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個人安全誠信申報承諾書范文
本人現就有關這次申報評審20**年度高級工程師任職資格的有關事項,鄭重申明承諾如下:
一、本人所遞交的所有申報材料,都經本人逐頁仔細核實過,
保證所有材料和內容都是真實的、可信的,決無虛假、偽造和剽竊的。
本人所提交的論文、論著,是本人(或與合著人)結合理論研究與專業技術工作實踐取得的研究成果。除文別加以標注引用和參考的內容外,不包含任何其他個人或集體已經發表或撰寫的成果作品。
二、本人申報表中的所在單位核實意見及所蓋單位公章、
檔案所在地公章都是本人人事檔案所屬直接單位,不是掛靠單位、兼職單位。
三、本人這次僅向上海市工程系列計算機技術及應用專業高級專業技術職務任職資格評審委員會申報評審20xx年度高級工程師任職資格,除此之外,沒有在上海市范圍內的其它高評委同時申報評審高級工程師任職資格。
四、本人個人身份屬國家公務員系列 、 事業單位編制 、
企業單位性質 。
以上內容是本人的誠信承諾,如有失實、失信、虛假情況,本人愿意接受上海市工程系列計算機技術及應用專業高級專業技術職務任職資格評審委員會的處理結果,并承擔由此產生各項后果。
承諾人(簽名)
20**年 月 日
安全誠信申報的承諾書范文
本人****(法定代表人),*********************(身份證號),現作出如下承諾:
一、本企業通過深圳市住房和建設局網站(#url#)填報的企業及人員信息內容,以及本次提交的書面材料是真實的。
二、本企業在截至申報之日前一年內沒有發生《建筑業企業資質管理規定》(建設部第159號令)第二十一條以及《廣東省住房和城鄉建設廳關于省外建設工程企業和人員進粵信息備案的管理辦法(試行)》(粵建法[20xx]24號)第九條所規定的行為。
三、本企業承諾在深圳市具有固定的辦公場地(施工總承包企業不少于200平方米;其他企業不少于150平方米);派駐的行政負責人、技術負責人能夠滿足其主項資質等級標準的相關要求。
以上承諾如有虛假,本企業及本人愿意接受建設行政主管部門作出取消信息登記、并在兩年內不接受本企業信息登記的處理決定。
企業法定代表人(簽字): ******(公章)
20**年 月 日
安全誠信申報承諾書怎么寫
本單位鄭重承諾,在申報評審職稱前,將仔細閱讀廣東省人力資源和社會保障廳《關于做好20**年度專業技術資格評審工作的通知》并理解其內容,按要求做到:
認真審查申報人材料的合法性、真實性、完整性和時效性并做好評前公示工作。承諾對申報人報送的材料包括取得的業績成果、論文、職稱外語考試、計算機模塊考試合格證、學歷(學位)證等進行認真審核,對不符合申報條件的材料,說明原因及時退回,并及時告知申報人。
以上承諾,如有失信和弄虛作假,其責任由本單位自負并自覺接受相應的處理。
承諾單位(蓋章):
【關鍵詞】交互式營銷 手機廣告 內容分析
2009 年1 月7 日,隨著工業及信息化部相繼為中國電信、中國移動以及中國聯通發放了3G 牌照,這標志著我國電信業正式進入了3G 時代。①2008年至2011年這四年期間,有不少學者對3G 時代背景下的手機廣告進行了大量的研究與分析。
在數字時代互動營銷這個大背景環境下,本文對有關手機廣告研究的文獻資料加以梳理,并提出研究不足及創新之處。
一、統計分析方法
1、統計范圍
本次樣本選取的來源為CNKI中國知網2008年至2011年期間,發表在期刊、報紙、數據庫中所有中文學術文獻資料。
2、統計數據來源
本文主要采取內容分析法,為了得到全面詳實的數據資料,由于CNKI包括了中國期刊全文數據庫、博碩士學位論文全文數據庫、重要會議論文數據庫等,收錄文獻總量達4667 萬篇,能夠一次檢索較為全面的學術信息,因此選此作為檢索平臺能較為全面的獲取論文數據資料,也能基本客觀的反映我國手機廣告的研究狀況。筆者選取了CNKI中國知識資源總庫作為檢索平臺,以“手機廣告+年份(2008
/2009/2010/2011/年)”為檢索式,在題名和關鍵詞中進行檢索,所得結果相加得到原始數據。
3、統計分析方法
利用計算機對所得數據進行處理, 在檢索結果中排除重復的,以及與研究無關的論文后,對數據進行標記和分類統計分析。
二、統計結果內容分析
1、論文時間
自2008年至2011年,這四年也反映了3G發展的三個階段: 第一階段即2008年,數最多,屬于初探與摸索,很多都是淺議;第二階段,也就是進入2009年3G 時代的到來,隨著3G發展的日益成熟,對于手機廣告的研究也日趨明朗化,許多觀點已有明確的針對性和傾向性;至第三階段,2010年及2011年,手機廣告在3G飛速發展的背景下,已成為研究重點。
2008-2009年是手機廣告研究的發展階段,兩年論文量共計有94篇,占總數的84%,2010年發表的相關論文數量明顯下降,而到了2011年,發表數量又有了一個大幅度的增長。依據普賴斯的觀點,即當學科進入大發展時期,文獻量會迅速上升, 而當學科理論日趨成熟時,論文數量增長便會相對減緩,文獻量有一個穩定期。
2、論文期刊源
2008年—2011年,四年期間共152篇論文分散在59 種期刊上,論文分布總體來講比較分散。平均每種期刊上僅載文2. 69篇,依據核心期刊“80%累計法”,即80% 的論文應該集中在約20%的核心期刊上,而現在關于手機廣告的相關研究論文的80% 分散在59種期刊上, 論文分布顯得過于分散。
3、研究議題
通過文章梳理與研究,可以將152篇文章歸為以下八個研究議題類別,其中以分析廣告行業現狀的文章數量最多,有33篇,占總數的21.71%,而手機廣告的法律規范是2011年開始關注與研究的議題,但是的成果并不多,通過研究對比發現,手機公信力是一個較新的研究議題,發表的論文僅為7篇。由此推測,之后研究方向可能以此類尚未成熟的研究議題為主。
4、論文角度
通過對這152篇論文進行統計分析,筆者發現共有94篇文章,是從宏觀的角度分析手機廣告,占總數的61.84%,而單純從受眾角度來進行研究分析的,只有28篇文章,占總數的18.42%,因此,今后研究應該更全面客觀。
三、手機廣告的不足及對策
通過分析,發現手機廣告的研究已較為成熟,從這些研究中,我們可以發現手機廣告存在的缺陷和不足及對策。
1、手機廣告存在的缺陷和不足
(1)信息盲目發送,傳播效果不好。 由于對手機短信廣告傳播規律的認識不足,導致了手機廣告信息的盲目發送,引起受眾不滿。此外,手機廣告往往是在一定范圍內群發,其內容可能并不能讓受眾都接受,這些都會增加受眾對于手機短信廣告的抵觸心理。
(2)廣告形式單一,吸引力有限。目前的短信廣告,主要形式是以文字為主,內容過于直白,訴求較為明顯,而且也限制了廣告的信息量。因此,相較廣播、電視等傳統媒體的廣告而言,手機短信廣告吸引力有限。
(3)WAP 流量收費,制約手機廣告發展。流量費,是指用戶使用GPRS 接入移動夢網等WAP站點時,所產生的數據流量費用,接入費用以其流量為基準進行計算。②雖然運營商采取了很多套餐等優惠手段,但是對于絕大多數移動用戶而言,除非包月,否則這筆額外的費用還是不愿意接受的,這也成為影響手機媒體廣告業務發展的因素之一,制約了手機廣告的行業發展。
(4)缺乏第三方監控,手機廣告市場未規范。由于我國目前尚沒有設立相關行政機構,對手機廣告進行管理,因此手機用戶的安全存在隱患,并且缺乏第三方監控,而現行的《廣告法》中也沒有涉及短信相關安全法規,我國首部個人信息保護法還在起草中,③因此使手機廣告整體運營管理顯得相對滯后,這也影響了整個行業的健康、穩定發展。
2、對策
(1)多做市場調研,重視用戶體驗。應該多進行市場調研,對受眾群體應有精確的分析和定位,對于潛在的目標消費群體應有針對性地加以歸類及關注,還可以建立相應的手機用戶體驗數據庫,④將用戶體驗與手機廣告內容定制相關聯,減少對受眾的干擾,使受眾對手機廣告的接受度提高。
(2)豐富手機廣告的表現方式及推送渠道。應改變傳統以接受手機文本短信為主的廣告推送模式,豐富手機廣告表現方式,增加多渠道推送方式,如手機視頻廣告、手機游戲嵌入式廣告等,以吸引更多用戶的關注。
(3)改變收費方式, 推出互動營銷模式。手機廣告的接受若產生流量費用,勢必會降低客戶閱讀手機廣告的積極性。所以,手機廣告主應和移動運營商合作,改變收費方式,尋求新的互動營銷模式,如看廣告送話費等,進一步推進手機廣告發展。
(4)增加短信驗證服務,提升用戶信任度。為了杜絕垃圾短信的騷擾,提升用戶對于手機廣告內容的信任度,手機用戶可以對收到的手機廣告進行短信驗證,以辨真偽,對于虛假廣告,可以及時舉報。
(5)出臺相關政策法規,加大監管力度。國家應盡快出臺相關的法律法規,從制度上規范手機廣告行業的行為及經營方式,隨著3G牌照的發放、核準制的制定,以及中國網絡大規模的測試,這些將從政策層面上加速手機市場競爭全面升級。⑤因此,制定出臺相關法律法規,加大監管力度,將有利于未來手機廣告行業穩定有序的發展。
(6)完善第三方“監、測、禁”職能, 推動手機廣告健康發展。除了應建立健全相關的法律法規之外,還應當建立手機廣告經營實名登記制。對于手機廣告的,實行第三方監測,由于其是實名登記,因此對于用戶所接受到的手機廣告承擔直接的法律責任,一旦傳播虛假廣告,被用戶舉報,第三方監測部門可以實行其“禁”的職能,嚴厲打擊非法虛假廣告,保護受眾群體,推動手機廣告行業健康發展。
參考文獻
①劉君,《大眾傳播時代的多元化傳播格局—傳播學視野下的手機媒體影響力分析》[J].《北方論叢》,2007(3)
②許之敏、徐小娟,《手機廣告的興起與發展趨勢》[J].《商業現代化》,2008(1)
③喻國明、張小爭:《傳媒競爭力產業價值鏈案例與模式》[M].北京:華夏出版社,2005
④許政,《3G 時代手機廣告十大趨勢》[J].《廣告大觀(媒介版)》,2007(1)
⑤那秋明、陳意,《關于手機商業短信息廣告發展的法律思考》[J].《北方經貿》,2006(6)
“這是一起看似簡單的網絡犯罪案件。雖然犯罪手段有別于我們以往的認知,但犯罪行為似乎也算不上有多大‘惡意’和令人‘不齒’。然而,從批捕到公訴,直至一審、二審,圍繞該案的爭議一直沒有停歇?!?/p>
6月1日,距離江蘇南京“全國首例惡意刷信譽案”塵埃落定已經半年,回顧這起案件,南京市檢察院辦案人員仍然覺得記憶猶新。
“該案從一波三折到成功辦理,彰顯了檢察官為維護社會主義市場經濟秩序的信心和決心?!蹦暇┦袡z察院副檢察長潘科明說,從批捕到二審公訴,一路走來并不輕松,可以說,敢于擔當、審慎推動是該案最終判決的主要原因。
南京市檢察機關辦案過程中,曾三次召開專家學者參加的論證會,對案件進行深入的論證。雖然大多數專家學者都認為案件中涉及的行為是犯罪行為,應該受到刑法處罰,但也有持有不同意見者,有人認為該行為不是犯罪。而該案犯罪嫌疑人的律師也堅持做無罪辯護。
最終,法院在一審、二審時采納了檢察機關公訴意見。2016年12月19日,南京市中級法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立。
惡意刷信譽致被害單位損失十余萬元
網購,已經成為人們購物的一種主要方式。依托于淘寶網成立的淘寶店鋪,是網購的主要渠道。而淘寶店鋪又主要是靠其信譽來支撐銷售,信譽等級高的網店會優先排在淘寶搜索的前頁,占據有利的銷售位置;而信譽等級低的網店則很難被買家搜索到,會直接影響網店的銷售。可以說,網店的信譽度是網店的生命。
由于信譽度在網店商業活動中的重要作用,為防止有人利用這一規則作假,淘寶網建立了專門的網店經營監管機制。一旦發現有店主用虛假手段來增加店鋪的信譽,按淘寶公司制定的《淘寶規則》,淘寶網對涉嫌虛假交易的商品,給予30日的單個商品搜索降權。降權處理會直接導致淘寶搜索難以找到被處理的店鋪,給網店經營帶來很大打擊。
有規則,就有人利用規則。
2013年9月,北京智齒數匯科技公司(以下簡稱“智齒公司”)通過北京萬方數據服務有限公司獲得萬方數據知識資源系統V1.0的使用權,后于2013年11月在淘寶網注冊成立名稱為“paper-pass論文通行證”的網上店鋪,主要經營論文相似度檢測業務(也稱“論文”),由智齒公司南京分公司負責具體運營。
據悉,“論文”業務與商品買賣不同,顧客購買的不是一般意義上的商品,而是一種利用商家提供的軟件來檢測論文相似度的服務,一般價格為每檢測1000字1元錢。
“paperpass論文通行證”網上店鋪成立以后,在淘寶上運營非常紅火,這也引起了同在淘寶網注冊經營論文相似度檢測業務的董某的嫉妒,他覺得“paperpass論文通行證”店鋪的競爭,影響了他淘寶店鋪的業務進展。然而,董某卻沒打算以提高服務質量、提供更優質產品來進行良性競爭,選擇了劍走偏鋒。
2014年4月14日晚上,董某在自己的QQ好友里找到了昵稱為“浩子”的謝某,謝某是一名從事網上專業刷信譽的“水軍”。董某告訴謝某,最近有很多假冒的系統,他成立了淘寶聯盟,要維護自己的權利,讓謝某“刷這些店鋪的銷量和信譽,引起淘寶網管理方的注意,通過降權來打壓這種低價的假貨”。
董某知道,像謝某這樣的“水軍”已經形成了一條產業鏈,目前國內有上百萬人在從事這一職業。有專門的接單公司,有一層層的主持往下派單的人,也有直接刷單的人。他們或為了給雇主店鋪提高信譽刷單,或者惡意刷單引發淘寶對刷單店鋪進行降權,并按單收取報酬。對于這一行的收入,大家說法不一,有人稱能拿到一兩千元,有的稱每個月收入五千以上。
“4月20日的時候,董某給了我一個淘寶鏈接,就是名稱叫‘paperpass論文通行證’的店鋪,他讓我惡意刷這個店鋪的銷量和信譽,一共刷400單?!敝x某到案后交代,按照董某的要求,謝某借用昵稱叫‘差不多―先生98’的淘寶號,對董某所給鏈接店鋪進行刷銷量和信譽。“我是在4月22日的0點到3點之間,一共刷了385單,每單1元,都給了好評。到了中午的時候,他問我刷了沒有,我告訴他說刷了。可是他說沒有刷死,意思就是淘寶沒有降權,他就讓我全部申請退款,讓我晚上再刷1000單,并且換一個淘寶賬號?!?/p>
4月23日的凌晨,謝某用自己昵稱叫“怪獸笑呵呵”的淘寶賬號,又到“paperpass論文通行證”店鋪刷了1000單,還是1塊錢一單,然后全部給了好評。其間,為了增加降權時間,謝某組織其他“水軍”又刷了100多單,總共在一天時間之內就刷了1500余單。
在謝某第一次刷了385單并申請退款后,淘寶公司已經發現了這批問題交易,通知了“paperpass論文通行證”店鋪立即刪除相應的交易訂單。可是緊接著,淘寶公司又監測到第二次1000單的刷單,當即判定該店鋪從事虛假交易刷銷量。就在當天,淘寶公司對“paperpass論文通行證”店鋪經營進行搜索降權處罰,這一處罰直接導致該店鋪在淘寶搜索引擎里面無法被搜索到。
4月28日,“paperpass論文通行證”的主管公司智齒公司也覺得納悶,他們并沒有請人刷單,為何突然出現兩批異常的交易?隨后,智齒公司進行了線下申訴,淘寶公司經過復核,認定不是“paperpass論文通行證”店鋪虛假交易,而是有人惡意刷單,于是恢復了該店鋪商品的搜索排名。
謝某給董某提供的服務當然不是無償的?!皟纱螑阂馑N量和信譽都是他(董某)通過財付通將錢打給我,第一次說是400單,但其實我只刷了385單,每單利潤是1.4元,我賺了560塊錢。第二次的1000單,他(董某)跟我談了利潤是1塊錢,我賺了1000元。他連本金1000元和利潤1000元共2000元打給我,過了兩天他叫我退掉刷單款,因為我退款比較辛苦,他就我把退款的錢也自己拿著了?!钡桨负螅x某交代說。
謝某通過兩次惡意刷信譽總共拿到了2560元酬金,但“paperpass論文通行證”店鋪在被處罰期間,因消費者在數日內無法通過淘寶網搜索欄搜索到店鋪的商品,嚴重影響該店鋪正常經營。案發后,經江蘇省某會計事務所審計,智齒公司因其淘寶網店鋪被商品搜索降權處罰,而導致的訂單交易額損失達到了15.98萬元。
三次論證會,檢察機關審慎辦理新型案件
董某、謝某利用淘寶降權規則,通過刷信譽度使競爭對手被降權而造成巨額損失的案件,不僅嚴重擾亂市場交易秩序和網絡運行規則,也給刑法理論與司法實踐提出了新問題。
2014年5月7日,對董某、謝某惡意刷信譽一事,淘寶公司選擇向南京市公安機關報案。
2014年6月23日,南京市雨花臺區檢察院在審查公安機關提請批捕該案犯罪嫌疑人時,鑒于案件定性存在重大爭議,且犯罪嫌疑人歸案后已賠償,以無逮捕必要未批準逮捕犯罪嫌疑人。
2014年8月,公安機關移送該案至雨花臺區檢察院審查。辦案檢察官李迪在審查中發現,本案屬于新型網絡犯罪案件,犯罪嫌疑人不H是給被害單位造成了較大的經濟損失,更嚴重的是危害了互聯網經濟秩序。但本案定性和證據標準把握難度大,司法實務界和理論界都可能存在很大爭議,案件如何辦理將面臨很大難度和挑戰。為了慎重起見,李迪和該院公訴科科長周朝陽兩次到杭州淘寶網總部,了解該案對淘寶網運營情況的影響,學習相關互聯網技術知識,熟悉和補強相關證據。
“該案并不是獨立個案,類似的行為在淘寶網頻發,此類行為對互聯網經濟秩序帶來了巨大破壞?!崩畹险f,如何打擊這種行為,保護平臺的正常運行,一直困擾著淘寶網運營商。“本案的處理將起到很大的司法導向作用,如何處理意義和責任都很重大?!?/p>
為了慎重起見,2014年10月14日,南京市雨花臺區檢察院邀請南京師范大學李建明、劉遠兩位教授與公訴部門,對本案進行專門研討。兩位專家認為本案定罪困難,建議慎用刑事處罰。
2015年1月30日,雨花臺區檢察院再次召開“新型網絡犯罪專家研討會”,邀請了北京師范大學、中國社會科學院、浙江大學等高校和研究機構法學專業的專家教授,以及上級檢察機關及法院的專家參會研討。與會的專家學者及大部分參會人員均贊同本案構成破壞生產經營罪,認為應當追究刑事責任。
2016年10月27日,在本案上訴期間,最高人民檢察院《人民檢察》雜志在雨花臺檢察院又一次組織召開了“惡意好評‘捧殺’競爭對手如何定性”研討會。
參加研討會的東南大學法學院院長、教授、博士生導師劉艷紅認為,“商品搜索降權” 不是破壞“機器設備”,董某、謝某的“好評”行為不構成“其他方法”,不是破壞生產經營罪的構成要件,不存在刑法上的因果關系,因此不構成破壞生產經營罪?!吧唐匪阉鹘禉嗄颂詫毦W判斷錯誤所致,賣家應就損失向淘寶網追究民事賠償責任?!眲⑵G紅說。
南京師范大學法學院教授、博士生導師劉遠則認為,董某、謝某的行為構成損害商業信譽、商品聲譽罪。 而南京市檢察院法律政策研究室主任劉軍和時任南京市雨花臺檢察院副檢察長顧曉寧意見一致,均認為董某、謝某主觀上具有不正當競爭、打擊競爭對手的目的,采取了網絡虛假交易的手段,并給被害公司造成嚴重經濟損失,符合破壞生產經營罪的構成要件,應按破壞生產經營罪定罪量刑。
“老罪名”新用,惡意刷信譽被判破壞生產經營罪
從提請批捕開始,在對案件的定性上就出現了分歧:董某、謝某的行為是不是犯罪?如果是犯罪,他們到底犯了什么罪?一直到二審,定性仍然是該案爭議的焦點。
在大多數意見都認為該案符合破壞生產經營罪構成要件的前提下,2015年2月11日,南京市雨花臺區檢察院以董某、謝某涉嫌破壞生產經營罪向法院提起公訴。
2015年12月18日,經開庭審理,鑒于被告人董某已賠償被害單位智齒公司南京分公司經濟損失人民幣15萬元,雨花臺區法院以破壞生產經營罪判處被告人董某有期徒刑一年六個月,緩刑二年;以破壞生產經營罪判處被告人謝某有期徒刑一年,緩刑一年二個月。后兩被告人不服,提起上訴。
二審期間,辦案檢察官再次赴杭州淘寶網總部,對相關證據進行了更為詳細的補證。
“對于是否構成破壞生產經營罪,從檢察院到法院都有不同意見,而且意見交鋒很激烈?!倍徠陂g辦理該案的南京市檢察院公訴二處檢察官劉玨說,一次針對該案的案件討論會中,雖然多數人支持仍然以破壞生產經營罪二審公訴,但也有人擔憂法院不支持公訴意見。
在二審庭審中,董某辯護律師堅持認為董某的行為不構成破壞生產經營罪。因為董某不具有“報復泄憤”的主觀目的,僅是“打擊競爭對手”的商業慣例。其行為不屬于破壞生產資料、生產工具、機器設備的經營行為,也不屬于“以其他方法破壞生產經營”;行為與后果間因介入淘寶網降權處罰的因素,不具有刑法上的因果關系。
但審理該案的南京市法院王瑞瓊法官對南京市檢察院的出庭意見表示支持,認為在董某與謝某的QQ聊天記錄中,多次出現“刷死他、搞死他”一類的語言,可以判斷二人在主觀上具有報復和從中獲利的目的,客觀上實施了通過損害被害單位商業信譽的方式,破壞智齒公司生產經營的行為,并因此給被害單位造成10萬元以上的損失,二人的刷單行為與損失間存在因果關系,因此符合破壞生產經營罪的犯罪構成,應以破壞生產經營罪定罪處罰。
2016年12月19日,南京市法院認定上訴人董某、謝某構成破壞生產經營罪成立,但原審法院認定的上訴人造成的損失數額15萬余元不當,應認定為10萬余元。因此,撤銷一審量刑部分判處,判處上訴人董某有期徒刑一年,緩刑一年;判處上訴人謝某破壞生產經營罪,免于刑事處罰。
判例對“水軍”規制的示范效應將進一步放大
案件判決后,董某表示已經認識到了自己的錯誤,將服從法院的判決。據悉,董某現在已經退出了論文相似度檢測這一行業,將從惡意刷單被判刑的“事故”中吸取教訓,重新投入到新的互聯網創業項目中。
而據媒體報道,僅2013年,淘寶網絡安全部門查獲虛假交易買家賬號就達800萬家,交易額超過100億元。網絡平臺大量的信用炒作行為,都是通過“買空賣空”刷高交易數量提高信用。
接受采訪時,淘寶網安全部門相關負責人稱,目前刷單炒信行為的大量存在,擾亂了市場秩序,破壞了市場環境,最終的后果是誤導消費者,令消費者蒙受損失?!斑@個案件判罰的意義很大,一是司法機關認定了此類行為的性質及刑法的可罰性;二是對惡意炒作、惡拍、惡評等行為起到了震懾、警示作用,對維護以誠實守信、公平競爭、依法經營的互聯網經濟秩序起到了非常重要的作用?!?/p>
論文關鍵詞 名人代言 虛假廣告 民事責任
隨著市場經濟的發展,越來越多的商家利用名人做廣告拉近與消費者的距離。但是,名人代言有時也超越了真實廣告的界限,成為虛假廣告,產生惡劣的社會影響。因此,對于名人代言虛假廣告,應從法律的角度,通過民事責任加以規制。
一、名人代言虛假廣告承擔民事責任的爭議
《食品安全法》第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任”。此外,“正在修訂的《廣告法(修訂送審稿)》已把名人代言行為納入規范范圍,將要承擔連帶責任”。但自《食品安全法》開始實施以來,關于明星代言虛假廣告承擔連帶責任卻一直爭議不斷。
(一)堅決反對食品代言連帶責任規定
一些明星認為,如果明星要承擔連帶責任,那電視臺、新聞媒體、國家質檢等部門也應負連帶責任。因此,他們認為這個規定是片面的、不公正的。如果要明星負責,那所有的質檢部門也應負連帶責任。
(二)法律責任性質爭議
一些學者認為,名人代言虛假廣告應承擔法律責任。但其所侵害的對象是社會公共利益而非具體權利主體利益。而社會公共利益主要由公法而非私法來保護,因此,除少數情節極其惡劣、理應承擔刑事責任的情形,作為廣告代言人的名人主要應承擔行政責任。多數人從產品責任的角度出發,認為應承擔民事責任。
(三)歸責原則爭議
從《食品安全法》第55條規定來看,名人代言虛假食品廣告,不管是否有過錯,都要承擔民事責任,即采納了無過錯責任原則,但一些學者認為應設計為過錯責任更適宜,理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險,但這種危險并不屬于高度危險,因而不適宜納入無過錯責任之下”,而且不符合法律正義等。也有人對無過錯責任持支持意見,認為“對于名人代言食品虛假廣告的侵權責任,《食品安全法》的規定應作為特別規定優先適用”。
此外,對于名人代言虛假廣告是承擔連帶責任還是按份責任也存在不同的理解。
二、名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由
一般來看,產品責任首先是產品不合格造成的,但廣告代言人應承擔民事責任仍有其依據。
(一)名人代言應遵守誠實信用等民法基本原則
名人代言廣告,是行使私權。根據我國《民法通則》相關規定,私權的行使要遵守誠實信用原則。誠實信用原則又衍生出公共利益和禁止權利濫用原則。名人代言廣告,應當顧及而不違反社會公共利益,不得以損害他人為目的。廣大消費者的食品安全不僅是公共利益,而且是人類最基本的福祉,名人代言廣告必須維護這類公共利益,不能濫用自己的私權。當名人代言虛假廣告,違反誠實信用原則,自然要承擔相應的民事責任。
(二)名人代言應履行注意義務
名人在消費者心目中有較高的地位和較強的示范效應,基于此,消費者會購買名人代言產品或者產生購買的沖動。也就是說,消費者基于對名人的信賴,購買了產品,名人代言實際上有鼓勵購買,甚至說服購買的實質作用。名人對消費者施加了影響,就應履行一般的注意義務。而“一個行為只要違背了注意義務的一般要求就(已經是不法的)”,就構成了侵權行為,應承擔侵權責任。
(三)名人代言虛假廣告承擔民事責任源于共同侵權
如前所述,名人代言虛假廣告并不能單獨或直接侵犯消費者權益,是與產品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權益。共同侵權有意思聯諾說、共同過錯說、關聯共同說、折中說。我國《侵權責任法》并未明確采納哪種學說,但立法者認為“共同”包括共同故意、共同過失、故意與過失相結合。從共同侵權的構成來看,名人代言虛假廣告侵權一般是生產者、銷售者的故意和名人的過失相結合。因果關系上,產品缺陷或質量問題是根本原因,但名人代言很大程度上影響了消費者的選擇,二者也具有相當的因果關系,所以在因果關系上形成了“關聯共同”。違法性和損害自不待言。當然,名人代言虛假廣告不構成共同侵權同樣要承擔責任,后文詳述。
三、名人代言虛假廣告承擔民事責任的具體探討
名人代言虛假廣告,造成消費者權益損害,應承擔侵權的民事責任。但在責任的具體認定上仍存在不同看法。
(一)過錯責任還是無過錯責任
從立法來看,2009年初出臺的《食品安全法》第55條規定的是無過錯責任。2009年底出臺的《侵權責任法》明確了“無過錯責任原則”,但侵權責任法關于特殊侵權的規定中并沒有名人代言虛假廣告的內容,那是否就不能適用無過錯責任原則呢?《侵權責任法》第20條規定,“其他法律對侵權責任另有特別規定的,依照其規定”。這就從法律適用上明確了侵權責任法和其他特別法的關系,承認其他特別法的效力。相關立法者也認為,“適用無過錯責任的案件,所適用的是本法或者其他法律關于無過錯責任的具體規定”。據此,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任在法律上沒有障礙。
從法理來看,不少學者否認無過錯責任是一種歸責原則,無過錯責任是與企業發展和保險制度聯系在一起的,代言行為并不具備這樣的基礎,而且按無過錯責任會限制代言人行為選擇的自由,因此過錯責任更合適。然而,不管學術怎么爭論,《侵權責任法》明確了無過錯責任原則,立法者也認為過錯責任和無過錯責任并存是共識。而且,食品安全關系廣大民眾的健康和生命,保護消費者的利益是市場經濟發展的必然趨勢,從產品責任的角度出發,名人代言虛假廣告應承擔無過錯責任。另外,無過錯責任理論之一是“報償責任論”,名人代言虛假廣告一般會獲得巨額報酬,損害消費者權益,承擔責任是理所當然的。也就是說,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任是為了免除消費者證明名人有過錯的舉證責任,使作為弱勢群體的消費者更容易獲得賠償。
同時,無過錯責任并不意味著名人要承擔絕對責任。比如,某些產品缺陷連專業人員或設備都很難檢測,甚至是“國家免檢”產品。名人如果盡到注意義務,可以向法官主張不承擔責任或者減輕責任。
(二)確立連帶責任的理由
如前所述,如果名人代言虛假廣告與產品生產者構成共同侵權,應承擔連帶責任?,F實一些情況是名人代言不存在過失,代言只是為產品缺陷侵害消費者權利創造了條件,并不符合共同侵權的構成要件,有學者據此認為不應承擔連帶責任,而是按份責任。
實際上,共同侵權與連帶責任的適用范圍并不完全重合?!皵等顺袚B帶責任的原因,除了共同侵權行為外,還有其他一些適用連帶責任的情形”,所以,名人代言虛假廣告不構成共同侵權與承擔連帶責任并不矛盾。事實上,名人代言虛假廣告承擔連帶責任源于共同侵權,但理由并不局限于共同侵權?!妒称钒踩ā凡⒉皇莻鹘y民法,而屬于經濟法領域。當前,食品安全問題頻出,嚴重影響老百姓的日常生活,背離社會正義理念,從經濟法社會本位的性格出發,必須要從嚴控制。連帶責任對侵權人來說較為嚴重,但它的制度價值恰恰在于被侵權人更容易得到救濟,更容易得到全額賠償。這契合了市場經濟條件下,切實保護消費者權益的理念。在“報償責任論”的框架下,也表明若名人代言了虛假廣告,既應該承擔民事責任,也有承擔責任的賠償能力,因此應承擔連帶責任。
同樣,連帶責任的規定并不會妨礙名人代言的自由,也并不意味著所有產品侵權會通過名人代言的連帶責任來解決,這只是為消費者提供一條救濟的途徑。更重要的是,連帶責任的規定是為了促使名人代言時更審慎、更嚴謹,履行好注意義務,是對名人的“提醒”。退一步講,名人即使承擔了連帶責任,還可以根據連帶責任內部追償制度或者與商家的代言合同獲得補償,并不會背離公平正義。
論文關鍵詞 名人代言 虛假廣告 民事責任
隨著市場經濟的發展,越來越多的商家利用名人做廣告拉近與消費者的距離。但是,名人代言有時也超越了真實廣告的界限,成為虛假廣告,產生惡劣的社會影響。因此,對于名人代言虛假廣告,應從法律的角度,通過民事責任加以規制。
一、名人代言虛假廣告承擔民事責任的爭議
《食品安全法》第55條規定:“社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任”。此外,“正在修訂的《廣告法(修訂送審稿)》已把名人代言行為納入規范范圍,將要承擔連帶責任”。但自《食品安全法》開始實施以來,關于明星代言虛假廣告承擔連帶責任卻一直爭議不斷。
(一)堅決反對食品代言連帶責任規定一些明星認為,如果明星要承擔連帶責任,那電視臺、新聞媒體、國家質檢等部門也應負連帶責任。因此,他們認為這個規定是片面的、不公正的。如果要明星負責,那所有的質檢部門也應負連帶責任。
(二)法律責任性質爭議一些學者認為,名人代言虛假廣告應承擔法律責任。但其所侵害的對象是社會公共利益而非具體權利主體利益。而社會公共利益主要由公法而非私法來保護,因此,除少數情節極其惡劣、理應承擔刑事責任的情形,作為廣告代言人的名人主要應承擔行政責任。多數人從產品責任的角度出發,認為應承擔民事責任。
(三)歸責原則爭議從《食品安全法》第55條規定來看,名人代言虛假食品廣告,不管是否有過錯,都要承擔民事責任,即采納了無過錯責任原則,但一些學者認為應設計為過錯責任更適宜,理由是“代言人的代言行為雖然隱含著一定的危險,但這種危險并不屬于高度危險,因而不適宜納入無過錯責任之下”,而且不符合法律正義等。也有人對無過錯責任持支持意見,認為“對于名人代言食品虛假廣告的侵權責任,《食品安全法》的規定應作為特別規定優先適用”。
此外,對于名人代言虛假廣告是承擔連帶責任還是按份責任也存在不同的理解。
二、名人代言虛假廣告承擔民事責任的依據和理由
一般來看,產品責任首先是產品不合格造成的,但廣告代言人應承擔民事責任仍有其依據。
(一)名人代言應遵守誠實信用等民法基本原則名人代言廣告,是行使私權。根據我國《民法通則》相關規定,私權的行使要遵守誠實信用原則。誠實信用原則又衍生出公共利益和禁止權利濫用原則。名人代言廣告,應當顧及而不違反社會公共利益,不得以損害他人為目的。廣大消費者的食品安全不僅是公共利益,而且是人類最基本的福祉,名人代言廣告必須維護這類公共利益,不能濫用自己的私權。當名人代言虛假廣告,違反誠實信用原則,自然要承擔相應的民事責任。
(二)名人代言應履行注意義務名人在消費者心目中有較高的地位和較強的示范效應,基于此,消費者會購買名人代言產品或者產生購買的沖動。也就是說,消費者基于對名人的信賴,購買了產品,名人代言實際上有鼓勵購買,甚至說服購買的實質作用。名人對消費者施加了影響,就應履行一般的注意義務。而“一個行為只要違背了注意義務的一般要求就(已經是不法的)”,就構成了侵權行為,應承擔侵權責任。
(三)名人代言虛假廣告承擔民事責任源于共同侵權如前所述,名人代言虛假廣告并不能單獨或直接侵犯消費者權益,是與產品制造者、銷售者一起共同侵害消費者權益。共同侵權有意思聯諾說、共同過錯說、關聯共同說、折中說。我國《侵權責任法》并未明確采納哪種學說,但立法者認為“共同”包括共同故意、共同過失、故意與過失相結合。從共同侵權的構成來看,名人代言虛假廣告侵權一般是生產者、銷售者的故意和名人的過失相結合。因果關系上,產品缺陷或質量問題是根本原因,但名人代言很大程度上影響了消費者的選擇,二者也具有相當的因果關系,所以在因果關系上形成了“關聯共同”。違法性和損害自不待言。當然,名人代言虛假廣告不構成共同侵權同樣要承擔責任,后文詳述。
三、名人代言虛假廣告承擔民事責任的具體探討
名人代言虛假廣告,造成消費者權益損害,應承擔侵權的民事責任。但在責任的具體認定上仍存在不同看法。
(一)過錯責任還是無過錯責任從立法來看,2009年初出臺的《食品安全法》第55條規定的是無過錯責任。2009年底出臺的《侵權責任法》明確了“無過錯責任原則”,但侵權責任法關于特殊侵權的規定中并沒有名人代言虛假廣告的內容,那是否就不能適用無過錯責任原則呢?《侵權責任法》第20條規定,“其他法律對侵權責任另有特別規定的,依照其規定”。這就從法律適用上明確了侵權責任法和其他特別法的關系,承認其他特別法的效力。相關立法者也認為,“適用無過錯責任的案件,所適用的是本法或者其他法律關于無過錯責任的具體規定”。據此,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任在法律上沒有障礙。
從法理來看,不少學者否認無過錯責任是一種歸責原則,無過錯責任是與企業發展和保險制度聯系在一起的,代言行為并不具備這樣的基礎,而且按無過錯責任會限制代言人行為選擇的自由,因此過錯責任更合適。然而,不管學術怎么爭論,《侵權責任法》明確了無過錯責任原則,立法者也認為過錯責任和無過錯責任并存是共識。而且,食品安全關系廣大民眾的健康和生命,保護消費者的利益是市場經濟發展的必然趨勢,從產品責任的角度出發,名人代言虛假廣告應承擔無過錯責任。另外,無過錯責任理論之一是“報償責任論”,名人代言虛假廣告一般會獲得巨額報酬,損害消費者權益,承擔責任是理所當然的。也就是說,名人代言虛假廣告承擔無過錯責任是為了免除消費者證明名人有過錯的舉證責任,使作為弱勢群體的消費者更容易獲得賠償。
同時,無過錯責任并不意味著名人要承擔絕對責任。比如,某些產品缺陷連專業人員或設備都很難檢測,甚至是“國家免檢”產品。名人如果盡到注意義務,可以向法官主張不承擔責任或者減輕責任。
(二)確立連帶責任的理由如前所述,如果名人代言虛假廣告與產品生產者構成共同侵權,應承擔連帶責任。現實一些情況是名人代言不存在過失,代言只是為產品缺陷侵害消費者權利創造了條件,并不符合共同侵權的構成要件,有學者據此認為不應承擔連帶責任,而是按份責任。
實際上,共同侵權與連帶責任的適用范圍并不完全重合?!皵等顺袚B帶責任的原因,除了共同侵權行為外,還有其他一些適用連帶責任的情形”,所以,名人代言虛假廣告不構成共同侵權與承擔連帶責任并不矛盾。事實上,名人代言虛假廣告承擔連帶責任源于共同侵權,但理由并不局限于共同侵權?!妒称钒踩ā凡⒉皇莻鹘y民法,而屬于經濟法領域。當前,食品安全問題頻出,嚴重影響老百姓的日常生活,背離社會正義理念,從經濟法社會本位的性格出發,必須要從嚴控制。連帶責任對侵權人來說較為嚴重,但它的制度價值恰恰在于被侵權人更容易得到救濟,更容易得到全額賠償。這契合了市場經濟條件下,切實保護消費者權益的理念。在“報償責任論”的框架下,也表明若名人代言了虛假廣告,既應該承擔民事責任,也有承擔責任的賠償能力,因此應承擔連帶責任。
同樣,連帶責任的規定并不會妨礙名人代言的自由,也并不意味著所有產品侵權會通過名人代言的連帶責任來解決,這只是為消費者提供一條救濟的途徑。更重要的是,連帶責任的規定是為了促使名人代言時更審慎、更嚴謹,履行好注意義務,是對名人的“提醒”。退一步講,名人即使承擔了連帶責任,還可以根據連帶責任內部追償制度或者與商家的代言合同獲得補償,并不會背離公平正義。
論文關鍵詞 明星代言 虛假廣告 連帶責任
一、引言
《食品安全法》第55條規定,社會團體或者其他組織、個人在虛假廣告中向消費者推薦食品,使消費者的合法權益受到損害的,與食品生產經營者承擔連帶責任。食品生產經營者基于與消費者之間的買賣合同,因產品缺陷致使消費者的合法權益受到損害而承擔加害給付的法律責任,而此條文同時規定了社會團體、其他組織或者個人推薦不符合食品安全標準的食品的連帶責任,與食品生產經營者共擔風險,以下主要以有一定知名度和影響力的明星代言為例,對其原因、構成要件、舉證責任的方面予以探討。
二、代言明星承擔連帶責任的原因分析
(一)代言明星基于權利義務對等原則應承擔連帶責任
明星代言廣告是其吸金的主要來源之一,他們以巨額代言費與廣告主簽訂合同,表面上看由廣告主支付,但此負擔最后還是轉嫁至消費者,基于權利義務對等的原則,法律在認可明星代言人高額收益權利的同時,也應為可能出現的虛假宣傳、產品質量等問題誤導消費者的行為承擔一定的責任。
(二)代言明星與食品生產經營者共同侵權須承擔產品侵權連帶責任
代言明星因為與廣告商以及生產者或者銷售者之間簽訂的巨額代言費合同顯然不是其承擔連帶責任的法理基礎,因為根據合同之債相對性原則,消費者并非合同當事人,對因產品缺陷所造成的損害應該無法給予損害賠償,而且這也不屬于突破合同相對性原則的情況。那么,基于明星代言依附于買賣合同關系的產品經營者,產品買賣合同能否作為其承擔連帶責任的法律基礎?筆者認為此時對于非買賣合同的當事人的產品使用人無法以加害給付責任對其賠償,而且代言明星也并非此買賣合同的當事人。有的學者提出,明星廣告涉及的法律關系是合同法律關系,而明星代言的是以其公眾影響力,受大眾愛戴和信賴標識經營者的產品,明星的代言行為與消費者形成默示的保證合同??墒敲餍谴院贤皇窍蛳M者推薦某種產品,基于其知名度和影響力可能會影響消費者的購買心理,代言明星并沒有對所有不特定的消費者給予一種允諾或保證,也不是對其承擔保證責任的默示,所以筆者認為代言明星承擔連帶責任的法理基礎并不是基于廣告代言合同、產品買賣或者默示保證合同等合同之債。
根據我國侵權法的相關規定,產品生產經營者因產品缺陷而造成消費者損害的應承擔侵權責任,筆者認為明星代言與食品生產經營者之間構成共同侵權更為合理,即因缺陷產品使消費者受損害是基于產品代言、生產者及銷售者行為結合而導致的,產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為,產品代言有助于生產經營者侵權行為。根據廣告心理學原理,廣告代言人特別是名人在傳播中形成的“暈輪效應、移情效應、示范效應”會在受眾(即廣大消費者)中產生特殊的心理效應,可以使相關產品或服務迅速被消費者所認知,令消費者對產品、服務產生認可,并最終說服其做出決定促成購買行為。所以,明星代言在某種程度上有利于提高產品的知名度,擴大產品的銷售,對于產品缺陷造成消費者損害的事實中,產品代言行為依附于缺陷產品的生產經營行為,代言明星應與生產經營者承擔共同侵權連帶責任。
根據我國《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》第三條第一款規定,二人以上共同故意或者共同過失致人損害,或者雖無共同故意、共同過失,但其侵害行為直接結合發生同一損害后果的,構成共同侵權,應當依照民法通則第一百三十條規定承擔連帶責任。在實踐中可能出現以下幾種情況:一是生產經營者與廣告代言人明知其食品存在缺陷,仍然故意利用廣告虛假宣傳;二是廣告代言人知道其代言的食品不符合國家食品安全的標準,卻放任其虛假宣傳的后果;三是廣告代言人應當知道,卻沒有履行必要的注意義務,疏忽或者懈怠了解其代言食品的安全性。其中,第一種、第二種屬于主觀關聯共同,第三種為客觀關聯共同,無論是主觀關聯共同或客觀關聯共同,廣告代言人都應與食品生產經營者承擔連帶責任。即使廣告代言人與食品生產經營者間對于所代言的食品質量及廣告的真實性沒有任何的意思聯絡,當他們的行為導致消費者合法權益受損害的結果出現時,仍應承擔連帶責任。
(三)代言明星承擔連帶責任的份額
但是,代言明星的連帶責任的承擔比例不應與食品生產經營者的份額相同,畢竟明星代言并不是造成消費者損害事實的直接原因,食品經營者應對其加害給付行為負主要責任。筆者主張依據代言明星應承擔依其過失大小或者原因力比例承擔相應的責任,即出于保護消費者弱勢利益的價值衡量,消費者有權要求食品經營者、食品生產者或者代言明星中的全體、部分或任何一個人承擔責任,若代言明星清償該產品侵權之債后,有權再向食品經營者、食品生產者予以追償,追償的范圍為超出其應該負擔的依據過失大小或者原因力比例所應承擔的賠償份額。
三、代言明星承擔的連帶責任的構成要件
一旦出現消費者權益受損害的事實,明星是否就一定要承擔相應的責任?通過以上分析可知,《食品安全法》彌補了《廣告法》的缺陷,對明星代言虛假廣告也給予了一定的連帶責任。因為根據我國《廣告法》的規定,承擔虛假廣告的責任主體為廣告主、廣告者、廣告經營者,以及在虛假廣告中推薦商品或服務的社會團體或其他組織,不包括以個人名義的商業廣告虛假宣傳活動(如廣告表演者、代言人),作為代言人的明星的代言虛假廣告行為也沒有予以規制??墒?,在實際的明星代言糾紛中,明星承擔責任應符合以下四個構成要件。
明星代言虛假的食品廣告的事實。代言人可以在與廣告主簽訂的書面合同中,約定與廣告主的責任分擔,不要只約定廣告報酬。代言人還要履行一定的“查證”義務,要查看廣告主的營業執照、查驗其各種真實有效的證明文件,通過這些步驟,明星才可以去代言。我國對明星代言的審查尚為形式審查,根據我國《食品安全法》中有關食品安全風險檢測和評估機制的規定,代言人代言時應盡到查看廣告主的質檢、合格證、衛生許可證等必備證件的義務,如果代言人連這些最基本的義務都未盡到,就需承擔相應的法律責任。
明星代言的為虛假的食品廣告?!疤摷購V告”的界定,我國法律沒有明確規定?!稄V告法》第3條規定:廣告應當真實、合法;第4條規定,廣告不得含有虛假的內容,不得欺騙和誤導消費者。一般認為,虛假廣告就是對商品或者服務作虛假宣傳的廣告,它的虛假性主要表現是消息虛假、品質虛假、功能虛假、價格虛假、證明材料虛假。而在明星代言虛假的食品廣告應從兩個方面考慮:一是廣告的內容與食品的質量不符,盡管廣告需要適當的夸張藝術性,當不能與食品質量差距太大或者試圖掩飾其缺陷;二是廣告的內容與代言人的自身情況不符,明星在未親身試驗所代言的食品是否安全的情況下予以推薦。
消費者的合法權益受到損害。此處的損害應是明星代言食品存在缺陷所致,根據我國《產品質量法》第46條規定,本法所稱缺陷,是指產品存在危及人身、他人財產安全的不合理的危險;產品有保障人體健康和人身財產安全的國家標準行業標準的,是指不符合該標準。食品應符合相應的安全標準的法律規定,而《食品安全法》并未對消費者的合法權益受到的損害予以明確,在產品侵權責任中,損害是指使用缺陷產品所導致的死亡、人身傷害和財產損失以及其他重大損失。在食品領域,應是食品食用人自己在食用不符合國家安全標準的食品而出現的人身或財產損害。
明星代言虛假的食品廣告與消費者合法權益受到損害的事實間存在因果關系。代言明星并不是所有經其代言的食品出現問題就一定要承擔責任。根據我國《反不正當競爭法》第9條規定,經營者不得利用廣告和其他方法,對商品質量、制作成分、功能、用途、有效期限、產地等作引人誤解的虛假宣傳。筆者認為應考慮到虛假廣告是否引人誤解,因為消費者在一定程度上是理性的經濟人,其購買決策可能受到“明星效應”的影響,但是消費者會理性判斷,即使虛假的廣告,消費者也可以不會誤解而去消費。比如歐洲的明星代言產品的宣傳效果不是很大,不同于美國要求明星代言需“明示擔?!钡母咭?,歐洲人堅持理性消費的理念和習慣。歐洲人的消費習慣是,如果要買一件大宗物品,首先要做的是上網了解情況,在網上貨比三家,這樣既可知曉商品生產廠家的具體情況,也可了解消費者對其的評價。如果網上沒有,他會設法找朋友了解。根據《反不正當競爭法》的司法解釋第8條可知,人民法院應當根據日常生活經驗、相關公眾一般注意力、發生誤解的事實和被宣傳對象的實際情況等因素,對引人誤解的虛假宣傳行為進行認定。所以,即使名人代言了虛假廣告,但這些虛假廣告以明顯的夸張方式宣傳產品的,不足以造成相關公眾誤解的,那么消費者購買此食品與明星代言該產品就不存在因果關系。因為并不是所有的消費者對某一特定領域的明星予以知曉,而且消費者也會基于理性選擇利益最大的商品。
四、代言明星承擔連帶責任的舉證責任問題
舉證責任問題,對于食品生產者或者經營者而言,其所承擔的產品責任是適用過錯責任,而且基于其強勢地位,并且與消費者的信息不對稱,應承擔嚴格責任。但是對于代言明星而言,其與食品生產經營者為間接共同侵權人,筆者主張代言明星承擔連帶責任應適用過錯推定原則,即消費者提出訴訟后,明星代言人可舉出證明自己代言無過錯責任的證據。明星可舉證證明其具備代言產品親歷性的條件,如自己有食用過或者代言期間內一直在食用,并且是基于自己的親身感受而推薦給消費者,或者明星也可舉證自己同時盡到形式審查與實質審查的義務。如明星不僅到工商局、藥監局、衛生局等國家機關去了解其代言產品的詳細信息外,還要求其委托律師、專門的鑒定機構進行調查鑒定以證明產品沒有問題。同時,明星還可舉證自己所代言的食品廣告并沒有引起消費者的誤解,只是出于廣告的藝術夸張性表現的需要等原因。
明星虛假代言何以“長盛不衰”
1.規制明星廣告行為的法律法規缺失
以前我國的法律法規中一直沒有專門規范商品推薦者(尤其是明星)責任的規定,這是造成明星代言虛假廣告泛濫的主要原因。
現在,我國已經開始在法律上解決這個問題。修訂后的《食品安全法》規定個人有虛假廣告行為的,與食品生產經營者承擔連帶責任。①《廣告法(修訂送審稿)》將參與廣告代言、證明、推薦的“廣告其他參與者”也列為廣告責任主體。②
2.明星法律意識淡薄
一些明星只是“向錢看”,法律意識淡薄。比如,2006年央視曝出SK-II化妝品中查出違禁物后,有消費者把該品牌的形象代言人劉嘉玲告上法庭,但劉嘉玲連一句道歉都沒有;“藏秘排油茶”被查叫違規生產,但代言人郭德綱一句“責任不在我”了事。明星代言虛假廣告,其“星途”并未受到影響,其做廣告的收益與應承擔的風險明顯不對稱。
3.輿論監督不力
當媒體和公眾的輿論監督最大限度地發揮其功能時,明星虛假代言現象就能得到有效遏制。
傳播學家拉扎斯菲爾德和默頓認為人眾傳播具有社會規范強制功能,即大眾媒體通過將偏離社會規范和公共道德的行為公之于世,能夠喚起普遍的社會譴責,從而起到強制遵守社會規范的作用。我國輿論在喚起民眾抵制明星虛假代言方面還有許多功課要做。
明星代言虛假廣告的危害
1.損害消費者合法權益
明星利用自身的知名度和號召力代言產品廣告,可以影響目標群體的購買選擇、刺激購買欲望;現代社會多媒體融合,使廣告鋪天蓋地涌向受眾。一旦明星在廣告中做虛假代言,受害的消費者就會很多。
2.不利于媒體和廣告業健康發展
亮麗的明星通過現代媒體展示產品和服務,讓受眾享受著“廣告文藝”,但當發現這一切都是騙人的時候,社會公眾就會產生信任危機,不利于媒體和廣告業健康發展。
國外對明星代言的規制
1.美國
在美國,明星代言的廣告稱為證言廣告。凡是證言性質的廣告,內容必須有真人真事為證,即向消費者推薦產品或服務的證人,無論是明星、名人還是專家、普通人,都必須是產品的真實使用者,否則按虛假廣告處理。③美國涉及廣告管理的法規很多,最主要的是《聯邦貿易委員會法》。該法第十二條規定,任何個人、合伙人、公司傳播或者導致傳播虛假廣告,都要受到嚴厲制裁。
2.英國
英國1907年頒布的《廣告法》是世界廣告史上最早的比較完整的廣告法。英國獨立廣播局的《廣告標準和實踐法規》要求明星代言廣告必須屬實,不可因此造成誤解?!督灰妆硎龇ā芬幎?,在產品廣告中使用假證言,受害的消費者可向為該產品做過廣告但沒有表述憑證的廣告代言人索賠。
3.法國
法國對廣告實行事先審查制度,規定任何廣告未經審查不得在媒體,這就從源頭上避免了明星代言虛假廣告的泛濫。
完善明星代言法律規制的措施
1.在《廣告法》中明確明星代言的法律責任
我國的舊版《廣告法》于1994年10月27日通過,1995年2月1日起正式實施。舊版《廣告法》中沒有明確規定廣告代言人應該承擔的法律責任。舊版《廣告法》第三章專門規制廣告活動,但規制的主體只限于廣告主、廣告經營者和廣告者,涉及明星代言廣告行為的只有第二十五條,該條規定:“廣告主或者廣告經營者在廣告中使用他人名義、形象的,應當事先取得他人的書面同意;使用無民事行為能力人、限制民事行為能力人的名義、形象的,應當事先取得其監護人的書面同意?!边@個規定只側重于保護代言人“他人”(包括明星)的書面同意權,但對明星代言虛假廣告該負什么法律責任,即使在第五章“法律責任”中也沒有規定。2009年通過的《食品安全法》雖然規定了明星在食品領域代言虛假廣告應該承擔的法律責任,但只限于食品安全領域。只有在專門規制廣告行為的《廣告法》中明確規定明星代言的廣告行為及其法律責任,才有可能從源頭-規制明星虛假代言行為。讓人高興的是,新版《廣告法》中對此作了規定,將于今年9月1日起施行。
2.細化明星虛假代言責任的構成要件
虛假廣告代言的責任構成要件包括違法行為、主觀過錯、損害事實、因果關系四個方面,如何認定,需要法律細就像鄧婕不可能檢測出三鹿奶粉中含有三聚氰胺一樣。很多案例表明,明星代言虛假廣告實則是上了商家的當。這就更需要明確規定相關行政部門的具體職責,更好地做好廣告的事前審查。
結語
明星是公眾人物,應承擔與其知名度相應的社會責任。明星代言虛假廣告的行為,通過多種現代媒體進行擴散,嚴重欺騙和坑害消費者,破壞社會公信,必須受到法律制裁。實踐證明,光靠明星自律是不行的,必須有明確規范的法律規制。我們有必要借鑒其他國家成熟的做法,總結我國實踐中的經驗和教訓,盡快完善這方面的法律規定。
要通過制定相關法規,強化對各種虛假廣告行為尤其是明星虛假代言行為的制裁,增強針對性和可操作性,細化、明確明星虛假代言的法律責任構成要件和認定標準,完善問責機制,增加事前審查等行政監管措施,加重媒體審查義務和責任,使明星虛假代言行為既能夠從源頭上得到遏制,又能夠在不當擴散時得到及時制止,在造成危害后果時能夠得到及時制裁和救濟。
注釋:
①《中華人民共和國食品安全法》,http://.cn/2009/3/2/11720090
②《工商總局:明星、名人代言虛假廣告可被追究刑責》,新華網,http://
③張龍德主編:《廣告法規案例教程》,上海大學出版社,2005年版,第375頁
參考文獻: