時間：2023-03-23 15:20:39
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論文關鍵詞：戶籍法律制度；存在問題；解決對策
一、對戶籍法律制度的定位
戶籍法律制度所應具有的功能和要實現的立法目標主要有兩個方面：
(一)確認主體身份，為主體行使權利和履行義務提供便利
在一個國家，一個人要想依法行使權利和履行義務，不管是公法上的權利和義務，還是私法上的權利和義務，他必須首先成為一個法律主體，享有依法從事法律行為、行使權利和承擔義務的資格。這在客觀上要求有一個確認每一個人的主體資格的法律制度，戶籍法律制度便由此產生。我國稱之為戶籍登記，國外多稱之為“民事登記”、“生命登記”或“人事登記”。登記的主要內容有人口的出生、死亡、遷移、婚姻、認領、收養、失蹤等變動情況。各類項目登記的具體內容主要包括主體的姓名、性別、出生日期、身份編號、住所地址、家庭成員姓名及與戶主關系、文化程度、職業、民族、國籍、等，對出生、認領、收養事項，還要分別登記當事人的父母姓名、年齡、職業、教育程度、家庭收入等項。上述內容是每一個人依法行使權利和履行義務的可靠依據。比如，出生登記確認了人的出生事實、出生時問和出生地點，這為界定行為人的權利能力、行為能力與責任能力，認定主體的各項民事權利和義務，確定民事訴訟管轄地區以及認定公民的就業與服兵役年齡、選舉與被選舉權、受教育的權利和義務以及簽發護照等提供了重要的法律依據；死亡登記確認了人的死亡事實、死亡時問和死亡地點，這為處理與死者有關系的各種法律關系提供了法律支持；遷移登記確認了居民的常住地，為認定公民參加選舉和依法納稅提供了法律依據；婚姻登記確認了行為人的婚姻事實，為處理家庭成員之間的權利義務關系提供了法律依據。由此看出，戶籍法律制度從本質上講是一個技術性的法律制度，它只是對發生的客觀事實進行相應的記錄，為行為人各項權利的實現和義務的履行提供依據和保障。
(二)提供人口信息，為政府和社會服務
作為現代市場經濟國家的政府，無論是進行行政管理還是經濟管理，都必須統籌考慮國家的經濟、文化、國防建設以及社會治安管理等一系列問題，其中包括人口情況這一重要因素。
戶籍法律制度除了為公民的各項權利和義務的實現提供便利外，還為政府各個部門和相關的社會公共服務機構的行政管理和經濟管理活動提供準確的人口信息，使其對所轄區域的人口數量和構成情況了如指掌，進而進行科學的管理決策，以實現依法行政和依法管理經濟的目的。例如，建設部門要制定基礎設施建設規劃。文教部門要設置相應的服務機構，社會保障部門要確認服務對象，公安部門要及時了解偵查對象身份，統計部門要人口遷移信息等，這些都離不開相應人口信息的支持。另外，戶籍法律制度對于從事經營活動的企業以及一般的個人也具有重要的作用。例如，對于一個公司而言，要提供適銷對路的產品和服務，就必須對有關地域的人口情況作重點考慮；它在招聘公司員工的時候，要想對應聘人員的情況有所了解，戶籍登記信息就成為很重要的一個選擇。而對于普通個人來說，在與他人進行法律行為時，需要了解對方的必要情況，那么具有公信力的戶籍登記信息就成為獲取相關信息的有效途徑。
通過上述分析，我們可以得出結論：確認公民身份，為公民行使權利義務提供便利和為政府與社會各界提供人口信息服務，是戶籍法律制度的功能和立法目標所在，是戶籍法律制度本身所應該發揮的作用和存在的價值，它是一個對主體各項權利的實現和對主體進行必要管理的一個必要的“技術性”的法律制度。它的本質應該是中性的，而不應該是一種限制主體行為的工具和手段。
二、我國戶籍法律制度存在的主要問題
(一)對我國戶籍法律制度的簡要分析
在我國，戶籍法律制度是政府對所轄民戶的基本狀況進行登記并進行管理的一項法律制度。我國現行戶籍法律制度的依據是戶口登記條例及有關戶籍政策，其基本內容是把人口劃分成為城鎮戶口和農村戶口兩大主要戶口類型，并據以實行相應的社會福利待遇。由于我國現行的戶籍法律制度是在特定的歷史背景下產生的，因此，與其他國家的戶籍法律制度相比有很多極具特色的內容。
第一，在功能和立法目標上，我國的戶籍法律制度承載了多重功能，具有多重立法目標。即，既要證明主體身份和提供人口信息，又要控制人口流動、維護社會治安，以及為利益和資源的分配提供依據；而一般的戶籍法律制度只有證明主體身份和提供人口信息的功能和立法目標。
第二，在指導思想上，我國的戶籍法律制度以“控制”為指導“；而非以“服務”為指導。
第三，在具體的制度構建上，我國的戶籍法律制度不僅是一個單純的“技術性”的法律制度，而且成為直接進行權利和義務配置的法律制度，對每一個現實的行為主體的利益產生了直接的作用；而一般的戶籍法律制度由于是一個單純的“技術性”的法律制度，具有中立性，則不會對行為人的權利和義務產生直接的作用。
(二)我國戶籍法律制度存在的主要問題
1．對戶籍法律制度的定位。隨著我國改革開放的不斷深入，在特定歷史條件下產生的戶籍法律制度所具有的問題日益凸顯，究其原因，首先是由于我國過去對戶籍法律制度的定位已經不能符合新時期社會發展的要求。一方面，這一法律制度和其他法律制度相結合，過多地承載了原本不應該由它擔負的功能，使戶籍法律制度本應該是一個不直接對人的權利和義務發揮直接調整作用的技術性法律，成為了一個確定人的身份，進而對人的權利和義務直接進行調整，對人與人之間的利益關系直接進行配置的制度；另一方面，由于我國現行的戶籍法律制度存在諸多問題，使得根據現行戶籍法律制度所獲取的人口信息存在失真問題，這樣就使其很難為政府的管理和決策提供強有力的支持，進而使得戶籍法律制度本來應該具有的功能，受到了嚴重的削弱。
2．戶籍法律制度的指導思想和價值取向。由于對戶籍法律制度的定位存在問題，因此，在指導整個戶籍法律制度構建的指導思想和價值取向上也自然會產生問題。我國現行的戶籍法律制度是以“控制”為指導思想，以“城鎮化”為價值取向的，這在特定的歷史條件下確實發揮了一定的作用，但是今天，這一制度的局限性也進一步暴露了出來。在我國，公民的平等身份和遷徙自由還沒有完全實現，并且在此基礎上產生了其他更多的問題，這些都阻礙了改革開放的進一步深化。
3．戶籍法律制度具體制度的構建。從“法治”的視野對戶籍法律制度進行審視，我國的戶籍法律制度在具體的制度層面也存在不少問題，其中最主要、最突出的就是沒有依法保護憲法賦予公民的平等權和遷徙自由這樣的基本權利，從而使戶籍法律制度的本來面目發生了異化。
三、改革和完善我國的戶籍法律制度
(一)對戶籍法律制度進行準確定位
發揮戶籍法律制度的應有作用，首先就要對其進行準確的定位。戶籍法律制度改革應該從還原其本來面目著手進行，要把強加在其身上的多余功能剝離出來，對其本應具有的功能進行強化，使其真正成為便利行為人行使權利和履行義務，以及為政府和社會提供人口信息的法律制度。
(二)樹立科學的指導思想和價值取向
實踐證明，在不同的指導思想和價值取向下，立法者會進行不同的制度構建，從而會對每一個行為主體的權利和義務產生迥然不同的結果。因此，在探討如何構建我國新形勢下的戶籍法律制度時，首先要解決的就是有關指導思想和價值取向的問題，這是我們構建整個戶籍法律制度的先決性問題，會對整個制度構建和現實結果產生決定性的作用。新形勢下的戶籍法律制度應該以“服務”作為指導思想，將“實現公民的平等權和公民的遷徙自由”作為改革的價值取向，以“服務”和“實現平等和自由遷徙”作為出發點和歸宿來構建我國的戶籍法律制度。
(三)構建適應新形勢的戶籍法律制度
實現戶籍法律制度的立法目標，發揮它的功能，更為關鍵的是具體的法律制度的構建。只有通過詳盡而完備的法律規定來為行為主體的權利實現和義務履行提供切實的制度支持和保障，才能實現戶籍法律制度的立法目標。
1．修改憲法，明確規定公民可以自由遷徙。公民可以自由遷徙是公民基本權利的重要內容之一，但我國憲法并沒有明文規定公民可以自由遷徙，而實際上我國公民的遷徙自由是受到一定的限制的。因此，為了保護公民的遷徙自由權，應該盡快在憲法中將公民的遷徙自由予以明確規定，從而為公民實現遷徙自由提供根本法的制度保障。
一、當前行政復議法律制度發展存在的問題分析
（一）現行行政復議法受案范圍規定不合理
現行行政復議法對受案范圍規定存在掛一漏萬現象。例如：對行政復議范圍采用列舉的方法加以規定，造成了內容上的重疊和遺漏。列舉是一種相對于概括而言的方法。這種方法的優點在于明白清楚、易于掌握，而且能夠起到明確界定范圍的作用。但是，用這種方法規定受案范圍中應當受案的案件是不妥的。
（二）現行行政復議受案范圍內容過于狹窄
現行行政復議法存在著一個突出的問題，那就是在受案范圍上依然囿于對具體行政行為可以單獨提起復議，將抽象行政行為、內部行政行為、準行政行為、行政司法行為等行政行為排除在行政復議范圍之外。
對一些行政行為性質的界定不清也是產生我國行政復議范圍局限性的一個很重要的原因。例如：對交通事故責任認定、醫療事故鑒定行為、價格鑒定行為等行為的性質沒有做出明確的界定。由于立法者對這幾種行為未形成普遍共識，沒有將上述行政行為納入行政復議的范圍中來。以至于使得現行的行政復議受案范圍過于狹窄。
二、當前行政復議法律制度發展的對策建議
（一）建立服務型行政復議
行政復議機關加強服務性，也是行政復議存在乃至發展的要求。在行政相對人存在多種救濟途徑時，行政復議只有增強服務性，能夠達到節省時間、精力和費用，才能達到建立行政復議法律制度的目的，才能吸引廣大群眾選擇行政復議并真正通過行政復議解決行政爭議。
現代公共行政理念從管理、控制轉向服務，“人民委托行政機關管理國家行政事務，目的就是要使行政機關為自己服務”。同時，建設現代化的服務型行政，既是黨的十六大提出建設“社會主義政治文明”宏偉目標的內在要求，也是在行政復議領域實踐“三個代表”重要思想的具體體現。
加強行政復議工作的服務性，具體的說就是通過便民原則，效率原則，拓寬行政復議的范圍。在受案程序上，應當采取網上受案、傳真受案等便捷方式；受案范圍上，宜寬不宜窄；方便對特殊主體如股東、業委會等的申請。
（二）及時修訂行政復議法受案范圍的相關規定
行政復議受案范圍可概括規定“凡公民、法人或者其他組織認為行政行為侵犯其合法權益的，可以申請行政復議?！蓖瑫r將“（1）國防、外交等國家行為；（2）人民法院生效判決或裁定的協助執行行為；（3）行政機關對當事人申訴未改變原行政行為的重復處理?！迸懦姓妥h受案范圍。
通過修訂行政復議法，可以使行政復議受案范圍具有包容性和可擴展性。其有利于將行政爭議化解在初發階段、化解在行政機關內部；同時出現新型行政行為時又可及時納入行政復議。
（三）建立完善的行政復議機構體系
l、重視行政復議機構建設，提高行政復議工作能力和水平
行政復議機構建設要適應于復議案件的增長趨勢和特點，同時，也要符合當地經濟社會發展的需求。當前我國改革開放正在不斷深入，行政復議案件也具備了各種各樣新的特點，復議機構也面臨越來越重的任務，這些特點和任務要求我們必須加強行政復議機構建設，尤其是基層行政復議機構建設。
為了保證復議機構依法行使復議職權，使行政復議的積極作用得到切實發揮，就必須保證復議機關享有相對獨立性，另外，必須將復議隊伍的組織建設工作認真做好。所謂相對獨立性，就是說復議機構地位要相對超脫，能夠保證其將工作過程中的各種外來干擾進行排除。
2、提高行政復議人員素質，提高行政復議水平
根據《行政復議法》，復議機關必須結合具體的工作需要，決定本機關的復議機構或專職復議人員。為了能夠最大限度的保證行政復議工作的規范化和正常化運轉，行政復議具備十分強的程序性和技術性，復議機構和人員必須保持固定，承辦人員必須具備較高的行政管理和法律專業知識。
行政復議工作具備一定的特殊性，是一項復合型的工作，對行政復議人員的要求十分高。當前我國部分的行政復議人員不具備應有的穩定性、連續性、專業性。同時，我國現實中的行政復議機構工作人員配置也很難和行政復議工作的需要相適應，行政復議的隊伍建設仍然有待改進和進一步的完善。
論文摘要:本文針對營業財產含義的界定、性質與特征、構成、轉讓以及我國營業財產制度的立法與實踐展開闡述，淺析了營業財產法律制度中的相關問題，以期完善我國公司、企業立法中的營業財產法律制度
一、營業財產含義的界定
關于營業一詞，最初用于大陸法系國家制定的商法典中，我國因為沒有制定商法典，就沒有明確規定營業制度。在商法理論界，有學者認為，護營業“一詞有兩個含義:一為主觀意義，指營業活動，即以營利為目的而進行的連續的、有計劃的、同種類的活動(行為);一為客觀意義，指營業財產，即供進行營業活動之用的有組織的一切財產以及在營業活動中形成的各種有價值的事實關系的總體。這主要是從主客觀兩個方面來認識營業。營業活動之所以能夠進行，是以有組織的營業財產為基礎的，而營業組織也由于營業活動而不斷達到更高的程度可見主觀意義上的營業和客觀意義上的營業是相互緊密聯系的。
在我國沒有制定商法典的背景下，營業與營業財產的概念使用難免發生混亂，其實從國內學者對營業含義的界定來看，客觀意義上的營業就是指我們所說的營業財產。營業就其概念而言主要是指能夠實現營利目的的各項財產以及事實關系的集合體。這樣我們應當把營業財產和主觀意義上的營業區分開來，讓其作為一個獨立的概念存在。
二、營業財產的性質與特征
從性質上來說，營業財產具有集合性而成為獨立的客體，營業財產由無形要素和有形要素構成，其中每一種要素又包含多種構成要素。作為商法特有的一個概念來說，營業財產具有白己的特征，主要表現在以下幾個方面:
第一，營業財產具有有機整體性。即”為了一定的營業日的而有機組織起來的、具有生產活力的財產的總和在物的財產上加營業活動必不可少的事實關系”，展現出”實際上比構成營業的財產的總和有更大的價值”這也就體現了營業財產不同與傳統民法財產的有機整體性。
第二，營業財產具有可變性。營業財產的范圍時常處于變化之中，公司或企業由于各種原因可以增加或減少這些營業財產，但這種增加或減少并不影響營業資產的獨立性。
第三，營業財產具有權屬的可控制性。無論這種資源的表現形式如何，無論是否最后能載入資產負債表，無論是否是有形財產，凡企業可控制的資源，都可納入營業財產。
第四，營業財產具有權屬的可轉讓性。營業資產在整體卜，屬于企業可控制的經濟資源，具有財產權利的屬性范疇。依照財產權利自由處分原則，營業財產權利人有權處置該財產口
三、營業財產的構成
由于我國沒有明確規定營業財產制度，對于怎樣界定營業財產的構成，學術界沒有形成定論。謝懷拭先生的觀點認為營業財產包括積極財產(資產)與消極財產(負債)，如各種不動產、動產、無形財產、債權等，另外還包括專有技術(1l1loW一How)、信譽、顧客關系、銷售渠道、地理位置、創業年代等在內的所謂”事實關系”這種觀點成為國內的主流觀點。借鑒主流觀點，筆者認為營業財產的構成要素包括四個，即積極構成、消極構成、在營業活動中形成的各種有價值的事實關系和人力資本。積極構成是指營業財產必須具備的構成要素，消極構成是指不得具備的構成要素。其中，積極構成要素分為有形構成和無形構成。有形構成是指那些能被人看的見摸得著的要素，主要包括:1.公司、企業的一些機器、設備、器材和原材料等。2‘公司、企業生產制造的待銷售的產品。3.公司、企業的建筑物，如土地使用權和作為其經營場所的建筑物的所有權。無形構成包括:1公司、企業的名稱。2公司、企業的工業產權3.公司、企業對其營業場所的租賃權。4公司企業的顧客名單權。轉貼于中國論文范文營業財產的消極構成主要是指公司、企業正常經營活動中形成的各種負債。
對于公司、企業的人力資本是否也是屬于營業財產在理論界也是有爭議的?，F在好多學者通過對人力資本進行經濟學、法學的分析，認為人力資本是符合出資適格性條件的，是完全可能成為股東的出資形式的。筆者認為既然人力資本可以作為公司、企業的一種出資形式，那么他當然也是營業財產的構成部分。
四、營業財產的轉讓
從概念上來說，營業財產轉讓主要是指通過簽訂合同的形式將用于公司、企業營業的全部財產或部分重要財產作為一個有機的整體進行轉讓的活動。在轉讓的整體財產中，不僅含有公司、企業的一些機器、設備、器材、原材料和公司、企業生產制造的待銷售的產品等動產，公司、企業的建筑物等不動產，還包括公司、企業的名稱、工業產權、營業場所的租賃權、顧客名單權等無形財產。當然還包括公司、企業正常經營活動中，形成的各種負債。對于那些構成營業財產的事實關系如商業信譽、顧客關系、地理位置、銷售渠道等內化于企業又無法用貨幣直接估量的財產因為和營業財產是一個整體也應當是轉讓的標的.作為具有人身屬性的人力資本的所有權來說是不能單獨轉讓的，但是其可以通過公司、企業之間勞動合同的轉讓而一并轉讓。在這種情況下人力資本和其他構成營業財產的要素結合在一體，作為一個整體轉讓，這也體現了營業財產轉讓的特殊性。
從性質上講營業財產轉讓屬于買賣行為，但不同于單個財產的轉讓。營業財產轉讓的客體則是一個由多方主體按照一定的資源配置組成的正在運行的整體，他的轉讓涉及到公司、企業的方方面面，與單個財產轉讓不同的是營業財產轉讓受讓公司、企業后即可以直接營業。
五、我國營業財產制度的立法與實踐
我國沒有明確規定營業財產制度，在公司企業法中也沒有營業和營業財產的相關規定，只有在商法總論里面涉及到商行為的有關規定時才能看到有關營業的規定。但事實上其他法律卻已經實際采用了營業和營業財產的概念。我國工商管理法規及稅法明確規定了營業的概念。在行政管理方面，廣泛使用營業場所、營業性演出、營業網點和營業期限等相關概念。針對國有資產轉讓遇到的實踐問題，國務院以及原國有資產管理局、財政部以及國有資產監督管理委員會等還頒布了大量的行政法規和部門規章。
關鍵詞：構建政;府采購;法律制度
Inwantstheabstract:Thegovernmentprocurementraisesthefinancialfundsuseefficiency,reducesthewaste,suppressesthecorrupteffectiveway,butthepresentourcountrydidnothavetheunificationlegaladjustment,causesthegovernmentprocurementtolacktheunificationthelegalbasis.Thisarticlemainlyproposedtwoviewsonthegovernmentprocurementlegalregime''''sconstruction:First,establishmentgovernmentprocurementfundamentallaw;second,perfectgovernmentprocurementnecessarymethod.
keyword:Theconstructionestablishesagovernment;Governmentofficepurchase;Legalregime
一、政府采購法律制度亟待建立
政府采購是當今世界各國政府管理社會經濟生活的一種重要手段,它是指各級政府及其所屬部門和機構,為了開展日常財務活動或為公眾提供服務的需要,在財政的監督下,以法定的手段、方法和程序,從市場上購買商品、服務和工程的行為。由于我國正處于市場經濟發展的初期,人們對政府采購的認識不夠全面、深入,使在國內、國際市場上都具有相當規模的我國政府采購,缺乏完善、統一的法律制度規范。近幾年來,隨著人們認識的提高,在一些地方和部門開始制定地方性法規和部門規章來規范政府采購行為,確實解決了一些問題。但由于政出多門,沒有進行統一的論證和科學的制度設計,條塊分割情況十分嚴重,政府采購仍處于較混亂的狀態。因此,有必要建立統一的政府采購法律制度論文。
在我國不同地區和部門頒布的政府采購法律文件中,對政府采購的界定、政府采購主體、政府采購包括的內容、管理政府采購的機構等都規定的不盡相同。如對政府采購管理機構的規定,財政部規定:“財政部負責全國政府采購的管理和監督工作”。北京市規定:“市財政局負責政府采購工作的管理、監督和指導,市財政局所屬北京市政府采購辦公室負責政府采購的日常事務性工作”。上海市規定:“上海市政府采購委員會是本市政府采購的領導機構,負責制定政府采購政策、審議政府采購目錄、協調政府采購的日常管理工作。采購委員會設立政府采購管理辦公室。政府采購管理辦公室設在市財政局,負責政府采購的日常工作。”在其它方面,也存在同樣的差異,因此導致了管理上的混亂和采購上的不規范。建立政府采購法律制度,可以克服上述弊端,統一規范政府采購行為。
(二)建立政府采購法律制度是有效防止腐敗現象發生的需要
在日常工作中,不僅每一級政府都會參與物資和勞務的采購,而且數量可觀,金額巨大。但許多官員或一般公眾對采購程序卻知之甚少,這就給采購人員使用種種方式來操縱結果提供了可能。廠商為了銷售常常采取各種利誘手段誘使采購者購買質低價高的商品,導致腐敗現象發生。建立政府采購法律制度,規范政府采購行為,增強政府采購的公開、公平和公正性,使政府采購過程處于公眾的監督之下。同時,在政府采購立法中增加懲罰欺詐行為和行賄受賄的條款,可以對腐敗現象進行有效防治,從而促進政府采購過程的廉潔。
(三)建立政府采購法律制度是有效利用財政資金的需要
由于缺乏統一、完備的政府采購法律制度,各級政府的財政支出各自為政,環節多,單價高,采購方式不規范、不透明,導致盲目采購、重復采購等浪費現象依然存在。據有關專家對政府采購試點地區招標采購的情況分析,節約率普遍在10%-15%以上,部分項目達到30%-50%。對于滾存赤字已達千億元的我國財政來說,實行政府采購無疑是一項利國利民的改革,但是由于缺乏統一的法律規范,很難達到上述效果。盡管在一些地方和部門已頒布實施有關規定,但由于其效力低,內容差異大,也難以發揮其應有的效果。
二、政府采購法律制度的基本原則
(一)堅持“三公”原則
“三公”原則就是公開、公平、公正原則。公開原則是世界各國管理公共支出的一個共同原則,因為政府采購合同是采購機關使用納稅人稅款和其它公共專項投資簽訂的買賣合同,在采購中必須對納稅人以及社會公眾負責。因此,要求政府采購依據的法律、政策、采購項目、合同條件、投標人資格預審和評價投標的標準等都必須對社會公開,以便公眾和檢察、監督機構進行審查、監督。公平原則是指所有參加競爭的投標商都能獲得平等的競爭機會并受到同等待遇。也就是說,對所有參加投標的供應商、承包商、服務提供商等,應一視同仁,不得采取歧視性的政策,但為發展本國經濟,推進國內就業而歧視外國競爭者的情況除外。因為只有在公平的基礎上才能發揮競爭的作用,才能保證提供物美價廉的商品和優質的服務。公正原則是指評標過程中應客觀公正,防止權錢交易等腐敗現象的發生,以真正發揮市場機制在政府支出管理中的重要作用,實現政府與市場在支出管理領域的最佳結合。（二）堅持效率原則
效率原則也是各國常見的采購原則。效率包括經濟效率和管理效率兩個方面,經濟效率要求政府在采購過程中,能大幅度的節約開支,強化預算約束,有效提高資金使用效率,實現市場機制與財政政策的最佳結合。管理效率原則要求政府經常公布招標信息,減少中間環節,及時購買物美價廉的商品和勞務,使財政管理從價值形態延伸到實物形態,規范支出管理,提高支出效能。
(三)堅持競爭性原則
世界各國都將競爭性原則作為政府采購法律制度的一項重要原則。政府采購的目標主要是通過促進供應商、承包商和服務提供商之間最大程度的競爭來實現的,通過賣方之間的競爭,一方面可以促使投標人提供更好的商品、服務和技術等,并且設法降低產品成本和投標報價,從而促進整個社會勞動生產率的提高;另一方面可以形成政府采購的買方市場,從而使用戶能以較低價格采購到質量較高的商品,實現政府采購高效率的目標。
(四)堅持合理保護民族工業原則對本國政府采購市場的適度放開并有效保護是國際通行的做法。目前為止,只有參加了世界貿易組織的《政府采購協議》的成員國,才按照協議的要求開放國內政府采
購市場,大多數國家還只是在本國范圍內進行競爭,以保護民族工業。如美國政府采購制度的一項重要原則就是國內產品優先原則,日本和其它國家對開放政府采購市場都采取了不同程度的限制措施。作為發展中國家的我國更應該通過法律手段,有效地保護國內的政府采購市場,適當限制外國產品的數量(尤其是電子、汽車等幼稚產品),以促進民族工業的發展。
三、政府采購需要建立統一的法律制度
政府采購法律制度是政府采購制度的法律體現和重要依托,對政府采購進行法制化管理是對政府采購進行有效管理的主要方式。隨著國際貿易一體化的發展,一些國家和區域組織已經制定了一系列政府采購規則,如世界貿易組織制定的《政府采購協議》、歐盟制定的《關于貨物、工程及服務采購的示范法》、世界銀行實施的《國際復興開發銀行貸款和國際開發協會貸款采購指南》等。我國由于長期實行計劃經濟體制,對政府采購的認識不足,直到20世紀90年代中期以來,有些地方和部門才開始規范政府采購活動,但至今沒有全國性的、統一的、專門的政府采購法律法規。在相當長一段時間的政府采購實務中,采購部門都是根據不同的采購行為,適用不同行政部門的規章、辦法、規定和條例等。隨著市場經濟的不斷完善和深入發展,政府采購活動急需進一步規范,要求健全政府采購的統一法律制度。
首先,政府采購基本法是政府采購法律制度中最重要的內容,是政府采購的最主要依據。具體內容應包括:總則、采購方式及程序、監督、履約、糾紛的解決、法律責任和附則等內容?？倓t部分應明確規定本法的宗旨、適用范圍、政府采購的基本原則、政府采購的主要管理部門及其職責。采購方式及程序部分應規定采購的主要方式、其它方式及其程序。主要方式應采取招標投標方式,因為這種方式能夠充分體現公開、公平、公正原則,招標投標是一種有組織的、公開的、規范的競爭。監督部分應規定質疑和投訴,主要內容是作為公眾、檢察、監督機構有權對采購項目、合同條件、投標人資格、評標標準、采購從業人員資格、采購管理和經辦人員行為規范等提出質疑和投訴,以充分體現公開原則,節約財政資金。履約部分主要規定采購人員代表政府和投標人訂立合同后,簽約雙方應如何履行合同,履行的原則、規則等。糾紛的解決主要是規定在履約過程中發生糾紛后,是訴訟還是仲裁解決,或是采取一般合同糾紛的解決方式———或裁或審。法律責任部分既應包括招標投標中的法律責任,又應該包括履約過程中的法律責任;既應規定招標方的責任,又應規定投標方的責任;既應規定單位的責任,又應規定直接責任人員和負直接責任的主管人員的責任。
其次,政府采購法律制度是一個完整的體系,即除了政府采購基本法外,還應有與之相配套的招標投標法、合同法、產品質量法、反不正當競爭法、有關政府采購的部門規章、地方性法規及地方政府規章等。
招標投標是政府采購中最富有競爭的一種采購方式,能給采購者帶來價格低、質量高的工程、貨物和服務,有利于節約國有資金,提高采購質量?！吨腥A人民共和國招標投標法》已于2000年1月1日起實施,這部法律是我國第一部關于政府采購方面的專門法律,特別是從事政府采購的主要方式有了法律依據,是政府采購法律體系中不可缺少的配套法律。
產品質量是政府采購質量的重要標志。被采購產品質量過硬,被采購服務優質上乘,被采購方信譽可靠,才能實現政府采購的經濟、高效目標,才能達到節約財政開支,合理利用財政資金的目的。因此,產品質量法也應是政府采購法律體系的一個重要組成部分。
合同是政府采購的法律形式,合同法也就成為政府采購法律體系中非常重要的組成部分。但是政府采購的訂立過程與一般合同的訂立過程不同,它不像一般合同那樣完全是雙方當事人自由意思的表示,而是一個完全公開的過程,受公眾及有關部門監督檢察的過程,也是一個招標投標的競爭過程。因此《中華人民共和國合同法》作為政府采購法律體系的組成部分,應是政府采購基本法的補充,當政府采購基本法沒有規定時,適用合同法的規定。
關鍵詞：保賠保險保賠協會立法完善
一、我國保賠保險的立法現狀及其存在問題
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然中國船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《社會團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有農村保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在理論上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的方法來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，目前至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型經濟團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種方法在目前是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的企業法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的理論，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個法律制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協會的立法完善
按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范問題，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的內容。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常發展。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一科學合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
參考文獻
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，中國政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度研究》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《現代日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
關鍵詞：保賠保險保賠協會立法完善
一、我國保賠保險的立法現狀及其存在
保賠保險是保障與賠償保險的簡稱，主要承保船東在營運過程中因意外事故所引起的損失，以及因此引起的費用和船東承擔的損害賠償責任，這主要包括船舶侵權責任如污染責任、碰撞責任等，合同責任如貨物責任、拖帶責任、對海上旅客人身傷亡的責任等。其中，海上污染損害賠償責任已成為其最重要的承保對象之一。
我國現行立法中對于保賠保險并沒有明確的規定。雖然船東互保協會(以下簡稱中船保)作為經中國政府批準的船東互相保險的組織，是依照國務院頒布的《團體登記管理條例》的規定，在國家民政部注冊登記為全國性社會團體并由此依法享有社團法人資格的，但是依據現行法它卻不具有保險組織資格。因為我國《保險法》作為一部商業保險法，僅僅承認股份有限公司和國有獨資公司兩種保險組織形式，而保險公司以外的其它保險組織也只有保險合作社被獲得承認，因此依據現行法中船保尚不具有保險組織資格。
由此可見，盡管在上保賠保險屬于海上責任保險，但是依照我國現行法律規定它無法適用《保險法》和《海商法》相關規定。因為一方面，《保險法》明確規定只適用于商業保險行為，但保賠保險并非商業保險行為；另一方面，海上保險作為財產保險的一種類型，理論上屬于商業保險范疇，因此《海商法》關于海上保險的規定同樣無法適用于保賠保險。所以，盡管保賠保險在理論上被當作保險尤其是海上保險的一種類型，但是它卻無法適用《保險法》和《海商法》，而只能被當作是一項合同從而適用關于合同的法律規范。
由于保賠保險無法適用《保險法》和《海商法》的相關規定，因此保賠保險只能適用《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定。但是，保賠保險作為海上責任保險合同，與一般意義上的合同有著許多重要的區別，因此單純適用《合同法》、《民法通則》等的規定不僅可能無法解決問題，也可能不夠妥當、合理。因此，現行法關于保賠保險的立法存在漏洞，有予以補充和完善的必要。
二、我國保賠保險法律制度的理論完善
對于保賠保險的立法漏洞可以通過法學理論和法律解釋的來解決。法學上關于漏洞補充的方法有很多，如習慣、法理或判例等。[1]由于我國并不承認判例的效力，因此我們只從習慣和法理兩方面探討這一問題。
首先，依習慣，保賠保險是作為海上保險尤其是海上責任保險來處理的，這無論是在我國保賠保險的實踐中還是在國際保賠保險實踐中都是如此，因此保賠保險應當適用海上保險的一般規定。
其次，由于現行法關于保賠保險的立法漏洞為一公開的漏洞，因此依法理進行漏洞補充時應主要采用類推適用的方法進行。依據“相類似案件應為相同之處理”基本原理，對于保賠保險應適用與其最為類似的事物的規范，由于在現行法律體系中與保賠保險最相似的類型是海上商業責任險，因此保賠保險可以類推適用上述關于海上商業責任險的規定。
不過，由于保賠保險所具有的特殊性及其會員封閉性，類推適用關于海上商業責任險的規定可能并不完全符合保賠保險的本質要求。例如，保賠保險中關于會費的約定與商業責任險的保險費的確定不同，因而關于海上商業責任險保險費的規定不能適用于保賠保險。另外，保賠保險當事人還可以依約定來排除相關法律的適用。因此，在不違反強行性規定的情況下，保賠保險首先應依據保賠保險合同的約定來處理，接著是《合同法》、《民法通則》等關于合同的一般規定；如果不能解決的，則應類推海上商業責任險適用《保險法》和《海商法》的相關規定。
三、我國保賠保險法律制度的立法完善
通過理論的方式并不能徹底解決保賠保險的立法漏洞，因此必須通過立法完善的方式來解決問題。保賠保險的立法完善應該包括兩個方面，一是關于保賠協會的立法，另一個則是關于保賠保險合同的立法。保賠協會的目的在于提供保賠保險保障，保賠保險是由保賠協會而不是其他的保險人來承保的，因此二者是相輔相成、合二為一的，必須將兩者聯系起來進行探討。
從理論上來說，通過立法來解決上述問題可以有許多選擇。有學者認為，至少有四種方法：一是借鑒英國立法例，修改《公司法》、將中船保這類擔保／保證有限公司規定于《公司法》中；二是借我國《海商法》修改之機，增補海上保險合同的種類，明確保賠保險合同的內容；三是按照《保險法》的規定單獨立法，另行規定中船保這類相互保險組織；四是將中船保界定為互益型團體，以區別于普通的社團，賦予其獨立的公司法人地位。[2]
上述觀點中，第一種和第四種在是行不通的，因為我國與英國對于公司的定義和要求并不一致。在英國，通常認為法人與有限責任是公司最本質的屬性，公司一般是指負有限責任的法人，因而英美法所指的公司不僅包括以盈利為目的的法人，還包括非盈利性的公司，保賠協會登記的保證有限公司即屬于此類。[3]但是，依據大陸法的，公司必須以營利為目的，相互保險公司并不構成真正意義上的公司。[4]我國現行《公司法》對此雖然并沒有直接規定，但是從《公司法》第5條的規定中完全可以看出其對公司應具有營利性目的的肯定。[5]因此，除非是對現行公司法體制甚至是整個制度做根本改變，否則我國《公司法》是不會規范非營利性的社團組織的。這樣，中船保作為非營利性團體，就不可能取得我國公司法人的地位和資格。因此說，第一種和第四種方法在我國根本行不通。
相對來說，第二種和第三種方法在理論上是比較切實可行的，而且兩種方法結合起來效果會更好：
1.保賠協會的立法完善
按照《保險法》第156條的規定，采取單獨立法方式來賦予中船保以保險組織地位和資格是目前較為妥善的方法。
首先，通過國務院行政立法的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格較為可行。一方面，法律的制定程序比較復雜，另一方面現行法關于保險合作社的規定即是由國務院采用行政法規的方式訂立的，因此以行政法規的方式來賦予中船保以保險組織的地位和資格更加可行。
其次，應該賦予中船保以相互保險的組織形式，而不是保險合作社的組織形式。雖然學者們對于相互保險與合作保險之間有無區別的態度并不一致，但從國際慣例來看，保賠協會通常采用相互保險這一組織形式。采取相互保險的組織形式既可以借鑒國外先進的立法和經驗，也便于對外的交流與合作，增強我國保賠協會的國際競爭力。
2.保賠保險合同的立法完善
通過單獨立法的方式可以賦予保賠協會以保險從業的資格和能力，但這并不足以解決保賠保險的立法規范，因此還必須通過對《海商法》的修訂，在“海上保險合同”一章中加入有關保賠保險的。有人認為應該在《海商法》第12章“海上保險合同”中加入“第7節：保障與賠償責任保險”，規定保賠保險合同的定義，保賠協會的法律地位、入會、合同的主要內容，會費的支付，第三人直接訴訟以及協會內部關系協調等內容。[6]筆者以為上述做法是可行的，但是規定如此之多的內容則值得商榷。因為保賠保險除了是一種保險合同外，它還是一種會員合同，保賠協會所具有的會員封閉性決定了它的排他適用性。因此，法律應該給保賠保險以更多的自由，就像英國1906年《海上保險法》第85條所做的一樣。過多的條文和規定限制只會與保賠保險和保賠協會的性質相抵觸，從而限制保賠保險的正常。因此對保賠保險的立法必須既考慮到對其進行規范和約束的必要，又要考慮到它的特性和發展要求。
基于上述考慮，采用英國的做法仍是目前較為合理的選擇，不過這并不意味著照搬英國1906年《海上保險法》的規定。一方面，以現在的眼光來看，該條規定有些過于原則性和簡單，難以適應新的形勢的需要；另一方面，該條關于相互保險的定義也有些過時，因為盡管在實質上仍然是一種相互保險的經營模式，但保賠協會已經取得了獨立的法人資格，保險是由保賠協會提供的，會員的保險索賠等事項是向協會提出而不是向會員提出的。
因此，我國保賠保險的立法應該在英國1906年《海上保險法》規定的基礎之上做進一步的完善。首先，應該對保賠保險的定義做一合理的描述，以確定保賠保險的范圍及其法律適用。其次，鑒于保賠協會的會員封閉性，對于有關會員的入會、保賠保險合同的主要內容、對會費的支付方式等內容則法律不予規定，而是由當事人自己解決，除了強行性法律規定外，可以排除相關法律的適用；但是為了解決其間可能存在的糾紛，還應該賦予協會和成員通過法律途徑解決內部糾紛的權利。最后，在涉及到第三人利益方面，例如通過先付條款、仲裁條款等禁止第三人的直接訴訟時，法律應規定上述條款不得對抗第三人依法享有的直接請求權。
[1]梁慧星著：《民法解釋學》，政法大學出版社1995年版，第269頁。
[2]安豐明：《船東保賠協會法律制度》，西南政法大學2004年博士學位論文，第182~186頁。
[3]梁建達編著：《外國民商法原理》，汕頭大學出版社1996年版，第320頁。
[4]［日］末永敏和著：《日本公司法》，金洪玉譯，人民法院出版社2000年版，第7~8頁。
【關鍵詞】:公共企業公司治理法制制度
一、前言
(一)研究公共企業公司治理法律制度的背景與意義
公司治理((CorporateGovernance)起源于西方發達國家，盡管此相關的很多研究早已存在，但對于這一理論的系統性研究是20世紀80年代的事。1984年，英國經濟學家BobTricker在《公司治理》中首先論述了現代公司治理的重要性，并首先提了公司治理這個概念。在我國，公司治理研究起步于20世紀90年代。近年來，伴隨著社會經濟和公司制企業的迅猛發展，公司治理理所當然的成為了我國理論界的一個重要課題。
公共企業是指持續存在的、以為社會提供具有公共性質的產品和服務為主要經營活動的、且具有一定盈利目標、受到政府特殊管制措施制約的組織化經濟實體。對公共企業公司治理來自于對公司治理的演繹。而我國公共企業治理結構產生的獨特的背景，決定了其采取的治理機制重點與西方國家一般意義上的公司治理有所不同。在西方國家，產生公司治理問題的背景是上市公司股權大規模分散的條件下，產生了兩權分離的要求，并在實施兩權分離的情況下;廣大中小股東與大股東需要解決如何監督和獎勵管理人員為股東的最大利益服務問題。而我國目前的主要問題是絕大多數公共企業上市公司是國有企業或國有控股企業，仍然存在一股獨大的事實，即國有股作為具有絕對控制權的股東，仍在操縱上市公司。我國公司治理面臨的任務首先要解決通過金融市場向社會圈錢的問題，解決如何能使上市公司在市場上真正獨立，管理人員能獨立于大股東而為廣大的中小股東利益服務。市場經濟中公共企業的設立，是由于需要政府提供市場本身不能有效提供的、具有使用上“非排他性”的和利益上“非占有性”的公共產品，對市場供給不足或供給不夠有效的產品予以補充，由政府控制戰略性資源和為公眾提供服務。為了盡量減少公共財政資源浪費，就需要制定公共領域的具體法律來規范各種公共企業的組織結構和經營行為，并通過公共政策針對自然壟斷行業進行某些保護性和限制性的經濟規制，以保證社會目標的實現和保障公眾得到良好的服務并支付合理的價格;又要保證市場的公平競爭而不破壞市場經濟的效率。
(二)公共企業公司治理法律制度的邏樣框架
就我國公共企業的法律調整現狀看，分為三類:第一類是沒有進行公司制改造的或不是按公司制度設立的企業，主要由《全民所有制工業企業法》調整，本文論述的公共企業公司治理暫不涉及此類企業。第二類是已進行了公司制改造的或按照公司制度設立的企業，這一類企業由《公司法》調整。第三類是已進行公司制改造或按照公司制度設立并以上市的企業，這一類企業由《公司法》和《證券法》共同調整。因而，我國的公共企業目前呈現出由現行《全民所有制工業企業法》、((公司法》和((證券法》共同調整的狀況。然而這兩部企業法律都已不能適應我國公共企業公司治理的現狀，滿足我國公共企業企業公司治理發展的需求。
(三)本文的結構
“公司治理”一個內外相互彌補的系統工程，是治理結構和治理機制的有機統一。公司治理結構，就是基于公司所有權與經營權分離而形成的公司所有者、董事會和經理人員及公司相關利益者之間的一種權力和利益分配的制衡關系。治理機制主要包括激勵機制、監督機制和決策機制。公司治理過程按照公司治理權力是否來自公司出資者所有權與(公司法》直接賦予，可分為公司內部治理和公司外部治理。本文將簡單介紹目前關于公共企業公司治理法律制度的主要理論并從內部治理和外部治理兩方面來具體論述公共企業公司治理法律制度。
二、公共企業公司治理法律制度的理論
(一)政府有限理論
有限政府是指在規模、職能、權力和行為方式都受到法律明確規定和社會有效制約的政府。關于有限政府的理論在西方社會由來已久。荷蘭著名哲學家斯賓諾莎認為政府的權力源于自然法，并受自然法制約，這是權力應該受到束縛的較早闡述。洛克在《政府論》將有限政府的核心要素第一次提煉為一套知識傳統，認為政府的權力來源于人民權利的讓渡，并希望通過分權來限制政府的權力。有限政府論的經濟學淵源主要表現為經濟自由主義。亞當·斯密認為，市場是富有效率的，并且具有自我調劑的功能，政府不應當以自己的干涉行動來破壞自由市場機制的運行。這一思想逐漸從經濟領域被推廣到其他領域，由經濟理論變成了西方公家公共政策的基本指導原則。
國內學者對有限政府的冷靜的學理分析，主要的就包含在對自由主義的客觀分析中。李強的《自由主義》一書以專章討論了自由主義的國家學說，認為有限政府是自由主義理想的國家組織原則。臺灣學者張明貴的《自由論一西方自由主義的發展》把有限政府視為自由主義的基本觀念。施雪華在其博士論文基礎上發表的《政府權能理論》，主張政府的權力必須限定在某個界限內，不損害個人與社會的權力和利益。張賢明的博士論文《論政治責任一民主理論的一個視角》在論述政治責任的有限性時，也討論了政府權力的有限性問題。這些論述在公共企業公司治理領域依然值得借鑒。公共企業公司治理需要政府的干預和監督，但這種干預和監督不能是無限制的，而是合理的、有限度的。
(二)公共企業利潤合理化理論
從行為目的或動機來看，公司就是一個以營利為目的的組織，必然地是追求利潤最大化的。一般微觀經濟學將公司看作是等價于“理性人”的組織，從“理性人”到企業的利潤最大化目標，就必然決定了公司的存在和所謂的“社會責任”相背離。公共企業是具有公共性的經濟實體，具有公共性與盈利性雙重特點，既不同于政府這樣公共組織，又不同于所謂的非營利組織，更有別于一般意義上的公司。文章設想，在政府的法律規制和企業自身的社會責任的雙重作用下，公共企業是否可以用一個全新的“利潤合理化”理論來取代傳統的追求“利潤最大化”原則。實現利潤合理化，首先要肯定公共企業是追求利潤的。如果不以盈利為目的，必然導致了公共產品經營的效率低，供應數量少、服務質量差、資源浪費大、嚴重等許多弊端陰。其次要強調公共企業的社會責任。公共企業在相當大的程度上占據了社會公共資源和公共政策的優勢，本來就應當承擔起比一般企業更多的社會責任和義務。強調公共企業的社會責任并不是否認企業的盈利性，而是企業利益、公共利益和社會利益的基本平衡，這已是國際社會的共識。第三，要確定一個合理的價格。一般來說，商品的價格必須以社會的合理成本為最低經濟界限;上限是商品的價格不能高到消費者或使用單位不愿購買的水平。在我國，公共企業大多從事在國內或一定地域內具有壟斷性的行業，為防止公共企業利用其特殊身份和壟斷地位任意提價損害公眾的利益，政府保留定價權調價權是必要的。對公共企業產品和服務的價格不能定得太高，而應該使一般消費者都具有支付能力。當然，也不可過低，以免造成企業負債經營、資源浪費或其他社會問題。
(三)利益相關者理論
據考證，公司應當對利益相關者負責的觀念最早出現于1929年美國經濟大蕭條時期。由當時美國通用電器公司的歐文·D·揚((OwenDYoung)經理在一份演說中反映出來。他認為，不僅股東而且雇員、顧客和廣大公眾都和公司存在利益聯系，公司經理層有義務保護這種利益。而有關利益相關者概念的經典著作是3年之后由伯利和米恩斯共同出版的《現代企業與私人財產》一書。戰略競爭之父邁克爾·波特也提出了應該給予主要顧客、供貨商、職工代表在董事會發言權的主張。
對于公共企業來說，由于其提供的產品都是關系到國計民生、與千家萬戶日常生活密切相關的公共產品，因此公共企業的利益相關者包括企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關心公共企業的經營狀況，所以引人利益相關者理論是公共企業公司治理的應然選擇。
三、公共企業公司治理內部法律制度
公司的內部治理主要包括內部治理結構和內部治理機制兩部分，分別構成了內部治理的靜態和動態兩個方面。本文關于公共企業公司治理內部法律制度也是從這兩方面來論述的。
(一)公共企業內部治理結構
公司治理最重要的部分就是公司治理結構，公共企業治理作為公司治理的延伸，當然也不例外。公共企業的治理結構狹義上是指，在公共企業所有權與管理權分離的條件下，投資者與企業之間的利益分配和控制關系;廣義上是指，關于公共企業組織方式、控制機制、利益分配的所有法律、機構、文化和制度安排。我國政府2003年機構改革的一項重要舉措是成立了國有資產管理委員會，其改革取向就是謀求解決我國公共企業的治理問題。其中，公共企業內部治理結構是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業所有者與經營者之間的權利與責任關系。公共企業內部治理結構包含兩層制衡關系:一是企業內部股東大會、董事會、監事會三個主體的分權結構和內部制衡關系;二是董事會與總經理的經營決策權與執行權的分權結構和內部制衡關系。這兩層關系具體包括以下四個方面:第一個有者和經營者之間的委托受托經營關系;第二個是所有者和監事會的委托受托審計責任關系。第三個是監事會與經營者的監督與被監督的關系。第四個是董事會和經理層的經營決策與執行關系。
(二)公共企業內部治理機制
通說認為，公司治理機制主要包括激勵機制、監督機制和決策機制，但鑒于我國公共企業公司治理的特殊背景，其內部治理機制主要是指來自公司內部的監督，其大致可以通過以下兩大手段予以實現:(1)通過重構公司內部主體的權利義務關系，要求企業管理者在享受決策權的同時，亦肩負勤勉義務和忠實義務，并在違反時承擔相對應的責任;(2)通過把獨立于企業管理者的主體，加人到公司管理層架構中，參與民主管理、決策和監督。例如:讓職工有更多的機會參加董事會和監事會，使董事會的決策在體現股東利益的同時，亦能兼顧職工的利益。
建立監督機制不僅是解決委托問題的重要途徑，同時，有效的監督將降低信息不對稱的程度，也有利于“內部人控制”問題的解決。監督機制有內部監督機制與外監督機制之分。其中內部監督機制主要應包括。
(1)組織監督。國有企業通過改制，建立現代公司制，成立股東大會、董事會、監事會以構成權力相互分離制衡的法人治理機構，從而建立起對人行為進行監督、考察的組織體制。
(2)人自我監督。通過人個人持股，設立資產增值獎和人風險抵押金等措施使人個人利益與企業利益一致起來，促使人加強自我監督。
(3)高級管理人員監督。通過高級管理人員持股，促使他們積極主動地對人進行監督和相互監督。
(4)企業職工監督。通過職工個人持股，促使全體職工與企業同生死、共命運。同時，為保護其自身利益，他們會積極地監督人和高層管理人員。
(三)內部治理結構與內部機制的互動
公司的內部治理機制是通過公司內部結構發生作用的。完善的公共企業內部治理結構有利于發揮公司治理機制的作用。提高公共企業的績效.實現企業價值的最大化，從而實現股東財富的最大化。但是。由于委托沖突問題的存在。公共企業同樣存在企業管理者的目標往往與股東財富最大化目標相背離。是否能真正保護股東利益已成為衡量管理層業績的基準，也成為反映公共企業內部治理結構完善程度的一個重要指標。但是在我國，公共企業內部監督與控制機制不完善。從我國公共企業現有的實際情況來看，董事會和監視會均不能充分發揮其應有的作用。第一，董事會獨立性不強。從形式上看，公共企業上市公司已經形成了“三會四權”的制衡機制，即股東大會、董事會、監事會和經理層分別行使最終控制權、經營權、監督權和經營指揮權。但實際上，由于股權的高度集中，公眾股東的分散，董事會由大股東操縱或由“內部人”控制，比較難以形成獨立的董事會來保證健全的經營與決策機制。第二，監事會的作用有限。監事會作為公司治理中的內部監督力量，在規范董事、經理行為，維護股東利益方面應具有特殊作用。相比之下，我國公共企業比較重視董事會的作用，而相對忽視了監事會的地位。在我國，與董事會平行的公司監事會僅有部分監督權，而無控制權和戰略決策權，無權任免董事會或經理層的成員，無權參與和否定董事會與經理班子的決策。第三，股東大會尚不足以成為股東行使權力、參與公司治理的場所。在股權結構不合理和缺乏有效的法律制度的情況下，我國公共企業的股東(特別是中小股東)的利益很難得到足夠的保障。
四、公共企業公司治理外部法律制度
近年來，伴隨著全球化的浪潮，公司治理結構模式出現了一種新的趨勢，主要表現在:由“股東至上”向“共同治理”轉變?！肮餐卫怼辈粌H要求企業有完善的內部治理結構，更重要的是突出了企業外部的利益相關者在企業治理中的地位和作用。
(一)公共企業外部治理結構
上文已經談到，公共企業內部治理結構是指通過一種制度安排，合理地配置公共企業所有者與經營者之間的權利與責任關系。相應地，公共企業的外部治理結構是指通過一種制度安排，實現企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等利益相關者的對公共企業的治理。以公共企業上市公司為例，我國公共企業的外部治理結構具有以下兩個特點:
第一，國有股一股獨大，流通股比例偏低。在我國，大多數公共企業上市公司由國有企業改制而來，國家處于絕對或相對的控股地位。國有股一股獨大的股權結構使得公共企業公司治理很容易出現以下幾個問題:首先在公司治理上形不成有效的權力制衡機制。其次，公共企業上市公司利用關聯交易操縱財務數據。第三，公共企業高級管理人員的行為不是以全體股東的利益為準，而是以本行業本企業的意志為準，嚴重損害了廣大中小股東和其他利害關系者的利益。在公司治理上體現不出權力制衡，更談不利公司決策的科學化。第四，公眾股股東(特別是中小股東)的利益沒有其代表者，來自出資者的約束嚴重弱化，許多上市公司在公司決策、信息披露等重大公司治理問題上經常出現不正常行為。第二，缺乏完善的信息披露制度。公共企業公司治理信息披露從需求層次和受托責任上又可分為三個層次:一是經營者向董事會進行信息披露;二是董事會向股東大會進行信息披露或說明責任;三是公共企業向企業職工、債權人和供貨商、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等利益相關者進行信息披露。
(二)公共企業外部治理機制
盡管公司內部治理機制在監督管理者方面已起到舉足輕重的作用，然而這種機制仍有許多不足之處。比如，我國的獨立董事制度多半是流于形式而已，獨立董事無論在時間上或在薪水來源上都很困難認真地履行其保護小股東的職責。鑒于此，發展公司外部治理機制，將可在一定程度上彌補內部機制的不足。
與前文相對應，公共企業外部治理機制在這里主要論述來自公共企業外部的監督，其目的是為了防止企業管理者在執行公司職務時濫用其權利。長久以來，公司外部監督一直有許多渠道。有些公司的外部監督，較著重于公權力的行政監督，有些則比較強調市場監督，包括資本市場、控制權市場、產品市場、要素市場(例如經理人市場、勞動力市場)等。
有效的資本市場可以對管理階層施加壓力，以保證公共企業的決策過程有利于各利益相關者。在公司經營不利時可以采取“用腳投票”的辦法對公司管理實施制衡。
發達的經理人市場可以甄別有能力和盡取的經理與沒有能力和不盡職的經理。經理人之間的竟爭能夠約束在職經理的“逆向選擇’，和“道德風險”，激勵他們為股東的利益服務。
競爭性的勞動力市場可以激勵經營者改善管理、提高公共企業的經營業績，充分發揮勞動者的積極性和創造桂，給予勞動者全面發展和潛能發揮的空間，留住人才。
由于公共企業大都是壟斷企業，產品市場通過替代產品供應商對企業施加壓力來實現的。
控制權市場主要是指通過收購兼并、資產重組等方式獲取公司控制權從而實施對公司的資產重組或董事會、經理層的改組變換，它是一個重要的外部激勵和約束因素。
(三)外部治理結構與外部機制的互動
與公共企業內部治理相對應，公共企業的外部治理機制也是通過其外部治理結構發生作用的。但是由于我國公共企業外部治理結構的種種缺陷，導致了其外部治理機制很難發揮作用。第一，流通股在公共企業上市公司總股本中所占比例有限，不流通的國家股粕法人股又高度集中，因此很難通過在二級市場購買流通殷獲得公司的控制權，收購和權爭奪沒有真正約束經理層。所以公共企業的控制權市場也難以形成。第二、我國目前的經理市場還十分落后，沒有有效地聘選機制，甚至沒有形成嚴格富有進取心、具備高素質的經理階層。這就導致了缺乏有效的經理人才市場。第三，作為大債權人的銀行由子受到種種限制，對公共企業實施的外部監控作用較小。而由于我國證券市場以散戶為主，新興市場不規范，機構投資者作用很有限。債權人對公司實施的監控作用小，機構投資者缺乏。這些就使通過資本市場對公共企業實行外部監督變得很難實現。最后，由于目前我國公共企業上市公司大股東、管理人員和董事的法律責任機制十分不健全，違規的私人成本很低。一旦出現大股東、管理人員和董事違規和違反公司章程的行為，有關法律和法規的處罰不足以起到警戒作用，特別是對股東的民事賠償力度坯遠遠不夠。而新聞輿論和社會公眾在監督過程中常常處于被抑制狀態，這種情況無疑不利于公司外部監督機制發揮作用。這樣就出現了缺乏良好的法律責任機制，新聞輿論和社會公眾監督力量不足的困境。
五、我國公共企業公司治理的法治構架
(一)立法例、原則與路徑
1.立法例
對公共企業公司治理立法，從發達國家的經驗來看，有三種做法。第一種是制訂統一的專門法律。如澳大利亞1994年頒布的《聯邦公營企業法》，該法將這類企業定義為政府擁有資本金、為了公眾的利益依據政府法令或有關條令設立的具有壟斷性質的企業，并通過嚴密的報告制度、審批公營企業發展計劃、委派公營企業管理人員并規范其行為、嚴格的財務管理和審計制度等對這類企業實行有別于其他企業的特別規范。第二種是“一對一”的立法。如日本對103個國有企業特殊法人分別制訂103個特殊法進行個別規范。第三種是特殊行業立法。這種做法在英美法系國家比較普遍。如美國在1976年至1982年先后頒布了《鐵路復興與鐵路管制改革法》、《航空貨運放松管制法》、《航空客運放松管制法》、《汽車運輸法》、《鐵路法》和《公共汽車管理改革法》等一系列法案，對美國的交通運輸產業的政府管制體制進行了重大改革。1989年，英國在自來水產業制定《自來水法》，該法不僅規定了建立“自來水服務管制辦公室”，還建立了“國家注河管理局”，各自從不同方面對自來水產業實施管制。
2.立法原則
由于公共企業具有雙重性的特點，即公共性和企業性，在立法中應堅持以下四個基本原則:
第一，利益相關者治理企業原則:公共企業的利益相關者如職工、債權人、具有壟斷性的公共產品的用戶、廣大納稅人等基于個體的利益要求，會更關心公共企業的經營狀況，他們比股東更真切的希望企業能維持正常的良好的經營。如果能讓利益相關者參與到公司治理中來，將更有利干預和監督經營者，防止權力濫用并失去監督，實現公共企業的良性發展。從這個角度來看，利益相關者治理企業原則是公共企業治理的應然選擇。
第二，監督原則:公共企業承擔著眾多的社會公益功能，必須對其實施有效的監管，公共企業的各利益相關人共同參與，可建立起統一高效的監管體系。具體途徑包括政府的監督，監事會的監督和社會的監督等。
第三，司法保護原則:眾多利益相關者作用的發揮很多時候受制子政府。所以要更好地規制公共企業，除了貫徹利益相關者治理企業原則和監督原則外，更重要的是通過司法保護利益相關者權益來實現對公共企業治理的監督。
第四，規制程序的透明和公開原則:“法律的含義是解決社會上不同利益集團的沖突，因而反映在立法程序上應是兼聽各方面的意見。在很多國家，法律由最高立法機構制定，法規及法規以下的行政規章雖然由行政機關制定，但制定的過程都采用公開的聽證程序，給管制相關人充分表達意見的機會，以盡量避免管制政策的不公正。因此，在規則的制定過程中保證廣泛的公眾參與，能夠使各方面利益在立法中得以充分體現。特別是由于涉及廣泛的公共利益，公共企業的有關立法的制定過程更需要充分的公眾參與。在規則的實施過程中，完善的公眾參與能夠使各有關當事方在信息交流的過程中充分表明自己利益需求，同時理解其他各方的各種困難和理由。這樣能減少規制政策實施過程中的利益摩擦，確保規制政策的順利實施和公共企業經營管理活動的正常進行。這些目標的實現都仰賴于一個透明和公開的規制程序的建立，而這種程序必須要由明確和穩定的立法來確定。這是法律對政府經濟行為進行有效控制的重要方式。
3.路徑
建立和完善公共企業立法體系，具體包括一下三點:
第一，制定統一的《公共企業法》我國目前對于公共企業并無一部專門法律進行規制，對公共企業的治理大部分沿用《公司法》。然而，由于公共企業投資主體、經營行業以及社會責任的特殊性，注定了它有別于一般商事公司，因此不應將其與一般商事公司放在同一部私法性質的《公司法》中來規范，而應當對其另行立法。從我國現狀來看，公共企業數目較多，對其分別立法成本過高，因此，規制公共企業可以考慮制定統一的《公共企業法》。
第二，完善競爭法，突出競爭法的重要地位，確保公共企業所提供的產品和服務的可普遍獲得性和其他市場主體之公平利用。在這一點上，國外立法已有較為完善的規制，其核心思想便是:抑制強者，容忍和保護弱者，給擁有市場支配地位的企業強加特殊的義務，以保護有效競爭和公共利益。因此，競爭法在公共企業的規制中需將這些歧視性的和強迫性的產品和服務的提供方式確認為非法，既授以消費者以私法救濟的權利，同時應設立相應的競爭法的實施機構予以公法上的救濟。
第三，完善特殊行業立法，確定政府作為公共企業的規制主體的法律地位，明確其規制目標和規制方式fuel。大量特殊行業立法是我國現行公共企業立法的主要形式。雖然其中存在的一些問題，比如在立法的層次參差不齊，行政法規多于基本法律，同時在具體的立法內容安排方面也存在欠缺。但是，特殊行業立法在公共企業規制的立法體系中的地位和作用仍不容忽視。
(二)監管與執法
OECD的經驗證明，一個好的公司治理結構是公共企業有效發展的先決條件。在對公共企業的監管與執法問題上，國外的很多經驗是值得我們借鑒的。
在法國，國家對公共企業的監督是全方位的，包括行政監督、司法監督和議會監督等多種方式及類型。其中的行政監督是由政府實施的監督，包括財政監督、技術監督和專門目標監督等具體形式，主要通過經濟和財政部、技術主管部門和各種專門委員會實施，以事前監督為主。司法監督即審計監督，由審計院負責，是對公共企業經營結果的稽核、檢查和評估，故在法國又稱之為事后監督。議會監督是由議會對公共企業所實施的一種監督，其監督的內容與途徑包括審核和表決企業財務預算任命報告員，負責關注和評價公共企業的經營管理情況成立調查或監督委員會，負責收集或檢查公共企業某個方面的情況事實聽取有關部門對公共企業經營活動所作出的說明或匯報，等等。
在新加坡，政府對公共企業的監控主要是通過對董事會及主要經理人員的任命來實施。董事會的職責是制定大的長期戰略方針，挑選管理人員，對下屬子公司的經營活動負有監督管理以保證資產增值的責任，若其職責不能有效履行，則會被政府罷免。公共企業還要定期向財政部報送財務報表，使財政部隨時了解公共企業的經營狀況。政府作為所有者或控股者，也可以隨時對公共企業進行檢查固。
依法治理公共企業是發達國家的共同特征。從我國公共企業治理現狀來看，強化法制是當務之急。借鑒國際經驗，結合中國國情，既制定對治理結構有強制性的法律規定，又制定與市場環境變化相適應的、具有非約束性和靈活性的公司治理原則。
(三)利益救濟機制
傳統的民法理論將的民事權利救濟方式分為自力救濟與公力救濟兩種。在現代文明社會，訴訟制度是公力救濟的最有效手段已得到了公眾的普遍認同。在公共企業治理中，對各種利益的救濟主要也是通過訴訟實現的。
公共企業出現任何狀況，都會對利益相關者造成最直接的影響。文章認為，應建立以利益相關者訴訟制度為核心的利益救濟機制，最大限度地擴大訴訟主體范圍，按照各訴訟主體與企業利益的相關度不同建立起相應的訴訟制度。包括:股東訴訟制度;職工、債權人、壟斷企業用戶等為主體的第三方訴訟制度;納稅人訴訟制度。
1.建立股東訴訟制度。公共企業由中央和(或)地方各級行政性國家投資機構投資，我國國有資產管理體制，明確規定了中央和地方國有資產管理機構以出資人身份對公共企業進行監督管理，故國有資產管理機構和國有資產投資公司充當股東提起股東派生訴訟是當然選擇。
