該法典第191條第2款規定：“如公司已登記或已開始營業，宣告設立無效或撤銷設立將導致公司清算，但不影響與善意第三人所訂立之行為?！惫驹O立無效之訴之所以表現出與民事行為無效迥異的特征，筆者以為主要基于兩個原因：一是商組織的法定性決定了已成立公司的消亡必須由公權力機構決定，不能“當然”無效。二是基于維護公司設立的穩定性，維護工商登記的公信力，故限制只能由特定利害關系人在除斥期問內提出，且允許無效理由可以通過補正消除，以敦促利害關系人盡早穩定法律關系，防范公司因不特定之人濫訴而陷入動蕩與疲于應訴的狀態。而允許瑕疵補正則基本作為立法共識，用于維護登記公信力，避免業已存在的商主體因“生”之瑕疵而被消滅人格。
(五)司法否認模式的設立無效與撤銷，與行政撤銷迥異
如前所述，對嚴重瑕疵設立效力的否定，主要有司法模式與行政模式，其中最容易讓人產生不解的則是司法撤銷與行政撤銷的并用，我國也規定了行政撤銷模式，并且這一模式多為人所詬病。認識我國相關制度及改進，有必要先明確二者的區別。司法否認模式由利害關系人因私權紛爭而提起，法院按照民商事規范審理當事人之間的訴求及抗辯，行政否認則多是因公司設立行為違反公法規定，由登記行政機關或者登記法院依職權或者依申請撤消。違反公法的瑕疵可能是因為登記機關錯誤登記或者，可能是因為登記申請人違反公法騙取登記。司法判決作為形成判決，向后發生無效后果，不具有溯及力，行政撤銷作為對錯誤登記的糾錯行為或者行政處罰行為，根據行政法原理，撤銷登記具有溯及力，公司設立視為自始無效。公司設立的行政撤銷可由登記機關直接作出，或者由行政機關的上級機關作出，或者由登記機關執行法院的相關判決作出。在登記機關即為法院的情況，則多由登記法院司法命令解散。行政機關主動作出的撤銷登記之具體行政行為具有可訴性，相對人不服的可以提起行政訴訟。世界各國多在其公法規范中規定了以行政撤銷或者司法命令方式解散設立瑕疵較嚴重之公司，如本文前述之英美法系的“司法命令”解散制度，德國及臺灣地區的解散及行政撤銷制度。
三、我國公司瑕疵設立制度探析
(一)《公司法》相關規定述評
2013年12月28日最新修訂的《公司法》第6條規定了公司設立必須經登記，且必須符合法定條件；第23條、第76條則分別從正面規定了有限責任公司與股份公司設立的具體條件，包括成員、資本、章程、組織機構及名稱住所條件；股份公司股份發行、籌辦的還必須符合相關法律規定。但是，對違反上述條件的反面規定公司法卻僅限于出資瑕疵，其第28條、3O條、83條及93條規定了有限責任公司與股份公司發起股東未按照章程規定出資須承擔的民事責任，包括違約責任、出資補繳責任及出資連帶責任。第199條與第200條進一步規定了瑕疵出資責任人的行政責任，即可由公司登記機關責令發起人或者股東改正，并對后者處以“罰款”。此外，針對實踐中較多的欺詐登記機關的設立瑕疵(即虛報注冊資本、提交虛假材料或者采取其他欺詐手段，隱瞞重要事實騙取公司登記的)，《公司法》第198條規定首先由公司登記機關責令改正，并對公司處以罰款；情節嚴重的，撤銷公司登記或者吊銷營業執照，該條是我國對設立瑕疵予以行政撤銷的公司法依據，也是公司法規定的唯一瑕疵否認方式。綜上所述，我國公司法對出資之外的瑕疵如股東瑕疵、章程瑕疵、組織機構瑕疵、程序瑕疵、目的瑕疵及設立人意思表示方面的瑕疵均未涉獵，既未規定系統的瑕疵補正制度，也未規定訴請設立無效或者設立撤銷的司法否認制度。在單一行政撤銷否認模式下，撤銷原因局限于欺詐設立，而對國外常見的行政否認原因如登記機關違法或者錯誤登記卻沒有規定，對申請人欺詐設立之外的其他不正當申請行為如賄賂申請等也缺乏關注。同時，與出資瑕疵時追究過錯人個人責任思路不一致，欺詐設立時處理對象僅僅是瑕疵公司(責令改正、罰款或者撤銷)，對欺詐過錯人卻未課加任何民事或者行政責任。上述規定及缺失無疑與前述國外相關制度大相徑庭。
(二)《行政許可法》及相關司法解釋述評
《行政許可法》第12條明確將“企業或者其他組織的設立等，需要確定主體資格的事項”納入行政許可的范疇，同時該法于第34條、56條明確了對企業或者組織設立登記的折中審查原則，即“申請人提交的申請材料齊全、符合法定形式的，行政機關應當當場予以登記”，“需要對申請材料的實質內容進行核實的，行政機關應當指派兩名以上工作人員進行核查”。區別“核準”制下嚴格實質審查的行政許可，準則主義下以形式審查為主的公司登記“許可”被論者認為是廣義的“行政許可”。筆者無意在此深究公司登記的性質，但根據現行立法可知，公司登記的“許可”性質已被現行立法所認同，撤銷行政許可的相關規定同樣適用于撤銷公司登記。根據《行政許可法》第20條、第60條及第61條規定，許可機關及其上級機關有義務對其設定的行政許可予以評價及監督檢查，并作出相應的處理。因循該思路，該法第69條分別規定了“可以”及“應當”撤銷許可的情形，該條第一款規定：“有下列情形之一的，作出行政許可決定的行政機關或者其上級行政機關，根據利害關系人的請求或者依據職權，可以撤銷行政許可：(一)行政機關工作人員、作出準予行政許可決定的；(二)超越法定職權作出準予行政許可決定的；(三)違反法定程序作出準予行政許可決定的；(四)對不具備申請資格或者不符合法定條件的申請人準予行政許可的；(五)依法可以撤銷行政許可的其他情形”。對“被許可人以欺騙、賄賂等不正當手段取得行政許可的”，該條第二款規定，“應當予以撤銷”。與公司法第198條規定的行政撤銷相較，《行政許可法》除了規定對欺詐性設立登記“應當予以撤銷”之外，對“賄賂等不正當手段取得”的登記也應予以撤銷。除此之外，《行政許可法》還關注因為登記機關違法或者錯誤登記的原因造成的設立瑕疵公司，“可以撤銷”登記；但“撤銷行政許可，可能對公共利益造成重大損害的，不予撤銷”。據此，《行政許可法》較為全面地對違反公法性質的嚴重設立瑕疵作出了行政撤銷的回應，既包括因為申請人主觀惡意導致的瑕疵，即欺詐設立、賄賂等不當手段的設立申請，也包括登記機關工作人員瀆職或者錯誤登記行為，并區別原因規定前者“應當”撤銷，后者“可以”撤銷以維護登記權威和公共利益。除了前述《行政許可法》的直接規定外，《最高人民法院關于審理行政許可案件若干問題的規定》(法釋[2009]20號)對包括公司設立登記的許可及撤銷登記行為的可訴性作了進一步規定，該解釋第1條規定：“公民、法人或者其他組織認為行政機關作出的行政許可決定以及相應的不作為，或者行政機關就行政許可的變更、延續、撤回、注銷、撤銷等事項作出的有關具體行政行為及其相應的不作為侵犯其合法權益，提起行政訴訟的，人民法院應當依法受理。”由此，以行政方式撤銷公司登記的正當性進一步得到強化，行政撤銷公司登記的途徑及方式得到完善。既然公司登記行為及撤銷公司登記行為作為具體行政行為，均可提訟要求法院判決撤銷具體行為，則焉有禁止行政機關自診自查，主動撤銷不當行政行為或者由其上級機關撤銷之理?這應是依法行政的邏輯延伸。因此，《行政許可法》及該司法解釋除了明確瑕疵公司行政撤銷的具體原因之外，還進一步明確了行政撤銷的方式，即登記機關主動撤銷、上級行政機關監督撤銷以及執行人民法院的撤銷具體行政行為生效判決的撤銷?？梢哉f，與我國幾無設立瑕疵的司法救濟制度不同，我國行政立法率先體系性地建立了與國外相關制度息息相通的公法違法之嚴重瑕疵的行政撤銷制度，且不失科學合理，邏輯周延。
(三)國家工商行政管理總局相關規定述評
除了總局令[2004年]第9號之《企業登記程序規定》第17條規定了與《行政許可法》第69條規定的基本一致的撤銷原因之外，工商總局涉及公司瑕疵登記的重要文件有兩份：一是1998年2月1日頒布的《公司登記管理若干問題的規定》，該規定第34條規定：“(公司)被撤銷登記、吊銷營業執照的，該公司自始即無法人資格?！倍恰秾镜怯涍`法行為行政處罰追責時效問題的答復》(工商企~[2ooo]第176號)，該文件規定，“依據《中華人民共和國公司法》第206條的規定，屬于違反本規定的違法行為，即應依法處理。如違法的公司自行糾正其違法行為，并達到了《公司法》規定的條件，且自該糾正行為之日起超過2年的，則不應再追究其違法行為”。上述規章充分體現了首先必須維護公司登記公信力的理念，支持~t,iE設立瑕疵，強調追責時效以穩定法律關系，并明晰了行政撤銷的追溯效力。這與前述《行政許可法》相關規定呼應，也較好體現了世界各國關于設立瑕疵的立法趨勢及共同理念，筆者深以為應維護并在公司法中整合之。
(四)我國現行瑕疵設立立法及實踐綜述
總結我國上述公司瑕疵設立制度可知，目前我國除了行政法對嚴重違反公法的設立瑕疵予以了救濟之外，大量的私法違反之設立瑕疵幾無任何調整，司法救濟途徑嚴重系統缺位，大量的設立瑕疵救濟無門，眾多形似公司而無公司之實的“公司”在市場上游走，股東則躲在“公司”的軀殼中享受著有限責任的實惠。諸惡以“公司”之名進行，但奈何公司瑕疵設立利害關系人缺乏制度指引與保護，難有所作為。同時由于缺乏明確的司法處理模式，司法及行政執法實踐中各種怪象林立，如行政審判審查私權紛爭，行政處理代替司法審判；也因為司法救濟途徑的缺位，司法救濟與行政救濟如何銜接也相應缺失。如實踐中若有股東以自己受發起人欺詐而投資為由要求工商機關撤銷設立登記或者向法院提起行政訴訟要求撤銷公司登記的，筆者以為對前一請求，工商機關只要審查設立申請人提交的文件齊備、形式健全，且申請人無欺詐賄賂，登記機關無瀆職錯誤等公法違反之情形，則應維護登記效力，告知當事人另行提起民事訴訟處理其糾紛(此時判決生效后可否徑由法院通知登記機關變更或者撤銷登記，則屬二者如何銜接問題)；對后一請求，鑒于登記機關僅有形式審查之義務，故法院僅應審查其是否已盡形式審查之責，對募股之民事行為真實有效性工商機關既無義務，法院自不應苛求且不應在行政訴訟案中審理，所以法院此時斷不能就私法募股行為予以評判，并以此為由判決撤銷設立登記之具體行政行為。然而實踐中，上述情況則時有發生。如何構建我國瑕疵設立制度，明確司法與行政的具體分工實為當務之急。
四、構建我國公司瑕疵設立制度框架
(一)以維護登記公信力為理念，首先確定瑕疵補正制度前文已述，無論是大陸法系還是英美法系，均以維護登記及穩定法律關系，保護交易安全為要務，二者均不輕易否定公司設立登記的效力。筆者以為這符合當今公司法發展的趨勢，也充分體現了經濟學的成本控制理念，否定登記無疑必須比肯定登記更必需、更成本時才適宜。否則因此許可彌補的瑕疵而將已經投入的設立成本、運行成本及未來預期打倒顯然不符合效益原則。為此，筆者認為，對公司一般性瑕疵應首先允許訴前或者訴中予以限期補正，只有限期不補正或者瑕疵嚴重不能補正者，方可否定公司設立登記瑕疵。為此，我國應在明確瑕疵類型的基礎上，構建系統的瑕疵補正制度，包括明確哪些瑕疵是可補正的瑕疵、補正義務人、補正期限、補正程序及限期未補正的法律后果等。
(二)對嚴重瑕疵，建立司法否定與行政否認并行的二元模式與很多論者認為我國應取消行政撤銷，建立單一司法否認模式相反，筆者認為不但應對行政撤銷予以保留，并且還應在公司法中就現行行政法體系所規定的行政撤銷內容，包括撤銷原因及方式予以系統吸收。行政撤銷存在的正當性在于：首先，它是依法行政的法理延伸，是行政機關自查行政行為的必然后果。其次，如果立法只允許司法否定模式提起救濟，則在瑕疵僅在于公法之違法，無私權爭訟場合，瑕疵設立則會失去規制。司法與行政的分工在于設立瑕疵之法律屙陛，公法違反自應受行政監管；而私權訴爭則交由司法處理。而現行行政法體系所規定的行政撤銷內容的科學合理性前已論及，此處不再贅述。
(三)司法否認模式僅實行無效之訴的一元模式縱觀既有設立無效之訴，又有撤銷之訴的國家或者地區，其撤銷之訴多集中在人合性公司的主觀瑕疵，即人合性公司股東可以其意思表示有瑕疵訴請撤銷公司登記①；或者股東明知設立公司對債權人不利的，債權人可以訴請撤銷公司登記①。鑒于我們并無人合公司類型，在以侵害債權人利益而設立公司的場合可直接依照民法之理予以救濟，筆者以為我國并無必要建立設立撤銷之訴。同時，作為形成之訴，公司設立無效之訴已可發揮撤銷之訴的形成效力功能，并無須像民事行為之訴那樣必須二者并存，各司其職，想必這也正是在允許司法否認模式的大陸法系大多國家也只規定無效之訴，而瑕疵制度依然運轉良好的原因。在確定單一無效之訴的司法模式同時，須明確可提起無效之訴的除斥期間，借鑒國外的規定，可以兩年內提起為宜。至于嚴重可納入司法否認范疇的瑕疵則可以是設立目的違法或者違反公序良俗、章程無經營范圍等絕對必要記載事項、設立人全體不適格以及公司無認繳資本或者認繳資本與其經營規模嚴重不相當等等。
(四)注重建立瑕疵設立過錯人的責任體系立法之有限性與現實生活的無限性一直都是對矛盾，而能抑制這種無限性的最有效方式無疑是建立宏觀的責任制度。我國現有瑕疵責任方式主要是以罰款為主的行政責任方式，民事責任則僅限于出資瑕疵時的違約責任、補充責任及連帶出資責任。為盡量減少瑕疵設立的情況，有必要建立系統的瑕疵設立過錯人的責任體系，明確責任人之民事、行政乃至刑事責任。責任體系尤其是民事責任的構建，筆者以為可借鑒英美法系的相關規定?？梢哉f，英美法系除了司法命令解散設立瑕疵之公司外，并無公司設立無效或者撤銷之訴，即便公司設立有瑕疵，公司人格及其行為并不受影響。但瑕疵設立并非因此恣意妄為，利害關系人也并未因此而失去救濟，個中重要原因在于其嚴格明確的瑕疵過錯人的責任體系。為此，我國以后在構建公司瑕疵設立制度時要改現在重行政責任而輕民事責任的格局，建立統一的瑕疵責任人必須就受有損害的利害關系人的民事賠償責任，以從根本上保障公司設立條件落到實處，有效防范瑕疵設立現象。
(五)明確公司設立無效和行政撤銷的法律效力應回歸設立無效與行政撤銷的法理本位，明確承認行政撤銷否定具有溯及力，公司視為從未成功設立，公司發起人股東不得享受有限責任的庇護，對公司債務承擔連帶責任，無過錯的非發起人股東對外在出資范圍內承擔責任。承認行政撤銷的溯及力，并不傷害公司債權人利益，一來民事行為的有效多不以當事人必須是公司法人為要件，合伙、個人均得成為民事行為主體，公司法人資格被否定并不意味著其締結的民事行為效力即受影響，民事行為僅得因為違反法律及行政法規的強制性規范而無效。相反，公司被撤銷之后，其主體資格準用于合伙，由發起人股東對外承擔無限連帶責任反而更有利于加強對債權人的保護。至于公司設立無效之訴，鑒于其本身作為形成判決，僅對之后產生無效效力，之前所為民事行為自不受影響，債權人利益并不因此受沖擊②。
五、結語
論文關健詞:公司捐贈公司社會責任激勵約束
(一)公司捐贈的理論基礎:公司的社會責任
公司捐贈是指公司對非公司經營業的社會事業捐獻資金、實物、無形資產的行為，其理論基礎是公司應該承擔社會責任。
公司的社會責任是隨著公司法理論的發展而提出的。傳統的公司法理念認為公司存在的惟一目的就是為股東營利，公司管理人只對股東有相當于受托人的責任，公司的管理人員僅僅對股東的利益負責。但是隨著經濟發展所帶來的社會問題的逐漸增多，如環境污染、貧富差距等，越來越多的人認識到:公司不僅僅是一個營利性實體，同時也是社會的一員，公司除了謀求股東的最大利益外，還應注意社會整體的利益，以盡其社會責任。主張公司應負社會責任者，還提出了以下理由:(1)現代社會對公司組織的期待已由純粹的經濟組織轉變為兼具社會使命的組織。因此，公司應調整其角色，負起社會責任，否則可能危及公司存在的合法性。(2)公司追求的“利潤最大化”應從過去的短期目標更改為對長期目標的追求。因此，公司應當履行社會責任，改善公司所處的社會環境，從而有利于公司長期利益的實現。(3)社會上的很多問題是由公司所直接造成的，如環境污染，公司有義務幫助社會處理這些問題。(4)公司本身擁有很多資源可供解決社會問題。(5)公司承擔社會責任有利于提升自身形象，從而有利于公司的發展川。
目前，由公司擔負起部分社會責任，從而調和公司利益與社會利益，已是公司法發展的一大趨勢。根據美國法學研究院1984年制定的“公司治理原則:分析與建議”第2.01條的規定，公司社會責任的范疇按強制性的不同可分為三個層次:(1)強制性責任。公司同自然人一樣，必須遵守法律，在法律允許的范圍內活動。(2)道義性責任?？梢赃m當考慮與公司經營中執行社會責任相符的倫理因素。(3)勸導性責任?？梢曰诠哺＠?、人道主義、教育和慈善的目的，從事合理的捐贈。根據這一分類標準，公司捐贈是屬于公司社會責任的一種，但它只是一種勸導性責任，具有單方性和自愿性的特點。因此，只能通過一些制度性安排與激勵機制來勸導公司承擔，而不能強制其承擔。
(二)公司捐贈的法律激勵
公司捐贈的主體，通常為一些有經濟實力的大型公司，其捐贈的對象通常為一些公益機構(如紅十字會、孤兒院)，社會弱勢群體協會(如殘聯)，公益性的“社會工程”(如希望工程).以及由于特定不可抗力引起的災難群體(如洪災地區群眾)，這些捐贈行為在一定程度上緩解了政府的壓力。因此，很多國家和地區的法律規定了一系列制度和措施來鼓勵公司進行捐贈。
1.確認公司捐贈的合法性、有權性。公司的本質特征是其營利性，而公司捐贈行為并不能直接為公司帶來利潤，也不能使股東獲得股利。因此，首先要從制度上確認公司捐贈行為是否屬于超出“登記范圍，的越權行為，是否與其營利性的本質相違背，公司經營者是否有權就公司資產做出捐贈決定。
美國是較早對公司捐贈進行法律調整的國家之一。公司捐贈的合法性和有權性在美國也經歷了一個發展變化的過程間。早期的司法判例認為公司的目的就在于謀取“最大利益”，因此公司的任何行為(包括公益行為)都不得與之相抵觸，否則即為違法。在1919年著名的“道濟訴福特汽車公司”(DodgeVFordMotorCo.)案中，福特汽車公司董事長兼總經理HenrvFord在少數股東反對下，運用其權力，保留部分公司股利擴廠增產，以便降低汽車價格，使美國大眾得到優惠。法院認為“商事公司是為使股東獲利而成立并存續的，董事只能為此目的行使權利，其自由裁量權也只限于選擇為達到該目的的方式而已，董事不得改變這一目的?！北景钢?，"Ford先生之構想固然可敬，但不應慷他人(股東)之慨，因為公司畢竟不是慈善機構。”隨著時代和社會的發展，這一傳統觀念在20世紀中葉已經改變。1953年的“史密斯公司訴巴樓，(APSmith11-lanufacturingCo.VBarlow)案中，該公司捐給普林斯敦大學1500美元，公司股東以捐款行為是越權行為而提訟。公司管理人員認為該捐款有利于改善公司環境，提高公司形象，社會大眾也對此類“社會性‘’的捐款行為有所期待，因此該捐款行為并非越權行為。法院最終判決支持該公司的捐款行為，認為該捐款行為有助于公司目的的實現，是公司的隱含權限。另外，公司對私人學術機構在合理范圍內的捐贈，對于公司所處的“民主制度”及“自由企業經濟”的維持，至為重要，因此其捐款行為可認為已被正當化，應不構成越權行為。
現代的美國案例更進一步拋棄前述值接利益.，的測試標準，直接允許商業公司為公共福抵、人道、教育或慈善等目的使用公司資源。其轉變的理由，主要認為維持健全的社會制度，當然有助于長期的公司目的的達成。美國法律研究院于1984年通過的‘公司治理之原則:分析與建議”第2.01條規定:“商業公司從事商業行為，應以提升公司利潤與股東利得為目標:惟有下述情形之一者，則不問公司利潤與股東利得是否因此提升:……(3)得為公共福抵、人道主義、教育與慈善目的，捐獻合理數目之公司資源:”另外，《模范商業公司法》第4條第項規定:“每一公司得為公共福抵、慈善、科學或教育之目的而為捐贈……。
我國在《公司法》中沒有明文規定公司有捐贈的權利，只在第14條第1款規定:“公司從事經營活動，必須遵守法律，遵守職業道德，加強社會主義精神文明建設，接受政府和社會公眾的監督?！边@一規定被認為是我國公司法要求公司承擔社會責任的基礎性規定。正如有學者提出的，“強調公司以盈利為目的，并不否定公司的社會責任，公司在追求經濟目標的同時，也要考慮整體利益，提高社會效益，不能把追求盈利與社會利益對立起來”閉。此外，我國在《公益事業捐贈法》中明確規定了企業享有捐贈的權利，該法第1條闡明立法宗旨是“為了鼓勵捐贈、規范捐贈和受贈行為，保護捐贈人、受贈人和受益人的合法權益，促進公益事業的發展，，;第2條規定的捐贈主體包括“自然人，法人或其它組織”。由此可見，我國是承認公司捐贈的合法性和有效性的。這有助于實現公司的社會責任，符合社會對公司制度的期望。
2.給予公司捐贈以優惠措施。由于公司的捐贈行為客觀上能幫助國家解決一些社會問題，因此各國都給予其一些優惠措施，主要是財政稅收方面的優惠。如美國有關慈善捐贈的稅收優惠措施規定，捐贈者對公益慈善團體的捐贈，在捐贈者毛所得50%以內的部分可予以扣除;對私人非營業性慈善團體的捐贈，在毛所得20%以內的部分可予以扣除。這些優惠措施能夠激勵公司向慈善團體進行捐贈，從而促進了教育、科研等各項事業的發展。
我國對公司捐贈主要有以下兩類優惠機制:(1)財政稅收優惠措施。《公益事業捐贈法》第24條規定“公司和其他企業依照本法的規定捐贈財產用于公益事業，依照法律、行政法規的規定享受企業所得稅方面的優惠。”按照我國企業所得稅法的規定，企業所得稅實行33%的比例稅率，納稅人(金融、保險業除外)用于公益性、救濟性的捐贈，在年應納稅額3%以內的部分，準予扣除。企事業單位、社會團體等社會力量，通過非營利性的社會團體和國家機關向紅十字事業、福利性、非營利性的老年服務機構、農村義務教育、公益性青少年活動場所的捐贈，在繳納企業所得稅前準予全額扣除:(2)其他優惠措施。如《公益事業捐贈法》第8條第3款規定:“對公益事業有突出貢獻的自然人、法人或其他組織，由人民政府有關部門予以表彰?！痹摲ǖ?4條還規定:“捐贈人對于捐贈的公益事業丁程項目可以留名紀念;捐贈人單獨捐贈的工程項目或者主要由捐贈人出資興建的工程項目，可以由捐贈人提出工程項目的名稱，報縣級以上人民政府批準?！?/p>
(三)公司捐贈的法律約束
公司作為社會中的一員.承擔社會責任有其合理性，但這不能改變公司作為商事主體所具有的營利性本質特征，因此公司捐贈應以不影響其經營發展以及不損害股東和債權人的利益為前提，這就涉及到公司捐贈的法律約束問題，如公司捐贈的法律基礎，由誰來決定公司捐贈，捐贈的數額如何確定，以及在捐贈法律關系中公司享有的權利和承擔的義務等。
1.公司捐贈的法律基礎。如前所述，公司捐贈并不與其營利本質相違背，也沒有超越其行為能力。相反，通過公司捐贈，可以加強精神文明建設，促進社會進步，改變人們認為公司惟利是圖的觀念。因此，大多數國家和地區的法律對公司捐贈都有明確規定，這些法律規定鉤成了公司捐贈行為的法律依據和法矛耘基礎
2，公司捐贈的決策主體。公司作為一種社團.是以股東為其成立基礎的從理論上講.股東對其投人公司的資本額享有所有者的資產受益、重大決策和選擇管理者等權利公司捐贈直接關系到股東的資產受益權能否實現的問題.因此應當由股東來決定捐但同時，隨著公司發展規模不斷擴大，股東人數眾多，股權分散，而且在現代公司制度下，股東的所有權與經F7權相分離，在這種情況下，由股東來決定捐贈，成本太高，而且不太現實:有鑒于此，對于由誰來決定捐贈的問題，通常認為，應視公司類型的不司而有所不同;對于有限責任公司，由于其股東人數較少，因此可由股東決定而對于股份有限公司，則應當授權董事決定同時，為防止公司的董事借捐贈之名而謀自己的私利.或借捐贈損害其他股東權利，一般都規定董事在決定捐贈時負有注意義務和忠實義務二董事的注意義務是指董事在決定捐贈時應當合理考慮公司的長期利益和相關的制度激勵因素。董事的忠實義務是指公司捐贈不能有董事個人利益的體現，董事不能通過公司捐贈為自身謀利一為保護股東利益.規定股東在特別情況下享有代位訴訟的權利，付董事違反法律和章程進行捐贈的行為予以救濟。
3.公司捐贈的對象與數額根據公司捐贈對象的不同，公司捐贈又包括公益捐贈、政治捐贈(也稱“政治獻金‘)、對宗教團體的捐贈以及對其他人(如明星)的捐贈由于公司捐贈的目的是提升社會福利，因此各國一般都只允許公益捐贈。對于政治獻金，為防范錢權交易.一般都加以禁止，因為若“允許公司得為政治日的.將使公司成為一可怕的政治幽靈”而捐贈給宗教團體.大多認為股東之間信仰可;一定一致.為了避免股東間的糾紛，故不宜為之:而公司捐贈給諸如明星等名人，則會導致社會分配不公，形成不良社會風氣，因此也不予提倡。我國也采取這一觀點，認為捐贈的目的應當是公益性的，《公益事業捐贈法》第3條具體列舉了以下公益事業:救助災害、救濟貧困、扶助殘疾人等困難的社會群體和個人的活動;教育、科學、文化、衛生、體育事業、環境保護、社會公共設施建設;促進社會發展和進步的其他社會公共和福利事業
關于公司捐贈的數額，法律沒有明文規定。但公司是以盈利為目的，因此不應該無限制地進行捐贈，以至影響公司的存續和發展:一般認為公司捐贈數額應當“合理”，與公司的盈利相符:還有人主張對公司捐獻額度應當在公司章程中做出限制性規定(包括定額上限和比例上限)，以防董事濫用權力
關鍵詞：司法公信力 司法權威 司法公正 法律信仰
司法具有公信力是依法治國，建設社會主義法治國家的必然要求。如果司法不具有公信力，則不僅不能履行其在法治社會所應具有的職能，而且也不能樹立法律至高無[，！]上的權威。樹立司法的公信力是為了增強人們對司法的信仰，而這種信仰對建構社會法律秩序起著至關重要的作用。
一、司法公信力概述
（一）司法公信力的概念
司法公信力是隨著法學家孟德斯鳩提出的“三權分立”學說的興起而出現的一個概念，是公信力在司法領域中的體現。它是一個雙重維度的概念，包括司法對公眾的信用及公眾對司法的信任兩個維度。從權力運行上看，司法公信力是指司法機關獲得公眾信任的資格和能力，具體包括司法權運行過程的程序公正，滿足當事人對其合法權利的預期以及適格的司法人員等因素。只有司法機關公正守信的履行其司法義務和責任，才能使公眾對其認可并產生司法信任。從公眾的心理因素上來看，司法公信力表現為公眾對司法權運行的主觀評價或價值判斷，它一方面體現為公眾對司法的認識、期望、信念等心理反映，公眾有崇尚司法的觀念，習慣于將糾紛提交給司法機關尋求公力救濟，另一方面體現為公眾對司法的服從和配合，公眾積極配合司法權的運行，自覺履行司法判決，使生效的司法裁判真正獲得了實效。綜上，司法公信力反映了司法權力與社會的關系，是“司法與公眾之間的動態、均衡的信任交往與相互評價”。[1]
（二）司法公信力的基本特征
第一，制度性。司法公信力的制度性是指司法過程中信任關系的形成有賴于其理性的制度設計，它是“信用概念從德性倫理到制度倫理的跨越”。[2]司法公信力是一種理性信用機制，它依靠的是其程序化的制度設計，對司法權的運行和司法人員執法的明確規定和規制，從而使其獲得了一種形式上的公平。正如有學者所言，“一種非人格化的制度調控在一定意義上來說是人們迄今為止找到暫時的調控社會的最好方式。”[3]只有高級的法律秩序才能為社會個體提供更多的自由選擇，保障社會的穩定發展，司法公信力的制度性恰好提供了這種功能。
第二，資源性。司法只是人們尋求糾紛解決途徑之一，正如棚獺孝雄所言,“在歷史上存在的任何社會中，恐怕審判既不是實現權利的唯一場所，也不一定是實現權利的最有效方法?！盵4]司法公信力使司法救濟在多元化糾紛解決機制中脫穎而出, 但它的形成和提升并非一蹴而就，而是一個長期博弈的過程。司法公信力的資源性決定了
它的可貴性和稀缺性，我們必須明智運用司法公信力，不可浪費。
第三，效率性。正義與效率是司法公信力永遠追求的價值目標。司法一方面要維護正義和公理；另一方面要用最經濟高效的方式促成這種正義的達成，這才是司法正義的本質。但目前我國司法改革的力度還需加強，人們對司法制度正義價值的合理性期待還遠遠得不到滿足，如對案件當事人因司法執法效率低下造成的損失，還未建立起相應的補救措施；也沒有以行政或法律手段對執法效率低下的司法人員進行處罰。伯爾曼曾告誡我們說：“一種不可能喚起民眾對法律不可動搖的忠誠的東西,怎么可能又有能力使民眾普遍愿意遵從法律?”司法公信力的直接表現不僅在于司法的公平正義，而且還在于它在實現這一公平正義的價值目標時所體現的高效率。否則，這種公平與正義就是偽正義，不被社會所認可，也同樣是沒有公信力的。因此，提高司法效率，是樹立司法權威，提高司法公信力的基本保證和前提。
二、中外司法公信力的歷史考察
（一）、中國古代司法公信力的歷史考察
封建時期的中國是行政權與司法權合二為一的。司法權從屬于行政權，司法公信力融合在對國家統治的服從上。在當時特定的社會結構下，司法公信力的維持依靠的是中央集權、宗法倫理的約束和社會對皇權的崇拜。作為治世、司法的基本原則，各朝統治階級均提倡“德主刑輔”的司法理念。司法審判中強調對證據的運用，限制刑訊逼供，設立回避制度、錄囚會審等制度來保障司法公正。西周的“五聽”、“五過”制度、死刑復奏制度、鞫讞分司制度、秋審、圓審等制度都從一定程度上保障了司法公正，防止濫殺無辜。
然而，封建社會的先天局限性決定了這些制度并不是無差別的適用于全體社會成員。封建特權階級犯罪享有“八議”、“官當”等法律優待，這就注定了這個社會的司法制度不會受到公眾的信任和尊重。
（二）、西方國家司法公信力的歷史考察
當代西方國家法律制度健全，法治完善，司法具有強大的公信力。然而，西方國家完善的法律制度、強大的司法公信力也并非憑空產生的，也經歷了長期的實踐和斗爭。亞里士多德在《政治學》中提出“法治就是已成立的法律獲得普遍的服從?！盵5]真正實現“法律至上”則是以洛克提出“有限政府論”為確立標志。洛克認為國家要獲得在道義和法律上要求他人服從的資格必須嚴格依照法律行使公權力，不得超越法律確定的權力界限，在法律權威面前不存在其他最高權力和特權。另外，開放的社會結構和商品經濟的迅猛發展也促使了司法公信力的建立，司法權以中立性和強制力規范市場行為，維持良好的市場秩序。
三、當代中國大陸司法公信力的現狀及缺失原因
（一） 當代中國大陸司法公信力的現狀
近年來，隨著大陸經濟社會的發展和法治化的逐步推進，各種新類型的社會問題、社會糾紛不斷涌現，而司法機關作為“社會公平正義的最后一道防線”，人們更多的把解決爭議的目光投向司法機關，尋求司法救濟，這是法治進程中令人鼓舞的進歩。但是，從社會實踐中看，司法公信力依然面臨挑戰。
第一，法官自我約束力不高。法官作為法律的實施者，其言行都關系著法律的尊嚴和權威，在多數場合，法官就是法院形象的具體化，法官的個人素質都與裁判的公正與否息息相關，法官同時也是司法公信力的人格化。但是，大陸現有體制下的法官的情況卻不能令 人滿意。當前大陸法院依然存在少數法官辦人情案、關系案、金錢案的現象，這使得社會公眾對其公正性產生合理懷疑，即使這些問題只存在于極少數人和少數法院，但仍嚴重削弱了司法的公信力，損害了人民法院和人民法官的形象。
第二，司法裁判執行力缺失。近年來大陸屢屢發生當事人拍賣判決書的情況無疑是對大陸司法公信力一次深刻的責問。司法判決的執行是司法定紛止爭，維護勝訴方合法權益的價值實現。司法的威力在于執行，司法裁判執行的效果是衡量一個國家法治水平的重要標志。司法判決執行力的缺失不僅損害了司法的權威，而且踐踏了“權利損害必有救濟”的現代法治原則，對公眾的司法信心造成沉重打擊。判決書拍賣的不只是判決，還是一個國家的司法公信力，拍賣的是公眾對司法的期待和信任。
第三，公眾對司法缺乏信任。中國傳統“政法合一”的國家治理方式仍舊荼毒著當代公眾的法律意識，雖然現在大陸司法權與行政權已經高度分離，司法權作為國家權力中重要的一支，獨立承擔著司法的任務，但是公眾對司法權、司法機關仍然有一些誤解。現實生活中，發生糾紛的當事人首先想到的不是通過訴訟途徑解決，而是利用權力干預來“擺平”對方，不相信司法機關會公正地處理案件，也就是所謂的“打官司先要找關系,沒有關系吃官司”心理。[6]
（二）、大陸司法公信力缺失的原因分析
正所謂“透過現象看本質”，我們對司法公信力的現狀己經基本了解，要想切實改變此現狀，就應該深層次挖掘問題背后所隱藏的原因，對癥下藥。
第一，司法權地方化、行政化。雖然大陸憲法所確定的“一府兩院”的概念賦予了司法權和行政權同等的權力地位，但由于大陸司法權的運行基礎一人、財、物都受控于行政權，政府在法官任免和考核上的話語權優勢和對法院財政的控制造成司法權無法與行政權相抗衡，甚至有些時候在自身利益的驅使下要聽命于行政權的指揮，從而損害司法獨立。另外，上下級法院之間也存在行政化的情形。下級法院在審理具體案件時向上級法院請示,上級法院亦不斷對下級法院的審判工作命令，這違反了直接審理原則以及審級制度的內在要求，導致兩審終審制形同虛設，難以發揮其價值功能。在法院內部，合議庭依法審理案件，但在做出司法判決時，卻要先向院長、庭長等沒有參與審判的領導報告，由領導下指示后，才能依領導意愿作出相應判決，就出現了所謂的“判而不審，審而不判”的怪現象，這嚴重侵犯了獨立審判的原則,是對司法獨立制度的踐踏。
第二，法官隊伍素質良莠不齊。法律職業者是司法公信力的人格載體，與司法公信力的構建有著密切的聯系，其主要包括法官、檢察官、律師、法學家等，其中重中之重要數法官，正如大法官肖揚所言：“如果說法院是社會正義的最后一道防線,那么法官就是這道防線的守門人?！盵7]然而大陸司法職業化特別是法官職業化還面臨著種種困境。法官職業準入資格較低，與英美法系國家的“司法執業前置”程序不同,大陸推行的是資格考試前置制，即只有通過國家司法考試和公務員考試的具有本科學歷的人才能成為法官，但通過了國家司法考試和公務員考試并不代表就具備了法官專業素質，資格考試僅僅是對司法者的一種表面考核，具有的只是社會公示的效力，而非法官資格評價標準。霍姆斯說過：“法律的生命不在于邏輯,而在于經驗?！北M管《法官法》對法官職業準入提出了經驗要求，但1-3年的工作經驗要求顯然離成為一名法官所需要具備的司法經驗還差的很遠。當前大陸司法者在法律專業知識和審判經驗方面的缺陷，嚴重影響了大陸司法者職業化進程。司法腐敗行為的存在，毀滅了公眾對社會公正的最后一絲期望，打擊了公眾對社會的信心，嚴重挫傷了司法公信力。
第三，司法信仰的缺失及民眾法律意識的淡薄。法律信仰可以說是大陸法制現代化的精神驅動力，然而大陸社會法律信仰的缺失現狀卻令人堪憂，已經漸漸衍變成為司法改革和法制現代化進程的巨大阻隘。一些人受過去熟人社會人情運作觀念影響，一方面期望司法公正，一方面又托關系利用各種手段給司法機關施壓以求有利于自己的判決，而這種運作的結果必然具有很強的抵制性和擴張性，公眾對司法的態度陷入了一個惡性循環的怪圈。若放縱任其發展,則將極大傷害大陸司法的公正性、權威性，同時人們對司法理性的普遍信仰也會隨之消失怠盡。
四、樹立和提升司法公信力的措施和途徑
第一，深化司法體制改革，切實保證司法的公正公開。司法體制改革是提升司法公信力的根本出路。要進一步完善司法機關的機構設置、職權劃分和管理制度，大力推進健全權責明確、相互配合、相互制約、高效運行的司法體制，把法院體制改革的問題放在突出位置，深入研究一系列的問題，如最高人民法院設立巡回法庭的可能性，更加科學合理地設置法院機構的問題。規范司法程序，保障程序公正，不公正的司法絕不可能會有公信力。司法公正包括實體公正和程序公正。完全實現實體公正乃是難中之難，實體公正只能是有限公正，程序公正正好可以彌補實體公正可能存在的局限。美國最高法院大法官杰克遜認為：“程序的公正和合理是自由的內在本質，如果可能的話，人們寧愿選擇通過公正的程序實施一項暴庚的實體法，也不愿意選擇通過不公正的程序實施一項較為寬容的實體法”。[8]應當牢固樹立程序意識,切實摒棄“重實體，輕程序”、“重打擊，輕保護”的觀念和做法。
第二，加強法官職業能力建設，提供自身素質?！八痉寄苁且环N實踐理性，它無法通過講授的方法傳達，而必須依靠大量的實踐才能掌握?！盵9]“深厚的法學理論基礎，豐富的裁判經驗，高度熟悉法律規范以及縝密的邏輯分析能力是法官公正裁判的基本法律素質?！盵10]除此之外，“法官必須是負有技巧、能夠理解社會政策和掌握實踐理性知識的人?！盵11]只有如此，才能維持司法的優良品質，司法公信力才能得以樹立。首先，提高法官選任標準。一個缺乏專業訓練和法律工作經驗的人是無法勝任法官一職的。因此，西方大多數國家都確立了較高的法官任職標準，雖然大陸《法官法》將法官選任標準提高為通過國家司法考試且具備本科學歷，但是不可否認這一標準還是明顯偏低，在大陸從事法律工作僅兩三年即可成為法官，而在國外成為法官 則是法律工作者職業生涯的最終成就，他們一般在30歲以前很難獲得法官資格。筆者認為，大陸的法官制度應該提高對法官的選任標準，對法官法律工作經驗的要求更加嚴格。其次，完善法官保障制度，提供給法官豐厚的物質保障。法官也是普通人，并不是一些人所說的“被看作是超脫狹隘的自身利益的一切考慮的”。[12]法官不為生計操勞，抵御金錢等物質利益誘惑，才能保持其公正廉潔。國家更應該保障法官的物質生活水平,從而確保法官廉潔、公正審判，從而保障當事人的合法權益，這也是每個法治國家的寶貴經驗。最后，加強對法官的職業道德的教育。“雖有完美的保障審判獨立之制度，有徹底的法學之研究，然若受外界之引誘，物欲之蒙蔽，舞文弄墨，徇私枉法，則反而以其法學知識為其作奸犯科之工具，有如為虎附翼，助紂為虐，是以法學修養雖為切要，而品格修養尤為重要?！盵13]要求法官能夠保持自身獨立性，忠誠于法律，“法官除了法律就沒有別的上司”。[14]同時，加強對法官的的警示教育，約束法官的行為，確保法官能夠清正廉潔。加強違背法官道德行為的懲罰力度，用強制手段根治法官腐敗現象。
第三，優化司法外部環境，樹立司法權威。優化司法外部環境是提升司法公信力的有力保障。社會信任與司法公信力是一種相互促進的關系，建立社會信任，培養公眾理性司法觀，營造維護司法公信力的社會基礎和氛圍。規范市場經濟秩序，加快構建以系統信任為主的現代信任機制，培養公眾的法律信仰，增進公眾對司法系統的信賴。同時，我們要注意提升公眾自我解決糾紛的能力，避免司法萬能傾向及對訴權的濫用。此外，加大法律的宣傳力度，通過幵通博客、設置郵箱等方式與公眾的交流,提升公眾的法律意識，培養公眾尊重司法裁判的習慣，減少影響社會和諧的因素，最終讓公眾信任司法，自覺維護司法。法律只有被信仰，才能被內化為公眾守法的動力，在出現法律糾紛時選擇訴訟方式，并服從司法判決?！胺ㄖ蔚膶崿F并不僅僅是通過對作為法律主體的人的外在約束，相反而是通過人對內心法則的忠誠。”[15]
[1] 關玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發展》20__年第4期，第134頁。
[2] 關玫：《司法公信力初論—概念、類型與特征》，載《法制與社會發展》20__年第4期，第139頁。
[3] 孫發：《司法權威的初步解讀—概念、分類、特征》，載《當代法學》20__年第9期，第7頁。
[4] [日本]棚獺孝雄：《糾紛的解決與審判制度》，中國政法出版社1994年版，第207頁。
[5] 吳濤彭譯：《政治學》，商務印書館1985年版，第19頁。
[6] 于慎鴻：《影響司法公信力的因素分析》，載《河南大學學報：哲學社會科學版》20__年第2期。
[7] 肖楊：《人民法院改革的進程與展望》，載《國家行政學院學報》20__年第3期，第5頁。
[8] 倪云：《司法公信力的構建》，載《法制與社會》20__年第9期，第120--121頁。
[9] 蘇力：《送法下鄉》，中國政法出版社20__年版，第256頁。
[10] [美國]德沃金：《法律帝國》，李長青譯，中國大百科全書1996年版，第361頁。
[11] 左衛民、周長軍：《變遷與改革—法院制度現代化研究》，法律出版社20__年版，第234頁。
[12] 潘大松等譯：《法律社會學導論》，華夏出版社1989年版，第262頁。
[13] [臺灣]史尚寬：《憲法論叢》，榮太印書1973年版，第336頁。
我國的立功制度規定得比較簡單。雖然最高人民法院于1998年作出了《關于處理自首和立功具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》），解決了審判實踐中存在的一些認識分歧。然而，實踐的多樣性意味著新的問題層出不窮，需要我們經常總結。筆者在本文擬結合審判實踐對立功的司法認定方面的若干疑難問題，從立功時間的認定，關于"協助"的理解，"重要線索"的認定，負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定，幫助犯罪分子立功問題的處理，關于檢舉揭發同案犯立功的認定，犯罪單位立功的認定等方面談些粗淺的看法，以期拋磚引玉。
一、立功時間的認定
在立功的時間要件上，目前理論界和司法實務界存在分歧。
有的同志認為，立功的時間"始于犯罪預備終于刑罰執行完畢，但作為刑罰裁量情節的立功，通常在判決或裁定之前。"有的同志提出"立功時間始于犯罪預備階段而終止于刑罰的確定階段。"也有的同志認為，立功"是犯罪分子犯罪以后實施的揭發檢舉或協助司法機關緝捕其他犯罪分子的行為。犯罪以后，不僅包括判決生效前，也包括判決生效后，既可以發生在偵查、、審判階段，也可以發生在服刑期間。"更有同志指出，"立功行為發生于刑事訴訟階段。刑事訴訟階段指偵查、、審判階段……概言之，量刑情節意義的立功必須發生于犯罪分子開始被追訴以后，判決發生法律效力之前這一階段內。"
筆者認為，上述觀點雖然都有一定的道理，但也都存在有待商榷的問題。立功在刑法中有廣義和狹義之分。狹義的立功，是指刑法第68條的規定，而廣義的立功則除此之外還包括刑法第七十八條的立功。這是學者們在立功時間認定問題上發生分歧的重要原因之一。狹義的立功終止時間，當然應是在判決或者裁定發生法律效力之前。在刑罰的執行期間出現的立功，則屬于刑法第七十八條規定的立功情形。目前分歧較大的主要表現在立功的開始時間認定方面。前兩種觀點認為立功始于犯罪預備階段，無疑縮小了立功的范圍，是不正確的。犯罪預備，是故意犯罪過程中的一種犯罪形態。從而根據前兩種觀點，立功只存在于故意犯罪中。而在事實上，不僅故意犯罪可以成立立功，過失犯罪也完全可以發生立功的情況?？梢?，前兩種觀點把過失犯罪中的立功遺漏了。此外，第一種關于終止時間為判決或裁定之前的看法，排斥了判決或裁定作出后生效前期間（如死刑復核）發生立功的可能性，不利于調動犯罪分子的立功積極性，也不符合立法精神。那種認為在犯罪分子犯罪以后就可以成立立功的觀點，如果付諸實踐無疑會使刑法設立的自首制度失去意義。立功和自首在從寬處罰方面基本上是相同的，懂法的犯罪分子犯罪以后完全可以基于該理由，在檢舉揭發他人的犯罪的同時繼續進行新的犯罪活動，由于具有立功表現，所以即使不去投案自首，他也不會在將來被抓獲歸案后因此而失去依法從輕或減輕處罰的機會，從而逃避了應受到的懲罰。第四種觀點也是不合適的。"追訴"一詞并沒有一個容易掌握的準確含義。犯罪分子被追訴，是指公安機關在案件發生后立案偵查時間，還是將犯罪分子列為犯罪嫌疑人的時間，還是開始對犯罪分子采取強制措施之時，抑或是人民檢察院提起公訴之時？實踐中缺乏可操作性，因而也不可取。
根據《解釋》的規定，筆者認為立功的開始時間應為犯罪分子到案后。這樣認定解決了上述四種觀點中存在的理論缺陷，比較科學，而且有法律依據，實踐中也便于把握和操作。但是《解釋》對何謂"到案"卻沒有明確。結合司法實際，筆者認為，"到案"包括二種情況：一是犯罪分子自動投案之時；二是犯罪分子被司法機關捕獲之時。
二、關于"協助"的理解
《解釋》規定，"犯罪分子到案后協助司法機關抓捕其他犯罪嫌疑人的，應當認定為有立功表現。"。那么，何謂"協助"？司法實踐中理解不一。相當數量的司法工作人員都采取了一種簡便易行的辦法，即凡是跟公安人員到過抓獲犯罪嫌疑人的所在地，該犯罪嫌疑人又被抓獲的，都認定有立功表現，否則均不予認定。但也有同志提出了不同觀點，主張只要是提供了其他犯罪嫌疑人的行蹤、住址和落腳點等線索（含帶領公安人員前去抓捕犯罪嫌疑人和指認犯罪嫌疑人所在地情形），而公安機關又依這些線索抓獲了該犯罪嫌疑人，就應當視為"協助"，有立功表現。筆者贊同后一種觀點。在有些案件中，公安人員可能會在讓到案的犯罪分子提供犯罪嫌疑人藏匿信息后，讓其領路或帶其前去辨認、抓捕犯罪嫌疑人，但更多的時候，公安人員卻基于怕其中途逃跑或自殺自殘等原因而不會讓其一同前往抓捕，案情重大的刑事案件更是如此。而且有的犯罪分子因害怕自己或親人將來有可能遭到報復等顧慮，也不愿意出頭露面帶領公安人員前去抓捕。因此，不能要求犯罪分子必須帶領公安人員前去抓捕，才視為立功。這樣做既違反了法律規定，也不符合司法實際。筆者認為，下面幾種情況都屬協助抓獲其他犯罪嫌疑人，具有立功表現：1、帶領司法人員將其他犯罪嫌疑人抓獲；2、將其他犯罪嫌疑人引誘至司法人同實際控制的地點、范圍將其抓獲；3、向司法機關提供其他犯罪嫌疑人的行動路線、活動規律、藏匿地點等；4、犯罪分子本人直接將其他犯罪嫌疑人擒獲送交司法機關（如司法機關在公共場所將其作誘餌誘捕其他犯罪嫌疑人場合）。
但是，必須注意協助抓獲其他犯罪嫌疑人，僅有協助行為是不夠的，必須有將其他犯罪嫌疑人抓捕歸案的結果，才能成立立功，否則不能予以認定。另外，該協助行為還必須與司法機關捕獲其他犯罪嫌疑人之間具有直接的因果關系方可能認定立功，如果司法機關根據犯罪分子提供的其他犯罪嫌疑人的住所地或藏匿處前去抓捕時，撲空了，司法機關在該處經過調查詢問，又獲得其他線索，據此抓獲犯罪嫌疑人的，則不能認定該犯罪分子具有立功表現。
三、"重要線索"的認定
《解釋》規定，"犯罪分子到案后提供偵破其他案件的重要線索，經查證屬實的，應當認定為有立功表現。"司法實踐中，有的同志對"重要線索"的內涵和外延、線索與證據的關系等存在模糊認識，有必要在此作一說明。所謂"重要線索"，是指對偵破案件具有決定意義或者具有重要影響力的有關案件事實的情況或信息。如案件的實施者或參與者情況、案件的主要證據等。犯罪分子只有在司法機關直接根據其提供的重要線索事實上已經偵破其他案件時，才能成立立功。提供的線索未能使司法機關偵破案件，以及偵破案件不是直接根據該線索，只是與此線索的提供有關的情形的，均不能認定為立功。
線索和證據是兩個不同的概念，在實踐中要注意對二者的區分。證據是指證明案件真實情況的一切事實。二者既有區別又有聯系。二者的區別除概念外主要表現在：1、是否是案件本身的真實情況。證據一般是案件本身的事實情況，與案件本身結合得非常緊密，而線索則不一定是案件本身的事實情況；2、是否對案件事實有證明作用。證據對案件具有證明作用，線索一般不具此種功能，它對案件事實來說只是一種暗示、導向作用；3、是否要求合法。證據的取得必須符合法律規定，線索的獲得則無此要求。二者都要求客觀、真實，與案件事實之間都存在一定的聯系。有時二者還相互轉化。在案件偵破以后，有時破案的重要線索在對犯罪嫌疑人進行指控和定罪量刑時會被當作證據使用，而有時據以定案的證據在某些特殊時候，也有可能會成為司法機關破獲其他案件的線索?？梢?，線索與證據屬于不同的范疇，不能混為一談。在司法實踐中，應注意避免要求提供的線索必須是能夠證明某犯罪嫌疑人實施犯罪的證據，才能構成立功的錯誤。
四、負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員犯罪后立功的認定
負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員由于其職業的特殊性，他們知道的他人犯罪的線索一般要比別人多。因此，對這類犯罪分子的立功表現的認定一定要嚴格掌握。不能因為他們曾經是負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員，對其犯罪后檢舉揭發和提供線索等的行為一概不認定為立功，也不能單憑其到案后實施了《解釋》所列舉的立功行為，而一概認定為立功。那么，如何認定這類犯罪分子的立功呢？一種觀點認為，認定標準要看其檢舉揭發的內容和提供的線索是否是其利用職務之便得來的，如不是就可以認定為立功，如是則不構成立功。還有一種觀點認為，不僅要看其是否利用職務之便，還要看其是否利用了其工作之便。如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等不是利用職務、工作之便得來的，應當認定為立功行為。相反，如果其檢舉揭發的內容、提供的線索等是利用其職務之便或工作之便獲得的，則不能認定為立功。筆者同意后一種觀點。利用工作之便畢竟和利用職務之便不完全是一回事，而由于負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員從事工作的特殊性，其利用工作之便同樣也會獲得他人違法犯罪的線索和有關證據。因此，第一種觀點失之過窄，不能采納。所謂"利用職務、工作之便"，是指犯罪后的負有查禁犯罪活動的國家機關工作人員利用自己主管、參與某些案件的偵查、檢察和審判、接受他人檢舉揭發材料和提供的線索、監管人犯和犯人等機會，了解、掌握他人的犯罪事實或者重要犯罪線索的方便條件。
五、幫助犯罪分子立功問題的處理
這種情形以前比較少見，但近年來日漸增多，呈現出上升趨勢，究竟應該如何看待和處理這個問題，需要引起司法機關足夠的重視。所謂幫助犯罪分子立功，是指犯罪分子的親屬、朋友、辯護人、同號在押人犯等為犯罪分子創造立功的條件，以期使本來自己無法立功的犯罪分子立功，從而得到司法機關的從寬處罰的行為。所謂為犯罪分子創造立功的條件，大致包括兩種情形：一是上述人員將自己掌握的能夠成立立功的情況設法告知犯罪分子，由犯罪分子作為自己掌握的情況向司法機關陳述，使自己具有立功表現；二是在犯罪分子本人并不知道的情況下，上述人員向司法機關提供能夠成立立功的具體情況，以便司法機關能夠據此認定犯罪分子具有立功表現，從而受到從寬處罰。例如，某縣人民法院在審理被告人王某盜竊一案期間，發現主犯占某在逃。被告人王某的母親到法院反映占某的躲藏地點，并主動在占某躲藏地點附近蹲守。當占某回到該地點時，其及時到公安機關報告，公安機關遂將占某抓獲歸案。為犯罪分子創造立功條件的內容，主要包括：檢舉、揭發他人犯罪行為，包括共同犯罪案件中的揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪；提供偵破其他案件的重要線索；阻止他人犯罪活動；協助司法機關抓獲其他犯罪嫌疑人（包括同案犯）；其他有利于國家和社會的突出表現行為等。
犯罪分子的親友幫助立功的，是否應當認定為犯罪分子的立功？對此實踐中存在四種觀點：第一種觀點認為，犯罪分子的親友把自己所知悉的他人罪行直接或間接地告訴犯罪分子，犯罪分子向司法機關作了揭發，視為有立功表現；第二種觀點認為，犯罪分子親屬協助司法機關抓獲在逃的犯罪嫌疑人，不屬于已到案的犯罪分子的立功表現；第三種觀點認為，這些線索不是犯罪嫌疑人的所見所聞，而是經過了幾個環節，如按立功處理會使犯罪分子鉆空子，得便宜。故不能認定犯罪分子立功；第四種觀點認為，犯罪分子的親屬幫助其立功的情況，只要排除司法工作人員的行為，都應當認定為犯罪分子的立功表現。筆者認為上述幾種觀點都不可取。一般來說，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的可以認定為犯罪分子的立功。因為，將這種情形認定為犯罪分子立功，首先在一定程度上會有利于犯罪分子自身的改造，減少和預防犯罪的發生，幫助實現刑罰的目的。其次，從功利角度來講，并非只對犯罪分子有利，它對于司法機關破獲重大案件，抓獲重大嫌疑人，減少社會不安定因素具有重大的意義，于國家，于社會也都是有百利而無一害。第三，親友送子歸案尚且認定犯罪分子自首，從輕處罰，如幫助犯罪分子立功的情形不認定犯罪分子立功的話，顯然有失公正。
但是，筆者在司法實踐中發現，幫助犯罪分子立功的親友當中，并不僅限于一般身份的人，還包括司法工作人員以及其他負有查禁犯罪活動職責的其他國家機關工作人員。因此，犯罪分子的親友幫助立功，從而使犯罪分子得以立功的情況，應排除負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員的親友將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的情形。有種觀點認為，只要是這類人幫助犯罪分子立功的，一概不能認定犯罪分子立功。筆者認為也不能一概否認，應分不同情況區別對待：如果該國家機關工作人員幫助犯罪分子立功所提供的信息是其平時利用職務、工作之便獲得的，自不能認定犯罪分子有立功；但如果其提供的信息不是利用職務、工作之便獲得的，則應當認定犯罪分子立功。只有這樣才能最大限度地發揮立功制度的作用。當然，對于那種是犯罪分子本人并不知道，親友實施構成立功的行為，因而認定犯罪分子立功的，在處罰時，一定要充分考慮犯罪分子犯罪的性質、手段、后果和犯罪后態度等因素。如果犯罪分子犯罪的性質不甚惡劣，手段不是十分殘忍，后果也不是特別嚴重，加之犯罪后悔罪，對之就可以依法從輕處罰；如果相反，則雖然認定具有立功表現，但依法不予從輕處罰。這樣處理，就避免了個別同志所擔心的犯罪分子鉆法律空子，逃避懲罰之類的事情發生。
在押犯出于哥們義氣等原因，將自己知道的有可能被認定為立功的信息有意無意地提供給其他同號人犯的，不論誰先告發，第一位告發者構成立功，但僅提供信息而沒有告發的在押犯，和后來告發的在押犯卻不能認定立功。即首告者立功，不告或后告者不立功。在適用制度時，關鍵是看誰告發的，而不是看誰最早知道和掌握的。
此外，犯罪分子的辯護人在會見或者與其通信時，有意將他人的犯罪信息告訴犯罪分子，犯罪分子據此告發，經查屬實的，也應構成立功。
那么，如何看待和處理這些幫助犯罪分子立功者呢？筆者認為，犯罪分子的親友幫助犯罪分子立功的，法無明文規定不為罪，況且，犯罪分子的親友基于和犯罪分子的特殊關系，幫助犯罪分子立功，以期犯罪分子因此受到較輕的處罰，在道義上無可厚非，情理上有情可原。因此，對幫助犯罪分子立功的親友不應加以處罰。對幫助立功的在押犯不處罰，在實踐中也早已形成共識。理由不再贅述。而負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員如將自己利用職務、工作之便獲得的立功信息告知犯罪分子的，由于其行為已觸犯了刑法第四百一十七條的規定，應以幫助犯罪分子逃避處罰罪追究刑事責任。對于辯護律師是否因此負有法律責任的問題，一種意見認為律師的行為構成包庇罪，另一種意見則認為不構成犯罪。筆者認為，律師的行為顯然不符合包庇罪的特征，不構成包庇罪。違反律師會見罪犯規定的，可按照有關規定給予行政或紀律處分。當然，如果律師以此為條件實施違法亂紀或犯罪行為的，可以根據規定視不同情況分別給予其紀律處分、治安處罰或追究刑事責任。
六、關于檢舉揭發同案犯立功的認定
同案犯是指共同參與同一犯罪案件的犯罪分子。一般來說，在司法實踐中要注意下列幾種情形：1、犯罪分子在供述自己及同案犯的罪行后，又提供了同案犯的活動地點、活動規律、家庭住址等，根據其提供的信息，公安人員前去抓獲了該同案犯的情形應該認定為立功。因為交待自己的罪行和同案犯與自己有關的罪行，并不包括必須交待同案犯的住所、活動規律、活動地點等，如果交待了，且據此抓獲了其他犯罪分子，應認定為立功。2、犯罪分子在坦白交待自己的罪行時，交待了"共犯"，并協助司法機關抓獲了這一"共犯"，但經查，認定其協助抓獲的人是共犯的證據不足，但卻有證據證明，被抓獲的人是公安機關通緝的重大犯罪分子。對于這種情形能否認定為立功，有不同意見。筆者認為應該認定為立功，因為這屬于協助司法機關抓了其他犯罪分子，不論這一犯罪分子是共犯，還是與自己無關的罪犯，均應認定為立功。3、犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯，并如實交待自己參與共同犯罪的事實，認定自首還是立功？犯罪分子為泄私憤向公安機關舉報同案犯的共同犯罪事實，不屬于有立功表現，但該犯罪分子在舉報同案犯時如實供述自己參與共同犯罪事實的情形，應當認定有自首情節并可依法從輕處罰。理由是：犯罪分子在舉報同案犯時，只要如實供述自己參與共同犯罪的事實，就應當認定為自首。自動投案的動機，并不影響自首的成立。這里要注意交待同案犯與揭發同案犯的關系。只有揭發同案犯除共同實施的犯罪以外單獨實施的犯罪行為，才構成立功。否則，只能算是如實供述罪行，認定為自首?！督忉尅访鞔_規定：共同犯罪案件中的犯罪分子揭發同案犯共同犯罪以外的其他犯罪，經查證屬實的是立功。由此可見，如果揭發的不是共同犯罪以外的其他罪行，不是立功，應屬于自首的必要條件。
七、犯罪單位立功的認定
筆者認為，立功，作為刑法總則規定的一種具有普遍意義的量刑制度，它適用于一切犯罪主體。既然單位能夠成為犯罪的主體，當然也能成為立功的主體。
單位犯罪的立功比較復雜，包括犯罪單位的立功及其犯罪成員的立功兩種情形。實踐中犯罪單位立功的情形較為少見。由于犯罪單位立功必須是體現單位意志，以單位名義作出，它與一般意義上的自然人犯罪的立功大不相同。根據《解釋》第五條的規定，立功有五種情況，這五種情況單位犯罪中的犯罪成員因為是自然人，都有可能做到，但作為犯罪單位來說，前四種立功情況很難發生，而第五種情形即具有其他有利于國家和社會的突出表現的立功，則完全可以做到。例如，單位犯罪后為了立功，以減少將來法院判處的罰金數額，單位所有成員齊心協力創造了對國家和社會有突出貢獻的重大發明或重大技術革新等。
針對單位犯罪的立功，有二個問題需要予以正確把握：第一，犯罪的單位內部成員揭發本單位犯罪或犯罪單位揭發本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，該單位犯罪成員或犯罪單位能否構成立功？筆者認為答案是否定的。在單位犯罪時，單位與其內部成員的關系是整體與局部、系統與要素的關系，犯罪單位的內部成員如果是因為其他罪到案后，主動揭發自己參與實施的單位犯罪事實的，應視為主動交待余罪，如符合自首條件的，可以認定具有自首情節，但是不能視為有立功表現。法律規定，犯罪分子檢舉揭發他人的犯罪的才成立立功，而他交待的卻是自己參與實施的犯罪，當然不能認定為立功。反過來也是一樣，犯罪單位因其他罪到案后，主動供述本單位內部成員參與實施本單位犯罪事實的，也只能認定該單位為自首，不屬立功。第二，單位犯罪的直接負責的主管人員或者其他直接責任人員立功的，能否認定該犯罪單位也具有立功表現？筆者認為，如果這些人，尤其是法定代表人在實施立功行為時，靠的是在犯罪單位工作時的職務之便和工作之便獲得的信息，則應當認定犯罪單位具有立功表現。如果他檢舉揭發的信息不是在其所在單位正在犯罪時利用職務或工作之便獲得的，那么，只能認定他個人構成立功，單位不能構成。當然，后一種情形還要把負有查禁犯罪活動職責的國家機關工作人員排除在外。
參考資料：
1、馬克昌主編：《刑罰通論》，武漢大學出版社，1999年版
2、林亞剛、王彥：《立功制度的價值評判與規范分析》，《刑法論叢》（第3卷），法律出版社1999年版
3、薛淑蘭：《論刑法中的立功》，《刑法新探索》，群眾出版社1993年版
（一）公司人格獨立的異化公司人格獨立在鼓勵投資，發展經濟中確實發揮了重要作用，但這一制度不是完美無缺的，公司人格獨立的“實然”偏離“應然”的情況也是存在的，從而帶來了所謂的“公司問題”，但這并不偶然的，有其內在原因，具體分析如下：1.該制度對債權人保護不周公司人格獨立制度最大的受益人是股東，公司只不過是股東找到的使其能在生意興隆時坐享其成，又能使其在經營失敗時逃之夭夭的靈丹妙藥[劉俊海：《強化公司的社會責任—建立我國現代企業制度的一項重要內容》，載于《商事法論叢》〔第2卷〕，法律出版社1997年11月版，第125頁。]。股東利用公司形式進行經營，以出資額為限對公司債權人負責，公司將其收益以股息和其他形式在股東中分配，公司結算時還將公司的剩余財產分配給股東。通過公司法賦予的選擇管理者的權利，決定重大決策的權利，股份自由轉讓的權利等，使得股東尤其是大股東可以直接或間接的控制公司，但是與公司利益密切相關的公司外部債權人，通常無權介入公司的經營管理，又無法支付獲得公司內部真實信息的高昂費用，缺乏保護自己的有效手段[朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1994年版，第72頁。]，至于非自愿債權人則成為股東濫用公司獨立人格和有限責任的最大犧牲品。2.公司人格獨立制度存在道德危險因素公司的運作靠人來實現的，每一個公司背后站里的都是個人[王利明：《公司的有限責任制度的若干問題》，《中國政法大學學報》1994年第2期，第84頁。]，由于有限責任出現了法律約束條件不足下股東利用優勢地位，從事濫用法人格行為的誘因，例如，出資不足，空殼經營，直接操作，業務混同等規避法律或契約義務的行為。3.公司人格獨立制度的實現需要一系列輔助的制度設計當這一系列的輔助制度設計要求被實質為違反時仍然堅持有限責任制度則會與該制度的根本價值目標背離。有限責任使得出資人獲得了相對于債權人的有利地位，根據權利義務對等的原則，這種優勢地位的獲得是以分離原則為前提的。首先表現在公司的財產與股東財產的徹底分離，其次表現為股東遠離公司的經營管理。[范健、趙敏：《論公司法中的嚴格責任制度》，《中國法學》1995年第4期，第66頁。]但如果公司股東同時又是公司的實質控制人，公司只是出資人意志的表達工具，成為出資人的另一個自我，那么法律就不應該保護這種對債權人不公平的股東有限責任，應將出資人的優勢地位還給債權人。
（二）公司法人格否認的含義公司法人格否認，又稱“刺破公司面紗”，是指為阻止公司獨立人格的濫用和保護債權人利益和社會公共利益，就具體的法律關系中的特定事實，否認公司及其背后股東的各自獨立的人格和股東的有限責任，令公司的股東對公司的債權人和社會公共利益直接負責，以實現公平正義的目標之要求而設置的一種法律措施。[朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1994年版，第75頁。]公司法人格否認制度是對公司人格獨立的補充，只是作為在特定條件對債權人的利益進行保護的手段，并不是要否定公司人格獨立制度的基石地位。保證公司人格獨立制度不會被異化從而捍衛該制度的合理性和正義性。通過對公司人格獨立制度的偏差進行糾正也是對公司人格獨立的巨大發展。公司人格獨立制度只有被用于符合其制度目標的前提下才會被承認，而獲得正當性，如果公司股東濫用公司獨立人格和股東有限責任，借助公司這層面紗損害債權人和社會公眾利益，那么法律要么繞到公司獨立人格的背后直接面對公司的個體成員，要么忽略公司集團中各個公司獨立人格而視為經濟統一體。
（三）公司法人格否認的理論基礎公司法人否認的理論基礎在于公平理論，公司法賦予公司股東所有人地位的同時，也把保護公司債權人的利益作為自己的責任。公司債權人利益的保護通過：公司重要事項為利益相關者知道，貫徹資本維持原則，公司破產時的清算制度，資本不變原則，分離原則等等，如果這些保護措施被違反，那么再對股東提供有限責任的優惠就不具有公平性。
二、公司法人格否認制度在兩大法系國家主要的發展概況
公司法人格否認制度為美國判例所首創，并被英國，德國，法國，日本等許多國家繼受。下面分別介紹其在各國的歷史發展脈絡。
（一）美國的揭開公司面紗美國的揭開公司面紗最早出現在1809年的一個判例中，當時美國最高法院用揭開公司面紗來確定公司背后股東的個人身份，以維護聯邦法院的司法審判權，但美國法人格否認制度的真正創立是在1905年的密爾沃基冷藏運輸公司一案中，隨后理論界1912年有人正式提出公司法人格否認法理。1939年的泰勒訴標準石油電氣公司一案，美國法院確立了母子公司在子公司出資不足的情況下，母公司對子公司的債權是否予以清償以及清償順位問題。除判例學說外，《美國標準公司法》第6章第20條第1款規定∶“對公司股票的購買人，就其所購股票而言，除了付清價款，不對公司或公司的債權人承擔任何責任”第2款規定“公司股東并不對公司的活動或債務承擔個人責任，除了因為他自己的行為或活動，他才可能對公司的活動或債務承擔個人責任”。
（二）英國的刺破公司面紗制度由于英國公司人格獨立的實體法則比較根深蒂固，為了避免濫用公司法人格否認可能對公司人格獨立造成不當侵害，在適用公司法人格否認制度中，英國以成文法形式作了較為明確的規定，1948年的英國公司法，規定了一系列可以適用公司法人格否認制度的情況，1985年的公司法以及1986的破產法規定，當公司解散，清算時，如果公司實施了詐害債權人或者其他非法行為，法院可以判例有關股東給公司資產進行資助的責任。
（三）德國的直索責任在德國，公司法人格否認被稱為直索責任，該理論形成于1920年到第二次世界大戰結束期間，1920年6月22日，德國最高法院在一則判例中一反常態，無視公司的獨立人格，將單個股東與公司視為統一體，開創了德國的透視理論之先河[朱慈蘊：《公司法人格否認法理研究》，法律出版社1994年版，第89頁。]，德國的公司法人格否認制度是在判例中逐漸形成起來的，而這些判例又是根據德國民法典第266條關于禁止濫用權利規定考慮到經濟交往和現實生活的需要做出的。終于在1980年重新公布的《德國有限責任公司法》第32條明確規定了公司法人格否制度，德國對公司法人格否認制度的適用非常嚴格，對資合性質的股份公司更是苛刻，這點從德國股份公司法第117條的規定即可得出（四）日本的法人格否認法理日本于20世紀50年代引進美國的揭開公司面紗制度。日本的法人格否認法理主要受德國學說的影響，強調主觀濫用論的標準。1969年最高院的一個判決第一次在司法實踐中承認了該理論。上述表明自從美國法院在判例中創設公司法人格否認制度以來的百余年里，公司法人格否認制度無論是在各國的司法判例和立法實踐中，還是在該制度的理論探究領域都在不斷豐富和深入，公司法人格否認制度的適用學說，適用概況，適用場合，適用要件，適用程序都逐漸確立。我國《公司法》規定公司法人格否認制度，是現實的需要，也是世界范圍內的趨勢。
三、我國新公司法對公司法人格否認制度的承認及評析
（一）我國新公司法對公司法人格否認制度的承認我國2005年10月27日修訂的《公司法》第20條第3款規定，公司股東濫用公司法人格獨立地位和股東有限責任，逃避債務，損害債權人利益的，應當對公司債務承擔連帶責任。這一規定創下了世界之最，最先通過立法的形式確認公司法人格否認制度[華穎霖：《對新公司法中法人格否認的思考》，《貴州民族學院學報》2006年第2期，第113頁。]。
（二）對我國新公司法關于此項制度的評析1.我國新公司法第20條第3款采取的是概括主義的立法模式時，主要原因在于目前公司法人格濫用行為表現尚不充分，暫不做列舉性的規定，為了使立法規定成開放性體系，同時因為實踐中，濫用公司人格的行為具有隱蔽性，多種多樣，列舉形式很難窮盡，但是為了限制法官自由裁量權，嚴格適用公司法人格否認制度，維護法律的公正公平，保持法律適用統一性，應當采取概括列舉相結合的立法模式，列舉下列濫用公司法人格獨立的情形；人格混同，財產混合，公司資本顯著不足，利用公司人格回避侵權責任，利用公司人格規避法律義務，利用公司人格回避契約義務。2.以制訂法形式規定公司法人格否認制度是我國公司法上的一大進步，在新公司法生效以前，我國司法實踐中正對公司股東濫用人格獨立的情形，法院主要是通過使用民法通則的誠實信用原則，權力濫用原則，公序良俗原則。顯而易見，適用這樣的法條依據肯定會造成很大的模糊性，對于很多濫用公司人格獨立的情形，司法實踐極少動用此項制度規制，導致對公司債權人保護不周。
（三）公司法人格否認制度的完善建議我國新公司法第20條，64條對于公司法人格否認制度適用的前提要件，主體要件，行為要件，結果要件，僅作了原則性的規定，如果都留待司法實踐和司法解釋解決，將可能導致公司經常處于不穩定的狀態，有違設立公司法人格否認制度的本意，因此公司法人格否認制度作用的有效發揮，一定要在公司法中限定其適用的基本要件，明確其制度的基本法理，從而使公司法人格否認制度在實際運作中，更好地體現其精髓，具體完善意見如下：1.公司法人格否制度的適用前提條件公司設立合法有效，且已取得公司獨立人格[蔡立東：《公司人格否認論》，載于梁慧星主編：《民商法論叢》〔第二卷〕，法律出版社1994年版，第321頁。]，才可能適用該制度，如果公司尚未成立或成立無效，公司則沒有法人格可言，更談不上公司法人格否認。實踐中對那些未依法成立的公司所負擔的債務，債權人可以直接追究股東的連帶責任。2.公司法人格否認制度的行為要件我國立法規定過于狹窄，不利于保護債權人行為要件強調的是公司法人格之利用者必須實施了濫用公司法人格的行為[朱慈蘊：《論公司法人格否認法理的適用要件》，《中國法學》1998年第5期，第73頁。]。股東享有有限責任的優惠是建立在公司股東合理利用公司形式基礎之上，既要求股東必須正當地行使有限責任的權利。如果股東具體實施了濫用公司法人格的行為，那么就會否認個公司的獨立人格。我國公司法第20條第三款僅僅規定了股東濫用公司獨立人格，實施的逃避債務的行為，過于狹窄，而且失之于原則化。不利于對債權人的保護和對非法股東的規制。我認為行為要件至少還應當包括以下行為：（1）財產混同，財產混同極易導致公司財產的非法轉移或被股東挪作他用，嚴重背離了分離原則，主要表現在公司的營業場所，主要設備在公司與股東之間，母子公司之間完全同一，公司的賬簿合一，公司財產記錄模糊，公司與股東之間利益一體化等等，這些都對資本維持和資本不變原則造成沖擊，進而影響到公司清償債務的物質基礎。（2）業務混同，主要指公司與股東之間或不同公司之間從事相同的業務活動，具體交易不單獨進行，從而使公司與股東或不同公司之間的獨立性喪失。（3）組織機構混同，例如在公司集團中，公司之間董事會成員的相互兼任，公司與股東或者兩個不同實體的董事經理完全一致，無視公司法律形式，不保持必要的公司紀錄，或者根本沒有記錄。3.忽略了國家利益，社會利益因為股東濫用公司獨立人格而受損害時的保護公司法人格否認制度的結果要件是濫用行為必須給他人或社會造成損害，公司外部債權人和其他利益相關者并不關心股東的濫用人格情形，他們關注的只是自己的利益是否受到侵害，只有損害發生才會打破出資人和利益相關者的利益平衡體系。對利益的保護在債權人與國家社會之間并無不同，甚至國家和社會利益受損失會更嚴重，范圍更廣。公司的責任不僅在于外部債權人上，也對國家和社會負責。4.根據客觀標準建立公司法人格否認制度公司法人格否認制度是否需要主觀要件，在大陸法系國家一直存在主觀濫用說與客觀濫用說的爭論，在德國，主觀濫用論者主要依據的是德國民法典226條關于權利濫用要件的規定，即要求具有對他人施加損害為目的主觀標準，凡故意的施加損害意圖的權利行使者，都必須對造成的損害與公司負連帶責任。但有些學者認為，強調主觀要件不符合社會的需要，對股東濫用公司獨立人格行為不必要究其是否有利用法人獨立人格損害他人的故意。我認為我國公司法應該采用客觀標準來完善公司法人格否認制度，因為采用客觀主義的標準，可以大大地減輕法人格濫用的舉證責任，因為外部債權人或利益相關者無法介入公司的經營管理，而且公司濫用獨立人格具有隱蔽性，這樣使主張法人格濫用者的舉證責任過重，如果采用主觀濫用論則會影響到該制度的作用發揮。
四、結語
面臨的最大難題
我國上市公司業績缺乏穩定性和成長性的原因是很復雜的，既有企業方面的內因，也有經濟環境方面的外因。但內因是最關鍵的，是起決定性的因素?？偫ㄆ饋恚韵氯齻€因素是最普遍的因素：
第一，缺乏核心能力，產業衰退時企業隨之衰退。
當我國經濟由賣方市場進入買方市場以后，大部分傳統產業出現了產能過剩、競爭加劇、利潤率下降的態勢，許多原來高成長、高盈利的產業已轉入低增長、低利潤甚至出現行業性虧損的不良態勢或者淪為衰退產業。隨著傳統產業環境的急劇變化、甚至衰退，越來越多的上市公司不得不滯留在衰退產業中忍受煎熬，越來越多的上市公司面臨著生存危機。
從2001年上市公司業績預虧和預警的行業分布可以看出產業衰退的程度。到2月底滬深兩市共有229家企業進行了業績預虧和預警，其中家電行業主要是彩電行業共有15家，占第一位；化纖紡織行業有12家，占第二位；商業有10家，居第三；摩托車和自行車行業的公司幾乎全部虧損。如因產業的衰退，家電、摩托車、彩管、百貨、化肥農藥、日用輕工、普通機械和儀表制造等行業的大部分上市公司已陷入虧損的深淵。百貨行業的大部分上市企業已是城頭更換了大王旗，殘存的小部分企業也岌岌可危，隊伍是越來越小。
由于中國股市的制度性缺陷，資源優化配置功能未能建立，大量沒有發展前景的衰退產業類企業到股市上市融資；或者由于產業本身衰退而企業又沒有能力克服產業生命周期的約束，越來越多的上市公司隨產業衰退而衰退。因而，產業轉型是很大部分上市公司不得不面對的艱難選擇，也是我國股市發展中的一大難題。
根據作者的實證研究得到結論，自行車、摩托車、農用車等低技術含量的交通設備制造業，彩電制造和顯象管制造業，白酒釀制業，紡織化纖及紡織機械制造業，輕工制造等發生了明顯的衰退，其中的大部分產業已經轉化為衰退產業，行業內大多數企業長期持續虧損，并有可能是全行業性虧損。
我們只要對這些產業中的上市公司近幾年來的業績和股價變化稍加回顧就不難發現產業衰退的軌跡。通過對這些衰退產業類上市公司的發展史分析，可以得到一個結論：面對產業衰退資本支持不是萬能的。資本是企業擺脫產業衰退困境的充分條件，不是充要條件。當產業衰退時企業如果未能及時進行產業轉型和產業升級，即使有了資本也脫逃不了企業衰退的命運。這種因產業衰退而使企業衰退的現象在我國上市公司中很普遍。
第二，盲目投資，陷入多元化陷阱。
我國許多上市公司虧損的原因表面上是由于市場競爭激烈、提取存貨跌價準備和壞賬準備等，實際上是公司盲目投資，過度多元化釀成的苦果。在當前的中國證券市場上，上市公司確實容易產生多元化沖動。因為，一是我國證券市場資源配置功能缺失，企業低成本融資乃至惡性圈錢很容易，造成上市公司投資決策上的隨意性；二是價值投資理念遭冷落，股票價格與企業業績不相關或負相關，各種題材的炒作成了主流，而上市公司跟蹤市場熱點的多元化投資行為能夠制造市場炒作的題材。
近幾年來，不少上市公司為了趕時髦或為了順應二級市場概念性的炒作，紛紛利用上市公司融資通道之優勢實施多元化經營。2000年我國上市公司出現了多元化經營熱，約有200家上市公司擴大或變更了經營范圍。2001年上市公司的多元化傾向更加明顯。表面上看，多元化投資使企業″不把所有的雞蛋放在一個籃子里″，似乎減小了風險。但實際上，如果企業實行無關聯多元化經營戰略，貿然進入不太熟悉的行業，只能獲得今天瞬間的″″，而讓明天承受長時間的″悲痛″。
正如美國著名的管理理論家德魯克所言，一個企業的多元化經營程度越高，協調活動和可能造成的決策延誤就越多，極大地增加了企業的管理成本。除此之外，多元化投資還將迫使企業從主業中撤出相當部分資金投向業務，這對長期培養起來的主業無疑是場″浩劫″。長期來看，不僅可能造成資金低效耗散，還會加劇主業長期循環下跌趨勢，破壞核心競爭力，釀成主業″空洞化″的悲劇。多元化經營不一定會減弱風險，全面出擊可能不如重點突破，″傷其十指不如斷其一指″。提高專業化水平，把主業做大，基礎鞏固，形成自身的競爭優勢，才有可能經受住國內和國際市場的競爭考驗。這是國際市場上成功企業一貫遵循的商業準則。
自20世紀90年代末以來，由于全球性經濟停滯，一場以剝離和出售非主營業務資產為特征的企業重組運動席卷全球，管理學界稱這場重組運動為″歸核運動″，其目的是通過剝離非主營業務來強化主營業務的競爭力，從而從整體上提高企業的核心競爭力和生存能力。盲目多元化一般是經濟繁榮時期的產物，而與多元化相反的″歸核″行為則是經濟不景氣時期企業的生存選擇。從企業發展史看，多元化缺乏抵抗經濟周期的能力，因而風險過大。而以強化企業主營業務提高核心能力的戰略才是企業持續發展的良策。在這一方面，我國上市公司不乏成功的經驗，但更多的是失敗的教訓。多元化是許多上市公司失去生存能力的根本原因，缺乏專業化基礎的多元化是企業持續發展的大敵。從上述實證分析的結論可知，能夠持續發展的企業全部是專業化程度相當高的，專業化的主營業務是企業現金流的基本源泉。盡管這些企業有條件實施多元化戰略，但他們始終在主營產業中辛勤耕耘，咬定主營產業不放松，通過專業化不斷提升企業的核心競爭力。他們都是所在產業的佼佼者，高度專業化的產品不但占領了國內市場，而且在國際市場上都占有一席之地。相反，許多主業并不突出的上市公司在有了資金后盲目擴張，到后來企業成了無主營業務的公司，企業經營難以為繼，并不得不退出證券市場?？梢哉f，大多數ST、PT公司是被多元化葬送的。
第三，公司治理結構不完善，大股東掏空上市公司。
由于我國上市公司治理結構不完善，一股獨大的股權結構、信息不透明和寬松的市場環境，大股東往往把上市公司作為提款機，上市公司從市場上惡性圈錢，大股東從上市公司大肆掏錢。大批上市公司正是被大股東掏空后失去生存能力的。這方面的例子不勝枚舉。幾乎所有的ST、PT類公司都是被大股東掏空所致。如果沒有大股東的掏空行為，這些企業不至于虧損大則上50－60億元，小則幾億元。
大股東掏空上市公司的手法可謂″花樣百出″。一是大股東裸地直接侵占上市公司的募集資金。大股東侵占上市公司的募集資金相當普遍，正是由于資產被侵占，上市公司才陷入了死亡深淵。二是大股東利用上市公司大肆擔保套取銀行資產。估計有200多家上市公司為大股東及其關聯企業提供了200多億元以上的擔保，許多上市公司就是因為擔保而失去生存能力的。擔保葬送了許多有發展潛力的上市公司。三是通過關聯交易掏空上市公司。已有越來越多的上市公司通過關聯交易被掏空。大股東通過關聯交易剝奪上市公司的手法五花八門，有的通過向上市公司出售劣質資產、或以高出市場價格的方式提供原材料和有關服務以及場地（資產）使用權，還有的是拖欠上市公司的銷售貨款。目前一種比較流行的方式是由上市公司花巨資購買集團公司的商標或專有技術等無形資產。由于無形資產價格缺乏客觀依據，這就為大股東掏空上市公司開了方便之門。有的上市公司購買商標的支出超過了公司的全部盈利，無形資產充當了大股東掏空上市公司的有形殺手。四是大股東所持股權被凍結。至今已有100多家上市公司的大股東所持股份部分甚至全部被凍結了，包括許多剛一上市的公司大股東股權就被凍結，如華紡股份上市當天第一大股東全部股份就被凍結。股權凍結將嚴重危害企業的生產經營?？傊覈鲜泄敬蠊蓶|侵占上市公司利益并使上市公司失去生存能力的事例不勝枚舉。
眾所周知，運用企業能力理論揭示企業發展的奧妙是當今世界的最新潮流。時至今日，戰略管理專家們仍然熱衷于把企業擁有的特殊能力（核心能力）作為企業持續發展的關鍵因素，因而企業能力理論也就一躍成為企業戰略管理理論研究的時代主旋律。
企業能力理論的一項基本任務就是解釋企業產生長期收益的機制是什么，也就是說，闡釋企業長期競爭優勢的存在及存在的原因，通俗地說，就是解釋企業可持續發展的機制。大量的實證研究表明，建立在核心能力基礎上的企業競爭優勢具有持久性，也就是說核心能力是企業持續發展的基礎資源。一個企業如果不具備特有的核心能力，即使在某一時期取得了高速發展，但這種發展也是不能持續的，企業缺乏抵御競爭和防范風險的能力。
對我國上市公司而言，培養核心能力、建立可持續發展機制的主要途徑有：
1、樹立戰略管理理念，從容應對產業變革企業戰略是企業競爭力的決定性因素，戰略管理是企業經營的首位活動。
戰略管理理論認為，企業管理中最重要的問題是企業戰略。因環境的不斷變化，企業管理的主題也經歷了歷史的演進過程。安索夫（H·I·Ansoff）將管理主題的演變作了概括。在20世紀初期，戰略管理的重點是產品戰略，到中期管理主題是市場戰略，后來是技術戰略，到70－80年代是生產能力戰略和資源戰略。到80年代以后，戰略管理的主題是產業創新。產業創新之所以成為企業戰略管理的主題，是與90年代以來企業生存環境的急劇變化相關的：技術革命、競爭全球化及大批新興產業的誕生等。戰略專家波特認為企業戰略的核心是產業選擇問題和在產業內的競爭地位問題；企業成功來源于兩個方面，即企業所處產業的吸引力（產業效益）和企業在該產業中的相對地位。
對我國大多數企業而言，戰略管理仍屬空白。正由于缺乏戰略管理，企業只好盲目跟隨市場走，市場流行什么，企業就投資什么，其后果必然是被市場所淘汰。因而樹立戰略管理理念對我國上市公司具有緊迫性。因為我國正處于經濟體制轉軌、增長轉型的大轉折時期，經濟發展模式的變革將加速傳統產業的衰退。而且，在以信息技術為核心的產業革命的沖擊下，產業邊界越來越模糊，產業變革越來越快，如產業生命周期縮短和產業結構知識化等對企業管理提出了新的挑戰，企業能否從容應對產業方面的大變革是企業可持續發展的關鍵。尤其是作為衰退產業中的企業如何順應產業成長周期，及時進行戰略調整和產業創新，是企業管理中的緊迫問題之一。
2、克服盲目多元化，通過專業化形成核心競爭力。
從理論上講，一個企業到底是專業化好還是多元化好尚無定論。專業化和多元化是企業發展戰略上的兩難選擇。但多元化風險大，失敗率較高。90年代以來，西方國家企業開始扭轉多元化為主的大規模重組，通過大規模的企業剝離、企業分拆使業務重新專業化，以提升企業的核心業務和核心能力。我國企業大多是幼小型企業，主營產業市場占有率不高，核心能力不突出，缺乏實施多元化戰略的能力和資源，專業化應是其基本戰略。核心競爭力是企業的立足之本，是一個企業區別于其他企業的顯著標志。越來越多的證據表明，專業化程度低的多元化企業缺乏持續的核心競爭力，降低了企業抵御外界風險的能力，存在多元化陷阱。面對日益激烈的全球化競爭，在轉軌經濟和新興市場國家，低層次的多元化已失去生存的空間。
目前，我國不少上市公司就是因盲目多元化而失去生存能力的。與之形成鮮明對比的是，像深萬科、中集集團、五糧液、同仁堂、伊利股份等上市公司卻因致力于專業化而形成了牢固的競爭優勢和持續的發展潛力。具有持續競爭優勢的核心能力是企業持續成長的基本保證，也是企業抵御經濟風險的基本要素。近年來，由于全球性經濟衰退，國外許多多元化大企業紛紛陷入困境，而專業化企業則安然無恙。因而目前在日本和韓國等國普遍盛行以企業剝離提高專業化程度和核心業務能力為目的的企業重整浪潮。
