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投資基金可謂是我國資本市場上的新興產品。目前市場上總共有封閉式基金54只，開放式基金17只。雖然產品數量上不是很多，但是，這些基金占有的市值卻不容忽視?！盎鹉壳俺钟袃糁颠_到1400多億元,占到目前滬深兩市總市值的10%強,已具有了一定引領市場潮流的力量”（1）。所以，基金的狀況能夠對股市產生重大的影響，因而，投資基金作為一種特殊的金融產品值得我們予以關注。
2002年的基金市場，轟轟烈烈地大擴容，驚天動地的行業虧損，兩者之間形成了鮮明反差。同時，基金市場的走勢之弱，也超出了市場的預期，基金持有人陷入巨額虧損境地。“2002年的基金市場，是名副其實的基金發展年。截至12月25日，2002年度共發行封閉式基金4只，總募集規模為110億份；發行開放式基金14只，首發募集的規模為447.9億元，兩者合計557.9億元。這個數字超過了2001年底基金市場規模的七成。因而，2002年，是基金市場歷史上的第三次擴容期，也是歷史上擴容規模最大的一個時期。大擴容，預示著大發展。2002年度的基金市場確實是一個發展年。但同時，2002年又是基金市場令人傷心的一年，是名副其實的虧損年。截至2002年12月20日，54只封閉式基金中53只出現虧損，虧損額合計82億元；17只開放式基金，13只出現虧損，虧損額合計18億元。整個行業的虧損，預示著市場預期的年末分紅已成為水中花。由此，基金業已經面臨著有史以來的寒冬。”（2）
二、發行方式及風險分配分析
（一）基金發行概況
去年開放式基金的密集發行成為市場的一大亮點，眾多的基金管理公司相繼推出自己的投資基金產品，其數目之多，次數之頻繁，可以得上是空前的。而廣大的投資者也給予了相當高的熱情，例如，華夏成長證券投資基金發行的第一天就暴出了2.6億的銷售業績，這一數字在基金慘淡經營的今天，足以為基金管理公司羨慕得不得了?？梢哉f，在開放式基金發行的初期，市場給予的是極其熱烈的反應，而在那些神話般的銷售業績中，多少攙雜著廣大投資者的非理性因數在內。時至今日，基金的發行面臨著越來越嚴峻的形勢，一只基金如果募集到20億的規模，已經算得上是相當成功的了。
（二）包銷方式及其風險分配
在這種形勢下，眾多的基金紛紛采取了包銷的手段，將基金的發行盡數委托給承銷商包銷和銀行代銷，正是這兩個渠道都存在著問題。券商包銷，等于是說基金管理公司將發行的風險全部轉移給承銷商，基金管理公司可以高枕無憂地旱澇保收。另一方面，承銷商承擔了巨大的風險，面對有限的市場容量，承銷商為了確保發行成功，往往絞盡腦汁、費盡心思地想辦法拓寬銷售渠道，動用一切的客戶資源，而這些方法都收效甚微的情況下，承銷商只能吞下苦果，將未能發行的基金分額照單全收，于是，很有趣的一幕出現了，一些新發行的基金的大額持有者往往正是這些基金的主承銷商，眾多的券商一不小心就成了基金的“大股東”，大筆的流動資金被套牢，叫苦不迭。這種條件下基金的發行得不到市場的檢驗，基金市場的供需狀況被嚴重的扭曲，很容易產生泡沫。而且，通過這種方式發行的基金，一上市就面臨著下跌的壓力，基金的業績也相當的難看。可見，通過包銷的方式發行，基金管理公司倒是省事了，無形之中巨大的市場風險被轉移到承銷商的身上，利益與風險的分配嚴重的不對稱。通過這種方式進行市場擴容，助長了基金管理公司發行的盲目性，中間無疑蘊涵著極大的風險，最后損失的還是廣大的中小投資者。
（三）代銷方式及其風險分配
另一種渠道是銀行代銷。銀行擁有最豐富的資金和客戶資源，因此，攜手銀行往往對一只基金的成功發行有著重大的意義。銀行的營業廳里，堆放著許許多多基金銷售的廣告和產品說明書。不僅如此，有的銀行還強迫自己的員工認購指定數量的基金分額，以達到完成銀行的銷售任務的目的。這種帶有行政命令式的認購，嚴重違背了市場規律，眾多銀行的職員怨聲載道，叫苦不迭。通過這種代銷的發行方式，基金管理公司又將風險轉移到銀行，銀行再將風險轉嫁至廣大儲戶及自己的員工身上。由此，一些銀行完滿的完成銷售任務的背后，卻是犧牲了廣大的員工的利益。如果說投資者面對基金下跌的行情而被套牢是出于市場的風險，那么這些員工的損失就不是單單的市場風險所能解釋得了的。這種銷售方法已在業內成為公開的秘密和慣用的手法，遺憾的是，至今還沒有相關的政策法規對之予以監管，監管層的注意力似乎還無暇顧及這方面的問題。
三、基金組織內部控制
（一）基金操作策略的變化幾原因
“基金們在成立之初大多采取的是集中持股的操作策略,從而使得基金在5·19行情以及2000年行情中收益頗豐。數據顯示,1998年12月基金整體持股集中度為61%,1999年12月為55.37%,2000年12月為60.75%,2001年12月為59.12%,而到了2002年6月下降為42.03%?；鸪霈F持股集中度下降的趨勢,主要有這么幾個因素,一是監管力度的加大；二是市場發展的趨勢使然,即因為近年來莊股的跳水使得集中投資的做莊模式逐漸被市場所淘汰；三是隨著大盤股的上市,如中國聯通，使得基金找到了可供分散投資的對象?！保?）
（二）基金的市值表現
在這種策略下基金的市場表現如何呢？“基金指數由去年收盤1183點，跌落至12月25日的966點，跌幅達到18.35%。而同期上證綜指的跌幅僅僅為13.62%。基金市場的跌幅是股票市場同期跌幅的135%。基金市場在2002年度的弱勢確實超出了市場的預期。目前基金指數連續創出歷史新低，較股票市場的走勢要弱得多。具體表現就是，封閉式基金與2001年末市值相比，持有人的市值損失接近155億元左右。而且，這種損失，主要體現在第三季度與第四季度?；鹗袌龅倪@種弱勢，超出了市場的預期，也嚴重打擊了基金市場投資者的信心”。（4）由此可見，在整個市場行情不好的情況下，基金的重倉持股蘊涵了極大的風險，屢屢有基金上演高臺跳水的現象也就不足為怪了。最為明顯的就是銀廣夏案發后大成系基金由于重倉持有銀廣夏而損失慘重，跌得是一塌糊涂。
（三）決策機制
（1）外部風險控制
在投資決策上，什么時候買進，什么時候賣出，買賣哪只股票，在這些具體的問題上誰掌握有決定權，誰對投資的決策進行監督，歸根到底就是外部風險控制問題。目前我國基金投資決策的形成，通常的做法是基金經理擁有一定額度的投資自，比如5000萬元以下可以自行決定投資。而一定額度以上如5000萬元以上的投資就需要經過投資管理委員會和風險控制委員會，可以說，基金的決策機制就是在靈活和風險之間尋找最佳的平衡點。目前的決策機制以有效控制風險為重點，卻不可避免的存在著對市場信息反應遲鈍的缺點，如何平衡有待進一步探索。
（2）內部風險控制
“降低風險和抵御風險將是基金作為服務性的專業理財機構區別于其他機構與個人投資者的重要特征。這個風險，一是來自基金所投資的外部市場及基金的投資過程，二是來自基金內部。尤其是內部風險控制是基礎，是基金立足之本。對于加強基金管理公司內部控制力度，應該說，主管機關要求在基金管理公司內部設立獨立于業務部門的檢查稽核部門，督察員擁有充分的檢查稽核權力，專司檢查、監督公司及員工遵守各項法規和公司制度的情況之職是一個有力的制度，但需要進一步發揮。而目前各基金管理公司普遍設立的風險控制委員會與社會獨立董事制度也還有細化與深入之處。另外，針對投資風險的量化技術與控制技術需要大力加強研究或引進，使得基金的投資更具科學性與可預測性”。（5）
（四）人成本——基金經理人的控制
（1）人成本的產生
投資基金所有權與經營權的分離，導致經理層經營權的膨脹，與投資者存在根本利益沖突。一方面基金的巨型化使受益權高度分散，另一方面基金有效的經營在客觀上又要求基金的經營決策必須面對激烈的競爭、復雜多變的市場迅速靈活的作出反應，因此有效的經營決策只能委托具有專業知識的的經理機構來決定。此外，投資者的搭便車現象以及放任專家經營的態度強化了基金經理人的機會主義傾向和道德風險。從經濟學上分析，投資基金結構中存在著兩個層次的委托關系：基金持有人與基金管理公司的委托關系；基金管理公司與經理人員的委托關系。因此，內部人控制問題幾不可避免。這種層層委托的關系使道德風險和機會主義傾向變得更為嚴重。
（2）基金經理人的信賴義務
參考英美法基金經理人權義事項的規范以信賴義務最為重要。信賴義務按內容的性質又可分為注意義務和忠實義務。注意義務就是基金經理公司有義務對基金投資履行其作為經理人的職責，履行義務必須是誠信的，行為方式必須是經理公司合理地相信為了基金的最佳利益并盡普通謹慎之人在類似的地位和情況下應有的合理注意。忠實義務就是受托人必須以受益人的利益作為處理受托業務的唯一目的，而不得在處理事務時考慮自己的利益或為第三人謀利益，也就說必須避免與受益人產生利益沖突，如禁止內部交易、自我交易。我國現行的基金法制中沒有任何條文規范經理人所應負的注意義務，也沒有對忠實義務的原則性規范。這些制度層面的真空，不利于基金行業的規范。
（3）績效評價和管理費的計提模式
這兩方面本來是應該緊密地結合在一起的，即管理費的計提，經理人的收入應當與基金的業績掛鉤，使基金的業績成為考核基金經理的過硬指標。經理人的收入也應當與市場風險聯系在一起。然而，目前的情況卻不是這樣的，“剛剛過去的2002年基金持有人損失慘重，一方面，基金市值折損大。截至2003年1月3日，54只封閉式基金經過大幅下挫后全部跌到了0.90元以下。持有人的市值損失近155億元。另一方面，2002年基金持有人基本上無紅利可分。因為根據《證券投資基金管理暫行辦法》相關規定，基金分紅的首要條件是單位凈值維持在面值以上。但截至去年12月27日，掛牌交易的54只封閉式基金凈值全部跌破1元面值大關，分紅就變成一句空話。與基金持有人大面積虧損截然相反的是基金經理人不僅毫發未傷，旱澇保收，甚至日子還要好過以前?！保?）“由于目前管理費的提取是按基金凈值固定比例提成,因此盡管基金2002年上半年整體表現不佳,但基金公司仍然獲得相當豐厚的回報:上半年,15家基金管理公司僅從51只封閉式基金提取的管理費合計高達約5.2億元。而同期51只基金的本期凈收益約為-15億元?！保?）在2002年公布的上半年基金年報中可以找到一個典型的例子，“20億份額的封閉式基金中,基金興華上半年表現最佳,凈值增長率達到7.57%；相對應的是基金漢盛表現最差,凈值增長率為-1.2%。但就管理費而言,漢盛基金管理人上半年提取了約1420萬元,興華基金管理人卻只提取了約1384萬元?！保?0）可見，現行的管理費計提模式，沒有將基金經理人的收入和基金的業績掛鉤，體現不出對基金經理人的激勵機制，是很不合理的，在某種程度上已經對基金業的發展產生了負面影響。對此，經濟學家吳曉求曾呼吁,改革基金收費制度,首先從降低基金管理費著手。有關業內人士也呼吁應該盡快改革基金業的管理費集體模式，如果基金出現虧損，應當大幅調低管理費計收標準。
四、基金投資人及公眾利益的保護
（一）基金信息披露的概況
這里的問題最為集中的就是基金的信息披露問題。“基金業信息披露不夠充分等問題，長期以來一直為投資人所詬病。在基金業規模迅速擴大走向全社會的今天，廣泛保護投資人的知情權日益重要，得到投資人的認同更事關整個行業的發展。改良基金信息披露制度，告別“霧里看花”的歲月，似乎已經擺到了桌面上”。(6)
（二）前十大持有人的披露
“開放式基金沒有披露前十大持有人，一直為投資人所耿耿于懷，因為通過前十大持有人的情況可以了解某只開放式基金得到了什么人的認同，從而有助于做出投資決策。中國證監會1999年3月的《證券投資基金管理暫行辦法實施準則第五號———證券投資基金信息披露指引》，中關于上市公告書年度報告和中期報告的內容與格式中已明確規定，應分別列示各發起人和社會公眾持有的基金份額及占總份額的比例，同時還需列示基金前十名持有人的名稱、持有份額、占總份額的比例等。但是至今沒有一家開放式基金公布其前十大持有人的名單，即使是管理層根據實際情況給予了豁免，也應公開說明情況”。(7)即使是有些基金予以披露，也表現得遮遮掩掩的，例如僅僅列出“信托公司”字樣，讓投資者很是看不明白。對此，基金管理層自有說法，往往是出于保護商業秘密為由，避免競爭對手獲悉基金的倉位情況。但是，這種說法是站不住腳的，無論從哪個角度說，投資者的知情利益都應當是放在第一位予以保護的，以商業秘密為由拒不公布相關的信息，是嚴重損害投資者利益的行為。遺憾的是，這種類似的違法行為一直位能得到糾正，證監會的法規得不到執行。
（三）開放式基金規模變動狀況信息的披露
開放式基金的規模目前是隨季報而公布?；鹨幠５漠悇佑袝r候會影響到基金的凈值變化，當這種短期異動發生時，不公布規模變化對普通投資者來說是一種信息不對稱。再次，無論是開放式還是封閉式基金，在其投資組合中，國債與貨幣資金沒有分開列示也是一大弊病。絕大多數基金在其投資組合中僅公布國債與貨幣資金的合計數額。除了專業人士能從年報的資產負債報告書中“債券投資———成本”一項了解到究竟有多少資金運用于國債投資外，多數投資人基本是一團霧水?，F在國債作為重要的金融產品，在基金資產配置中的重要性日益顯現。含糊其辭的國債與貨幣資金在基金資產凈值中占40%無法說明問題，因為占1%的國債、39%的貨幣資金與占39%的貨幣資金、1%的國債這兩種投資組合相差甚遠。上述含糊其辭的信息披露，使投資者難以了解基金的價值走向，嚴重影響了投資者的決策。還有就是信息披露的及時性問題。大多數投資者對此的反應就是信息披露太慢了。
（1）陳曉棟《基金真的減倉了嗎》上海證券報港澳資訊2003年1月27日；
（2）封樹標《年終基金市場透視：大擴容大虧損》南方日報2002年12月30日；
（3）同（1）；
（4）同（2）；
（5）劉傳葵《內部風險控制是基金立足之本》21世紀經濟報道2002年4月1日；
（6）黃曉萍《基金信息披露等待陽光》證券時報2003年1月23日；
（7）同（6）；
（8）何曉晴《基金業管理費計提模式亟待改革》京華時報2003年1月8日；
（9）高山《中報研究：基金管理費提取模式亟待改革》上海證券報
一是法律服務機構五花八門。目前法律服務機構主要有律師事務所、鄉鎮街道設立的法律服務所、公證機構、各級政府法制部門設立的法律服務中心、司法行政機關設立的法律援助中心，公、檢、法離退休人員以離退休法官協會為依托成立的法律服務部，還有一些未經司法行政機關的同意直接到工商管理登記部門掛牌成立的法律服務部等。這些機構在法律服務市場中搶灘掠地，造成了法律服務市場的混亂局面，各種機構的激烈競爭使律師事務所的業務領域相對變小。
二是法律服務人員魚龍混雜。目前從事法律服務的人員主要有律師、法律服務人員、公證人員、公、檢、法的離退休人員、還有司法機關、行政機關的現職工作人員。除此之外，在法律服務市場中還存在著一部分“黑律師”、“土律師”，也就是形式上不合法且根本沒有法律服務的資格，卻冒充律師從事法律服務活動的人。律師與非律師不管在法律知識上還是在執業水平上都存在著很大的差距，非律師們在職業道德與執業紀律上沒有統一的標準與統一的監督機構，他們的非法執業嚴重地擾亂了法律服務市場的秩序，損害了律師的形象，直接阻礙了法律的正確實施。
三是服務市場不健全，服務面過窄。目前的法律服務市場主要集中在糾紛解決領域，而對糾紛的預防方面參與不夠，整體來看，法律服務市場訴訟事務的比重遠遠大于非訴訟事務，這也是法律服務市場不健全、不成熟的一個表現。
二、規范法律服務市場的對策
一是從立法上確立律師的訴訟壟斷地位。我國目前的律師制度發展還不完善，我國的國情決定不可能由律師壟斷全部的法律服務業務，但隨著庭審方式的改革，非律師從事訴訟或辯護已不適應強化控辯職能的需要，尤其是刑事訴訟法的修改，只有受過專門法律教育，具有執業經歷的律師才能完成控辯平衡的任務，這樣才能更好地保護當事人的合法權益，維護法律的正確實施.所以實行律師壟斷訴訟業務的制度是庭審方式改革的需要,有必要從立法上直接賦予律師訴訟業務壟斷權，取消了其他非律師從事訴訟業務的合法依據，可以使非律師人員借無償的幌子行有償法律服務的行為無法可依，也就整頓了訴訟領域的服務秩序。
近年來，律師人數越來越多，但大多集中在大、中城市，基層法院、人民法院的出庭業務基本上由法律服務人員或“土律師”、“黑律師”壟斷，導致基層法律服務執業水平低下，不能充分維護當事人合法權益。同時，建立律師壟斷訴訟業務制度也是提高基層司法水平的需要。如果建立了這一制度，既會使律師的訴訟業務按照市場規律流向小縣城、城鎮，也能解決大、中城市律師案源不足，而小城鎮又請不到律師的矛盾。
關鍵詞：保險中介市場規范性
一個健全的保險市場主體包括：保險商品的供給方、需求方和充當供需雙方媒介的保險中介人。目前保險中介人包括保險人、保險經紀人和保險公估人三種。根據我國相關保險法規的規定，保險人是根據保險人的委托，向保險人收取手續費，并在保險人授權的范圍內代為辦理保險業務的單位或個人；保險經紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位；保險公估人是獨立于保險合同當事人雙方以外的中介服務機構，其接受當事人委托，專門從事保險標的的評估、勘驗、鑒定、估損、理算等業務的單位。三者之間在保險市場中占有不同的地位，是保險市場不可缺少的主體。
一、我國保險中介市場發展中存在的主要問題
（一）保險中介市場的規范性不足
從目前保險中介市場的現狀來看，主要是政策法規滯后，中介機構得不到有力的引導和扶持。雖然頒布了《保險機構管理規定》、《保險公估機構管理規定》、《保險經紀機構管理規定》等一些法律法規，但從總體上看，保險中介法規還不健全，有些法規相對滯后。有些保險中介法規規定了市場進入的條件及其考核辦法，但在保險中介交易秩序的維護、保險中介市場環境的建立、保險中介市場環節及其監督活動的實施等方面，還缺乏法律依據。這種狀況在一定程度上會影響保險中介市場的健康發展，同時帶來一系列問題，如失信現象的存在、保險中介機構的違規操作等。
（二）保險中介機構的市場觀念淡薄
為追逐眼前利益，保險中介機構緊緊圍繞的是保險公司和大客戶，根本沒有意識到或者也不打算面對社會公眾宣傳自身品牌和功能，導致社會公眾對其認知度和接受度較低。從社會公眾的角度來說，相當多的人對中介機構的性質、地位、作用及其經營的業務幾乎不了解。作為被保險人，往往把中介機構等同于保險公司；有的雖有所了解，但不知道如何利用中介機構為自己服務。從保險公司的角度來說，有些對中介機構有所了解，但對于如何借助中介機構進一步搞好保險公司的經營，還沒有引起足夠的重視；有些還不能與專業保險機構建立良好的信任及在此基礎上的穩定業務合作關系，甚至將其作為競爭對手來看待。
（三）保險人的角色定位不明
根據《中華人民共和國保險法》及有關管理規定，保險人分為專業人、兼業人和個人人三類。保險人角色定位不明，主要表現在：一是個人人在《保險法》中沒有明確規定，而保險公司內部的保險營銷員實際上就是個人保險人。雖然在現實生活中，個人人在保險公司的業務經營，特別是壽險公司業務經營中發揮著重要作用，但保險公司沒有將他們納入公司內部編制，他們與保險公司之間不存在勞動關系，而是建立在委托合同上的委托關系，不僅不能夠享受與保險公司職工一樣的福利待遇，而且連關系到他們切身利益的養老問題也沒有得到實質性的解決。二是兼業人的角色定位不明。早期的保險中介人主要就是帶有保險市場特有色彩的兼業人，他們對我國早期保險市場的發展起到了一定的推動作用。目前，有些保險公司的主要業務仍來源于兼業人。但是，在現實生活中，兼業人出現角色錯位或不到位現象。角色錯位是指兼業人作為投保人的代表，接受投保人的委托，代表投保人的利益，同保險人進行談判，簽訂保險合同，賺取手續費；角色不到位是指因激勵不夠、缺乏專業性等多種因素的影響，兼業人只是充當了保險產品展示櫥窗的作用，銷售努力不夠，未能充分發揮營銷渠道應有的功能。
（四）保險中介從業人員的整體素質有待提高
目前，我國保險中介從業人員，特別是保險經紀和公估從業人員人數少，經驗缺乏，技術水平低，與業務發展要求相距很遠。按照有關規定，對保險中介機構的員工持證率有相應要求，但市場上絕大多數保險中介機構的持證率偏低。2005年9月，中國保監會組織轄下各保監局就專業保險中介機構業務人員持證情況開展了專項檢查，此次統計的機構有1575家，從業人員47316人，平均持證率為58.76%，其中公司39708人，平均持證率61.85%；經紀公司4686人，平均持證率39.31%；公估公司2922人，平均持證率47.98%。此外，即使取得相應資格證書的保險中介從業人員，也不代表其具有較高的從業技能、經驗和能力。
二、促進我國保險中介市場健康發展的對策
（一）發揮渠道應有功能
對于保險中介機構來說，保險公司和社會公眾均是其顧客。保險中介機構應以各種有效的方式向社會公眾傳遞有關信息，特別是保險中介的職能和作用，以啟發、推動或創造對保險中介服務的需求，同時樹立和保持良好的企業形象，爭取廣大消費者和社會公眾的信任和支持。保險中介機構應積極促進與保險公司之間的溝通，可達成以下共識：保險中介是保險企業營銷渠道的重要構成成員，既能提高交易效率，降低交易成本；又可以發揮渠道的協同作用，使用共同的后援支持系統，從多方位對消費者產生影響；同時，營銷渠道常常被視為保險公司或金融集團的關鍵性戰略資產，也是其核心競爭力的體現。
（二）提高從業人員的整體素質
首先，重視管理人員的選拔和任用。按照相關規定，嚴格審核保險中介機構的高級管理人員的任職資格。其次，建立和發揮從業人員的專業化優勢。應繼續堅持嚴格的資格認定標準?？梢栽诨举Y格考試的基礎上設定分級分類的資格考試，以對從業人員進行更高專業技能的認定。在執業活動中也要加強業務學習，不斷提高業務技能。同時，堅持終身學習，與時俱進。保險中介從業人員還應爭取受教育的機會，通過學歷教育、崗前培訓、定期培訓等途徑，接受再教育，掌握最新的文化基礎知識和保險業動態，以使自己能夠適應不斷發展與變化的保險業需要。最后，樹立正確的用人觀念。保險中介機構應合理使用和培養員工，既立足于員工個人在智力、體力、能力、生理、心理、人格等諸方面的全面發展，又將員工的個人發展目標納入企業的組織發展目標之中，在促進個人發展的同時推動企業目標的實現。
（三）加強職業道德教育
近年來，在保險中介市場迅速發展的同時，也存在部分保險中介從業人員職業道德缺失、執業行為不規范的現象。保險中介從業人員在履行其職業責任、從事保險中介服務過程中，要逐漸形成這一行業普遍遵守的道德原則和行為規范，包括守法遵規、誠實信用、客戶至上、勤勉盡責、公平競爭、保守秘密等。加強職業道德教育，不僅有利于保險中介業的誠信建設，減少失信行為，而且有利于保險中介服務水平的提高，有利于保險業整體的長期發展。
商品房包銷是盛行于我國香港和臺灣地區的一種商品房銷售方式，后被引入我國內地。它在促進商品房市場快速發展的同時，也引發了諸多訴訟。但目前國內法律法規對商品房包銷尚無具體規定，導致了實踐操作中的無序和混亂，同時也造成部分訴訟案件結果的互相矛盾，使當事人難以適從。因此，有必要在相關立法中對于商品房包銷作出明確具體的規定。筆者在此僅根據辦案實踐經驗對于商品房包銷的法律屬性略作分析并就其關鍵法律問題的立法建議進行探討。
一、商品房包銷的實踐操作模式及主要特征
目前實踐中的商品房包銷行為的一般做法是：出賣人（多為開發商）與包銷人簽訂商品房包銷合同，約定在包銷期內，出賣人將一定數量的（已建成的或未建成的）商品房，在確定包銷基價的前提下，交由包銷人以出賣人的名義與買受人簽訂商品房買賣合同，包銷期限屆滿，包銷人與出賣人根據實際銷售情況結算包銷傭金，并由包銷人以約定的包銷基價買入未出售的剩余商品房的行為。其主要操作環節是：
1、開發商授權包銷人全權銷售一定范圍的商品房；
2、雙方確定商品房包銷基價；
3、不論商品房是否能夠售出，包銷商必須定期向開發商支付確定額度的商品房價款；
（或者是：根據已完成銷售的情況，包銷人定期按照包銷基價向出賣人支付已完成銷售的包銷款項）
4、商品房銷售后，超過包銷基價部分為包銷商的經營收入；
5、如果低于底價售出，其不足底價部分，由包銷商向開發商補償；
6、包銷期限屆滿，由包銷人按照包銷基價購入全部未售出的商品房。
根據上述商品房包銷的實踐操作模式，可以分析出商品房包銷的主要特征為：
1、包銷期內，出賣人與包銷人之間系關系。
在包銷期限內，包銷人始終以出賣人的名義推廣、銷售商品房。通常商品房銷售合同仍由出賣人與買收人直接簽署，也有一些包銷模式中由包銷人作為人在合同上蓋章。
2、包銷人的包銷行為具有高風險性。
包銷人的高風險性體現在兩方面：其一，包銷期內的商品房售價不得低于包銷合同約定的包銷基價，否則，差價部分由包銷人負責向出賣人補償；其二，包銷期滿，未完成銷售的剩余商品房由包銷人按照包銷基價一并購買。
3、包銷人具有較大的權限。
基于包銷人承擔了主要的價格風險和市場風險，一般包銷合同都約定包銷人具有較大的權限，通常包括了廣告策劃制作、宣傳定位、銷售定價、營銷方式等，并且一般包銷人的行為都是獨家排他，即出賣人不得另行將包銷范圍內的商品房自行銷售或委托第三方銷售。
4、包銷期滿，未能完成包銷目標的商品房由包銷人購入。
在包銷期限屆滿，包銷人如未將包銷范圍內的商品房全部售出，則按合同的約定按照包銷基價購入剩余的商品房。對于這部分剩余的包銷商品房，包銷商與開發商之間的關系為買賣關系。
二、商品房包銷行為的法律屬性
雖然在實踐中各方對于商品房包銷的操作模式的分歧不大，但是對于商品房包銷的法律屬性卻存有多種意見，從而導致各方對于商品房包銷行為的法律規范適用的意見相左。歸納而言，對于商品房包銷的性質認定主要有如下三種觀點：
（一）說。
根據《民法通則》的有關規定，是人在權范圍內，以被人的名義獨立與第三人為法律行為，由此產生的法律效果直接歸屬于被人。在商品房包銷中，出賣人將商品房的全部或部分讓包銷人銷售，在包銷中是以出賣人的名義對外銷售，銷售商品房的法律后果由出賣人對外負責。因此，持說者認為，商品房包銷是一種行為，并且，大部分情況下，商品房包銷是排他的獨家行為。
（二）買賣說。
持這種觀點的認為，包銷行為是一種買賣行為，包銷人最終購買所包銷的商品房，包銷人雖以出賣人的名義銷售商品房，但實質上是包銷人在為自身利益銷售商品房。包銷價格的確定，已在出賣人和包銷人之間成立了買賣關系，只是未生效而已。從民法理論來分析，買賣合同在實際上有兩種含義：其一，買賣合同是出賣人轉移財產所有權給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同；其二，買賣合同是出賣人轉移其財產權（包括財產所有權，但除財產所有權外還有其它各種財產權）給買受人，買受人向出賣人支付價款的合同。一般認為，第一種含義的買賣合同，即轉移一定實物的財產所有權的合同為“實物買賣”；第二種含義的買賣合同，除實物買賣外，還包括“權利買賣”。依買賣說的理論，商品房包銷就是第二種含義上的買賣行為，即包括“權利買賣”和實物買賣。
（三）兩合行為說。
持這種觀點的人認為，包銷行為既不是一種簡單的買賣行為，也不是一種純粹的民事行為。它是一種既同行為相似，又同買賣行為有聯系，在包銷期內為一種委托關系，包銷期屆滿后則為一種買賣關系，集兩者于一體的新型的民事法律行為。一旦開發商依包銷合同將特定的商品交由包銷商處分后，自己對該商品房便喪失處分權。其一，包銷行為是附期限民事法律行為。開發商與包銷商在合同別約定包銷行為附有一定的期限，一旦期限屆滿，開發商與包銷商之間的代銷關系即行終止，同時發生以剩余房屋為交易標的的買賣關系。其二，包銷行為是含有性質的行為。在包銷期限內，包銷商不能以自己的名義，而只能以開發商的名義對外銷售，其以開發商人的身份聯系客戶。商品房的出售方是開發商，購買方是客戶，包銷商以開發商人的身份出現，客戶與開發商之間構成買賣關系。其三，包銷行為又是一種以約定期滿后，所包銷的房屋仍未銷售告罄，包銷商應按約定的價款全部買入的行為。依“兩合行為說”的觀點，商品房包銷行為作為一種兼容與買賣特征的新型民事法律行為，同時受到制度與買賣制度的調整。
相對而言，上述三種觀點中，持兩合行為說觀點的人更多一些。但筆者認為，上述三種觀點均只反映了包銷行為的表面特征，但從實質上分析，商品房包銷行為應當是一種特殊的行為，主要理由是：
誠然，從形式上看，包銷合同的內容分為兩個階段，第一階段即包銷期限內，包銷商對外推銷包銷房時是以開發商的名義，自己作為人。第二階段即包銷期限屆滿，如包銷房未全部售完，剩余的包銷房則由包銷商按包銷價買入。從以上兩個階段的表面現象來看，包銷行為是兼有行為與買賣行為兩種特征的兩合行為。
但是，從實質上看，包銷人訂立包銷合同的目的在于通過第一階段的工作，完成全部包銷范圍內的商品房的銷售工作，從而取得銷售差價作為報酬。第二階段的買賣關系并不是雙方簽訂包銷合同時所期待的合同目的，買賣關系也并非必然發生，其發生必須有兩項前提條件：其一為包銷期限屆滿；其二為包銷范圍內還有剩余商品房未完成銷售。買賣關系是對于包銷人未能完成包銷任務的一種違約責任，也是對于出賣人的一種風險轉移的保障。
這種違約責任或者說是保障的約定不應影響包銷行為的性質認定。如同抵押行為，在債務人不能履行債務時，抵押權人可拍賣、折價受償抵押物，但并不因此而將抵押行為認定為抵押與買賣的兩合行為。又如同買賣行為，在有些買賣合同中會約定當一方違約時，另一方有權解除合同，已收取貨物（或款項）不予退還，但也并不因此而將此類買賣行為認定為買賣與贈與的兩合行為。
綜上所述，筆者認為，商品房包銷行為的實質還是出賣人與包銷人之間的一種行為，是隨著房地產市場發展而產生的一種特殊的行為，其特殊性在于，人根據結果提取報酬或承擔責任（補足差價、購入未銷售房屋）。
三、商品房包銷在實踐中易發生爭議的問題
在我國房地產市場開發中，商品房包銷作為一種新型的經營方式，一方面起著搞活二、三級房地產市場，促進商品房流通的作用，另一方面，由于直接調整商品房包銷行為的法律規范幾乎是空白，包銷行為操作不規范、運作無序性、約定不明確等等，導致包銷合同糾紛案件不斷出現?，F對包銷過程中易發生爭議的若干問題進行探討。
（一）包銷合同的簽訂主體是否影響包銷合同的效力；
商品房包銷合同中委托方通常是房地產開發商，而作為受托方包銷人的情況則多種多樣，有房地產開發商、房地產咨詢（中介、經紀等）公司、動拆遷公司，甚至還有個人。究竟符合怎樣的條件才能作為包銷人并無定論，也常常是庭審過程中雙方爭論的焦點。
對此，筆者認為，根據合同法及司法解釋的規定，違反法律或行政法規的強制性規定的行為無效?，F并無法律或行政法規對于包銷人或房地產銷售人的主體資格要求作出強制性規定，故公司和個人均可作為包銷人。并且，雖然建設部頒布的《商品房銷售管理辦法》第二十五條規定了“房地產開發企業委托中介服務機構銷售商品房的，受托機構應當是依法設立并取得工商營業執照的房地產中介服務機構”。但該規定本身屬于部門規章，并非法律或行政法規，且該規定亦非強制性規定。并且在《商品房銷售管理辦法》法律責任第四十二條中對于“委托沒有資格的機構銷售商品房”的情況的法律責任也僅為“處以警告，責令限期改正，并可處以1萬元以上3萬元以下罰款”。為此，筆者認為，無論是公司或個人所簽署的包銷合同均有法律效力，但應承擔相應的行政處罰責任。
此外，有必要指出，實踐中存有一類情況是，開發商為了達到提前銷售、回收資金的目的，在取得預售許可證之前，與個人或公司簽訂包銷合同，包銷商品房的數量很少甚至僅為一套，并提前收取房款。對于此類包銷合同，雖然形式上屬于包銷，但實質上是一種取得預售許可證前的變相銷售，應當認定為無效。
（二）包銷合同的簽訂時間是否影響包銷合同的效力；
由于大多數委托包銷的開發商是為轉移價格風險和市場風險，而將預售商品房委托包銷人包銷的，因此包銷房屋通常均為尚未建成的商品房。有的開發商未雨綢繆，在取得預售許可證之前就與包銷人簽訂了包銷合同。對于此類合同的效力，亦屬于爭議的焦點。尤其是持買賣說觀點的人士，認為在取得預售許可證之前簽訂包銷合同，違反了關于預售的強制性規定，應當被認定為無效。
對此，筆者認為，包銷行為本身法律屬性為行為，并非買賣行為，因此簽訂包銷合同與是否取得預售許可證并無聯系。雖然包銷合同中存有包銷期滿包銷人購買剩余包銷房屋的買賣條款的約定，但該約定本身附有成就條件（包銷期滿和有剩余房屋），并非在簽約之時所發生的買賣行為，而是在包銷期滿后發生的買賣行為，只要在該包銷期滿之日前取得了預售許可證，該買賣條款的約定仍然有效。
因此，包銷合同的簽訂時間并不影響包銷合同的效力。但是，在履行包銷合同過程中，開發商與購房者簽定預售合同的行為則必須在取得預售許可證之后。
（三）包銷款項的收取是否影響包銷合同的效力；
實踐中，關于包銷款項的支付，通常是根據已完成銷售的情況，由包銷人將全部已完成銷售的房款轉付開發商，或將已完成銷售部分的包銷基價轉付給開發商。但也有部分開發商，要求包銷人的付款與銷售情況脫鉤，即不論銷售情況如下，由包銷人按照約定期限支付全部包銷房屋的房款。
對于上述情況，筆者認為，開發商與包銷人之間的關系為委托關系，包銷人實施行為的后果由被人承擔，故包銷人根據銷售情況在收取了購房者支付的房款后轉付開發商的操作方式符合關系的規定；而包銷人在未完成銷售的情況下，先行向開發商支付房款的行為事實上是一種融資行為，屬于無效行為。但對于包銷合同而言，應當認定為部分無效（融資條款無效），而非全部無效。
并且，如果包銷人向開發商先行支付房款的時間發生在包銷房屋取得預售許可證之前，則開發商也將因違反商品房預售的規定而承擔行政處罰責任。需要指出的是，雖然支付時間在取得預售許可證之前，但若包銷人向開發商支付款項的比例低于包銷房屋總價的20％，且款項性質約定為定金，則根據《擔保法》的有關規定，該部分款項支付的約定仍然有效。
（四）關于包銷房屋銷售后發生的稅賦承擔以及違約責任分擔的問題。
由于包銷房屋實現銷售后，作為開發商取得房款為包銷基價范圍的房款，包銷基價范圍外的款項根據包銷合同的一般約定，均由包銷人取得。因此，實踐中開發商往往不愿意承擔差價部分的營業稅等稅費，由此而產生開發商在包銷合同中約定由包銷人支付差價稅費或開發商與購房者簽訂陰陽合同逃避差價稅費等情況。
同樣的情況也發生在開發商與購房者簽訂的預售合同中，大部分違約責任的計算依據均為總房款，如面積誤差的處理，而開發商往往認為自身僅收取了包銷基價內的房款，包銷基價外的房款由包銷人收取，因此違約責任應由包銷人按比例承擔一部分。
對于上述情況，筆者認為是開發商混淆了與包銷人之間的法律關系，雖然包銷合同約定包銷人取得的款項為超過包銷基價的部分，但并不代表包銷人收取了房款。包銷人收取的款項性質是包銷酬金（該酬金的計算方式是超過包銷基價部分），該酬金的支付方是開發商而非購房者，只是在操作過程中直接在購房款中進行抵扣而已。因此，開發商仍然應當基于購房合同中約定的款項承擔相關稅賦及違約責任。
論文關鍵詞：證券市場監督管理法律制度
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題
我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題
強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題
在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題
對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
I．證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善
《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監管其他手段的法律完善
證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。
一、檔案行政處罰存在的弊端
1.。即檔案行政處罰不是出于社會公益或者不符合《檔案法》賦予這種權力的目的。在現實生活中，常常表現為、假公濟私、挾嫌報復、憑主觀意識辦案、隨意性較大等不正當動機。由于文化市場綜合執法檔案行政處罰的空間較大，給徇私枉法者鉆空子、謀私利提供了機會。比如，該罰的不罰、不該罰的亂罰、該輕罰的重罰、該重罰的輕罰等。2.處罰不公。即國家檔案行政機關及其執法人員在法律規定范圍內不適當地行使檔案行政處罰權，造成明顯不合理、不公正，從而損害公民、法人或者其他文化經營組織的合法權益。簡單說，檔案行政處罰超越了法律允許的“誤差”。比如，同類不同罰、不同類同罰、畸輕畸重、運用法律條款不全等。3.推諉拖延。許多檔案行政法律、法規未明確檔案行政部門履行法定職責的權限，因而何時履行職責，檔案行政管理部門便可以自行決定。行政法制的一個重要原則就是行政效率，嚴重違反這個原則而拖延履行職責，勢必會侵害行政相對人的合法權益，這是法律所不允許的。目前，由于對文化市場綜合執法檔案行政執法工作還在進一步完善中，類似這樣的情況大量存在，如，舉報案件長期得不到貫徹落實、來信來訪得不到有效解決、檔案行政管理部門受理的案件久拖不決等。
二、制定制衡機制應包含內容
1.制定完善相關檔案行政處罰法規、規章。探索制定和建立與之相配套的有關法規制度。要抓緊制定與《檔案管理行政處罰辦法》密切聯系的規范性文件。比如，制定《檔案執法監督檢查實施細則》、《舉報違反〈檔案法〉行為和保護獎勵舉報人員試行辦法》等。2.建立完善《檔案行政處罰程序規定》。隨著文化市場綜合執法檔案事業發展和檔案新體制的建立，檔案部門與立檔單位發生的橫向聯系或本單位內部發生的縱向聯系會越來越多、越來越復雜，檔案糾紛、爭議訴訟案件也會越來越多，因此，在制定檔案有關行政處罰方面的法規、規章時，要注意“實體法”與“程序法”的有機結合，二者相輔相成，缺一不可。制定《檔案行政處罰程序規定》，是規范檔案行政管理部門和執法人員行為的有效手段。依照《檔案行政處罰程序規定》辦案，可以使辦案履行手續齊全、主證旁證必備、案情審理清楚、結案處理準確、備案歸檔完整，避免出現檔案行政執法當中的違法，或在檔案行政處罰程序上的違法，以及在辦案過程中錯判、錯罰而引起“民告官”的行政訴訟。《檔案行政處罰程序規定》應堅持處罰與復議訴訟并重的原則，充分尊重公民、法人和其他組織的合法權益，受罰相對單位（個人）對處罰有異議，允許有申辯、的權力。各級文化市場綜合執法檔案行政管理部門對受理的復議案件必須依照法定程序和時間作出復議決定。3.建立、完善各項監督機制。文化市場檔案行政執法監督是一項系統工程，也是制約檔案行政管理部門和執法人員依法行政的重大措施。它主要體現在以下幾個方面：⑴人大監督。國家權力機關根據憲法規定，對本級行政機關的執法進行監督，撤銷行政機關制定的同憲法、法律相抵觸的檔案行政規章、決定等，受理人民群眾對檔案行政管理機關及其執法人員的申訴，并依法處置。⑵司法監督。即檔案行政執法權必須受到司法權的制約，檔案行政處罰也應受到司法審查。⑶行政監督。一是上級檔案行政管理部門發現下級檔案行政管理部門不正確的行政處罰，及時予以矯正并付諸矯正手段；二是通過行政復議，審查具體行政行為是否合法適當，防止檔案行政處罰行為“越軌”。⑷公民監督。即以權利制衡權力，擴大權利的廣度，以抗衡權力的強度。一是向檔案行政管理部門及其執法人員直接提出批評、建議；二是通過渠道，向有關國家機關提出申訴、控告、檢舉；三是通過行政訴訟，請求人民法院審查，依法撤銷或變更不當的行政處罰?？傊?、健全多方位的權力制約機制，確保檔案行政處罰在法制軌道上運行。
作者:李國榮 單位:集安市文化市場綜合執法大隊
一、市場經濟條件下是否需要對財務報告進行規范
對這一問題的討論，主要有兩種觀點：市場調節論和政府規范論。
(一)市場調節學說
市場調節學說認為，如果市場是完全有效的，那么公司的財務報告如何呈報應由市場調節來決定，沒有必要做更多規范。支持這一學說的有理論、信號理論和私有合同理論。
1.理論
理論認為：公司的投資者與公司的經營者之間存在委托關系，這種關系是通過簽定契約來實現的。在簽定契約時，雙方都希望自己的利益最大化，因此契約的實現就是他們的利益最大化的實現。財務報告體現的是經營者管理公司的業績，是投資者評價公司的經營者是否履行契約的最可靠的依據。因此，公司的財務報告呈報是經營者自愿履行契約的行為。如果有人懷疑公司財務報告的真實性和可靠性，那么投資者可聘請審計師，通過審計鑒證來解決。
在公司經營者的報酬與公司的利潤存在一定的相關性的前提下，對財務報告的規范越多，公司編制財務報告的成本就越高。因此，公司的經營者就不會贊成市場對財務報告需要規范。從投資者的角度看，只要他們手中有衡量經營者業績的依據，即契約中的各項規定很詳實有效，他們也不希望對財務報告有更多的規范，因為規范越多，他們支付的監督費用也就會越大。
2.信號理論
信號理論源自于市場競爭，市場競爭向供求雙方發出產品供銷的信號。公司定期向市場呈報財務報告，這也是市場經濟競爭機制的產物。如果公司自愿向市場公布財務報告，公司財務報告披露的信息越充分，公司的籌資成本就越低，公司就能贏得競爭，帶來經濟利益的最大化。這個結論已被美國許多學者的實證研究報告證實。因此，經濟利益的驅動是公司能夠向市場公布財務報告的核心。公司自愿呈報財務報告信息有三種情況：經營好的公司，有動機公布公司好的財務信息，因此，這些公司會自愿公布財務報告；經營中等的公司，因為怕被認為經營不好，所以也有自愿呈報財務報告的動機；經營不好的公司，如果不呈報財務報告，就可能被市場默認為是經營不好的公司，因此有壓力去改善經營管理，提高經營業績，也會自愿呈報公司的財務報告。
因此，信號理論認為，市場已有一只“看不見的手”來規范公司財務報告的呈報，就不需要再有更多的對公司財務報告的規范。
3.私有合同理論
對于上述的兩種觀點或許有人會提出：公司呈報的財務報告的信息并不能滿足個別使用者的需求。對此私有合同理論認為，他們可以通過自己的努力去設法得到它，即通過簽訂私有合同或出資去購買。
如果市場上存在職業的財務分析家，那么財務報告的信息使用者就可以通過與職業財務分析家簽訂私有合同，來獲得需要的信息。如美國證券市場上的機構投資者。另外，信息使用者也可以通過購買專業的報紙或雜志來獲得所需的信息。購買時發生的支出，就是信息使用者為獲得財務信息所支出的成本。這也可歸結為是市場常常利用“看不見的手”，來調節信息產品的供求關系和價格，從而達到對市場上的信息產品進行合理的配置。
私有合同理論進一步提出，公司的財務報告是一種信息產品，政府并不需要對公司的財務報告的信息如何披露，進行強制性的規范。公司的財務報告如何編制和呈報，完全可以由市場上的供求關系來決定。因此，對公司財務報告的規范應采用放權(Deregulationofdisclosure)的政策。
(二)政府規范論
政府規范論認為，一個完全有效的市場事實上是不存在的。因此政府必須對公司的財務報告進行規范，同時，這也是符合社會經濟發展的目標和利益的。
1.市場并不是一個完全有效的，有時往往失靈。有以下三個具體理由：
(1)如果政府不對公司的財務報告進行規范，那么市場上就會出現生產信息產品的壟斷者。
如果市場是一個競爭的、但不規范的市場，那么生產的競爭就會帶來壟斷。其后果是，壟斷產品的價格提高了，生產的數量減少了，最后導致市場上產品的短缺，使產品的使用者購買和消費這一產品的成本增加。公司的財務報告在市場上是一種信息產品，它同樣符合其他產品在市場上進行競爭的一切規則。因此，根據成本效益原則，政府應該對財務報告這一信息產品進行規范，才能有效抑制信息產品生產壟斷者的產生，降低全社會信息產品的購買和使用的成本。
(2)財務報告和審計報告的失誤，會導致財務報告的信息的質量下降。
盡管公司有向市場自愿公布財務報告的動機，但是如果政府不對財務報告進行規范，就可能會影響到公司財務報告的質量。因為公司經營者對財務報告編制的方法的選擇性一般較大，各公司間的財務報告的信息的可比性較差，如果沒有統一的財務報告信息規范的標準，就市場的總體來看，財務報告信息就會失去可比性，導致財務報告的信息質量不高和有用性程度的下降。而如果審計師在審計時缺乏統一的審計依據，則可能導致審計的失誤，即沒有發現公司財務報告中存在的問題。
公司的財務報告的信息的質量問題對市場經濟的發展至關重要。資本市場的健康發展要依靠投資者對資本市場的信心，而投資者對資本市場建立的信心來自于高質量的財務報告的信息。因此，政府必須對財務報告進行規范，使會計信息能夠滿足財務報告使用者的需要。
(3)公司財務報告具有“公共產品”的特征。
公司的財務報告作為該公司會計的信息產品，具有公共產品的基本特征。最明顯的有兩個：一是消費的非排他性；二是生產的非競爭性。消費的非排他性表現為可以被所有與它相關的使用者免費使用，因此它的生產成本往往得不到合理的補償。如果在一個市場生產的產品是可以被消費者進行免費使用的，那么生產者就不愿意生產這種產品，導致這種產品在市場上的短缺，這就是公共產品的非競爭性的表現。顯然，如果會計信息產品是短缺產品，這樣的狀況是不利于市場的健康發展的，因此政府必須對財務報告進行規范，以防止和解決信息產品的短缺問題。
但是這樣做也會帶來另一個問題，即規范所帶來的成本應由誰來承擔。如果由政府承擔，就成為政府對財務報告信息呈報的公司的一種“補貼”，這會導致公共產品的生產過剩；如果由公司承擔，就會增加公司的經營成本，公司則不會贊成政府這樣的規范。對于這個問題如何解決，我們將在本文的第三部分討論。
2.社會經濟發展的目標和社會經濟利益的驅動，要求政府對公司財務報告進行規范。
社會經濟發展的基本目標是：能夠使全社會的資源得到最優的配置，使社會獲得最大的利益。為了達到這一目標，僅依靠市場的調節是不夠的，政府必須對市場進行必要的規范和調整。因為在一個不規范的市場經濟的條件下，信息產品的生產者和使用者各自所擁有的信息是不對稱的，如果不糾正這種信息的不對稱，那么市場的競爭就可能不公平。對此，政府規范學說認為，規范財務報告的目的是為了保證市場競爭的公平性，使市場上的生產者和消費者都具有對稱的信息；法典理論解釋：規范就是為了解決社會各個集團之間的利益的合理分配。規范具有公開性和民主性。因此，對財務報告進行規范，是完全符合社會經濟發展的基本目標和基本利益的。
二、市場經濟條件下如何對財務報告進行規范
(一)財務報告規范的性質
對公司財務報告進行規范，看起來是一種經濟行為，實質也是一種政治行為。規范本身具有政治行為的性質，它與政府行為具有密切的關系。如我國對財務報告規范機構主要是政府，財政部代表國家政府行使規范的職能。美國財務會計準則委員會(FASB)盡管是一個民間組織，但得到了美國證券交易委員會(SEC)的強有力的支持。SEC是美國的一個準立法機構。1973年SEC公布的第150號公告(ASR150)，闡述SEC與FASB的關系。“財務會計準則委員會通過其公告和解釋性文件所頒布的原則、標準和實務，將由本委員會作為具有重要的實質性的支持來加以考慮，而那些與財務會計準則委員會公告相對立的意見將被認為不具有這方面的支持?！?/p>
(二)財務報告規范的行為
財務報告規范的行為是指參與制訂規范的主體的行為。規范的成功與否，規范的參與者就顯得特別重要。特別是政府作為財務報告規范的主要參與者，對規范行為有著極大的影響。以美國為例，FASB在制訂會計準則的過程中遵循的程序是，準則的起草、準則的討論、舉行聽證會、投票表決。而最后準則是否能夠在市場上由各公司采納，取決于SEC的認可程度。從美國的歷史看，國會和SEC都曾有否定FASB已制訂的會計準則的先例。SEC的官員曾這樣認為，由民間組織FASB制訂會計準則、然后由SEC批準會計準則的實施，這是最好的模式，因為既能發揮專家在制訂中的作用，又能體現準則實施過程中所必須的政府的權威性。而我國的財務報告的規范主體是政府，這樣的規范主體顯然代表了我國國家和政府的利益。
(三)財務報告規范的影響
財務報告規范的影響是指財務報告規范實施的后果。財務報告規范的實施會影響到方方面面的財務報告的使用者，涉及到他們各自的經濟利益。
WattsandZimmerman(1978)的實證研究表明，對于即將公布的規范財務報告的新準則，財務報告的使用者的影響是不同的：1.對于政府來說，政府一般會支持新準則的制訂與實施，以更好地規范市場經濟的運行。2.對于公司的經營者來說，如果新準則能夠給公司帶來更多的收益，那么公司的經營者會積極地應用新準則；反之，則會反對應用新準則。3.對于審計師來說，在一般的情況下，審計師會支持新準則的應用以減少審計師的審計風險。但是，如果新準則要求公司財務報告的信息披露越多，那么審計的風險就會越大，審計師就可能反對新準則。4.對于財務報告信息的免費使用者(Free-riders)如財務分析家來說，他們一般都會支持新準則的應用，并希望新準則越多越好。在這種情況下，準則的制訂者就應十分謹慎，因為財務報告的規范越多，就意味著公司編制財務報告的成本就越大，這些成本應由誰來承擔?這是準則制訂者必須考慮的一個問題。
三、市場經濟條件下財務報告規范理論給我們的啟迪
(一)在制訂財務報告規范時，必須要考慮它所產生的經濟后果
既然財務報告規范的主體是政府，它的行為是一種政治行為而不是經濟行為，那么規范所產生的影響有多大、經濟后果如何就應成為規范時最重要的問題。如美國把財務報告規范研究歸為“會計政治經濟學”(PoliticalEconomyofAccounting)。在美國會計學術界，如何規范財務報告、改進財務報告已成為會計理論研究的主流。
我國目前正處于市場經濟的形成和財務報告的規范的探索階段。1992年至今的8年中，我國頒布了十多個會計準則，但對會計準則的頒布和實施產生的經濟后果、經濟影響，會計學術界卻研究得不多。如我國在八十年代初就引進了西方國家固定資產采取加速折舊的思想，但至今在企業的會計實踐中卻應用得并不廣泛;穩健性原則是西方會計中常采用的一個基本原則，但為什么在我國應用時有些企業愿意采納，有些企業卻不愿意采納；根據發達國家的經驗，在市場經濟的條件下，采用會計準則來規范公司的財務報告，可使公司會計人員有更多的選擇公司會計政策判斷機會，但我國會計準則實施后也會產生如此的影響嗎？
筆者十分贊成劉峰、李少波(2000)的觀點。他們撰文認為當前我國在制訂會計準則中存在的問題，可歸為兩個方面的原因：一是由于會計理論的研究不夠而引起的知識存量不足，對會計準則制訂產生不良影響；二是我國制訂和公布的各項會計準則都體現了很強的英美取向，即會計準則無論在外表上還是在具體內容上，都借鑒了英美模式。他們認為：我國目前為止的會計研究總體水平不高，很多研究是對同一問題在低水平上的重復。
(二)重視對公司財務報告規范所產生的成本，解決好“公共產品”的成本分配問題。
公共產品的成本分配問題，是由政府對公司財務報告的規范具有強制性這一特征所帶來的。如果規范財務報告的準則過多，就會帶來公司編制財務報告的成本的增加和準則在應用上的困難。盡管人們認為美國是一個對公司財務報告規范比較完善的國家，但是美國也有許多會計學家批評FASB制訂的準則過多，目前FASB制訂的準則有130多個，每年的費用高達1500萬美元，制訂的成本過大。我國在制訂準則的過程中必須引以為戒，不能認為制訂的準則越多越好，也不能認為大、中、小公司都必須應用同一的準則，更不能認為所有的企業都應與國際接軌。會計準則的制訂和實施應與我國的經濟發展水平相結合，以減少不合理的成本的支出。另外，過去對于“公共產品”的成本分配問題，會計界研究的不多。SEC曾設想：隨著財務報告規范的增多，編報成本的增加部分應由財務報告信息的使用者來承擔。但究竟如何操作還有待于在實踐中探索。
參考文獻：
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