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論文關鍵詞:契約隨土地轉移負擔隨土地轉移衡平法上的契約隨土地轉移隨土地轉移契約的消滅
“約定隨土地轉移制度”是美國財產法中設定在他人土地上權利的一種重要制度。無論是其起源、發展過程還是規則本身都體現著很強烈的美國財產法特色，其制度設計和安排亦蘊涵了較強的法技術水平和思想。本文試圖在對該制度進行系統探究之后，期冀其中的法理精髓能對我國物權立法有所助益。
一、約定隨土地轉移制度的基本內涵
約定隨土地轉移制度(covenantsrunningwiththeland)指的是相鄰的土地所有人之間一方為了另一方土地權益所作的以特定方式使用或不使用自己土地的承諾，承諾中的權利義務依附于土地而存在，并隨土地的轉移而轉移。因此，不管是約定中對一方土地所有人施加的負擔，還是賦予的權利或收益，只要符合“約定隨土地轉移”的要求和規定，即使現有產權人并非作出該約定的當事人，他也要受該約定的約束。從這一點來看，約定隨土地轉移制度中的約定與合同契約法中的約定有著本質的不同，它超越了一般合同約定的相對性(即合同效力僅及于締約雙方之間)，而是在某種程度上有著相當濃厚的地役權特色。而事實上，在英美財產法中該制度在起源與形成上確實與地役權有著不可分割的關系。
二、約定隨土地轉移制度與地役權的關系和異同
盡管地役權也可以隨土地轉移給產權后繼人(比如在從屬建筑仍依附于主建筑時，即使該從屬建筑的產權被原從屬地役權的授予人——thegrantorandtheservienttenant——轉讓，產權后繼人仍需繼續承擔該地役權中的負擔義務)，但是從某種程度上說，能創設地役權的行為類型畢竟是有限的，法院系統也抑制私主體之間創設新地役權，限制太過新穎或是完全私創的限制均不會被法院承認為地役權。這樣一來法院就必須創設出新的制度來使這些新穎的、自創性的協議也可以在與特定財產相關的關系較遠的產權人之間適用，這個制度就是約定隨土地轉移的制度。可見，約定隨土地轉移制度的形成與地役權有著不可分割的聯系，而二者之間也有一些差別。一般來說，在用語上，地役權通常使用讓與性的語言，如“我授予”、“我保留”，而可隨土地轉移的契約多用合同性的語言，如“我承諾”、“我同意”，盡管如此，法院仍可以拋卻這種語言上的差異來決定其中利益的真實本質。地役權法重述①(RestatementofServitudes)中也認為地役權可以通過合同或授予來創設。另一方面，限制某一行為的約定可以由否定性的地役權做出，也可以由隨土地轉移的約定做出，但是要求積極作為的約定則只能由隨土地轉移的約定做出。最后，無論如何，可隨土地轉移的約定中的權利和義務都是不可能基于實效而產生的，而地役權無疑可以。
三、負擔隨土地轉移的要求
約定隨土地轉移制度中很多規定皆是通過給對方的土地利用設定負擔來達到使自己獲益的目的，而約定的負擔要隨土地轉移看來似乎是一件對產權后繼者極其不公平的事情，也是該制度對傳統契約法進行的最大的挑戰。也因為如此，普通法中設定了相當嚴格而復雜的規則來約束負擔隨產權的轉移，具體的要求有：
1.約定本身必須有執行力。由于隨契約轉移的約定畢竟是以契約方式而非產權轉讓的方式作出，所以不免受到契約法中對契約要求的約束，比如對契約對價(consideration)的要求和契約目的合法性的要求等。如果約定在原始締約雙方之間就不符合契約法的有關規定從而不具有執行力，那么無論是其中的負擔還是獲益都是不可能來約束后繼產權人的。在約定隨土地轉移制度剛出現的時候，約定是被要求必須以書面形式作成并附以蠟封，如今這個規定已經被廢除，但是在美國大多數州的司法實踐里，書面形式的要求仍是必需的。盡管如此，有時出于對禁止反言和實際履行(thedoctrineofestoppelandpartperformance)的考慮，沒有書面形式的約定也可以隨土地轉移。而約定如果是規定在地契中的，那么即使產權受讓人沒有專門對該約定簽字，只要他接受了地契就必須受該約定的約束。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。只有當原始締約方意圖使他們之間的約定隨著土地轉移時，法院才會支持該約定有隨土地移轉的效力，原始方并不需要用什么特別的方式來顯示這種意圖。然而，1583年的Spencer''''sCase確定了對約定時還未存在的事物進行某種約定時，約定人必須明示約定內容對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能被認為是可以移轉的，這種明示方式目前通行的做法是在約定中注明約定及于自己及自己的“轉讓人”(andhisassigns)。比如說，A向B承諾他將在自己和B的土地之間建一堵圍墻并進行維護，由于圍墻在A承諾時并不存在，在Spence''''sCase的規則下，A只有在約定中明示其承諾對自己及其轉讓人都有效時，該約定才能隨土地移轉。但如果圍墻本就存在，約定只涉及維護，那么約定中任何暗示該約定會約束其產權后繼人的語言都可使之成為隨土地轉移的約定。
3.產權承繼人必須知道有此約定的存在。隨土地轉移的約定依附于土地而存在，伴土地而轉移為特征，若土地的二次購買人不知約定的存在而購買負擔地，將承受預料之外的負擔，損及自己的利益。依照普通法，無論二次購買人是否知道該約定，均應依契約的規定承受土地上之負擔。但依美國的登記法，契約當事人訂立土地上之契約必須經登記，始發生對抗第三人的效力。未經登記，善意的二次購買人支付了價金并對其買賣契約予以登記，則可以取得純凈土地所有權而不受契約的拘束承受任何土地上之負擔。因此，登記是土地上之約定的權利義務于土地有償轉讓場合隨土地而轉移的重要條件。
4.約定必須和土地利用有關。只有當約定“涉及并關系到”(touchesandconcerns)到受約土地時，法院才會認為該約定對產權后繼人有執行力。目前比較通行的認定約定“涉及并關系到”土地的一個標準是看該約定內容的執行會否使約定人或受約人與土地有關的關系增進或減損(比如使所有權增值或貶值)，但也有法院認為這個標準只能使判斷更麻煩。而一個約定通常包含施加負擔和賦予權益兩部分，美國現行法律實踐中，對于負擔隨土地的轉移，有一種比較自由的觀點認為只要約定的負擔“涉及并關系到”土地即可，即使該負擔行為并不能使受約者的土地受益。而另一種比較傳統的觀念則認為，只有當負擔行為和受益行為皆“涉及并關系到”土地時，約定的負擔才能發生移轉的效力。例如：A承諾不在自己的土地上賣酒以避免與B土地上的生意構成競爭，大多數的美國法院會認為，該承諾中B的受益只在于他可以從土地中收取的金錢數目，而與他對自己的土地利用無關，而A的負擔因為限制了自己對土地的利用，因而是“涉及并關系到土地”的。因此，在前一種較自由的觀點下，該負擔是可以由A轉移給自己的產權后繼人的；而在后一種較傳統的觀點下，法院則后A承諾的負擔行為不能約束其產權后繼人。
5.對約定的原始締約雙方人的關系要求。(horizontalprivity橫向產權關系要求)對于負擔的轉移，英國的法院要求約定的原始締約雙方必須是房東和租戶的關系。而稍寬松的觀點則認為約定的原始方必須對同一塊土地有共同利益，比如他們共同擁有一塊土地或者他們分別擁有一塊土地的主要地役權和從屬地役權。也有的法院采取一種更自由的觀點，對約定的原始締約雙方人的關系不做要求，比如在判定鄰居之間的約定時，他們往往認為其約定的負擔可以移轉而不顧鄰居之間并無對同一塊土地的共同利益的事實。但總的來說，在普通法里，大多數的美國法院是傾向于在負擔轉移的時候對約定的原始締約雙方人的關系做出要求的。
6.對產權移轉人之間的關系要求。(verticalprivity縱向產權關系要求)普通法中，只有當產權后繼人承繼了原始締約方的全部產權時，原始約定中的負擔才能轉移到該產權后繼人身上。從這個意義上說，約定隨土地轉移實際上是約定隨產權轉移。舉例來說，A把自己的可自由保有產權讓與了B，并且在地契中包含了一個意圖隨土地轉移的約定，B又把自己的土地租給了C，依據普通法，C就不受這個約定的束縛，因為他得到的并不是B的完全產權。
四、受益隨土地轉移的要求
由于受益的移轉并不會對土地的流轉和利用造成什么障礙，因此與負擔轉移的嚴格要求相比，受益的轉移的要求就顯得寬松不少，具體來說有：
1.約定本身須有執行力的要求。如果約定本身在原始方之間無效，并不具有執行力，那是其中的負擔還是受益都不可能轉移給產權后繼人。
2.原始的締約雙方必須有使該約定隨土地轉移的意圖。隨土地轉移的約定畢竟是依當事人意思達成，所以原始契約中的轉移意圖是至關重要的，無論是負擔還是受益，都必須有當事人欲使其轉移的意圖存在。
3.約定必須和土地利用有關。與大多數的法院都要求只有約定中的負擔行為和受益行為都與土地利用有關時才允許負擔移轉不同，對于受益的移轉，即使負擔行為并不與土地利用有關，只要受益是有關土地利益的，就認定其可以移轉。舉例來說，A向B許諾定期為B土地上的樹木澆水，B的受益與自己的土地有益，那么即使A的負擔行為與其自己的土地利用無關，B的受益也是可以移轉的，這就意味著，只要A沒有搬走，就負有為B土地上的樹木澆水的義務，而不管該土地的產權人是B還是又移轉給了C或D；但是假如A把土地讓給了E，則他的這種澆水的負擔一般不會轉移給E。
五、衡平法上有關約定隨土地轉移的規定
通過前面的分析可以看出，普通法上對約定的隨土地移轉是有很嚴格的規定的，很多時候，原始締約方想讓其約定可以隨產權轉移的意圖會由于缺乏普通法上規定的各種條件而落空。例如美國法律中對共同產權關系的要求(privity)就經常否認鄰居之間可以作出可隨土地移轉的約定，但是這些規則在司法界仍然存活，有一個很重要的原因就是在判定此類問題時還有另一個可選擇的法律機制：衡平法體系。
早在1848年的時候，英國的衡平法院就對該類問題作出過判決。在Tulkv.Moxhay案中，產權受讓人在其地契移轉書中作出承諾，他將不在自己受讓的土地上建房子，其后他將該土地讓與被告，而被告拒絕遵守原始地契中的約定。盡管依英國的法律，原始締約雙方并不是房東與租戶的關系②，該約定并不具有移轉的效力，但是英國衡平法院基于公平的考慮，認為如果判決約定對后繼者無效，將會使原承諾者不當得利，也會使后繼者在傷害原受約人利益的同時破壞原有的合同利益關系，因此判決該約定對被告有效。而衡平法對普通法規則在約定隨土地轉移制度上的補充矯正作用也就此開始。
本論文轉載于論文天下：/product.free.10026958.2/衡平法中判定約定可以隨土地轉移的規則主要有：1.橫向產權關系方面。在Tulkv.Moxhay案下，對產權橫向關系的要求不再成為負擔移轉的障礙。例如A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將其土地轉讓給了C，而C知道此約定的存在。在普通法上該負擔不能約束C，但在衡平法規則中，如果相反的決定會產生不公平，那么C就必須遵守該約定。2.縱向產權關系方面。對負擔移轉中后繼人必須承受完全產權的要求在衡平法中也可超越。比如，A向其鄰居B承諾他不會在自己土地上建任何商業設施，A后將土地租給C，B在衡平法規定的特定條件下就有可能對抗C，即使C并沒取得A的完全產權。3.與土地利用的關系方面。美國法院在衡平法觀點中一般對負擔和受益移轉中的受益與土地利用的關系均不做要求，但是在負擔本身與其土地利用無關時，該負擔還是不能移轉。4.需要產權受讓方知道約定的存在。產權受讓人對附隨土地的約定存在的認知是公平的重要體現，在衡平法中也是判定約定能否隨土地移轉的重要條件。
六、隨土地移轉的約定權利的消滅
隨土地移轉的約定的權利因契約而產生，也可能因契約內部或契約以外的以及各種強行法的規定在原始締約方之間或原始締約方與權利后繼人之間終止。一般來說其原因主要有基于普通法的原因、基于衡平法的原因和強行法規的規定。下面分別加以詳述。
源于普通法的終止原因主要有：(1)約定到期(restrictedduration)。如果約定的權利被明確限制在一個特定期限內，比如說二十年或者直到約定被大多數的相關財產權利人所終止、修改或更新，那么約定的到期或條件成就日即為權利的終止日。而一些相關的法規也會對這種權利的存續期限做出規定。(2)解除約定(release)。約定中的利益享有者可以通過取消自己在約定中所享有的利益或者干脆撤消整個約定的方式來終止約定義務，但是這種約定的解除只能約束該放棄權利人，其他因約定義務而受益的人并不受該解除的效力的影響。舉例來說，A地產公司與其一個產權讓與人B約定其其他所有的土地都只做住宅用途，后A公司將其另一塊土地轉讓給C，在地契中注明C只能利用該地作住宅用途，不久A公司又明確表示解除地契中對C的限制性約定，這種解除最終只能除去C對A公司的義務，而仍對B負有一個隨著A公司的土地移轉而來的不作為義務。(3)土地合并(merger)。當受益地和負擔地的產權合并而歸于一個所有者時，基于兩塊土地的利用而簽訂的契約便由于已無意義而當然終止。(4)放棄(abandonment)。一個大塊土地的所有人在開始的轉讓地契中對讓與土地的利用做出了限制性的規定，而在其后的地契中卻不再有先前的限制性約定，這種行為有可能被法院認為是對起先的土地利用計劃的放棄，從而也當然使原先地契中的限制性利用約定作廢。即使該約定一開始是被廣泛地應用在所有地契上，且這種作廢亦不被已做出約定的土地受讓人所接受，該約定終止的效力仍不受影響。
關于第一個需要,即“堅持社會主義基本經濟制度的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“堅持以公有制為主體、多種所有制經濟共同發展是國家在社會主義初級階段的基本經濟制度。通過制定物權法,明確國有財產和集體財產的范圍、國家所有權和集體所有權的行使、加強對國有財產和集體財產的保護,有利于鞏固和發展公有制經濟；明確私有財產的范圍、依法對私有財產給予保護,有利于鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展”。
關于第二個需要,即“規范社會主義市場經濟秩序的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“產權明晰、公平競爭是發展社會主義市場經濟的基本要求。通過制定物權法,確認物的歸屬,明確所有權和用益物權、擔保物權的內容,保障各種市場主體的平等法律地位和發展權利,依法保護權利人的物權,對于發展社會主義市場經濟具有重要作用”。
關于第三個需要,即“維護廣大人民群眾切身利益的需要”,《說明》作了這樣的詮釋:“隨著改革開放、經濟發展,人民群眾生活普遍改善,迫切要求切實保護他們通過辛勤勞動積累的合法財產、保護依法享有的土地承包經營權等合法權益。通過制定物權法,明確并保護私人所有權、業主的建筑物區分所有權、土地承包經營權、宅基地使用權,以維護人民群眾的切身利益,激發人們創造財富的活力,促進社會和諧”。
上述必要性與物權法的目的功能,決定了物權法的基本精神與原則。但是,物權法的這些基本精神必須通過具體的規范表達出來,而且這種通過規范表達出來的基本精神必須具有客觀性與實證性。因此,本文所說的物權法的基本精神是以規范作為載體的。
在我看來,物權法的立法精神可以用原則表示,大致如下:（1）物權的平等保護原則；（2）保護交易安全的原則；（3）明晰所有權范圍與加強保護的原則；（4）物權主利益協調原則；（5）重點保護城市居民和農民利益的原則。下面我們將分述這些原則以及物權法的表達規范。
二、物權的平等保護原則
（一）物權的平等保護原則之法律含義
所謂物權的平等保護原則是指所有物權不論權利人為何人,平等受法律保護。盡管這條原則是各國憲法及民法典所確認的基本原則與法律的基本精神,但是在我國的物權法起草過程中卻引起了極大的爭議。因為,從我國自上世紀60年代開始到80年代中期的歷史進程看,基本上就是一個消滅私人財產權的過程,直到改革開放后,我們才允許多種經濟成分的并存,由此,所有制結構從單一變為多元。因此,社會政策上的這種從消滅私人財產權到承認私人財產權的轉變,反映到法律和意識上需要一個過程。所以說,無論是2004年的憲法,還是2007年的物權法,承認對所有主體的物權之平等保護原則,是一個偉大的進步。
（二）平等保護原則在物權法上的規范體現
我國物權法第1條規定:“為了維護國家基本經濟制度,維護社會主義市場經濟秩序,明確物的歸屬,發揮物的效用,保護權利人的物權,根據憲法,制定本法。”第3條規定:“國家在社會主義初級階段,堅持公有制為主體、多種所有制經濟共同發展的基本經濟制度。國家鞏固和發展公有制經濟,鼓勵、支持和引導非公有制經濟的發展。國家實行社會主義市場經濟,保障一切市場主體的平等法律地位和發展權利?！钡?條規定:“國家、集體、私人的物權和其他權利人的物權受法律保護,任何單位和個人不得侵犯?！?/p>
應該說,從倫理價值上看,對所有物權的主體實行平等保護是由民法的性質所決定的,也是市場交易的需要。試想,如果物權分為不同的等級,那么物權之間的流轉將變得困難,甚至是不可能的。這樣一來,就違背了市場經濟的法則,市場經濟就建立不起來。再從立法技術上看,平等保護也是物權法的規范制度構建的基礎,沒有主體平等作為基礎,物權法將變為行政協調法,而不再是私法意義上的物權法。
三、保護交易安全的原則
（一）交易安全的重要性
無論是從國家經濟秩序之需求上看,還是從個人交易之愿望上看,都需要交易安全。因為,如果沒有交易安全制度的保障,善意交易對方（第三人）從交易中所獲得的標的物就難以持有,其目的就難以達到,社會分工所帶來的相互協同的需要就難以滿足,正常的經濟秩序就建立不起來。因此,任何國家的物權法對物權的變動都規定了安全規范制度,以保障交易安全。在物權法上,這些交易安全的制度主要是通過“物權法定”、“公示公信（登記與交付等）”、“區分原則”等制度表現出來的。
（二）物權法定主義原則
1.物權法定主義原則的含義及物權法規范。
物權法定主義原則的基本含義是:物權的種類和內容由民法和其他法律統一規定,不允許當事人依自己的意思自由創設或者變更。這一原則為19世紀大陸法系各國民法典運動后確立的一項關于物權法的基本原則,其具體內容有兩個:（1）民法上所有的物權種類必須在法律中明確固定下來,當事人不得創設法律所不認可的新類型權利,此所謂“類型法定”；（2）任何一項物權的內容由法律強制性地予以規定,當事人不得創設與法律規定的物權內容不同的物權。我國物權法第5條規定:“物權的種類和內容,由法律規定?！边@是我國第一次以法律的形式規定之。
2.物權法定主義原則的意義。
物權法定主義原則不僅是交易便捷的需要,也是公示及交易安全的需要。物權具有絕對效力,任何人對物權都負有尊重的義務。而要實現這一要求,物權的內容要為第三人所認識。如果物權的內容不統一,第三人將無法知道其行為是否構成對物權的不尊重。只有通過內容固定,才能引導人們的行為,實現對物權的尊重和對第三人的保護。與債權不同,債權為對特定人請求為特定行為的權利,具有相對性。債權不能實現的原因主要在于債務人不履行債務的行為,因此,債權的侵犯者一般只能是債務人。而物權為支配支配物的權利,具有絕對性,物權的不能實現,可因任何第三人的行為,亦即任何人均得成為物權的侵犯者。為使物權不致無端遭受他人侵犯,權利的公示便有其必要,而公示手段的有限,則決定物權的種類和內容必須明確,否則物權人之外的第三人將在千奇百怪的“物權”面前無所適從,而第三人對物權的尊重便無從談起。所以,物權是一種必須經由權利人之外的一切人加以尊重才能實現的權利,而物權之獲得他人尊重,須以他人知曉物權的存在及物權的內容為條件。
（三）公示公信原則
所謂物權的公示原則,是指物權的享有或者變動以一種可以從外部察知的方式向社會公開,從而使第三人知道的原則。簡單地說,公示原則就是物權享有或者變動的外部象征或者標志。例如,你擁有房屋所有權,你必須進行登記,登記就是你擁有的標志；你要將你擁有的房屋出賣給他人,也必須辦理轉讓登記,以表明所有權人已經發生的變化。
所謂物權的公信原則,是指物權的享有或者變動一旦公示,那么即使這種公示的方式與權利的真實狀況不相符合（如虛假登記）,但對于信賴該公示方式而與之從事交易的善意第三人不生影響,即法律仍然承認第三人可以取得如同公示與權利相符合時可以取得的結果,以保護交易安全。
公示公信原則在《物權法》中有集中體現。物權法第6條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,應當依照法律規定登記。動產物權的設立和轉讓,應當依照法律規定交付?！蔽餀喾ǖ?條規定:“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅,經依法登記,發生效力；未經登記,不發生效力,但法律另有規定的除外?！?/p>
法律規定公示公信原則的原因在于:一是權利推定（享有權利的外觀）。符合公示方式要求的,就推定其為權利人。但不可否認的是,這種權利享有的外觀可能與真實權利有時是不符合的,登記符合的情況比較多,而動產的占有,不符合的情況可能就比較多。因此,必須輔助于善意才能符合倫理要求。從推定的意義上說,這是交易的基礎。否則,任何交易將無法完成或者說成本很高。權利推定實踐中的意義是確權之訴。這里,“推定”的意思恰恰就是可以依證據之。二是權利轉讓。物權的轉讓必須公示,否則第三人將無從知道。因此,公示在權利變更時意義重大。三是善意取得。從法律上說,任何一個轉讓權利的人,首先必須具有對權利的合法有效的處分權。但是,如何在交易中去證明交易對方對于交易的標的具有合法有效的處分權呢？如果沒有公示方式的話,那么,買賣的買受人就要花費大量的時間去調查出賣人對出賣物的合法處分權。而具有了公示方式后,只要相信公示手段,則相信這種外部占有或者登記,就當然相信其為合法處分權人。即使存在不符合,也不影響善意信賴權利外觀的人的利益。為了完善不動產登記制度,物權法還規定了預告登記與異議登記制度。
預告登記是指為保全對不動產物權的請求權而將此權利為對象進行的登記,該登記具有物權的排他性效力。德國法、日本法、瑞士法都規定了這種登記制度。我國物權法第20條規定:“當事人簽訂買賣房屋或者其他不動產物權的協議,為保障將來實現物權,按照約定可以向登記機構申請預告登記。預告登記后,未經預告登記的權利人同意,處分該不動產的,不發生物權效力。預告登記后,債權消滅或者自能夠進行不動產登記之日起三個月內未申請登記的,預告登記失效。”
異議登記在立法中也有體現。我國物權法第19條規定:“權利人、利害關系人認為不動產登記簿記載的事項錯誤的,可以申請更正登記。不動產登記簿記載的權利人書面同意更正或者有證據證明登記確有錯誤的,登記機構應當予以更正。不動產登記簿記載的權利人不同意更正的,利害關系人可以申請異議登記。登記機構予以異議登記的,申請人在異議登記之日起十五日內不,異議登記失效。異議登記不當,造成權利人損害的,權利人可以向申請人請求損害賠償。”
由此可見,在我國法上,如果更正得不到現實權利人的同意,應采取異議登記的方式,以防止現實權利人惡意處分不動產,而損害請求人。
（四）區分原則
區分原則就是指法律區分物權變動的原因與結果的原則。物權法第15條規定:“當事人之間訂立有關設立、變更、轉讓和消滅不動產物權的合同,除法律另有規定或者合同另有約定外,自合同成立時生效；未辦理物權登記的,不影響合同效力。”[2-4]區分原則在保護交易安全方面的意義是:從邏輯上說,只有房屋買賣合同生效后,出賣人才負有轉移所有權的義務,如果合同都沒有生效,出賣人就沒有必要轉移所有權的義務。因此,“一房二賣”就會成為必然的事實。區分原則就解決了這一問題:房屋買賣合同的效力適用《合同法》的規定,只要符合合同法的規定條件,房屋買賣合同就生效。合同生效后,出賣人就負擔交付房屋并轉移房屋所有權與買受人的義務。如果出賣人不交付房屋,就屬于違約行為。買受人可以請求法院強制出賣人交付房屋；如果出賣人“一房二賣”,就要承擔違約責任。這一制度再配合“預告登記”制度,能夠很好地保護交易安全。
四、明晰所有權范圍與加強保護的原則
（一）關于國家所有權
關于國家所有權,物權法的規定主要體現在三個方面:一是明確國家所有權的范圍；二是明確國家所有權的行使主體；三是加強對國家所有權的保護。關于國家所有權的范圍,物權法第46條至52條明確規定:“礦藏、水流、海域屬于國家所有；城市的土地,屬于國家所有。法律規定屬于國家所有的農村和城市郊區的土地,屬于國家所有；森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等自然資源,屬于國家所有,但法律規定屬于集體所有的除外；法律規定屬于國家所有的野生動植物資源,屬于國家所有；無線電頻譜資源屬于國家所有；法律規定屬于國家所有的文物,屬于國家所有；國防資產屬于國家所有；鐵路、公路、電力設施、電信設施和油氣管道等基礎設施,依照法律規定為國家所有的,屬于國家所有。”
關于國家所有權的行使主體,物權法第45條規定:“法律規定屬于國家所有的財產,屬于國家所有即全民所有。國有財產由國務院代表國家行使所有權；法律另有規定的,依照其規定。”
關于加強對國家所有權的保護問題,物權法第56條規定:“國家所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、截留、破壞?！钡?7條規定:“履行國有財產管理、監督職責的機構及其工作人員,應當依法加強對國有財產的管理、監督,促進國有財產保值增值,防止國有財產損失；,,造成國有財產損失的,應當依法承擔法律責任。違反國有財產管理規定,在企業改制、合并分立、關聯交易等過程中,低價轉讓、合謀私分、擅自擔?；蛘咭云渌绞皆斐蓢胸敭a損失的,應當依法承擔法律責任。”
（二）關于集體所有權
物權法關于集體所有權的主要貢獻在于:一方面明確了其范圍,另一方面明確了其行使與保護。關于集體所有權的范圍,物權法第58條規定:
“集體所有的不動產和動產包括:（1）法律規定屬于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂；（2）集體所有的建筑物、生產設施、農田水利設施；（3）集體所有的教育、科學、文化、衛生、體育等設施；（4）集體所有的其他不動產和動產?！?/p>
關于集體所有權的行使,物權法作出了比較詳細的規定,以避免實踐中少數人利用職權來侵害集體利益。物權法第59條規定:“下列事項應當依照法定程序經本集體成員決定:（1）土地承包方案以及將土地發包給本集體以外的單位或者個人承包；（2）個別土地承包經營權人之間承包地的調整；（3）土地補償費等費用的使用、分配辦法；（4）集體出資的企業的所有權變動等事項；（5）法律規定的其他事項?！钡?0條規定:“對于集體所有的土地和森林、山嶺、草原、荒地、灘涂等,依照下列規定行使所有權:（1）屬于村農民集體所有的,由村集體經濟組織或者村民委員會代表集體行使所有權；（2）分別屬于村內兩個以上農民集體所有的,由村內各該集體經濟組織或者村民小組代表集體行使所有權；（3）屬于鄉鎮農民集體所有的,由鄉鎮集體經濟組織代表集體行使所有權?！?/p>
關于對集體所有權的保護,物權法第63條規定:“集體所有的財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、私分、破壞。集體經濟組織、村民委員會或者其負責人作出的決定侵害集體成員合法權益的,受侵害的集體成員可以請求人民法院予以撤銷?！?/p>
（三）關于個人所有權
關于個人所有權的范圍與保護,物權法第64條至66條規定:“私人對其合法的收入、房屋、生活用品、生產工具、原材料等不動產和動產享有所有權；私人合法的儲蓄、投資及其收益受法律保護；國家依照法律規定保護私人的繼承權及其他合法權益；私人的合法財產受法律保護,禁止任何單位和個人侵占、哄搶、破壞?！?/p>
五、物權主利益協調原則
無論是私人所有權之間、私人與集體所有權之間,還是國家所有權之間,在權利行使方面因為各種原因會存在矛盾與沖突。物權法為協調這些矛盾與沖突,使資源得到最大化利用,專門規定了業主的建筑物區分所有權、相鄰關系、征收制度等,以保證不同利益主體在法律框架內得到合理的協調,以利于建設和諧社會的目標。
（一）業主的建筑物區分所有權
由于商品住宅的大力推廣,業主與業主之間、業主與開發商之間、業主與物業公司之間的矛盾比較突出,可以說已經成為重要的社會問題。在這一問題上,物權法主要規定了下列協調利益的措施。
1.明確業主之間的權利義務。
物權法第70條至72條、第77條規定:“（1）業主對建筑物內的住宅、經營性用房等專有部分享有所有權,對專有部分以外的共有部分享有共有和共同管理的權利。（2）業主對其建筑物專有部分享有占有、使用、收益和處分的權利。業主行使權利不得危及建筑物的安全,不得損害其他業主的合法權益。（3）業主對建筑物專有部分以外的共有部分,享有權利,承擔義務；不得以放棄權利不履行義務。（4）業主不得違反法律、法規以及管理規約,將住宅改變為經營性用房。業主將住宅改變為經營性用房的,除遵守法律、法規以及管理規約外,應當經有利害關系的業主同意?！?/p>
2.明確物業小區的組織管理機構。
物權法第75條規定:“業主可以設立業主大會,選舉業主委員會。”第76條規定:“下列事項由業主共同決定:（1）制定和修改業主大會議事規則；（2）制定和修改建筑物及其附屬設施的管理規約；（3）選舉業主委員會或者更換業主委員會成員；（4）選聘和解聘物業服務企業或者其他管理人；（5）籌集和使用建筑物及其附屬設施的維修資金；（6）改建、重建建筑物及其附屬設施；（7）有關共有和共同管理權利的其他重大事項。”決定前款第五項和第六項規定的事項,應當經專有部分占建筑物總面積三分之二以上的業主且占總人數三分之二以上的業主同意。決定前款其他事項,應當經專有部分占建筑物總面積過半數的業主且占總人數過半數的業主同意?！钡?8條規定:“業主大會或者業主委員會的決定,對業主具有約束力?！?/p>
3.明確建筑區劃內設施的歸屬。
物權法第73條規定:“建筑區劃內的道路,屬于業主共有,但屬于城鎮公共道路的除外。建筑區劃內的綠地,屬于業主共有,但屬于城鎮公共綠地或者明示屬于個人的除外。建筑區劃內的其他公共場所、公用設施和物業服務用房,屬于業主共有。”第74條規定:“建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫應當首先滿足業主的需要。建筑區劃內,規劃用于停放汽車的車位、車庫的歸屬,由當事人通過出售、附贈或者出租等方式約定。占用業主共有的道路或者其他場地用于停放汽車的車位,屬于業主共有。”
（二）相鄰關系
相鄰關系是由法律規定的因相鄰不動產的利用而發生的權利義務關系。因相鄰不動產在不動產的利用方面,多發生糾紛,因此,為協調與平衡利益關系,物權法特別規定了相鄰關系,為建設和諧社會堅定了法律基礎。具體來說,物權法對相鄰關系的規定主要是:“不動產的相鄰權利人應當按照有利生產、方便生活、團結互助、公平合理的原則,正確處理相鄰關系；不動產權利人應當為相鄰權利人用水、排水提供必要的便利。對自然流水的利用,應當在不動產的相鄰權利人之間合理分配。對自然流水的排放,應當尊重自然流向；不動產權利人對相鄰權利人因通行等必須利用其土地的,應當提供必要的便利；不動產權利人因建造、修繕建筑物以及鋪設電線、電纜、水管、暖氣和燃氣管線等必須利用相鄰土地、建筑物的,該土地、建筑物的權利人應當提供必要的便利；建造建筑物,不得違反國家有關工程建設標準,妨礙相鄰建筑物的通風、采光和日照；不動產權利人不得違反國家規定棄置固體廢物,排放大氣污染物、水污染物、噪聲、光、電磁波輻射等有害物質；不動產權利人挖掘土地、建造建筑物、鋪設管線以及安裝設備等,不得危及相鄰不動產的安全；不動產權利人因用水、排水、通行、鋪設管線等利用相鄰不動產的,應當盡量避免對相鄰的不動產權利人造成損害；造成損害的,應當給予賠償?！?/p>
（三）征收制度
所謂征收,是指國家依強制力將非國有財產轉移于自己的行為。在我國因拆遷引起了許多社會問題和矛盾,有些地方的矛盾還比較尖銳。實事求是地說,這種行為涉及對各種所有權的平衡問題,因此,必須慎重對待。物權法對此作了比較明確的規定:“為了公共利益的需要,依照法律規定的權限和程序可以征收集體所有的土地和單位、個人的房屋及其他不動產。征收集體所有的土地,應當依法足額支付土地補償費、安置補助費、地上附著物和青苗的補償費等費用,安排被征地農民的社會保障費用,保障被征地農民的生活,維護被征地農民的合法權益。征收單位、個人的房屋及其他不動產,應當依法給予拆遷補償,維護被征收人的合法權益；征收個人住宅的,還應當保障被征收人的居住條件。任何單位和個人不得貪污、挪用、私分、截留、拖欠征收補償費等費用?！边@樣就明確了征收的條件與程序:一是必須是“為了公共利益的需要”；二是依照法律程序和權限；三是必須給予合理的補償。
六、重點保護城市居民和農民利益的原則
除了上面講的合法的收入、生活用品、生產工具、原材料、私人合法的儲蓄、投資等以外,對于城市居民來說,最重要的利益是其房屋,而對于農村居民來說,最重要的利益是其承包的土地及其收益。物權法為了保護他們的合法權益,對于他們關心的問題,特別作了規定。
（一）對于城市居民房屋所占建設用地使用權的保護在物權法的起草過程中,許多人非常關心一個關乎自己切身利益的問題:城市住宅的土地使用權70年,期滿后如何處理？對此,物權法第149條規定:“住宅建設用地使用權期間屆滿的,自動續期。”這一規定,使許多人對安居樂業有了充足的信心。
（二）對于農村居民利益的特別保護
1.土地承包權期限長且不必登記。
物權法第126條規定:“耕地的承包期為三十年。草地的承包期為三十年至五十年。林地的承包期為三十年至七十年；特殊林木的林地承包期,經國務院林業行政主管部門批準可以延長。承包期屆滿,由土地承包經營權人按照國家有關規定繼續承包?！蔽餀喾ǖ?27條規定:“土地承包經營權自土地承包經營權合同生效時設立?？h級以上地方人民政府應當向土地承包經營權人發放土地承包經營權證、林權證、草原使用權證,并登記造冊,確認土地承包經營權?！?/p>
2.土地承包權可以自由流轉。
[要害詞]他物權，公示方法，登記要件主義，登記對抗主義
物權的設定是交易的基礎，物權的變動則是交易的表現形態，兩者都是交易不可或缺的環節，因而正確選擇物權變動模式直接關系到交易秩序的建構以及交易安全的保護問題。然而長期以來，我國物權法理論主要是以所有權為中心而展開對物權變動的討論，而忽視了他物權設定的非凡性。在我國物權立法中，明確他物權設定的原則對于確定他物權設定的規則與效力都是非常有意義的。
一、他物權設定模式的非凡性
傳統物權變動理論都是以所有權變動作為研究的重心，沒有充分考慮到他物權設定中的一些非凡性。從比較法上看，基于法律行為的物權變動立法模式主要有三種，即意思主義、形式主義和折中主義。一般認為，這三種模式性質上屬于物權變動模式。由于他物權的設定也屬于物權變動的一種類型，所以它既適用于所有權變動，也適用于他物權的變動。1以所有權為中心構建物權變動模式，其原因在于一方面所有權是所有物權變動的基礎與核心，一切交易都是以所有權的界定為前提，交易的最終實現可能導致所有權的變動或者權能分離，所以所有權的變動基本概括了物權變動的目的。另一方面他物權變動有可能會導致所有權內容與效力的變動，他物權的設定是在所有權之上設定了負擔，并使所有權的權能發生分離。
他物權的設定是指基于法律行為而在他人之物上設定限制物權。其特點在于：首先，他物權的設定原則上以他人之物為客體。由于所有權是所有人一般地、全面地支配其客體的物權，而他物權是所有權權能與所有權相分離的產物，因此他物權的客體是他人之物。2原則上，所有人無需在自己的物上為自己設定他物權，除非發生了他物權與所有權的混同而消滅他物權將不利于所有人，此時所有人才對自己的物享有他物權。3當然，有些國家（如德國）物權法，答應所有人在自己的物上設定抵押權即所有人抵押制度，但這終究是一種例外情形。4其次，他物權的設定必須原則上要有設定行為，并且需要完成一定的公示程序。在絕大多數情況下，他物權的設定必須基于當事人的合意即雙方法律行為，例如抵押合同、質押合同、國有土地使用權出讓合同等。只是在極少數情況下，存在通過單方法律行為設定他物權的情形，如以遺囑設立居住權。另外，在實施一定的法律行為之后必須完成一定的公示方法才能最終完成物權的設定。上述他物權設定制度的非凡性，與所有權變動制度之間存在較大的差別。而這些差異使得他物權的設定在立法模式上與所有權變動有所不同：
1關于是否存在設定的問題。他物權的設定是他物權產生過程中的一個獨有概念。在物權法中，只有他物權才存在設定問題。因為他物權的產生是一個權利從無到有的過程。雖然他物權的設定基于雙方當事人的合意而在他人所有權的基礎上產生，但是他物權不是一種繼受取得，而是原始取得。而所有權的取得并不是一種設定行為，通常都是通過轉讓、繼續等方式繼受取得，或者通過生產、添附等方式原始取得。一般來說，所有權并不必然依靠于他人的物權而產生，換句話說，并不是在他人所有權基礎上再另外設定一個所有權，因為根據所有權絕對的排他性原則，不可能在同一個物上出現兩個所有權，所以也就不存在所有權設定問題。而他物權恰恰是建立在他人所有權之上的，必然存在設定問題。
2關于所有人意志的體現。他物權的設定是所有權權能分離的結果，所有權的存在是他物權設定的前提，這就決定了他物權在設定過程中應當最大限度地尊重所有權人的意志和利益，不經過所有人同意而直接依法產生他物權是極為例外的情形，必須有足夠充分的理由。易言之，在物權法定原則的范圍內，所有權人的意志對設定他物權的類型和內容具有至關重要的作用。明確這一點對于理解我國許多他物權具有重要意義，例如土地使用權內容包含了國家禁止土地閑置以及在閑置情況下非法改變土地用途，不少人認為這種改變屬于國家行政權的行使，實際上這些條款表明的是國家作為所有人設定他物權時要體現其意志。而所有權的類型和內容都是相對單一固定的，因此所有人的意志在所有權的內容和類型中并無決定作用，而直接受制于法律規定。這種法律規定在各國的立法中也并無太大差異。
3關于依法律行為而產生物權的問題。他物權設定是產生他物權的重要方法，他物權的產生既可以基于法律行為也可以基于法律的直接規定，如法定抵押權、留置權等他物權均基于法律的規定直接產生，無需當事人的意思表示或合意。但總的來說，基于法律行為而設定他物權是他物權產生的常態，而依法律規定產生他物權則屬于例外情形。就前者而言，因為他物權是在所有權的基礎上產生的，沒有所有人的意思表示原則上就不能產生他物權，所以他物權的設定應當采取“合意（或意思表示）加公示”的方式完成。假如他物權的設定完全依法律規定，不僅漠視所有人的意志，而且會損害所有人的利益，導致財產秩序的混亂，也不能發揮物盡其用的效果。正是因為此種原因，所以法律行為在他物權設定中具有極為廣泛的適用范圍。
在所有權的取得中，不存在依法律行為設定所有權的情況。依據法律行為發生所有權變動，實際上只是所有權的移轉問題，此乃所有權繼受取得的一般原因。所有權移轉的法律行為與設定他物權的法律行為在性質上是有區別的。一般而言，所有權移轉的法律行為大多是買賣等典型的交易行為，主要受合同法調整；而設定他物權的法律行為，盡管也要適用合同法的一般原則，但設定行為是與物權的產生直接聯系起來的，所以它不僅是一個單純的合同問題，還應該受到物權法的規范。例如，就抵押合同而言，它既是設立抵押權的前提條件，抵押合同又經常確定了抵押權的內容，這就不是一個單純的合同，所以在擔保法中也規定了抵押合同，即歸屬于物權法內容。雖然我國物權立法和實務尚不承認物權行為理論，但設定他物權的合同具有導致他物權產生的直接法律后果，與一般的債權合同應該是有所區別的。因此物權法應當就農村承包經營合同、地役權的設定合同、抵押合同、質押合同等作出非凡規定。
4.關于意思自治原則的適用。雖然我國實行物權法定原則，對于他物權的類型和內容予以固定，但是當事人就他物權的具體內容仍然享有很大的協商空間。只要他物權的設定主要涉及當事人雙方的私人利益，而不過多地關涉國家利益和公共利益，法律沒有必要對當事人的決策作出過多的干預。這是因為，一方面，他物權的變動原則上是意思自治的產物，只要不損害第三人利益與社會公共利益，當事人完全可以憑借自己的意思于法律規定的范圍內決定是否設定某種他物權。另一方面，只有通過所有權人和他物權人的具體約定，才能明確他物權的具體內容。他物權是在所有權基礎之上產生的，它既是所有權權能分離的結果，也是對所有權的限制，因此在法律沒有非凡規定時，只有當他物權人與所有權人達成合意時才能導致所有權的權能與原所有權人發生分離，也才能形成對所有權的限制。所有權人基于自己的意愿而對所有權作出限制，他物權的設定符合其意思，因此要求他物權設定存在合意能夠最大限度地保護所有權人的利益。此外，尊重當事人的意思自治，也可以使他物權人借助于物權設定合同有效地制約所有權人，如通過約定他物權的期限可以防止所有權人提前撤銷他物權。所以，存在他物權設定的合意，能夠既尊重所有人的利益，又維護他物權人的利益，并最為充分地提高對物的利用效率、物盡其用，實現當事人利益的最大化。
5.關于對公示方法的要求。所有權的取得包括原始取得和傳來取得。原始取得通常是指不以他人既存的權利為依據而取得物權，例如物還沒被任何人取得，而直接由所有人基于生產等方式而取得。5這就決定了所有權的取得并不要求采取某種公示方法。而他物權的設定除了法律有非凡規定之外，6通常要求應當完成特定的公示方法。就動產物權的變動而言，動產所有權的移轉和動產他物權的設立都要采取交付的方式，但對于交付的內容要求并不完全一樣。動產所有權的移轉可以采取現實交付、簡易交付、占有改定和指示交付等觀念交付方式。而動產他物權的設定原則上只能采取現實交付方式，即只有在完成了占有移轉之后才能設定動產他物權。
熟悉他物權設定的非凡性，無論對于完善我國物權變動的立法模式，還是對促進物權理論的發展都不無意義。一方面，目前學界對于物權變動的討論大都以所有權為中心而展開，集中于以所有權的變動為原型進行討論，從而忽視了他物權設定的非凡性，這就導致理論上過度強調物權法定原則，忽略了在他物權設定中意思自治的作用，尤其是沒有充分地強調所有權人的意志在他物權設定過程中如何得到具體體現，不利于充分保障所有人的意志和利益。另一方面，在物權變動的模式選擇上，我們只是考慮到了物權變動的一般模式，而這種模式主要是以所有權為參照系設定的，這就難以顧及他物權的非凡性。例如，物權的變動模式應當法定化，從所有權的取得方式應當法定化來說這一點毫無疑問是正確的，但是在他物權的設定當中，因為通常要通過法律行為來實現，要注重他物權設定合同對物權法定的補充，假如一概強調物權變動的法定化，非凡是內容的法定，就有可能在他物權的制度設計方面不能充分考慮到他物權設定合同中所應當具有的意思自治空間，將物權的變動完全變成了法律干預的領域，極大地損害財富的創造功能。第三，他物權設定合同與所有權移轉合同具有較大的區別，二者作為物權變動構成要件的重要性是不同的，且要分別適用不同的法律規則，明確這一點對于完善物權立法不無意義。例如，我國物權法草案中規定動產所有權的轉讓和動產質權的設立都要采取交付的方式，交付可以采取現實交付和簡易交付、占有改定和指示交付方式。7此種規定有欠妥當，因為觀念交付的方式可以適用于動產所有權的轉讓，但不應當適用于動產質權的設立。因而對動產所有權的取得和動產他物權的設定不作區分，不利于我國物權立法的完善。
二、他物權設定要件之一：合意
他物權設定原則上要有設定他物權的合意。8所謂合意是指當事人就是否設定他物權以及他物權的內容等方面達成一致的意思表示。法律在他物權的設定方面給予了當事人較為廣泛的意思自治和行為自由，主要表現在如下方面：第一，對于是否設定他物權和設定何種他物權，當事人具有廣泛的選擇余地。各國物權法上都承認了相當數量的他物權，答應當事人自由選擇加以設立。他物權的類型越多，當事人發揮特定物的使用價值和交換價值的方式也就越多。第二，他物權的內容在一定程度上也應由當事人決定。在現代物權法中出現了物權法定的緩和趨勢，主要體現在法律答應當事人通過其合意確定物權的具體內容，例如我國擔保法就答應當事人就抵押物的名稱、數量、質量、抵押擔保的范圍等內容進行約定。9盡管物權立法中有關某些物權內容的規定絕大多數是強制性的，不答應當事人通過協議加以改變，但是物權法定并不絕對排除當事人的約定，相反，當事人對于物權內容的約定，可以彌補法律規定的不足。第三，就公示方法的選擇，原則上當事人設定他物權時不得選擇公示方法，例如設定抵押必須采取登記的方式，質押必須采取交付和移轉占有的方式，然而由于動產擔保的發展，當事人在動產擔保的公示方法上已經享有廣泛的選擇自由。第四，在他物權的實現方式上當事人也享有越來越多的自由。例如，抵押權的實現是否可以直接通過執行程序拍賣變賣，而不通過復雜的審理程序，應當答應當事人通過合同約定。再如關于抵押權的實現是采取變賣還是拍賣的方式也可以由當事人在抵押合同中約定。當然，強調他物權設定的合意并非要否定物權法定原則，也不是說他物權完全應由當事人意思自治決定，而只是意味著當事人有權在物權法定原則的框架內實現意思自治。物權法定主義本身并不排斥當事人在物權設定和變動方面的意思自治，此種意思自治的存在也不構成對交易安全的妨害。因為，當事人的約定不能排除法律關于物權的種類以及基本內容確定方面的強行性規則，當事人也不能自由地創設與物權法規定的不同基本類型，且物權法定主義中還包含了對公示要件的要求，通過與公示要件的結合，他物權設定的合意并不會損害交易秩序的安全。
承認他物權設定的合意并不是說此種合意就是物權行為或者物權行為的組成部分。設定他物權的合意與物權行為的不同之處表現在：設定他物權的合同屬于債權合同的一種具體類型，它仍然包含在債權合同之中，應當適用合同法的一般規則。就這一點來看，它與物權行為是不同的。所謂獨立于設定他物權合同的物權行為，其實不過是設定他物權合同的履行行為而已。我國物權立法從未承認在債權合同之外存在著所謂物權合同，無論是物權行為和債權行為還是負擔行為和處分行為，它們都集中在一個合同當中，物權變動只是債權合意得到實現的結果而已。在債權合同訂立的同時并不單獨存在一個所謂的物權合意，更不發生物權行為的無因性問題。不過，強調設定他物權合同與物權行為的區別，并不意味著否認二者法律效果之間的區別。如前所述，設定他物權合同應當適用合同法的一般規則，但是否發生他物權設定的物權變動效果，則需要根據物權法的規則做出判定。還需強調，由于設立他物權的合同具體體現為一方處分財產、另一方享受利益的法律效果，它將導致所有權的某些權能的讓渡，因此設定他物權的合同也不同于普通的債權合同。
從現實意義上來說，強調他物權設定需要當事人的合意，意味著他物權的設立不應采取由行政機關單方審批的形式來完成，即僅通過審批是不能設立他物權的，這對于完善他物權設定的立法具有重要意義。長期以來，存在著一種流行的觀點，認為他物權的設定不一定要強調設定他物權的合意，只要完成了一定的公示方法仍然可以產生他物權。這種觀點對我國物權立法產生了影響。以海域使用權的設定為例，海域使用治理法第19條規定：“海域使用申請經依法批準后，國務院批準用海的，由國務院海洋行政主管部門登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書；地方人民政府批準用海的，由地方人民政府登記造冊，向海域使用申請人頒發海域使用權證書。海域使用申請人自領取海域使用權證書之日起，取得海域使用權。”由此導致了實踐中海域使用權的設定大都采取審批加登記的方式，只要申請人向有關部門提交申請書，獲得批準并辦理了登記手續，就可以獲得準物權。實際上，假如承認海域使用權是一種類似于土地使用權的他物權，那么僅僅有政府審批而沒有合同是不能導致他物權的設定的。雖然自然資源的使用應當受到政府的監管與控制，這一點與普通的他物權確有不同，但是，以審批取代他物權設定的合意并不是科學合理的，在審批之外還應當要求政府作為民事主體，與海域使用權申請人訂立海域使用合同，其主要理由在于：
1審批代替合意將使得由此設立的權利不再是民事權利，而轉為行政權利性質。審批本身不能形成合同，其本質上是一種行政行為。審批機關的批準不是完全建立在與他人協商的基礎之上的。假如以審批代替合同，那么由此設立的權利內容將完全由行政機關決定，行政機關可以隨意撤銷權利或變更權利人，此種權利會變得很不穩定。而且由于登記機關與審批機關經常是同一的，當事人與批準機關之間沒有合意，權利人就根本沒有辦法控制登記的變更，更無從保護自己的他物權。
2有了設立物權的合意可以為當事人的意思自治留下空間。這樣，一方面可以強化當事人之間的平等協商地位，反映他物權設定的民事性質，即使是政府作為設定人一方，也應該與另外一方處于平等的法律地位，不能夠凌駕于另外一方之上。要嚴格區分政府對他物權行使的監督職能和在他物權設定中的合同當事人地位。另一方面，要求設定他物權必須具有雙方當事人的合意，有利于政府最大限度地通過合同實現其監管職能，充分發揮國有資產的效用。反之，假如完全以審批取代合意，單憑政府部門一方的批準行為即可設立他物權，將無法最大限度發揮他物權的效用。
3欠缺他物權設定的合意既無法確定他物權使用的方式、范圍，也無法對權利進行界定。作為一種物權類型，他物權的內容及其期限等必須有所明確，假如沒有合同具體明確雙方的權利義務關系，極輕易發生各種不必要的糾紛。例如就海域使用權而言，其用途各不相同，方式也不盡一致，這些用途、方式又很難在證書上有所體現，因此必須通過合同來具體界定。還有一些權利按其性質對轉讓的條件有所限制，而沒有合同就無法嚴格限制這些轉讓條件。
4沒有合同就無法確定違約責任。審批機關取消或更改權利人的他物權之后，他物權人無法追究該機關的違約責任；反之，一旦權利人不使用或者不合理地使用自然資源，則審批機關也只能采取行政處罰，而不能追究其違約責任，由此將在物權法體系中混淆違約責任與行政處罰的關系，對第三人的利益造成不測損害。例如，依據我國現行法，假如土地使用權人不按照出讓合同的約定對土地進行開發利用，有關主管機關可以收回該土地使用權。當土地使用權人已經將土地使用權抵押給第三人時，假如將該收回行為的性質認定為違約責任，那么第三人的抵押權不受影響；反之，假如將其理解為行政處罰，則第三人的抵押權也將一并歸于消滅，這顯然不利于維護第三人的合法權益。
5沒有當事人的物權合意而經行政機關的審批行為直接發生物權變動的方式將不可避免地損害權利人的利益，可能會導致公權力任意侵害私權的現象。例如，根據我國漁業法，漁業權的設定與轉讓不需要當事人的合意而只能通過行政機構的審批，漁業權人與漁業治理部門發生糾紛時只能通過行政訴訟的途徑才能得到救濟。10當行政人員造成漁業權人損害時，受害人就很難通過民事訴訟得到救濟。
6以審批代替物權的合意既不利于他物權有效進入市場，發揮物的最大效用，也輕易產生各種腐敗行為。他物權本質上是一種財產權，只有在交易中才能實現其價值的最大增值。他物權設定的合意可以最好地體現他物權的市場價格，形成資源的最優化配置。而采取審批的方式，完全由行政機關自行決定何人取得他物權，既無法使這些他物權的價值得到充分體現，導致國有資產實質上的流失，也會引發各種腐敗現象。
三、他物權設定要件之二：公示
“在物權法中，物權變動效力之產生具有雙重構成要件：一個法律行為之要素與一個事實的且能為外部所熟悉的程序?！?1所以強調他物權設定的非凡性，除了需要明確合意的重要性外，還要看到公示在設定他物權中的重要地位。與所有權的變動相比較，他物權的設立過程更注重公示要件，理由在于：一方面，他物權是在他人之物上設定的權利，不像所有權一樣屬于一種完全的物權，他物權設定本身便構成了對所有權的限制，此種限制的范圍和內容都應當公示，以便使第三人知悉，否則將危害交易安全。例如抵押權的產生將導致抵押物所有權之上形成一種負擔，任何人購買此財產時，就必須了解其上之負擔，否則很可能會遭受欺詐；另一方面，他物權類型眾多，在決定其權利的內容上當事人的意思自治空間也較大，因此只有通過適當的公示方法才能讓第三人知曉特定財產上存在的他物權類型以及該類型的他物權所對應的當事人利益關系，如此方能使他物權人享有對抗第三人的效力。還要看到，既然他物權是絕對權，權利人得向任意第三人主張權利，則該權利必須具有適當的信息提供機制，這就是公示制度?！拔餀嗟慕^對性與物權之目的相適應，物權的權利狀態及其變動，對任何人而言均應清楚可見。非常明顯，債的關系僅涉及當事人雙方，產生基于知情的請求權，因為它不對當事人發生效力，本質上也不涉及當事人利益，故而不需要對外表現。與此相反，物權應受任何人尊重，須能為第三人所知悉。故而，物權法中有公示原則或者得知悉原則。故此，動產的占有，土地及土地上權利的公開登記，即土地登記，使得物權輕易為人所知悉?！?2
法律對物權變動的效果的產生，并不僅僅滿足于當事人單純的法律行為上的意思表示，而必須要滿足一定的公示要件，假如比較他物權的設定與所有權的取得，可以看出他物權設定在公示方法上更為嚴格。盡管在法律上，所有權的取得方法原則上應當法定，任何所有權的取得必須要符合法律的方式，但這并不意味著任何所有權的取得都必須完成一定的公示方法。有人認為物權應當公示就意味著對于自己打造的家具、制造的陶器都必須公開讓別人知道，這事實上是毫無必要的，因為所有權完全可以通過各種事實行為取得，而不需要公示。所謂物權應當公示，主要是指所有權的變動以及他物權的設定等事實應向社會公開，使第三人知道，而并不要求所有權的取得都要公示。即使就不動產所有權變動而言，由于目前我國仍強調對權利人的保護，因此在一些不動產所有權變動雖未登記的情況下，法律也給予受讓人以保護。例如，在商品房買賣合同已經履行完畢且買受人實際占有了該商品房時，即便未及時辦理所有權移轉登記，買受人依然對該商品房享有具有物權效力的權利。13有些學者將此種權利稱為事實物權。14
在采取公示要件主義的情況下，假如當事人之間僅就物權的變動達成合意，而沒有完成公示要件，當事人之間在性質上仍然只是一種債的關系，并沒有形成物權關系，不能產生物權變動的效果。
在他物權設定過程中，公示方法的選擇取決于權利的客體，在他物權設定中應當針對不同的客體選擇不同的公示方法。下面討論三種不同的情況：
1動產他物權設定的公示方法
假如他物權的客體為動產，那么原則上應當采取交付的方式，但對于某些非凡的動產物權也可以采取登記的方式，如民用航空器抵押權、船舶抵押權等。15就動產的公示而言，之所以公示的方法原則上采用交付的方式，理由在于：在大工業生產的背景下，動產均為批量生產的產品，因而不具有典型的或者獨一無二的特征，此動產與彼動產很難區分，在交易中也可以相互替代，這就決定了以登記作為動產物權的公示方法在實踐中存在較大的困難。不過需要注重的是，隨著間接占有等觀念交付方式的出現，占有的公示作用也在一定程度上被降低，考慮到他物權設定對公示的強烈要求，因此以交付作為公示只能以實際占有的移轉作為公示的要件，而不能將占有改定等非直接占有移轉的交付方式運用于他物權的設定當中。例如，在動產質權的設定中不能采取占有改定的方式，因為此種方式一則導致質權人喪失了實際占有的權能，二則將對交易安全構成威脅。16所以最高人民法院的《擔保法解釋》第88條規定：“出質人以間接占有的財產出質的，質押合同自書面通知送達占有人時視為移交。占有人收到出質通知后，仍接受出質人的指示處分出質財產的，該行為無效。”再如，雖然理論上動產質權的設定也可以采取指示交付的方式，但由于這樣可能會出現將來質權人無法請求返還該質物的情形，因此實踐中以這種方式設定動產質權的情形極為少見。17這就是說，在他物權的設定中經常需要的是現實交付，因為只有在現實交付之后才能形成權利繼受人的實際占有，并形成一種新的權利外觀。18所以，假如沒有實際占有，也就沒有完成權利的全部公示。
2不動產他物權設定的公示方法
不動產物權變動的公示方法原則上采取登記方式。如前所述，就所有權的取得而言，未必都要采取登記的方式，而就不動產他物權設定而言，一般應當采用登記方式，例如土地使用權設定應當采取登記的方法。假如沒有登記，當事人之間只能夠產生債權的效力。
需要指出的是，在確定我國物權法上不動產他物權設立的公示方法時，應當考慮我國城鄉二元結構的背景。由于中國農村仍然是一種社會學意義上的熟人社會，彼此對對方的不動產狀況較為了解，采用登記作為公示方法的必要性相對較低，尤其是登記的成本過高，對于農民而言仍然是一種不小的負擔，所以在相當長的時間內，對于農村土地以及土地之上的一些物權（如土地承包經營權、宅基地使用權）的設定和移轉，不需強制性要求必須采用登記的方法。當然從長遠來看，隨著農村市場化程度的提高，承包經營權和宅基地使用權也會進入市場流通，此時物權將會發生變動，就有必要規定登記作為公示方法，以加強對交易安全的保護。這就形成一個兩難的狀況，一方面城鄉二元結構的背景決定了我們難以對土地承包經營權等他物權的設定進行登記，另一方面又要答應和放松對這些權利進入市場的限制，如何協調這二者之間的關系，是我國物權立法必須要解決的一個難題。我認為，物權法可以不必強行要求當事人設定承包經營權等他物權必須采取登記的方式，但應當鼓勵當事人在交易承包經營權時，自愿采取登記等公示方法，尤其是可以考慮登記對抗說，賦予受讓人一種對抗轉讓人的物權，從而保持財產關系的穩定性。在今后條件成熟的情況下，可以逐步從登記對抗主義過渡到登記要件主義，使我國不動產物權變動模式在登記要件主義的原則下達成統一。19
除我國農村現實生活的非凡性以外，應當在不動產他物權設定中采取嚴格的登記方式。這就是說，不動產他物權的設定原則上都應當采取登記的公示方法，否則不能夠取得物權的效力。例如，關于地役權是否需要登記以及登記的效力問題，學者之間存在不同的看法，物權法草案則規定采取登記對抗主義。20我認為，地役權的設定與農村不動產的市場化以及城鄉差別等問題不存在本質的聯系，且城市和農村都有設定地役權的需要，因此，不能簡單地以在農村設定他物權具有非凡性而否定登記的必要性。地役權作為一種典型的他物權，只能在不動產上發生，假如不采取登記的方法，不能使第三人知悉土地上的負擔，將導致交易秩序的混亂。雖然地役權大多在農村發生，且主要在供役地和需役地之間，許多情況下不涉及第三人，但是，考慮到在城市由于不動產利用效率的提高以及對不動產權利行使的限制，也有設定地役權的必要，尤其是城市中的地役權跨越地域廣大，如鋪設管線等，突破了不動產“相鄰”的條件限制，假如采取登記對抗主義，當事人就不會積極辦理登記，從而使得地役權的效力弱化。因此，地役權的設定采取登記要件主義，21有利于區分地役權和一般的債權并能夠真正產生對抗第三人的效力。至于登記要件主義是否導致對權利人的保護不足，我認為，即使合同雙方沒有辦理登記，也不妨害在當事人之間發生債權的效力，而依照登記對抗主義給予當事人一個不能對抗第三人的地役權是沒有必要的。
3權利他物權設定的公示方法
以權利為客體而設定他物權，比較非凡。對于權利質權的設定，大多數國家均要求除了設定合意之外，還需履行對債務人的通知義務。德國法上是通過將權利設立合意和登記相結合的方法來設立，如在債權上設定權利質權，22從而一方面明確設定權利他物權的原因關系，另一方面保護交易安全。根據我國擔保法的規定，權利物權的公示方法是多樣的，有交付權利憑證、登記、背書等多種方式。我們認為，考慮到權利作為客體的非凡性，只有采取類型化的方法，根據不同權利的特點來確定公示的方法。
公示方法是他物權設定的要件之一。按照物權法定和物權公示原則，公示方法屬于物權法的范疇，是否完成公示，原則上不應當影響到交易本身，而只是影響到物權的設立和移轉。就大陸法系關于公示效力的規定而言，無論是采取意思主義還是形式主義，無論是采用登記要件說還是登記對抗說，都要求將公示本身與合同的效力區分開。易言之，無論是否辦理登記，都不應當影響合同本身的效力，只不過影響到物權變動的效力而已。長期以來，我國立法和司法部門對物權變動產生了一種錯誤的觀念與做法，即為了強調登記的效力，而將登記與設定和移轉物權的合同本身的效力聯系在一起，未經登記不僅導致物權不能發生變動，而且將導致合同本身不能生效。23例如，擔保法第41條規定，當事人以本法第42條規定的財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，未辦理登記手續將導致抵押合同無效。此種做法明顯混淆了合同的效力與物權變動的效力。事實上，公示本身是以合意的有效存在為出發點的，其指向的目標是物權變動，但其本身不能決定合同的效力，在我國物權立法中應當嚴格區分公示的效力與合同的效力。二者的相互關系如下：首先，公示是以合意為前提的，合同規定了物權變動的意思，但這種意思必須通過公示的方法對外披露出來，才能最終完成物權變動的后果。而物權變動的公示又必須以合同所規定的物權變動的內容為依據。一方面，在基于法律行為發生的物權變動的公示中，沒有合意的公示是不能發生物權移轉的效果的。例如，當事人一方向另一方交付某種財產，假如雙方之間并不存在著合同關系，債務本身并不存在，則此種交付不過是一種錯誤的交付，不能形成物權移轉的效果。另一方面，從原則上說，當事人的合意也不能直接產生物權變動的后果，即使物權變動只是在當事人之間發生的，不涉及到第三人，不能認為單純的當事人意思可以直接產生物權移轉的效果。24其次，公示方法的采用也可以體現他物權設定合同的內容。例如，抵押登記的內容與抵押合同關于抵押期限、被擔保的債權數額、抵押物的范圍應當是大體一致的。因此公示的內容在大多數情況下是與合同對于物權內容、類型的約定相一致的，合同約定的內容乃是公示的基礎。第三，合同的約定內容通過公示的形式獲得了物權效力，從而
具有對抗不特定第三人的對世性。
當然，在實踐中有可能出現合同約定和公示內容相背離的情況，例如，抵押登記的期限與抵押合同約定的期限不一致，或者登記的擔保的債權范圍與抵押合同約定的債權擔保范圍不一致，此時，公示的公信力就有可能發生作用。這就是說，假如公示的內容與合同的約定不一致，那么，第三人只能信賴公示的內容，而不能信賴合同的內容。因為只有公示的內容才是公開的信息，第三人可以查閱，而合同本身不具有公開性，第三人不可能知道合同的內容。因而，對于第三人對公示的信賴、基于因公示而產生的公信力應當予以保護。不過，在確認其公信力的前提下，假如不影響第三人的利益，也可以答應當事人基于合同的約定而要求重新辦理變更登記。
四、設立他物權應采的模式：登記要件主義
關于物權變動模式，在大陸法系國家歷來存在著意思主義和形式主義之分。意思主義的物權變動模式僅憑當事人的債權意思即可產生物權變動的法律后果，在此之外無需其他任何要件。25在意思主義物權變動模式的基礎上，產生了登記對抗主義，認為物權變動僅以當事人的意思表示一致而發生，登記僅為對抗要件，換言之，假如不進行登記，已經變動的物權不具備完全的對世效力，只能夠在當事人之間產生物權變動的后果，但無法對抗第三人。26形式主義的物權變動模式是指，物權變動除了當事人的意思表示之外，還需要一定的形式。也就是說，要發生物權變動，除了要求當事人之間應當具有債權合意之外，還需要履行登記或交付的法定形式。27就不動產物權變動來說，必須要采取登記作為物權變動的公示方法。假如未履行法定的物權變動要件，只能夠在當事人之間產生債權效果，而無法產生物權變動效果。這兩種模式可以說各有利弊。
我國立法和司法實踐究竟采取了何種立法體例，對此學理不無爭議。從現行立法來看，主要采取要件主義作為一般原則，例如土地治理法第12條規定，依法改變土地權屬和用途的，應當辦理土地變更登記手續。28在我國物權法制訂過程中，對于物權法究竟應采納何種物權變動模式，學者間發生了激烈的爭論。有學者認為，我國實際采取了登記要件主義，即債權形式主義；29也有學者認為我國實際上采取的是登記對抗主義，即意思主義。30從物權法草案的規定來看，根據草案第9條的規定，在不動產物權的變動模式上原則上采取登記要件主義，但針對土地承包經營權、地役權等規定了登記對抗主義。這種模式是考慮到我國的城鄉二元結構社會背景而做出的選擇。然而，我認為，就不動產物權的變動模式而言，對于所有權的變動模式與他物權的設定模式不加區別，也并不完全妥當。這并不是說要就所有權的變動與他物權的設定設計兩套完全不同的模式，但是一定要考慮到其間的不同之處，并根據其不同的特點選擇科學的不動產物權變動模式。
就不動產所有權的變動而言，不必要采取完全的登記要件主義。考慮到實踐中大量的房屋都沒有辦理房屋登記手續而辦理了轉讓，假如固守登記要件主義，完全否認轉讓的效力，很可能出現在買受人受讓房屋很長一段時間以后，出讓人因房屋價格變動而惡意違約，要求收回房屋的情形，這就會使得長期形成的財產秩序受到沖擊。所以，有必要在法律上對此種轉讓的效力也予以承認，即使沒有辦理登記，這種轉讓也應當認為是合法的。對于是否發生物權變動的問題，可以根據城鄉的差異而分別考慮。一方面，對于城市的房屋而言，原則上未登記不發生物權變動的效果，但受讓人因交付而取得的占有權仍然應當受到保護。此種占有權雖然不是物權，但仍然應當具有對抗轉讓人和第三人的效力。此種效力并非完全來源于債權，也來源于合法占有權。另一方面，農村房屋的轉讓則可以考慮適用登記對抗主義。只要在房屋買賣合同成立之后，出賣人向買受人交付了房屋，就應當答應買受人享有一種對抗第三人的權利。
就不動產他物權的設定而言，則應當原則上采取登記要件主義，只是在例外情況下采取登記對抗主義。法律為了強制當事人辦理登記，將登記作為一種強行性的規范確立下來，假如當事人之間就他物權的設定只是達成了合意，而并沒有完成一定的公示要件，當事人只是設定了債權，而并沒有設定他物權，也就不能產生他物權設定的效力。所以，在我國當前的物權立法中，就他物權的設定原則上采取登記要件主義，但考慮農村的非凡情況，可以作出適當的例外規定。對不動產他物權的設定原則上采用登記要件主義，這主要是基于以下考慮：
1有助于維護交易安全和信用?！靶问街髁x立法例，以登記交付為物權變動之生效要件，不僅有保障交易安全之優點，且使當事人間就物權關系之存在與否以及變動之時期明確化，此項當事人間之內部關系與對第三人之外部關系亦完全一致?！?1就他物權的設定而言，因為他物權是在他人的物上設立的權利，而不是在自己的物上設定的權利，其設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如沒有登記，就很輕易產生占有人就是權利人的外觀，無法向第三人展示權利上的負擔以及權利的實際狀況。只有通過登記才能知曉其享有何種權利，才能對交易安全進行周密的保護。而他物權的設定直接關系到第三人的利益以及經濟秩序，正是從這個意義上說，強化登記在他物權設立中的重要地位，顯得尤其必要。假如采取登記對抗說，登記成為一種任意性的規范，則當事人就有可能因為不愿意承擔登記的成本而不辦理登記，這就使得他物權的設定不能公開透明，物權的財產關系因而處于紊亂的狀況。
2有利于明晰產權，提高對不動產的利用效率。登記要件主義最大的優點就在于使物權關系變得明晰、透明、公開，防止出現產權權屬爭議。而登記對抗主義正如有學者所指出的，一方面認可不通過公示方法的采用就可以發生法律變動的效果，另一方面，交易關系的第三人又可以在采用登記方法以后，以前手未經登記為由主張物權變動無效，就會導致產權關系不明確。32此外，由于我國物權法將規定一些新型的他物權，如地役權、居住權等，這些權利類型在現在的實踐中還極少發生，隨著物權法的頒布，它們將逐步增多，因此有必要在其涌現之前就明確此種權利的狀態，以此保證他物權的設定和流轉。所以，從制度設定一開始起，就應當規定登記要件主義與之配套，否則無助于產權的明晰和交易安全。還要看到，隨著市場經濟的發展，對不動產的利用效率提高，在同一不動產上設定的他物權出現多樣化的趨勢，例如一塊土地，可以在其上設定地上權、地役權、空間利用權、礦藏資源開發權、地下空間使用權，并且土地使用權也可以按期限分割，分別設定十年和十年之后的土地使用權等。他物權形態復雜性是物權法發展的必然趨勢，這同樣對明晰產權提出了更高的要求，以減少因他物權復雜性和多樣性所產生的糾紛。這些都要求采納登記要件主義，向人們提供一種登記的激勵機制。33
3有利于保護所有人的利益。強化登記在他物權設立中的地位，也是界分他物權和自物權的一種重要方式。只有通過對權利內容的登記，才可以使第三人知悉權利的實際內容是對他人之物享有的權利，還是對自己所有之物實際享有的權利。這樣，不僅僅宣示出他物權人，同時也宣示出不動產所有人，從而防止他物權人惡意處分所有人的財產。目前，就我國實踐而言，只對極少數不動產他物權，如有關土地使用權的設定采取了登記要件主義，而對于其他他物權的設定并沒有嚴格地規定公示的方法，這與我國物權法不完善、登記制度不健全有很大的關系。在物權法確認了完整的他物權體系之后，應當相應地規定登記要件主義，要求他物權的設定必須采取登記方法。34當然，對他物權的設定采取登記要件主義只是一般原則，并不妨礙法律對現實中的一些非凡情況做出例外規定，例如根據現行的立法和實踐做法，對于土地承包經營權和宅基地使用權并不嚴格要求辦理登記，在此情況下也可以成立他物權。35我認為，這在很大程度上是農村不動產市場商品化程度較低、流轉性不強造成的。隨著市場經濟的發展，法律會不斷承認土地承包經營權和宅基地使用權的可流通性，以后在條件成熟時，不妨逐步推行登記要件主義。
注釋：
[1]參見王軼：《物權變動論》，中國人民大學出版社2001年版，第2頁；溫世揚等：《物權法通論》，人民法院出版社2005年版，第95頁。
[2]參見劉保玉：《物權體系論》，人民法院出版社2004年版，第82頁。
[3]參見《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第77條。我國物權法理論界認為，在所有權與其他物權混同而其他物權的存續與所有權人或第三人有法律上的利益時，其他物權可以例外地不因混同而消滅，從而發生所有權人在自己的物上享有他物權的情況。參見梁慧星、陳華彬：《物權法》，法律出版社1997年版，第99頁。
[4]依德國民法之規定，所有人抵押權可區分為原始（原有）所有人抵押權與后發（后有）所有人抵押權。原始所有人抵押權是指抵押物的所有人為自己設定抵押權，或者為并不成立的債權設定抵押權。后發所有人抵押權是指抵押權有效成立之后，因抵押權與所有權發生混同或者因抵押權實現之外的事由使得抵押權擔保的債權消滅后，抵押權并不消滅而歸屬于所有人的情形。參見前引2，劉保玉書，第82頁。此外，德國法中也承認需役地與供役地同屬于一人時，亦可設定地役權。參見[德]鮑爾·施蒂爾納：《德國物權法》，張雙根譯，法律出版社2004年版，第723頁。
[5]參見前引1，王軼書，第2頁。
[6]例如，根據我國物權法草案，土地承包經營權和宅基地使用權并不要求必須采取登記的方式。
[7]參見物權法草案第27、29、30、31條。
[8]除非法律有非凡規定（如取得時效、善意取得、法定他物權等），否則他物權在設定和變動時都必須依靠于當事人的合意確定他物權的范圍和內容，采取合意加登記的模式。
[9]參見擔保法第39、46條。
[10]參見漁業法（2004年修訂）第6、7、11、13、43條。
[11]前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第62頁。
[12]SchwabPrutting，Sachenrecht，28.Aufl，Muenchen，1999，S.15—16.
[13]參見《最高人民法院關于建設工程價款優先受償權問題的批復》（2002年6月11日由最高人民法院審判委員會第1225次會議通過：法釋〔2002〕16號）。
[14]孫憲忠：《論物權法》，法律出版社2001年版，第57頁以下。
[15]參見前引1，溫世揚等書，第153頁。
[16]參見郭明瑞：《擔保法原理與實務》，中國方正出版社1995年版，第247頁。
[17]姚瑞光：《民法物權論》，第284頁。
[18]參見陳華彬：《物權法研究》，金橋文化出版（香港）有限公司2001年版，第86頁。
[19]我國物權法草案第9條規定，不動產物權原則上采取登記要件主義，但同時規定了幾種例外。
[20]參見物權法草案第168條。
[21]但在德國區分供役地和需役地的登記，對于需役地的登記要求并不嚴格，因為需役地使用人或者所有權人僅僅享有權利而無負擔。參見前引4，鮑爾·施蒂爾納書，第722頁。
[22]參見德國民法典第1154條第3項，第873條。
[23]參見前引1，溫世揚等書，第152頁。
[24]例如，我國物權法草案規定動產抵押采取登記對抗主義，是否辦理登記由當事人自由選擇。
[25]參見前引1，王軼書，第18頁。
[26]肖厚國：《物權變動研究》，中國社會科學院研究生院2000屆博士論文，第125頁。
[27]參見前引1，王軼書，第31頁。
[28]司法實踐的傾向是采取登記對抗主義，如《最高人民法院關于擔保法的司法解釋》第49、59條明確規定了登記對抗主義。
[29]參見前引1，王軼書，第18頁。
[30]參見武欽殿：《論交付和登記在我國房屋所有權移轉中的地位》，《法律適用》2004年第2期。
[31]謝在全：《民法物權論》上冊，臺灣三民書局2003年版，第94頁。
[32]參見前引1，王軼書，第45頁。
[33]參見前引26，肖厚國文，第9頁。
[關鍵詞]知識產品；知識產權；物權；知識產品權
眾所周知，知識產權是一項重要的財產權，然而從其誕生以至今日，知識產權法卻長期游離于作為主要民事財產法的物權法之外。可是，自從上個世紀末，人類便已進入了知識經濟時代，所以，那種傳統的物必有體的理念，早已成為社會發展的嚴重桎梏。改變這理論的滯后，建立嶄新完備的知識產權立法，實在是時代督責我們必須盡快完成的重任。為此，本文對知識產權法中物權理論應用的相關問題略陳管見，以就教于師長。
知識產品——物、非物
為探究傳統物權理論與現實之牛氐牾，我們有必要先從“物必有體”觀念之沿革談起。
在古代羅馬，人們所稱的物，是指一切為人力可以支配、對人有用，并能構成人們財產組成部分的事物。[1]（P276）由此，羅馬法學家蓋尤士做出有體物和無體物的劃分。羅馬法以降，作為近代民法典鼻祖的法國民法典沿襲了羅馬法的觀點，認為無體物為動產中的一類。然而，同樣繼承羅馬法的德國民法典卻一改羅馬法的做法，規定“法律上所稱之物，僅指有體物而言”（德國民法典第90條）?！拔锉赜畜w”原則的提出，對大陸法系國家影響深遠。繼德國民法典之后，日本、臺灣等國家和地區的立法及理論上都承認物僅包括有體物。同屬大陸法系的中國也不例外。但是，面對現代科學的迅猛發展，如此一成不變地將物限定為有體顯然與現實生活齟齬之甚。因此，學理上紛紛對“物必有體”原則做出修正，將那些雖然不符合“有體”條件，但在性質上卻與物的特征相符的客體歸入到物的范疇之內，如熱、光、電、頻道等等。盡管如此，對知識產品，人們還至多承認其為與物相并列的一類權利客體，[2]（P129）使之脫離于物權法的調整范圍之外，在保護方法和力度上難以滿足現實需要，這不能不說是傳統民法理論留給我們的一大缺憾。所以，對于知識產品性質的認識早應沖破自德國民法以來形成的陳舊觀念。圣人云：“道法自然”，今乾坤已變，法曷不變？現在，我們應該理直氣壯地將知識產品劃歸為物，這實在是乾轉坤旋之道也。
民法上的物具有五大屬性：可支配性、獨立性、非人身性、價值性和有體性。依此，我們應當對知識產品是否具有物的一般屬性進行重新認識：
1.知識產品能為人們所控制和支配。知識產品是一種精神產品，因此對知識產品的支配不像對有形物的控制那樣顯而易見。實際上，在沒有知識產權法的時代里，對知識產品的控制一直處于無所適從的境地。一方面，由于知識產品的無體性，權利人除非采取保密手段，否則無法對其進行實際支配，也難以避免其智力成果淪為公有財產的命運。另一方面，處于非公開狀態的知識產品在多數情況下是沒有利用價值的，或者一旦利用之后就難以保持秘密狀態。由于時代的原因，這一矛盾在近代以前還不十分突出。然而，當經濟、科技與文化的發展使得保護創造性勞動成果成為一種強烈的需要時，這一困境就得到了解決的契機和動力。各類知識產權法的制定使得知識產品的創作人獲得了對其知識產品的排他性專有權，并因此實現了知識產品權利人對其知識產品的控制。這種控制是一種觀念上、法律上的控制，它體現為權利人可以依法對其知識產品進行使用、收益和處分，并排除他人的非法侵害。
2.知識產品具有獨立性。知識產品是否具有獨立性，受到學者的質疑。他們認為“知識產權的客體實際上是一種必須依附于某種‘物’上之后方可獲得保護的存在。用知識產權領域的一個專用術語來說，就是必須被‘固定’在某種有體物上才能獲得享有法律保護的資格”。因此知識產品是一種“須借助一定的有體物加以體現的人類‘智慧’的結晶”[3]（P431）。我們認為，以知識產品必須依附于某種物而否定其獨立性，進而否定知識產品為物的論證是值得商榷的。因為這種把知識產品“固定”下來的物，只是人們借以認識和感知知識產品存在的“媒體”。這一現象其實是由知識產品的無體性派生出來的。正因為知識產品是無體的，不能直接為人們的感觀所感知，因此必須借助某種“媒體”來為人們所認識，并起到公示作用。不能因為認識知識產品的間接性而否認其獨立性和實在性。其他一些現代民法所承認的無體物往往也要通過間接的形式為人們所感知，如磁場、輻射和感覺不到的弱電流等等，都需要間接地通過儀器才能測量到。表現知識產品的物所起的作用和這些儀器的作用是相同的。因此，既然承認磁場、輻射、弱電流是不依賴儀器而獨立存在的物，也就應當承認知識產品是不依賴于其載體而獨立存在的。
3.知識產品存在于人身之外。知識產品雖然是人類意識的產物，是人們創造性腦力勞動的成果，但知識產品并不等同于人的意識，它是人們思想的外部表述、表達，而非思想本身。[4]（P10）因此，知識產品具有非人身性。
4.知識產品具有巨大價值和使用價值。隨著知識經濟的發展與網絡信息時代的到來，知識產品這類無形財產的價值越來越受到人們的重視。事實上知識產品已經取代了有形財產成為當今社會財富的象征。微軟所創造的商業奇跡就是這一轉變的例證之一。因此，知識產品毫無疑問是具有價值性的。
5.對于“物必有體”的反思。否定知識產品為物最簡單的方法就是否定其有體性。知識產品是無體的，這一點無可辯駁。但是追本溯源，把物限定于“有體”的理由究竟何在呢？依筆者之見，主要是為防止把“權利”也納入到物的范疇之中，例如債權、人身權、用益物權等。如果在這些權利之上還可以成立物權的話，則會造成權利體系上的混亂。這種考慮當然是必要的。但是通過“有體”的硬性規定來排除權利為物的作法是不明智的，越來越顯得不合時宜。如前所述，當代物權法理論已經突破了這一點，有的甚至直接提出：“物”不限于有體[5]（P31）。我們認為，應當對傳統民法中“物”的概念進行反思，重新加以界定，抽象出相異于權利的全新特征，以取代“有體”性作為區分物與權利的標準。這種新的特征有兩個：
（1）“純粹客體性”。它是指物（包括知識產品）是一種單純的客體，在權利鏈條中，物永遠處于末端，它只能作為被指向的對象。而權利則不同，它雖然可以成為其他權利的客體，但權利自身也是有客體的，例如債權的客體是行為，人格權的客體是抽象的“人格”。
（2）“實在性”。它是指物不依賴于其他事物（如法律、道德）的存在而存在。而權利則是法律上或觀念上的擬制，它總是伴隨著一定的道德觀念或者法律規范的產生而產生的。知識產品的所有者雖然只能依靠法律來保護和行使其權利，但是知識產品的存在與有形物一樣，是先于法律保護的。在人類沒有知識產權制度的漫長歲月里，知識產品一直在發揮著它的使用價值。人類文明的進步、法律的發達往往體現在保護一些以前未曾保護的事物。知識產品在受到法律保護之后，其“產品”屬性得到了完全的體現，權利人可以通過交換來實現知識產品的價值，也可以通過自己使用或者許可他人使用來實現知識產品的使用價值。知識產品和一般的有體物一樣構成了人類財富的一部分，而權利則是一種制度產品，“盡管當代法律經濟學家將權利作為財富的存在形式予以肯定，并將其作為一種稀缺資源加以分配，但權利畢竟不等于社會財富或自然資源本身”。[6]
實際上，“物必有體”的傳統所導致的弊端在國外也有人注意到了。日本民法學界有人主張通過對民法關于物的概念的擴張解釋，使無體物能夠被承認為所有權的客體[7]（P46）。在德國，雖然民法上嚴守“物必有體”的原則，但在其民事訴訟法中，作為執行對象的物不僅包括有體物，也包括無體物，甚至包括權利。而在《德國民法典》的其他各編中，例如債務關系法編中，作為客體的物也是包括無體物的。[8]（P2）
我國有學者認為：在社會化大生產和商品經濟尚未高度發展，無形財產尚未大量出現，地位不很重要的歷史條件下，認為所有權的客體僅指有形財產并做出相應的法律規定是可以理解的。但是聯系到變化了的客觀實際深入研究以后，應該指出，作為所有權客體的財產，不僅包括有形財產，而且包括無形財產[9].筆者不同意這種把所有無形財產不加區別都作為所有權的客體作法，這將造成權利體系上的混亂。但是筆者認為具有純粹客體性和實在性的知識產品應當適應時代的發展，同有體物一同構成現代意義上“物”的范疇。
知識產權是一種特殊的物權
“知識產權”一詞雖然為大陸法系國家所廣泛接受，但對于“產權”的含義，有不同理解。有學者認為產權就是所有權，“知識產權（IntellectualProperty），如果不失原意翻譯的話，應為‘知識（財產）所有權’”。[10]一般認為，產權制度來源于英美法系，其含義接近于大陸法系的“財產權”。盡管人們習慣上把知識產權作為一種所有權來看待，但在理論上，學者們幾無例外地反對把知識產權劃歸到物權（所有權）范疇，論據有四，我們認為都不能成立：
1.“知識產品具有不可占有性”。這種論點認為，所有權是一種全面的物權，它的四項權能：占有、使用、收益和處分中的后三項雖然為知識產權所具備，但知識產權人卻不能對知識產品實施占有，因此知識產權不能與所有權相等同。這一點其實國外學者早有論述[11]（P56）。筆者認為，從一般意義上說，知識產權人的確不能對其知識產品進行排他性“占有”。然而，知識產權人之所以無法獨占其知識產品，其實也是由知識產品的無體性所決定的。有形物為某人占有之后，他人在事實上就無法在同一時間段內對此物再為占有，而對無體物的占有則不妨礙他人的同時占有（當然技術秘密的所有人可以通過保密措施來防止他人的占有）。但是，不能排他占有并不意味著不能占有。占有對于知識產品來說其意義遠不如對有形物的作用大。就有形物而言，排他性的占有是權利人對物為使用、收益的基礎，也是動產的公示方式；但對知識產品而言，不需要這種排他性的占有，權利人即可依法律規定禁止他人使用并保證自己對知識產品的獨占使用權。而且知識產品的公示通常采用登記方式，一般也無需占有。因此，占有對于知識產權的意義已大大下降，不能因此否認知識產權是全面的物權。
2.“知識產權具有期限性”。這種論點認為，所有權的存在不受時間限制，是一種無期物權。而知識產權不論是何種類型，法律對它們的保護都是有期限的。我們認為，期限性并非適用于所有的知識產權種類，技術秘密便不具時間性，只要權利人能保守住秘密，這項技術甚至可以世代相傳。商標權雖然有期限，但由于權利人可以無限續展，其時間性有陷于名存實亡的可能。所謂期限性，只是在著作權和專利權中體現得比較明顯而已。法律規定知識產權的保護期限主要是出于兩方面的考慮。首先，因為知識產品是無形的，因此知識產權的存在不以有關“物”（如雕塑、書畫的原件）的滅失而轉移，這種所有權才真正本應具有“永恒性”[4]（P9）。但如果真的賦予知識產權以永久性，那么這項權利幾乎就沒有什么滅失的可能了。其次，基于前一點分析，假如對知識產權不加以期限限制的話，差不多所有知識產品都將永遠無法進入公共領域，這顯然難以充分發揮知識產品的功能，對于科技的進步，生產的發展都是不利的，也不符合知識產權立法的目的。依照西方學者的解釋，知識產權是一種社會契約，知識產品的所有人為獲取國家的保護，必須以公開其成果并加以時間限制為代價[12]（P12）。因此，法律規定超過保護期限的知識產品進入公有領域，也是出于立法政策的需要，這是法律對知識產權的一種特殊限制，并非知識產權在事實上不能具有恒久性。
3.“知識產權的保護具有地域性”。這種論點認為，所有權的保護具有普遍性，不受地域限制，而知識產權不論為何種類，都是依照各國本國法進行保護的，在一國取得的知識產權，一般不會在另一國得到承認，除非依照當地法律另行申請。我們認為，只要充分注意近年來國際知識產權保護的現狀，就不會以地域性來排斥知識產權為物權。當前，知識產權立法呈現出全球化、一體化的趨勢，知識產權的地域性不斷地受到挑戰，這一方面表現為跨國知識產權的出現，另一方面還體現在涉外知識產權管轄權與法律適用的發展[13].一些重要的國際知識產權協定已經開始影響到各國的立法。某些特殊的知識產權（如馳名商標）的保護，其地域性已經很不明顯了。實際上，任何一種權利的保護都有地域性，都是依照當地法律來行使權利的。所有權也不例外。在國際私法中，關于涉外物權關系法律適用的一條最普遍的原則，就是適用物之所在地法[14]（P259）。只不過各國法律一般都承認依照他國法律取得的所有權在本國也具有效力，其地域性不明顯而已。我們也不妨設想，隨著知識經濟時代的到來，國際知識產權領域的合作必將大大加強，很有可能對知識產權的保護會跨越國界，達到類似所有權的程度。
4.“知識產權是一種具有人身性的財產權”。這種論點認為，所有權為純粹的財產權，不具有人身性，而任何類型的知識產權都是由人身權和財產權兩部分組成，因此認為知識產權具有人身性。不過，至今還沒有人順理成章的講清楚商標權中的“人身權”究竟指的是什么。專利權中的“署名權”雖然也往往被認為是“專利權中的人身權”，但其實這種“署名權”一方面是產生在根本無“專利”可言的獲專利之前；另一方面，即使專利申請被駁回，發明人就其發明享有的人身權依然存在著。這表明這種“人身權”并非專利權的一部分。只是在版權領域，由于版權在絕大多數國家是作品一經創作完成即依法自動產生的，故作者就其作品享有的人身權與作為版權之一部分的人身權方才合為一體。所以只有在版權中才談得上“人身權”或“精神權利”。[4]（P10）因此，我們不能把僅在版權領域中具有的“人身權”看作是整個知識產權體系所具有的特征。即使是這種不完全的“人身權”性也不是知識產權所獨有的。在有形產品上使用商標或者標明由某廠（公司）生產，對于這些產品的制造者來說也可以看作是一種署名權，只不過這種權利往往體現為義務罷了（法律禁止無產品名稱、生產廠廠名和廠址的產品流入市場①）。
總之，由上分析可以認為，知識產權并沒有足夠的特殊性使其能夠與物權中的所有權在性質上相區分。當然，這并不是要否認知識產權與一般意義上的物權相比沒有自己的特征，只是說知識產權的這些特征（地域性、時間性等）都是相對的，相較于其物權屬性而言，是共性與個性的關系。知識產權畢竟是以具有無體性的知識產品為客體的，而傳統物權的某些特征卻是基于其客體的有體性總結出來的，二者在這一層面上沒有可比性?，F代社會不再僅僅是有體物的世界，大陸法系以對有體物所有權為核心的物權制度難以適應財產權種類和形式日益復雜的當代社會與經濟生活的現實。因此有學者提出構筑我國財產法體系的設想，即：保存傳統的所有權制度，同時引入更高層次的財產權概念，并賦予新型財產權利與所有權和債權平等的地位。[15]筆者并不反對這一構想，但是應當注意的是：在構筑更為寬泛的財產權體系時，應把知識產權與一般無形財產權區別開來，將傳統的物權體系加以改造和拓寬，以容納以無形的、但具有“純粹客體性”和“實在性”的知識產品為標的的權利。知識產權就是這樣一種特殊的物權。
以物權體系建構知識產品權體系
基于前所論述，我們認為知識產品是物的一種，與其他無體物（主要是權利）相比，它與有體物更相類似，而知識產權則不過是一種特殊的所有權。因此，應當仿照物權概念，把以知識產品為標的的權利統稱為知識產品權，而這一知識產品權體系又應與以物（有體）為標的的物權體系具有同構性。可以參照物權的理論體系建構知識產品權體系。
知識產品權與物權一樣是一個上位概念，它包括以下權利：
（1）知識產品所有權，即通常所說的知識產權。知識產品所有權如同所有權一樣，是一種完全物權（自物權）。專利權、商標權、著作權都是知識產品所有權的具體類型。享有知識產品所有權的人可以對其知識產品為完全的支配權利。既可以自己對其知識產品為使用收益，也可以許可他人使用其知識產品（通過設定他物權或出租的方式）；既可以在其知識產品上設定擔保物權，又可以依法以贈與、轉讓或拋棄等方式處分其所有的知識產品。
（2）用益知識產品權，即知識產品使用權。用益知識產品權屬于用益物權的一種。知識產品的所有人將其知識產品許可給他人使用之后，受許可方即獲得了這種知識產品用益權，如專利使用權，商標使用權、出版權、改編權等。獲得知識產品使用權的人，其權利性質應當是物權而非債權。
（3）擔保知識產品權。知識產品與物一樣具有交換價值，因此就知識產品設定擔保物權亦無不可。享有擔保知識產品權的權利人在其債權未獲清償時，可就被擔保的知識產品行使優先受償的權利。
值得注意的是，由于上述三種權利都具有物權的性質，因此在原則上，其設立、變更、轉讓與拋棄的過程中，都應當履行物權的公示方式，即在相應的登記機關進行登記。不經登記的，不發生物權效力。關于知識產品權的體系建構，對知識產權法和民法的理論和實踐都有重要意義：
1.有利于增強知識產權理論的整合性?，F有的知識產權教科書和學術專著中，在體系上幾乎都采用了零亂的塊狀組合結構。即對知識產權的概念、特征等做出概括性說明之后，就分別對商標、專利、著作權及其他一些歸于知識產權名下的權利分而述之。知識產權是許多相對獨立的權利總稱，因此這種體系上的安排是有一定道理的。但這種結構也有一個重大缺陷，即不能把知識產品權及其客體知識產品作為上位概念進行整體性的理論構造，缺乏理論上的宏觀性。建立知識產品權體系后，我們就可以采用總———分式結構，專設一個總論部分，把各類知識產品權的共同特征抽象出來。尤其可以與一般物權相對比，進行更為深入的理論研究。
2.有利于加強對知識產品權的利用和保護。以往的知識產權理論研究和立法實踐總是從知識產權人（即知識產品所有人）的角度出發，著重對產權人進行保護。這其實是由于理論構造的缺陷造成的。將物權理論應用于知識產權領域之后，就可以凸現出一些以前為人們所忽視的權利，如知識產品使用權。我國現行的《專利法》、《商標法》等規范性文件中都只是從權利許可使用合同的角度來規定的。至于知識產品使用權的性質以及權利范圍則少有規定。依照重新構造的知識產品權體系，就會發現知識產品使用權（特別是獨占性和排他性許可使用權）不是一種債權，而是具有對世性的物權，任何人都不得侵犯，否則權利人可以獨立地提訟。①知識產品使用權與土地使用權之類的用益物權有著相同性質，既然土地使用權可以依法轉讓，設定擔保，并在公司（合伙）成立時作為出資，破產（清算）時作為破產財產分配，那么知識產品使用權也可以轉讓（只要不為合同約定或法律所禁止），設定擔保，并作為無形財產成為出資的一部分或破產財產的一部分。這在傳統理論和司法實踐中往往是不被允許的。這種禁止實際上損害了知識產品權的價值，不利于充分發揮知識產品的效用。物權法的其他具體制度，例如物上請求權的理論，對于知識產權的保護也具有十分重要的意義。[16]
3.為具體制度的建構和修正提供了理論基礎。例如與動產優先權、不動產優先權相并列的知識產品優先權，如果沒有知識產品權作為基礎理論，則無法就知識產品使用權成立優先權，知識產權優先權的實際價值就會大大下降，失去應有的意義。②再如在傳統民法中，擔保知識產品權（知識產權質權）往往被看成是權利質權的一種，作為擔保物權標的的不是知識產品而是知識產權。這種觀點值得商榷，因為，它混淆了權利的客體與權利本身的區別。這等于說在不動產抵押時，抵押權的標的物不是“不動產”而是“不動產所有權”。誠然，在對知識產品進行拍賣時，不可能有一個“物”的交付過程，看似移轉的只是權利。但這其實也是由于知識產品的無體性造成的，對知識產品這樣的無體物，人們只能進行觀念上的占有，相應地，知識產品的交付也只能是觀念上的交付，履行登記手續即為這種觀念上交付的形式。不能因為這種交付沒有直觀的物的移轉形式而認為它只是權利的移轉。當然，這并不是說就知識產品權不能成立權利質權。但是，應當認識到此時作為權利質權標的的是屬于用益物權的知識產品使用權，而非知識產權。
4.有利于知識產品權在立法中的正確定位。我國當前正在進行著物權法和民法典的立法工作。在這兩部最重要的民事法規中，如何對知識產品及知識產品權進行理論定位呢？如果仍然堅守“物必有體”的傳統觀念，把知識產品排除在物的范疇之外，無疑是難以滿足知識經濟時代的需要，難以體現這兩部法律作為民事基本法的地位，這對于知識產品權的有效保護也是不利的。我國的法制建設，必須注意當今民法發展的最新動向。在法國，所有權的定義一直有擴大的趨勢，這首先并主要表現于知識產權領域，出現了文學及藝術產權（直譯為“文學及藝術所有權”）和工業產權（直譯為“工業所有權”）。盡管人們認為知識產權有許多特殊規則，但它還是被理解為一種排他的、可對抗一切人的權利，是所有權的一種[11]（P121-122）。在德國，雖然物權法上的物一般情況下不包括精神產品這種無體物，但這并不妨礙他們依據物權法的原理對知識產權的擁有和行使的解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用[8]（P2）。在日本，精神創造物“雖然不能成為所有權（物權）之客體，但關于這一原則，法律上實際承認有不少例外”[17]（P205）。這些經驗都值得我們借鑒。我國也有學者提出應把知識產權作為無體物，納入民法典的物權編，并把知識產權理解為一種特殊的所有權，放在物權編的后面[18].筆者同意將知識產權看作是一種特殊的所有權，但僅有知識產權的規定是不夠的，還應當把知識產品權納入民法的調整范圍之內，給予其系統地、充分地保護。至于是否將有關知識產品權的全部法律都納入民法典，筆者持謹慎態度。法國1992年將二十三個與知識產權有關的單行立法編入統一的《知識產權法典》后，六年的時間里就對該法典進行了十二次修改，如果真的編入民法典，無疑會影響民法典的穩定性和權威性。但在民法典的物權篇中明確把知識產品歸入物的范疇，并規定有關知識產品權的法律關系適用特別法，則在理論上和操作上都是行得通的。民法典的穩定性和完整性庶幾可以兩全。
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所謂物權法定原則,是指物權的種類和內容由法律統一的規定,不允許根據當事人的意思自由創設。隨著社會的不斷發展,物權法定原則的局限性引起了很多學者的爭論。筆者認為,雖然物權法定原則確實有其僵化的一面,但不能因為其僵化而徹底否定了該項原則存在的必要性。物權法定原則是在羅馬法中就已經確立的法律原則,對于實質意義上的物權,法律均規定了明確的物權類型和取得方式,非以法定方式取得這些物權,法律不予保護。
一、物權法定原則的現狀
眾所周知,成文法不可避免的存在著一定的滯后性。而物權法定原則也具有其本身的僵化性,所以這兩者的結合必然存在與現實生活的矛盾沖突。世間萬事萬物總是在不斷變化和發展,新的物權類型不斷產生,另一方面舊有的物權類型也在不斷消亡。世界各國的物權立法都遇到了新的物權與舊的物權相互碰撞的情況,像所有權保留、最高額擔保等新的物權類型在現實生活中不斷產生,如何處理這些新的物權類型的效力便成了一大問題,如果固守物權法定原則,這一新的物權類型得不到承認和保護,而物權的存在本來就是基于人類社會的生活需要而產生的,這樣就必然產生了矛盾,社會的發展的物權法定原則的滯后性的矛盾。所以學者界便出現了許多反對物權法定原則的學說。
二、反對的觀點
筆者統計了一下主張我國物權立法應放棄物權法定原則的觀點,他們的理由主要有三:一是物權法定原則過于僵化,與現實脫節,一定程度上阻礙了社會經濟的發展。二是認為物權法定原則是概念法學派的產物,具有一些比較偏激的觀點,如強調法律體系本身具有“邏輯的完足性”,否認法律有漏洞存在,否定司法活動的造法功能。他們認為概念法學表現在物權法定上就是要求所有的物權種類、內容均由國家制定法制定,甚至他們得出了結論認為羅馬法中根本就沒有物權法定的規定,那只不過是概念法學派的提法。三是我國一直沒有成文的物權法甚至民法典,那些如所有權、用益物權、擔保物權的概念從何而來?
三、我國物權法對這一原則的采用
物權法定作為一項基本法律原則,對社會生活產生了巨大的影響。各法學家對該原則的功能和必要性都有自己的看法。梁慧星、陳華彬編著的《物權法》中,認為物權法定的主要功能有:發揮物之經濟效用;保障完全的契約自由;交易安全與便捷之需要;整理舊物權。王澤鑒《民法物權》中,提出物權法定原則的物盡其用、交易安全與便捷、整理舊物權適應社會需要的功能。
綜括各家學者的論述,筆者認為物權法定原則制定的必然性可以從以下幾個方面體現出來:
(一)物權制度是和一個國家的經濟體制緊密相關的。
如果允許物權任意創設,任意創設物權的人必然會對他人享有的所有權產生種種限制或者是負擔,這樣對于保護物權人的利益是非常不利的。物權的創設主要源自于土地所有制。我國的土地資源是屬于國家所有和集體所有的,這是我國的一項基本的政治制度,如果取消了物權法定原則,整個土地制度體系的根基將不復存在,從而導致該體系的土崩瓦解。我國是實行的社會主義公有制,土地等自然資源的國有和集體所有是和社會主義公有制緊密聯系、唇齒相依的。如果我國的土地制度完全崩潰,對我國經濟體制的沖擊之大不言而喻。
(二)體現法律的價值。
法律是社會生活的行為規范。近代以來,民法一直極力捍衛主體人格的獨立和自由,高揚人權旗幟,尊重個人權利,將人的財產和人格尊嚴緊密聯系。傳統民法有一句很經典的諺語:“無財產,無人格。”在民法的視角領域,財產權是一個人人身權的延伸,如果侵犯了主體的財產權也就是侵犯了主體的人格尊嚴。同時,民法講究個人主義,物權法定主義就是從滿足了這個要求,明確規定了物權的種類和內容,使物權法律關系明確化,這樣就很好的保護了物權所有人的財產利益,從而體現了民法的價值。如果取消物權法定,任何一個第三人可以隨意對權利人的財產進行處分,這樣就是對所有人權利的踐踏,這是與民法的基本理念相對立的。
(三)保障完全的契約自由。
契約自由是市場經濟的要求,也是民法的基本原則之一。保障契約自由,防止強行法對私的交易秩序的介入,這就需要預先確定交易的物權的內容。在不采納物權法定的情形,為防止在一物上任意創設不相容的數個物權,對合同進行外部的控制是不可避免的,從而只能導致合同自由被否定的結局。因此,只有堅持物權法定原則,才能使合同自由得以實現。
(四)為物權的公示制度奠定基礎。
物權不同于債權,它是一種絕對權、對世權,而債權只是一種相對權。債權的內容由雙方當事人協商達成合意即可,因為只在該雙方當事人之間發生效力,所以它的公示要求不高甚至幾乎沒有,只要交易的雙方明確交易的內容,當事人的權利義務關系就非常明了。但是物權則不同,它是特定物歸屬于特定主體的權利,除了該權利人,其他的人均是義務人,均
負有不得侵犯該項物權的義務。所以作為物權,是很有公示的必要的。只有將物權加以公示,使人人得以知曉該項權利內容,才可以要求他人不得侵犯該項權利。公示的前提則是必須將物權的內容明確化,如果不明確,何來公示?公示什么?當然,從可能性上考慮,這種對物權內容的明確顯然不是針對個案的。只有將物權予以歸類體系化,然后進行公示,這才是有可操作性的。因此將物權的種類和內容進行限定,對公示制度的可行性無疑是立下了汗馬功勞。舉例而言,在不動產領域,各項權利紛繁復雜,如果逐一進行登記,這將會造成多么復雜混亂的場面。而通過物權法定,則使公示制度得以完滿確立并且發揮了其應有的作用。同時,公示的手段目前在我國而言也只有登記和交付,在不動產領域則只有登記,如果沒有物權法定,所有的人都可以自由的去創設物權,這樣人為的加大登記的難度顯然是不明智的。
(五)降低交易的成本,保障交易的安全與快捷。
在市場交易的談判中,談判者的權利明確,他們合作的可能性就越大,談判者的權利模糊,他們合作的可能性就越小。各方的權利明確界定,可以使談判者了解自己在法律中的地位和風險。因而確定一個明確又簡單的所有權規則,成為財產法的中心目標。一般來講,對交易雙方造成障礙的,可以歸納為三種費用:信息傳遞費用、監督費用及對策費用。財產法正是通過減少費用,從而有助于私人協議的達成,這就是規范的科斯定理:建立法律以消除私人協議的障礙。
現代社會講究的是效率。物權是一項對世的權利,義務人是不特定的。保證物權的透明度,使其取得、變更、消滅都確定化,對于交易的安全自然更有保障。另外,在物權法定的情況下,物權的種類和內容對世而言是一目了然的。這樣,交易的對象基于對法律的信任、對公示的信任,無需再去大費周章的調查,浪費人力物力以及財力,很方便的就得知了該物權的種類和內容、有無轉讓、有無抵押等等?！吨腥A人民共和國物權法(草案)(二次審議稿)》很明確地賦予了農村土地承包經營權的物權性質。第131條規定:“土地承包經營權人可以依照法律規定將土地承包經營權轉包、出租、互換、轉讓等?！边@里就十分明確了土地承包經營權人的權利內容。第133條也規定:“土地承包經營權人將土地承包經營權互換、轉讓,當事人要求登記的,應當向縣級以上地方人民政府申請土地承包經營權登記。不經登記,不得對抗善意第三人?！庇刹莅缚梢院苊黠@看出,物權法定原則使土地承包經營權的流轉法律程序化,這樣交易過程自然很明晰。保證了交易的安全與快捷。
(六)有助于建立一套完整的物權體系。
由于多年以來,我國的物權立法相對比較滯后,物權的類型和體系一直沒有在法律上建立,造成許多權利歸屬不明、內容不清的現象。實踐中出現的眾多的產權糾紛也與之有關。所以我們應當以物權法定為契機,對我國的物權的類型進行認真的整理、仔細的研究,哪些物權類型需要保留,哪些需要增補,在此基礎上建立比較完善的物權法體系,從而為界定產權、維護交易安全和秩序發揮重要作用。例如我國的典權制度,自制定的第一部民法典以來,就一直規定了典權制度,是至今日,學者還在對典權制度的存廢爭論不休。筆者認為,法律是為社會服務的,既然與典權有關的問題在中國這幾十年來已經少之又少,我們何必要去花那么大的力氣去構建一個非常完善的典權制度,這樣舍本求末的方式是不可取的。所以,對于典權制度的立法應盡量少些或者干脆廢除。另如永佃權制度,目前只有日本還在立法中明文規定該項制度,我國學者有主張復活永佃權的稱謂的,也有否定該項制度的,學術界探討的很熱烈。既然在物權法出臺之前爭論可以如此激烈,可想而知,如果我們不主張物權法定,整個物權體系將會是一片混亂、雜亂無章。那么,整個社會便會陷入茫然,社會秩序將不復存在,社會經濟的發展則更是舉步唯艱。
(七)最后一個理由:習慣的就是最好的。什么東西我們習慣了,什么就是最好的,對我們最合適的。長期以來,我國已經形成物權法定的傳統觀念,無論是從各國的立法例,還是從我國民眾的心理而言,繼續貫徹并發揚物權法定原則都是明智的。從《中華人民共和國物權法》第五條:物權的種類和內容,由法律規定。我們可以看到我國對物權法定原則的體現,也是整個物權法體系得以建立的基礎。
四、結論
我們必須堅持物權法定原則。物權法定本身所涵蓋的內容構成了現代物權法的骨架體系。如果我們放棄了物權法定原則,就等于放棄了整個物權體系。將一個已經習慣了的、比較完善合理的制度原則完全重新建立一種新的制度,實在是沒有必要。
摘要：物權行為理論對中國物權法的制定意義重大，因為物權變動是物權法的基礎問題，它對物權法的整體結構、體系和理論均有實質性影響，而物權行為理論是物權變動所無法回避的問題。筆者對物權行為理論進行宏觀性、整體性式的方法論思考，分析了物權行為無因性與善意取得制度的關系這一關鍵爭議問題，并且對物權行為理論的生活與平民基礎予以審視。
關鍵字：物權行為理論；無因性原則；善意取得
一、物權行為理論的認識方法論
認識事物必有其方法，并且可能有多種不同的方法，不管人們是否有意識地將它歸入方法論，對物權行為理論的認識也不能例外。本文所討論的物權行為理論的方法論也只能是眾多方法論中的一種，筆者稱之為“認識物權行為理論的宏觀性、整體性原則”，但筆者認為，從這一方法論出發將有助于正確認識物權行為理論。所謂物權行為理論的宏觀性、整體性原則，即把物權行為理論放在整個物權法體系框架中來理解物權行為理論本身，這應當成為理解物權行為理論前提性的指導思想。過去學者總是從物權行為理論本身出發來羅列其優缺點，進而普遍否定此理論，而不是從其在整個物權法，甚至于整個民法的體系框架內來理解它、客觀地評價它，從而導致對物權行為理論認識的零碎化與片面性。
在物權行為理論的發源地德國，法學家們一般把物權行為理論表述為三個原則，即區分原則、形式主義原則和抽象性原則。區分原則將物權變動與債權變動區分為兩個法律事實，債權的變動要根據當事人間的意思表示一致，物權的變動要有獨立的物權上的意思，而且還要有不動產登記、動產交付來加以證明。將法律性質不同、效力各異的物權和債權嚴格予以區分，不僅使物權概念明晰化、邏輯化進而建立起獨立于債權法的物權法體系，而且“進一步發展了法律行為理論，使法律關系理論最終臻于完善”[1]（P164），“系法學上一項重大成就”[2].在采債權意思主義的法國和采公示對抗主義的日本，由于沒有區分或沒有嚴格區分債權變動與物權變動，出現了諸如這樣的后果：在一物多賣的情況下，標的物已交付或已進行不動產登記的買受人取得標的物真正的所有權，而未登記的或未接受交付的買受人不能取得真正的所有權，雖然他們在法律上也有一種“所有權”，這種結果違背了物權法的一物一權原則。在這里，法律將現實生活毫無實益的復雜化了，徒增困擾。
形式主義原則-這一常被我們所謂的“物權行為理論”所遺漏的原則-“既揭示了物權獨立意思表示的表現方式，又最終科學地支持了物權公示原則”。[1]（P167）而公示是物權支配性、排他性的必然要求和表現形式。物權公示產生的公信力可以幫助交易人建立交易信心、增加交易可確定性從而推動人們自由選擇和行動，交易的安全得到了保障。公示原則是物權法的基本原則，它貫穿于整個物權法的始終，而且在無數次市場交易中被人們實踐著?！肮竟帕κ俏餀嘧儎又贫鹊撵`魂”[3]，缺少了物權公示原則及由此產生的公信力，物權法無法成為一個嚴密的邏輯體系，而市場中的交易也會經常被阻礙和陷于混亂。
物權行為理論中被我們批評得最多的莫過于其抽象性原則（即我們通常所說的無因性原則）。筆者認為，抽象性原則之所以遭到強烈反對，一方面是因為人們將抽象性原則從系統完整的物權行為理論中抽離，切斷其與區分原則和形式主義原則的固有聯系，由此導致了對抽象性原則認識的片面化。另一方面，在對物權行為理論的認識中，人們往往將傳統的思維模式（即債權效力必然影響物權效力）強加于傳統的思維模式所不能涵納的物權行為理論（特別是抽象性原則），進而不能將兩者擺在一個平等而獨立的地位上進行評價。他們總是“先入為主”，理所當然地承認前者的優點，對一些缺陷卻常常忽略，而對后者有一種先天的排斥和不信任。這就為物權行為理論的理解制造了人為的障礙。實際上正是以公示原則為基礎的抽象性原則，為保護信息不對稱的善意第三人（使其不必要采取成本昂貴的自我保護措施）提供了最切實的理論基礎，而“第三人是整個市場交易秩序的化身”[1]（P4）。因此，物權行為無因性實現的是宏觀的、更高層次的公正，而這種“法律應將風險確定給能以最低成本避免風險的一方”的公正理念已被法律經濟學所證明和推崇。
物權行為理論的三個原則是一個有機聯系的整體，區分原則與形式主義原則支持者物權公示原則，而物權公示又是抽象性原則的基礎?？傊餀嘈袨槔碚摰於宋餀嘧儎拥幕A，進而成為整個物權法的基礎，它給物權法帶來革命性的變化，使物權法真正成為一個邏輯結構嚴謹的獨立的法律體系，而系統性、整體性和邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家法律思維方式的基本特點和歷史傳統，也是其立法所追求的目標。正如德國學者所指出：“借助于它（物權行為理論）可以把龐雜的現實生活關系以法律技術歸納整理，從而建立起層次清晰的可以控制的法律體系。”[4]如果不從這一角度來理解，而專注于細枝末節是無法真正理解物權行為理論的。
二、物權行為無因性理論與善意取得制度
在對第三人的保護上，目前有物權行為無因性理論與善意取得之爭。善意取得的基本意思是，對交易中的第三人是否進行保護，取決于第三人對其前手交易的瑕疵是否知情。第三人對其前手的交易不知情的，其物權取得為善意取得，受到法律的承認和保護；反之，第三人對其前手的交易知情或應該知情的，則其物權取得為惡意取得，不受法律的承認與保護。而所謂物權行為無因性原則，即第三人作為物權取得人，其所取得的物權不受其前手交易的瑕疵的影響，直接受法律保護的原則。由此可見，善意取得實際采取“主觀善意主義”，而無因性原則則采“客觀善意主義”。
在筆者看來，一方面，無因性原則與善意取得并無絕對的優劣之分，而是各有優點也各有缺陷。善意取得的優點在于排除了對惡意第三人的保護，其缺點是因善意取得之直接根據是法律的規定而非物權之公示所產生的公信力，也就是說其弱化了物權公示的效力，即弱化了不動產登記和動產交付在公示基礎上的公信力，或者說僅“從消極方面涉及公信力”。無因性原則的優點在于強化了物權公示公信原則，“從積極方面保障公信力”[5]，從而強化了對第三人的保護，其缺點在于對主觀善意、惡意不加區分的保護，不合乎人們樸素的道德情感。另一方面，善意取得制度有客觀化的趨勢。在不動產領域，隨著不動產登記的建立和健全，任何人已經無法在不動產領域內提出自己不知或者不應知交易瑕疵的善意抗辯，從而使善意的認定明顯客觀化。在動產領域，由于現代市場交易的抽象性，要證明第三人的惡意是十分困難的，而且會越來越困難，這等于在向客觀善意不斷趨近。因此，物權行為無因性原則與善意取得并不像人們想象的那樣區別巨大、水火不容。從它們自身的功能來說，也并非誰可以絕對替代誰。在某種程度上，它們有殊途同歸的趨勢。對這樣的制度進行立法選擇就必須將它們放到整個物權法的背景當中予以考察。
筆者認為，在對第三人的保護上，應采用無因性原則，同時吸收善意取得制度的優點即排除對惡意第三人的保護。這實際上等于使物權行為的無因性具有“推定”的性質，這也可以從舉證責任的角度證明，即推定第三人為“善意”，并發生“絕對無因”的效果，從而使第三人取得物權；只有當原權利人證明第三人屬“惡意”時，才排除“絕對無因”效果的發生，第三人不能基于無因性而取得物權。這樣既不違反無因性的基本價值取向，又抑制了存在極少的機會主義行為（即“惡意”第三人的行為）。對此，筆者將從以下幾個方面予以具體說明。
首先，公示是物權作為支配權、排他權本質的要求，是物權法的基本原則，甚至也是整個物權法體系架構和制度設計的基礎。因此，以公示為基礎的物權行為無因性原則能夠很自然的融入物權法體系，便于與物權法其它制度的銜接，而統一性和嚴密的邏輯性是包括我國在內的大陸法系國家民法的特點和一貫追求。在這一點上正體現了理解物權行為理論的宏觀性原則。
其次，現代社會是一個抽象的“非人格化”的社會，現代社會的市場，作為一種社會制度，它的重要特點就是交易的抽象性。發生在具體的交易場景中的每一次具體的交易活動，主要不再借助傳統的“面孔管理”（對一個熟人的具體的道德判斷）和各種具體的根植性網絡，而是借助現代市場的抽象機制（對一個陌生人的范疇性理解或類型化知識）來消除交易成本，解決信任問題，避免機會主義行為。在每一次“購物”過程中，都市中的普通人都從陌生的銷售者手中，用各種貨幣形式換取來自陌生的生產者的商品，這種交易形式并沒有給現代人帶來任何不安，因為他們對整個抽象市場具有一種盧曼所謂的“系統信任”[6].“系統信任”在很大程度上消除了市場交易陷入無序和不可知、不可信的狀態的危險。這種現實生活中普遍存在的“系統信任”在物權法中就表現為物權公示原則和公信原則。所謂公示原則，即物權的變動必須以一種客觀可以認定的方式加以展示，從而獲得他人、社會和法律認可的效力。公信原則主要指權利正確性推定效力，即凡是符合法定公示形式的物權對于社會公眾而言，就是權屬正確的物權，他人信賴這種形式所取得的物權應受到法律的保護。物權法通過公示原則及其權力正確性推定保護人們的這種“系統信任”，就是鼓勵、保護人們的交易信心，減少交易成本，而交易信心和交易成本往往決定一個交易的規模、成敗進而決定整個交易秩序，因為市場正是由無數個這樣的交易構成。第三人是市場交易秩序的化身，物權行為無因性原則以公示原則為基礎，強化了對第三人的保護，其實質是保護交易秩序自身。在交易中，只要按照正常的交易規則辦事，第三人一般就沒有交易上的過錯。第三人沒有義務了解其前手交易是否具有法律上的瑕疵，法律只能要求他們充分給付與及時給付，而不能提出其它的苛刻要求。
再次，在合同被撤銷或無效而買受人又將標的物出賣于第三人時，若不采物權行為無因性原則而采善意取得制度來保護第三人，就會出現“無權處分”問題，而“無權處分”被認為是一個“法學上之精靈”[7].物權行為無因性原則成功地繞過“無權處分”，使法律關系更加簡明。
復次，只要有利益驅動而又沒有外在懲罰，任何人都有可能成為一個機會主義者，“惡意”的第三人總是存在的，而抑制機會主義是制度（法律）的基本功能。物權行為無因性原則可能將那些“惡意”的第三人也納入保護范圍，而這并非法律的本意和追求。因此在采無因性原則的前提下，應合理吸收善意取得制度某些積極的功能，即在原權利人能夠以充分的證據證明第三人具有明顯的“惡意”時，排除“無因性”即排除第三人取得物權的可能性。即使在物權行為理論的發源地德國，由于善意取得制度在衡量交易公平方面仍然有積極的作用，故它雖然有缺陷，但是仍未在德國民法中徹底去除。[1]（P29）但必須注意的是，這種“惡意”的范圍不可過大，因為對交易中的“善意”和“惡意”的判斷畢竟不同于我們個人內心的樸素的道德情感。法律不能對市場交易者提出過于苛刻的要求。法律在一定意義上講是最低限度的道德，因此我們必須防止一種傾向，即試圖以法律來解決一切道德問題，以道德思維取代法律思維。特別是在制定規范市場交易的法律時，我們應把經濟倫理而不是道德倫理放在第一位。這并不是說法律不追求道德目標和社會公正，而是說在我們進入高度道德的完美社會之前，經濟倫理更符合人性的現實即“經濟人”的自利。那種過高估計人們道德水準、甚至違反人本性的法律，其結果只能形同虛設甚至與“美好”的目標背道而馳。
也許有人會指出，將無因性原則作推定解釋豈不是回到了善意取得制度？筆者認為，推定的無因性原則決不等同于善意取得制度，盡管它們在很大程度上已殊途同歸。因為在推定的無因性原則下，法律將明確規定第三人取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“有權處分人”締結合同并獲得交付），第三人不取得物權是一種“例外”（只有在權利人證明第三人屬“惡意”時才排除其取得物權的可能性）；而在善意取得制度下，法律規定第三人不能取得物權是“一般情況”（第三人是同一個“無權處分人”締結合同并獲得交付），第三人取得物權是一種“例外”（只有第三人符合善意取得的構成要件時才能取得物權），雖然這種例外的情況已相當普遍。
三、物權行為理論的生活與平民基礎
在物權行為理論的論戰中，理論與生活、精英與平民的關系問題也直接或隱含地提了出來。如否定派認為，物權行為理論是人為的擬制，不是生活現實；物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了；物權行為理論是“理論上對生活的”等。筆者不僅關注這些觀點本身的正確與否，更關注這些觀點所顯示出來的法律對理論與生活、精英與平民的定位問題。
理論源于生活，為了生活，因為生活需要解釋，正如美國著名學者房龍所指出的那樣：“這個世界的大多數人要求對不能理解的事物有一個合理的解釋，如果沒有，他們就創造一個?！盵8]這就要求理論必須“高于”生活，即理論絕不是對生活的直觀的簡單的描述，因為直觀無法解釋直觀。社會需要治理，而治理不可能是全民的治理，因此精英治理成為必然的選擇。雖然精英來源于平民，服務于平民，但精英又必須“高于”平民（主要是知識、技能等素質），否則根本無法承擔社會治理的重任。理論不能“高于”生活，就不是真正的理論從而失去理論所應具有的意義；精英不能“高于”平民，就不是真正的精英從而失去精英所應能發揮的作用。一個沒有理論的社會、一個沒有精英的社會是不可想象的。
理論“高于”生活、精英“高于”平民必須區分于理論脫離實踐、精英脫離群眾，而后者是我們必須克服的。社會需要理論、需要精英，但那種脫離現實的理論和自娛自樂的精英，對社會是無用甚至是有害的。平民并不反對精英，生活并不反對理論，只要理論和精英定位在服務于現實的生活和樸素的平民。正如魯迅教導我們的那樣：“利導，卻并非迎合。他不看輕自己，以為是大家的戲子，也不看輕別人，當作是自己的嘍啰。”
理論應當解釋生活，物權行為理論正是這樣的理論。物權行為理論的一個重大優勢就在于其強大的解釋力，它從邏輯上支持和解釋物權公示公信原則，其對第三人保護的理論支撐和解釋也遠非善意取得制度所能比擬。雖然“人們在學習法律時對該原則的掌握毫無疑義地有些困難，但是這不能成為改變該原則的理由，因為這不是實踐提出的要求?！盵9]物權行為理論作為一種“高于”生活的理論，必然會超出一般百姓的理解范圍，這是任何社會中的常態。理論指導立法，立法的功能在于提供事后解決糾紛的規則，公眾不理解或掌握物權行為理論對交易的進行不構成任何妨礙，至于對法律的理解適用不是公眾而是精英們（法官、律師、法學家等）的事情。正如臺灣學者蘇永欽所指出的：“物權行為把法律行為推到一個更高的抽象度，使它更能涵攝社會上多樣而復雜多變的交易，而在其中任何一個環節發生爭議時，提供更精致的正義，這里需要的‘本土化’，只到專家間的技術移轉為止，還不必到使用者的層次，交易者不需要知道或‘認同’這些技術的細節，一點也不會影響交易的做成?！盵10]
老百姓進行簡單的買賣時不會想到要約承諾、物權契約、債權契約，因為生活不是邏輯的演繹。所以，以“通俗化、本土化及明了化”為標準否定物權行為理論，這等于是讓一個老百姓親自為物權立法，其實質等于“試圖從買賣一個黃瓜的交易中制訂出關于波音飛機交易的法律規則”[1]（P189），不切實際。以“物權行為理論過于玄妙，老百姓接受不了”為由來否定物權行為理論，犯了兩個錯誤：一是低估了精英，二是低估了老百姓。一方面，理論首先應當是精英的，正是精英創造著理論（當然這并不是否定理論來源于平民大眾的實踐，因為不經過抽象的單純實踐無法成為理論，而且理論在某些情況下具有超前性），并將這些理論予以具體化，從而指導平民大眾的實踐。另一方面，平民百姓其實并不像精英想象的那么無知，而且百姓更看重的是某種理論指導下的制度能否為交易的公平和效率提供適當的規則和明確的判斷，百姓不去糾纏制度背后復雜的理論問題。實踐中，老百姓只要知道法律規定物權的公示手段及其效力，足以滿足其交易的需要（不動產登記實際是以國家的信譽作為擔保，對于社會公眾而言具有最大的可信性；而動產的占有與交付一般就是物權的表征，這符合人們的一般交易常識和習慣[1]（P77-78）），他們不會去探討法律為何如此規定。即使是一個支持物權行為理論的法學家在簡單的買賣中也不會總是考慮要約承諾、物權契約與債權契約，不是不可能，而是沒有必要。
物權行為理論取舍的論戰，在某種意義上是十九世紀以薩維尼為代表的一大批德國法學家給我們上的生動的一課。它讓我們認識到什么是抽象思維，什么是理論，理論究竟應發揮什么作用以及精英們應怎樣抽象或創造理論。有學者在反對物權行為理論時指出：“就物權行為理論而言，它是抽象思維的產物，它迎合了德意志民族的思維偏好，而中華民族是講求實際的民族，自古則盛行實用主義哲學……”[11]言下之意，德意志民族的抽象思維和中華民族實用主義各有千秋、各取所需。但筆者認為，所謂的“實用主義”只是一個相對的概念，沒有一個國家的立法是不考慮“實用”的。與其說抽象思維是德意志民族的思維偏好，還不如說抽象思維是德意志民族的思維優勢。而這種抽象思維的能力正是我們所不太擅長的，我們習慣于滿足于一些感性的經驗、倉促的結論和所謂的“業已公知公認的法律現象”，而不注重發掘支持這些感性的經驗、倉促的結論和所謂的公知公認的法律現象的理論基礎。如果說實踐（生活）是理論的實質生命的話，抽象就是理論的形式生命，二者缺一不可。
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物權行為理論是近兩百年來民法界爭論最大的問題之一，其影響橫貫整個民法體系。隨著我國近些年來民法典的起草，我國關于認物權行為理論的爭論日趨激烈，明確我國民法是否應當承認物權行為理論也顯得越來越重要了。
一、物權行為理論概述
所謂物權行為就是指以物權變動為目的，并須具備意思表示及一定形式要件的法律行為。
物權行為的概念最早是由德國學者薩維尼在其1840年出版的《現代羅馬法體系》一書中提出來的。薩維尼在《現代羅馬法體系》一書中寫道：“私法上的契約，以各種不同的制度和形態出現，甚為繁雜。首先是基于債之關系而成立之債權契約，其次是物權契約，并廣泛適用。交付具有一切契約之特征，是一個真正的契約，一方面包括占有之現實交付，他方面包括移轉所有權之意思表示。如在買賣契約中，一般人只想到債權契約，卻忘記了交付之中也含有一項于買賣合同相完全分離的，以移轉所有權為目的之物權契約?！痹谶@段論述的基礎上薩維尼創造了物權行為理論。
薩維尼的物權行為理論實際上包含了三個要點：
1、區分原則，實際上就是所謂物權行為獨立原則，指在物權變動的法律行為中，作為債權法上的原因行為（如買賣合同）和作為物權法上的履行行為（如合同標的物的交付），是兩種不同的行為，物權行為獨立于債權行為而存在如在買賣合同中，除表達買賣合意的債權合同之外，還需要一個以交付為形式的物權合同，才能移轉所有權。
2、抽象原則，實際上就是所謂物權行為無因性原則。所謂物權行為的無因性是指物權行為的效力不受債權行為的影響，原因行為即債權行為的不成立，無效或被撤銷，并不影響物權行為的效力，物權行為一旦生效，仍發生物權變動的效果。實際上，物權行為的獨立性和無因性僅僅是一個問題的兩個方面。不過是一個從邏輯體系方面論述，而另一個是從效果方面論述。
3、形式主義原則，指作為物權變動基礎的獨立的物權意思必須要以一種客觀能夠認定的形式表現出來并加以確定的原則，一般認為，此種表現方式就是不動產的登記和動產的交付。按照形式主義原則，當事人在設立、移轉、變更或消滅物權時，如在提交不動產登記申請時，或者在移轉動產的占有時，肯定要有意思表示，而且正是這樣的意思表示使得雙方當事人從各自獨立的物權意思走向了“物權合意”。
綜上所述，概括起來說，物權行為理論實際上包括三點：第一，物權行為是法律行為；第二，物權行為獨立于作為其原因行為的債權行為；第三，物權行為的效力不受作為其原因行為的債權行為的影響。
二、我國現行法律對待物權行為理論的態度
在我國學者們對我國現行法律是否承認物權行為理論存在著兩種截然不同的看法，一方如學者孫憲忠認為“我國民法在不知不覺中承認了物權行為”其最有力的證據就是《民法通則》第72條第2款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”以及《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”。另一方則如梁慧星先生認為“我國現行法不承認有物權行為，以物權變動為債權行為之當然結果，并以交付或登記為生效要件?！?/p>
筆者認為，我國現行法律并不承認物權行為理論，因為如果要認定一個國家的法律承認物權行為，那么這個國家的法律至少要做到以下幾點：
1、在物權法的基本原則上要承認物權公示公信原則的絕對性。具體到所有權移轉上，第一必須強調形式，第二必須尊重所有權移轉的效果把他和原因行為相分離。而根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利。因此，可以得出結論，我國法律并沒有強調物權法公示公信原則的絕對效力，在這個問題上我國現行立法并沒有具備承認物權行為理論的必要條件。
2、在立法細節上須嚴格區分物權行為和債權行為，確認物權行為是獨立的法律行為。其中最重要就是明確物權行為的發生時間。這一點往往被支持我國法律承認物權行為論者所強調。因為根據我國《民法通則》73條第二款“按照合同或者其他方式合法取得財產的，財產所有權從財產交付時起轉移”與《合同法》第133條“標的物的所有權自標的物交付時起轉移”，我國法律似乎給出了物權行為發生的時間，從而物權行為得以與債權行為相區別。但筆者以為這個觀點值得商榷。因為持這些觀點的人顯然混淆了物權的變動和物權行為。正如崔建遠先生所指出的那樣“物權變動在任何國家或地區的民法上都會存在”在不承認物權行為的法國日本都規定了物權的變動時間，但是“它是不是由物權行為引發的，從意思表示的角度觀察，它是不是同時表現為一類法律行為，并且是物權行為，則取決于它所處于的民法所選擇的立法目的、立法計劃及物權變動模式”。依反對物權行為理論學者的觀點，物權移轉的時間無論是什么時候，物權移轉的合意早在合同簽訂的時候就確定了，而之后的所謂交付僅僅是一個完成合同的事實行為，就它單獨而言并沒有法律效力。所以《民法通則》72條第2款和《合同法》的133條僅僅確定的是在雙方沒有明確約定時，物權變動的時間，而并非是物權行為發生的時間。
根據《擔保法》第四十一條，抵押合同自登記之日起生效。這條法律規定實際上將合同的生效時間與物權的公示行為進行了捆綁，可知我國民法并沒有嚴格區分物權行為與債權行為的發生時間，而是簡單將兩者混為一談，因此，這個角度而言，我國立法也沒有承認物權行為理論。
3、在立法，司法實踐中應主動適用物權行為理論解決遇到的理論難題。但我國卻沒有這種現象，如《城市房地產抵押管理辦法》第三十一條規定，房地產抵押合同自抵押登記之日起生效。這些規定實際上是不合理的，登記過戶是合同的履行行為，以合同履行為合同的生效要件，實際上是把這些合同作為一個實踐合同處理，而對比其他合同，把房地產合同作為實踐合同顯然是嚴重不公平的。但這個問題如果套用物權行為理論就很好解決，把房地產買賣合同分為兩個法律行為，沒有登記，物權行為無效，債權行為仍然有效，這樣既保證了房地產管理秩序，又可以避免沒有過錯的一方因合同無效或被撤銷而顆粒無收。但是，我國的司法實踐卻沒有這樣做。
綜上所述，從總體上看，我國目前的立法體系是不承認物權行為的。
三、我國民法應當承認物權行為理論
（一）承認物權行為理論是我國債權法體系的客觀需要
1、買賣合同制度客觀上需要物權行為理論
（1）一般買賣合同
實際上，薩維尼最初提出物權行為的概念，就是在其對買賣合同觀察的基礎上而得出的結論。因此，買賣合同之中是否存在物權行為是最有爭議的，對此有兩種截然不同的觀點。不承認物權行為理論的學者認為：買賣行為中只有一個債權契約，交付或登記只是對買賣契約的履行行為，并以交付或登記為其所有權移轉的發生條件。交付與登記并不是一個含有以移轉所有權為內容的意思表示行為（物權行為）。承認物權行為理論的學者則認為：交付或登記本身含有一個在債權行為
之外客觀存在的，以直接發生所有權為目的的意思表示，這種意思表示區別于債權行為的意思表示，只有通過它才能發生所有權移轉的效果。
筆者認為，在買賣合同之中，承認物權行為的存在是必要的,主要有以下三點理由：
第一，這是立法技術的需要。因為債權僅僅是一種請求權，其本身并無強制力可言。買賣合同本身并不能包含移轉所有權的合意。任何關于移轉所有權方面的合同約定都不能削弱所有權的效力。比如，甲和乙簽訂合同約定甲將A物賣給乙，但是這個合同并不能阻止甲再將A物賣給丙。如果否認物權行為，那么會使合同不得不負擔起移轉所有權的任務，這不僅超過了債權作為一種請求權的職能，也違反了所謂“物權高于債權”的原則，而這會使整個民法體系自相矛盾。因此，從這個層面上說承認物權行為對于買賣合同的立法與整個民法銜接有著非常重要的作用。
第二，這是維持買賣合同雙方地位平等的需要。根據物權行為理論中的無因性理論，當買賣契約因為各種原因而歸于無效時，買受人仍然可以取得所有權，而出賣人享有不當得利返還請求權，但僅有債權的效力。若買受人陷于破產狀態，出賣人僅得作為一般債權人參與破產分配。許多學者認為這種現象是不公平的，“否認出賣人對其交付的標的物的所有權，而承認有過錯的買受人享有所有權，根本違反了民法的公平和誠信原則，而且也鼓勵了交易當事人的不法行為”。而筆者認為這正是物權行為公平性的體現。首先，什么是公平？根據李龍的《法理學》公平的概念包括三個層次，其中與民法最接近的是第二個層次：經濟公平。經濟公平包括以下兩個方面：第一方面是機會均等，所謂機會均等是指人們大致能夠站在同一起跑線上參與社會競爭。第二方面是結果的對稱性，即投入越多、貢獻越大，獲得的結果越多。反之，投入越少、貢獻小，獲得越少。
由上可知，所謂公平是相對而言的，無論是機會均等還是結果對稱性都要選擇一個參照對象，而在買賣合同中，對出賣人而言，最合適的參照對象莫過于與他處于對稱關系的買受人了。
雖然，根據物權行為理論，出賣人在交付貨物之后，買受人付款之前，買賣合同失效，不得享有物權級別的救濟權，但是實際上買受人在交付價金之后，若在出賣人交付貨物之前，買賣合同歸于無效,買受人同樣不享有物權級別的救濟權。正如上文分析的一樣，如果出賣人破產，則買受人也僅僅只能作為一般債權人參與破產分配，如果出賣人惡意違約將貨物賣給他人，買受人同樣既不能獲得該物的所有權，也沒有物權級別的所謂“價金返還請求權”，買受人享有的全部救濟方式就只有追究出賣人的違約責任，而這和出賣人在物權行為無因性理論下的權利是對稱的。換而言之，如果不承認物權行為的無因性，出賣人是享有特權的，由于金錢的占有和所有是統一的，任何人不可能對金錢享有物權請求權，因此，此時出賣人實際上單方面對自己出讓的標的享有物權請求權。這不僅對買受人，同時也對買受人的其他債權人都是不公平。
第三，這司法實踐的現實狀況。先看一組數據，2003年寧波市某區人民法院經濟庭（民二庭）共審理經濟類案件428件，其中涉及買賣合同糾紛案件369件，但其中出賣人要求返還原物的案件為0件。2002年該庭執行庭共執行企業破產或自然人破產還債案件共57起，其中涉及買賣合同的債務106件，但其中出賣方要求返還原物的為0起。可見，雖然我國民法理論偏向不承認物權理論，在《合同法》九十三規定了合同撤銷后當事人有要求恢復原狀權利，但是在買賣合同糾紛的司法實踐中，當事人卻決少使用這個對自己有利的權利，因此，可以說否認物權行為理論在現實中對于買賣合同而言并沒有多大的意義。
所以，在買賣合同領域，承認物權行為理論是必要的。
（2）不動產買賣合同
不動產買賣合同是以不動產為買賣標的合同。由于不動產作為商品參與流通的方式與其他商品有著區別，因此，不動產買賣中移轉不動產所需要的公示方式也不可能限于簡單的交付，一般國家的立法例都要求當事人進行登記。但是登記并不像交付一樣是當事人進行買賣的必經之路，如果登記本身沒有一定的法律效果，那么不僅僅是整個登記制度會形同虛設，而且會使物權法的公示公信原則的效力大大減弱。各個國家為了解決這個問題采取了不同的手段。法國和日本法主要采取意思主義，認為當事人一旦形成物權變動的意思表示，便可產生物權變動的法律效果，未經登記的物權也可通過當事人的合意而成立，只是在沒有依法進行公示前，物權的變動不能對抗善意第三人。在英美法國家，則廣泛采取托倫斯登記制度，它因托倫斯提出議案并獲通過而得名。這種登記制度是根據權利登記制度改良而來。它的特點是除了登記之外，還有交付權利證書的要求，產權一經登記，具有不可之效力，國家給予保障；不強制一切土地所有權、他項權利申請登記，但一經登記，其后發生的房地產權利變更或設定，非經登記不生效力。登記機關對登記申請采取實質性的審查方式，并在登記的所有人繳納費用中，設立一種保險基金，以賠償因錯誤登記而導致所有權人所蒙受的損失。我國立法過去一向采納登記要件說，認為不動產物權的取得、消滅和變更，非經登記，不能產生法律效力，如建設部《城市房屋產權產籍管理暫行辦法》第18條規定：“凡未按照本辦法申請并辦理房屋產權登記的，其房屋產權的取得、轉移、變更和他項權利的設定，均為無效。”
就大陸法系而言，無論使日本德國的意思主義還是我國的要件主義都是矛盾重重，無法很好的解決這個問題。如我國的要件主義，就很可能導致利用登記缺陷而惡意違約的狀況。一個房地產開發商僅開發了139套商品房，結果這個開發商對外簽訂了175套商品房的買賣合同。當然這175份買賣合同中至少有36個買受人最終沒有得到房子。而根據要件主義，這36個合同應當是無效的因為他們沒有登記，如果這樣處理，那么，在出賣人惡意違約的前提下出賣人不用負任何責任，這顯然違背了公平原則。而意思主義的缺陷主要體現在理論的銜接上，根據采用意思主義的國家的法律規定買賣標的物的所有權自債權契約成立時起移轉于買受人，即買受人自買賣合同成立之時起就已經取得買賣標的物的所有權，但是未經登記又不得對抗第三人，這樣就在法理上顯得自相矛盾了：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？
而承認物權行為理論則能夠很好地解決問題，根據物權行為理論,物權行為是法律行為，這樣就可以將房地產買賣合同分為兩個法律行為，第一，債權行為，自合同簽訂起生效。第二，物權行為，自登記起生效。若出賣方在合同簽訂之后登記之前違約，買受方仍可以追究賣方的違約責任。
（3）所有權保留買賣
所有權保留買賣亦是買賣合同的一種，指在買賣合同中，買受人雖先占有、使用標的物，但在雙方當事人約定的特定條件（通常是價金的一部或全部清償）成就前，出賣人仍保留標的物所有權，待條件成就后，再將所有權移轉給買受人的制度。
所有權保留買賣實際上是附擔保條件的買賣合同。如今在我國已經在房地產買賣或其他大宗買賣（如汽車買賣）之中大量使用。往往具體表現為消費者先行占有消費品，對消費品進行使用，然后通過分期付款的方式付清價款，而廠商則保留對消費品的所有權一直到買方付清價款為止。
事實上，沒有物權行為理論的所有權保留買賣制度本身是有缺陷的。如果根據不承認物權行為理論的債權形式主義，物權移轉的合意包含于發生債權的合意當中，因此，所有權保留買賣合同在這種理論前提下，僅能視為《合同法》第一百三十四條所規定之附條件成立合同，自雙方約定的條件發生之時而成立。但這樣解釋有個明顯的缺點，如果賣方在移轉所
有權之前違約，那么合同尚未成立，不能追究違約方任何方式的違約責任，而這顯然有違民法的公平原則。
因此要完善保留所有權買賣，建立物權行為制度是必要的。
2、不當得利制度與物權行為理論關系密切
所謂不當得利指沒有合法的依據使他人受損失而自己獲得的利益。我國民法的相關規定主要在《民法通則》93條以及最高人民法院《關于貫徹執行<民法通則>若干問題的意見》第131條。不當得利為債之發生原因，乃羅馬法所創設。但不當得利的完整概念最早誕生于德國，德國民法設立不當得利制度的初衷是對以物權行為無因性為基礎的物權法秩序的修正。因此，不當得利自誕生以來就與物權行為理論的關系非常密切，如果不承認物權行為理論對整個不當得利制度都是有害的。
任何法律制度都具有局限性，我們不能指望他們能夠解決任何相關問題。物權行為理論就是這樣一個例子，他所強調的“無因性”是一個價值判斷，而非一個事實判斷。也就是說，“無因性”并不意味著物權行為在事實上沒有原因，而是說基于對交易秩序的保護而切斷物權行為與原因行為（債權行為）的效力聯系，它僅在形式上使該項利益歸屬于某人，而并非要使其實質上終局保有該利益。在這種情況下，不當得利作為最后糾正實質利益歸屬問題的制度與物權行為理論是相輔相成的。
以我國為例，以我國目前的立法狀況看，我國是不承認物權行為的。如根據我國《合同法》第九十七條：“合同解除后，尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，當事人可以要求恢復原狀、采取其他補救措施，并有權要求賠償損失?！蔽覈沙姓J合同當事人在合同解除后有要求回復原狀的權利，這是與物權行為理論的無因性相對的，而恢復原狀無疑對解除合同的無過錯一方當事人更有利，這樣大大減少了不當得利得利制度在合同領域的適用。
綜上所述，債法的不當得利制度與物權行為理論是對立統一體的，離開物權行為理論會使不當得利制度的適用范圍大大減小。
（二）承認物權行為理論也是我國物權法體系的需要
1、承認物權行為理論是公示公信原則的要求
所謂公示公信原則是指當事人之間所發生的物權的產生、變更和消滅等物權變動法律關系要求當事人應當通過特定的形式公開把它表現出來，而一旦當事人為這種特定的形式這種物權變動就有確定的效力，對于有充分理由信賴該物權存在的人，法律承認其具有與真實的物權存在相同的法律效果。
物權行為理論實際上是公示公信原則的具體衍生。沒有物權行為的公示公信原則是不完整的。首先，否認物權行為會使公示行為本身淪為事實行為，而這顯然無論在法理上還是在實踐中都是不可接受的。因此，不承認物權行為的國家，都通過立法強制授予公示行為一定的法律效力以解決這一問題。反映在不動產立法上就體現為所謂登記對抗主義和登記要件主義。但是，這兩種立法例都存在著問題，登記對抗主義主要是理論上的矛盾：不能對抗第三人的物權，還算是物權么？而要件主義的問題主要存在現實之中，主要體現為惡意違約一方可以通過登記缺失來逃避違約責任。其次，否認物權行為理論會與公信原則發生矛盾。公信原則本質是保護善意人的信賴利益因此要求承認公示行為變動物權的絕對效力，但否認物權行為便難以做到這一點。如在一個買賣合同之中，如果合同已經成立并且交付了貨物，但此時合同因為各種原因而無效的話，依物權行為依附于債權行為的理論，買方不能取得所有權，要將原物退還。上文論述過這種現象是不公平的，事實上這也違反了物權法的公信原則。
2、善意取得制度無法替代物權行為理論
我國學界通說認為，善意取得是指無權處分他人動產的讓與人，于不法將其占有的他人的動產交付于買受人后，如買受人取得該動產時系出于善意，則其取得該動產的所有權，原動產所有人不得要求受讓人返還。善意取得是一種犧牲財產所有權的靜的安全為代價，來保障財產交易的動的安全的制度。它源于日耳曼法的“以手護手”原則，近世以來為交易安全便捷的需要，吸納羅馬法的善意要件而逐漸生成發展起來的。
由于善意取得與物權行為理論一樣是偏向保護第三人和交易秩序的制度，那么，善意取得制度能否替代物權行為理論呢？物權行為理論反對者的一個重要理由就是善意取得制度出現后，物權行為理論已經無存在的必要了。
筆者認為無論是從理論邏輯上還是從保護第三人的實踐中善意取得都無法完全替代物權行為理論。從理論上而言，“物權行為理論是以區分物權變動的當事人內部的物權與債權關系，進而排除債權關系對物權關系的影響來保護第三人的”，通過物權行為取得所有權物權行為本身必須為有權處分，無權處分前提下是不可能取得所有權的，而善意取得則正好相反，“是從當事人之法律關系的外部對物上請求權的強行切斷來保護善意第三人的，即法律基于保護交易安全的需要而對原物主的追及權的強行限制”，僅無權處分下才能構成善意取得，兩者區別十分明顯。因此，筆者認為，善意取得與物權行為制度在邏輯上是互補關系。但是由于法國日本等國并不承認物權行為，因此當事人在很多情況下不能依物權行為獨立性與無因性取得物權，而在沒有物權又要保護交易安全的前提下，善意取得當然是最佳選擇。所以在那些不承認物權行為的國家，對善意取得制度的使用已經遠遠超過他本身含義，在部分領域已經能夠替代物權行為理論的功能了。但是這并不意味著善意取得可以替代物權行為理論。
從保護第三人的實踐中看，物權行為與善意取得亦無法互相替代。臺灣民法學者蘇永欽認為二者在如下六個方面不重疊，“第一，再讓與人尚未取得物權，但已有權力外形時，丙僅能主張善意取得，不發生有因無因問題；第二，在讓與人讓與（動產）時若已取得物權，卻尚無權力外形，如期取得物權是依占有改訂方式，從而讓與時僅間接占有標的物，其讓與亦僅能以讓與返還請求權方式為之，此時債權行為的瑕疵若非依無因性原則而不動搖處分的效力，將溯及消免處分行為效力，而是善意受讓人在無從主張有值的保護的信賴下，連帶亦無法有效受讓；第三，受讓人對于該讓與的前手行為有重大瑕疵而無效若屬惡意，則與采有因主義的的情形即對前手處分無效、讓與行為亦屬惡意，從而無善意取得可言。但若此時采無因原則，則讓與人的物權不受基礎行為失效的影響，受讓人縱使知悉前手處分行為有重大瑕疵，也不動搖讓與的效力；第四，無因原則是取得物權不受基礎行為影響，物權人得行使各種物權權能，非如采有因原則于基礎行為被撤銷時，不僅此前的行為溯及稱為‘無權’狀態，在返還前以物權再行使該物權；第五，中國民法一如德國，并未對所有權處分行為給予完整的善意保護，故如債權讓與或各種智慧財產權的處分，受處分人均不因不知處分人無處分權而有效取得債權或智慧財產權，民法(臺灣現行民法)第294條第2項，僅就債權讓與的處分權有特約限制時，賦予善意受讓人保護，但并未對其他物權讓與的情形規定善意取得，故債權讓與的‘基礎行為’有瑕疵而采有因原則致讓與無效，受讓人既不得因善意而受保護。就這些善意保護的不足之處，不能說無因原則為多余；第六，動產受讓人雖屬善意，但基于某些考量若有不取得的例外規定，如意大利特別排除汽車的善意取得，此時在讓與人原非無處分權，僅其基礎行為有瑕疵而被撤銷、溯及成為無權處分情形，采有因主義將使處分一并無效而相對人又無法因善意而取得。若采無因原則，則只要處分是未依不當得利返還其所有權，其處分終極有效，不受善意取得的例外規定的影響?！?/p>
蘇文的前四點內容多為兩者理論上差異反映在實踐上而形成不同點。但是第五，六點卻有一定的參考價值
。善意取得是以犧牲原物權人的利益來換取交易安全的制度，其對原物權人權利的侵犯遠遠比物權行為理論嚴重（善意取得的原物權人可能會在毫不知情的前提下就喪失了物權，而物權行為理論的原物權人也會喪失權利但他至少是知情的，且自己作出了移轉物權的公示行為），因此適用善意取得的條件就比物權行為理論的條件嚴格的多，在許多重要的領域，如上面提的知識產權領域或是汽車或是不動產領域善意取得的適用都是非常嚴格的。而物權行為理論的適用就不存在以上問題。
3、拋棄行為的存在要求承認物權行為理論
除合同與善意取得之外，所有權變動還有其他很多原因，但這些原因與物權行為理論體系的關系大致相同，故歸為一類，即不與債權行為發生關系，其中最典型的就是拋棄。正如王澤鑒先生所說，“物權行為有與債權行為不發生關系的，例如所有權的拋棄”
拋棄行為往往不與其他法律行為發生關系，因此無所謂原因行為，拋棄以放棄所有權為意思表示又符合了物權行為的要件，因此可以說拋棄行為是真正的“無因”物權行為。如果在這里還一味的反對物權行為理論，那么拋棄行為的法律效力本身就很難解釋了。
四、結論
從上面的論述不難看出，物權行為理論已經滲透我國民事法律體系的各個法律制度中，歸納起來說一共有三點：
1、承認物權行為理論，也是整個債法適用的需要。無論是合同還是不當得利都與物權行為都有密切的聯系。如果不承認物權性，會大大縮減不當得利制度適用范圍，同時也使合同的履行無論在理論還是實踐上都陷入困境。
2、承認物權行為理論，是整個物權法邏輯體系上的需要。物權行為理論貫徹于民法物權制度始終，所有權的移轉、物權變動的公示與公信、善意取得制度有機地聯系在一起，從法律關系的內部構成一個整體，將物權變動與交易安全緊密地結合在一起。物權的變動以物權行為直接發生，而屬于物權行為組成部分的交付或登記使物權的變動具有了告知他人的外部標志的作用，而信賴該公示而取得所有權的人受公示之公信力的保護，即可推定其為善意而即時取得標的物的所有權。相反，如果不承認物權行為理論的立法和理論，對于嚴格區分物權與債權的大陸法系國家，在許多問題上均陷入不能自圓其說的矛盾之中。如果不承認物權行為理論，物權法上的公示與公信制度也就失去其主要的意義。
3、承認物權行為理論，有利于區分各種法律關系，準確適用法律。根據無因性理論，法律關系非常明晰。以買賣為例，則分為三個獨立的法律行為：一是債權行為（買賣契約），二是為轉移標的物所有權之物權行為。三是移轉價金所有權的物權行為，每個法律關系容易判斷，且有利于法律適用。
總之，物權行為理論在民法相關理論的銜接上是“最為平滑、斷痕較少的理論；在解釋民法現象方面，是迄今為止最為完美的理論；在訓練法律人的民法思維的層面，是難得的有效工具?！本C上所述，我國民法應當承認物權行為理論。
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