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關鍵詞：國際投資國際投資法國家
國際投資法是國際經濟法的一個重要分支，是國家對于跨越國界的私人直接投資關系進行管理和調控的各種法律規范的總和，主要涉及國際投資的內容、效力，對外投資的保護、鼓勵嶼限制，關于解決投資爭議的程序和規則，以及海外投資保險等，既包括國內法規范也包括國際法規范。①
一、國際投資法的歷史發展
二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異?；钴S，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展?，F代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策?！翱鐕驹诎l展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的。跨國公司還企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理。”⑨比如1953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。[華夏論文在線]
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．
[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．
[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．
[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
一、晚近國際投資法發展的總體趨勢
與80年代中期以前相比，晚近國際投資法發展的總體趨勢是減少對外國投資的限制，加強對外資的保護，以促進外國直接投資的發展。從國內法看，近年來許多國家均修訂了其外資法，擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。據聯合國統計，僅在1995年，變更投資制度的64個國家的112項規章中，就有106項是擴大自由化程度或促進外國直接投資的。〔2〕變化最大的有前蘇聯、東歐國家、拉美安第斯條約國等。俄羅斯及中、東歐國家自90年代初就實行經濟轉軌，并制訂和頒布了新的外資法，加強對外資的保護?！?〕拉美安第斯條約國于1991年通過了第291號決議，取代了其1987年的第220號決議，新的決議基本上放棄了關于外國投資的共同政策。〔4〕在國際層面上，雙邊投資條約網正在不斷擴大，在1996年6月已有的將近1160個條約中，約有2／3是在90年代締結的，涉及到158個國家?！?〕經合組織也著手制定了"多邊投資協定"。世界銀行發展委員會于1992年制訂了《外國直接投資指南》，對外資準入、待遇、征收、爭議解決等主要問題作出了規定，該指南雖沒有法律拘束力，但它對關于外資的國際法的發展具有重要的影響。尤為重要的是，世界貿易組織達成的GATS、TRIMs協議和TRIPs協議已成為規范國際投資的重要文件，構成關于投資的國際法制的重要部分。
具體來說，國際投資法的發展變化主要表現在兩個方面：放寬對外資進入的限制、強化對外資的保護。
（一）放寬對外資進入的限制
國家對外資進入進行管理，是國家原則的行使。因此，各國有權決定是否允許外資進入以及外資在何種條件下可以進入。在60-70年代，許多發展中國家為了維護本國和利益、保護本國民族工業，有目的的利用外資，較為強調對外資進入予以某些限制。到了80年代后期，這一限制已逐步放寬，這可以從以下兩個方面看：
1.允許外資進入的行業或部門逐步開放。世界各國，無論是發達國家還是發展中國家，對一些事關國家安全和國計民生的部門，均禁止或限制外資進入，以維護本國的和利益。當然，相對而言，發展中國家比發達國家對外資進入的行業限制更嚴些。但近年來，這一限制已逐步放寬。有些傳統上由本國投資者獨占或控制的領域，特別是服務部門，現在也面臨著逐步開放的問題。世界貿易組織體制下的服務貿易總協定的達成對服務業的開放起了重要的推動作用。我國于1995年了《指導外商投資方向暫行規定》和《外商投資產業目錄》，在銀行、保險、對外貿易和零售商業等行業均已有限制地對外開放。
2.允許外資進入的條件逐步放寬?！?〕這主要是指所謂的"履行要求"問題，即外資獲準進入的條件之一是，必須履行某種特定義務。這主要包括當地成份要求、出口實績要求、當地股權要求、外貿平衡要求等。〔7〕許多發展中國家為了引導外資為本國經濟發展作出積極貢獻，在外資法中對此作了規定。這些要求一般體現在關于審批外資進入的積極標準之中。近年來有些國家修改甚至取消了這一要求。例如墨西哥1993年的新外資法就取消了對外國投資者施加的履行要求?！?〕俄羅斯及中、東歐國家均允許設立由外國公司全部擁有股權的子公司，而不再要求僅采取合營企業的形式。在國際層面上，世界貿易組織體制下的《與貿易有關的投資措施協議》已明確禁止與GATT國民待遇和禁止數量限制原則不符的某些限制性投資措施，包括某些履行要求方面的措施。
（二）加強對外資的保護
經過多年的實踐，許多國家對外資在經濟發展中的重要作用已有清醒的認識，因而對外資的法律保護也日趨加強。例如，俄羅斯及中、東歐國家的新外資法均對外資提供了有力的保護，包括保護外資不受國有化的影響，若在特殊情況下為了社會公共利益實行征收或國有化則予以補償；保證外國投資者所取得的收益匯出國外等。安第斯條約國第291號決議對資本和利潤的匯出已未加限制，而留給各成員國自由決定。
同時，近年來國際上對外資實行國民待遇的呼聲日高，有些發展中國家，如菲律賓、埃及、南美的一些國家，已給予外資以國民待遇。俄羅斯的外資法保證給予外國投資者與俄國人相同的財產權和投資權，排除差別待遇。在國際立法上，TRIMs協議將GATT的國民待遇原則引入了與貿易有關的投資措施，GATT則要求在承擔特定義務方面實行國民待遇，顯然這比以前規定的國民待遇在范圍上更廣泛一些。
促使國際投資法發生上述變化的有多種因素，但其主要原因是債務危機的發生和關于外國直接投資對經濟增長和發展的作用的認識發生了變化。戰后至70年代，許多發展中國家政治上獨立了，為保證其經濟上獨立，它們堅持經濟原則，強調國家對外資的管理，對外國直接投資采取了較為謹慎的態度。但到了80年代以后，許多發展中國家債務纏身，經濟發展緩慢，為擺脫這種困境，它們將利用外資的重點轉向外國直接投資，因為它們已認識到，利用外國直接投資既可帶進資金、技術和科學的管理經驗，又不致于使國家承擔債務，有利于促進本國經濟的發展。這種經濟狀況，再加之來自發達國家的壓力，使得發展中國家在法律上不得不作出某些讓步和妥協，即減少對外資的限制并強化保護。與此同時，70年代高漲的爭取建立國際經濟新秩序的運動到了80年代中期以后也走入低谷。發達國家關于保護投資的主張在國際上得到了某種程度的反映。
從今后的發展趨勢看，現有的關于國際投資的法律制度將會繼續得以改進和發展。改善投資環境，加強對外資的保護，將仍是各國外資法努力的方向。在國際層面上，尋求建立一個綜合性的關于外國直接投資的實體規范的多邊框架或公約將是國際社會各成員努力的目標。關于外國直接投資領域應予處理的一些問題，如關于外資準入與經營的投資措施、待遇標準、與企業行為有關的問題、投資保護和爭議解決等，現已由國家層次進入了國際層次，成為國際性討論的實質性問題。但要使國際社會各成員對這些實質性問題達成共識，還有較長一段路要走。從戰后幾十年的實踐來看，要使一項關于外國直接投資的法律制度被國際社會接受，就需要兼顧所有各方的利益，例如，既要考慮到發達國家關于保護投資的要求，也要考慮到發展中國家的發展問題，要在不同的利益之間保持平衡并帶來共同的好處。
二、BOT的法律問題
國際投資的發展，在實踐上產生了許多新的法律問題，需要我們進一步研究和探討。BOT問題是其中的重要問題之一。
BOT（Build-Operate-Transfer）即建設、經營、轉讓，是80年代以后在國際上興起的一種新的投資合作方式。由于基礎設施的不足會阻礙經濟發展，而一些國家和地區亟待發展其基礎設施但又面臨資金短缺問題，于是就采用BOT方式促進政府和國際私營企業合作，以加快基礎設施和公用事業的建設。例如英法海底隧道、香港東區港九海底隧道等一批耗資巨大的項目，都是以BOT方式集資建設并投入運營的。在我國，1995年和1996年國家計委已批準廣西來賓電廠二期工程、湖南長沙電廠一期工程作為BOT試點項目。BOT的法律問題已受到人們關注。
（一）BOT的概念與特征
什么叫BOT？這是人們首先想要了解的問題。概括說來，BOT是指政府（通過契約）授予私營企業（包括外國企業）以一定期限的特許專營權，許可其融資建設和經營特定的公用基礎設施，并準許其通過向用戶收取費用或出售產品以清償貸款、回收投資并賺取利潤；特許權期限屆滿時，該基礎設施無償移交給政府?！?〕可見，BOT方式的主要特點是：（1）私營企業基于許可取得通常由政府部門承擔的建設和經營特定基礎設施的專營權；（2）在特許權期限內，該私營企業負責特定項目的建設和經營并取得效益；（3）特許權期滿后應無償將設施移交給政府。這幾個特征把BOT方式與一般合資、合作及工程承包區別開來。
（二）BOT特許協議問題
BOT項目通常會涉及一系列復雜的合同安排，如特許協議、貸款協議、建設合同、經營管理合同、回購協議、股東協議等。其中最為重要的是政府與項目公司間的特許協議，它是BOT項目合同安排中的基本合同或基石。然而，關于特許協議，還有一系列問題有待研究。首先從其內容來看，國際上目前尚無統一的標準特許協議，其內容通常視項目之不同而異。因此，為使我國BOT特許協議規范化，可考慮制定標準文本，以規范當事各方之間的權利義務關系。
在理論上，對特許協議的性質和效力在國際上還存在著爭議。若BOT特許協議是政府與外國投資者間訂立的，那么有關國際特許協議或國家契約所引起的一些法律問題在BOT方式中也會出現，例如，這種協議是國內法性質還是國際法性質？協議應適用什么法律？政府改廢協議的效力與責任如何等。若BOT特許協議不涉及到外國投資者，那么這種協議屬什么法律性質？是私法性質還是公法性質？我國學者間對此仍有爭議，有的認為是民事合同，有的認為是行政合同。筆者認為，國際特許協議仍屬國內法性質，將這種協議看作行政合同可能更為適當。因為這種協議的一方是政府，他方是私人投資者，協議的內容涉及到公共利益，合同通常要受公法支配，政府為了公共利益，可以變更合同。因而它與一般民事合同是有區別的。
（三）BOT項目融資問題
在BOT模式中，資金的來源主要有兩種：股本和貸款。股本主要是由項目公司的合營者或股東所投入的資本組成的。除股本外，項目公司通常還須通過貸款取得足夠的資金，這種貸款是項目公司僅以項目自身收入和資產對外承擔債務償還責任的融資方式。
在BOT項目籌資中，最為重要的問題之一是項目的預期收益問題。對于投資者來說，他們通常希望有預期的投資回報，如每年用預期收益的一定比例作為投資回收金。對于貸款者來說，他們一般要求以項目的預期收益作擔保并以項目的全部財產作抵押。
預期收益所涉及的一個重要問題是，項目經營者能否自行決定其商業政策，包括依市場需求確定價格。由于公用事業部門涉及到國計民生，政府通常會對價格予以管制。在確定BOT項目產品或服務的價格時，政府可以允許經營者依市場定價，讓社會公眾承擔項目的成本費用，也可以限價，并對經營者或用戶予以補貼。從我國目前的情況看，對BOT項目的產品或服務予以補貼不一定妥當，政府之所以采取BOT方式，就是希望避免由政府補貼。因此應考慮允許經營者自行確定價格，但政府又必須有管制措施，如規定最高限價等。如確屬應予補貼的，應只對用戶發放補貼，而不是向經營者發放補貼。
為了確保預期收益，外國投資者或貸款者有時還要與政府有關部門或用戶訂立回購合同或銷售合同，以通過這種長期合同保證用戶使用該基礎設施并按約定的標準付費，保證投資與貸款的回收。合同還應對定價規定相應的調節機制。在我國以前有關電力方面BOT項目的談判中，外國投資者往往堅持要求我國政府保證一定比率的投資回報率。這就涉及到政府在何種條件下可提供保證、以及投資回報率究竟多少才合適等問題。一般來說，若是項目公司直接向用戶收費的，政府不必提供保證；若項目產品是由政府收購的（如所建發電廠的電力進入國家電網），投資回報率的確定應結合項目的類型、投資大小、建設周期長短、風險大小及特許的期限來綜合考慮。
有關BOT的法律問題還很多，如政府保證問題、建設、經營、貸款等各種合同的法律問題、風險防范問題、環保法律問題等，均有待于我們進一步研究。
三、跨國收購與兼并的法律問題
近年來，跨國收購與兼并活動日趨活躍和頻繁。據聯合國調查，越來越多的公司正再次將兼并和收購作為公司的一項中心戰略，以便在海外建立生產設施，保護、加強并提高其國際競爭力。能源分配、電信、制藥和金融服務等是跨國收購和兼并活動較多的行業?！?0〕近年來中國關于跨國兼并和收購的活動也明顯增加，一方面，中國企業收購了某些外國的企業，另一方面，外資也收購和兼并了一些中國國營企業。
跨國收購與兼并活動主要受被收購地國的法律支配。中國企業收購海外企業時，就必須清楚地了解東道國的法律，包括關于外資的法律法令、反托拉斯法、環境法、勞動法等，否則就可能達不到預期的目的。例如我國企業于80年代末90年代初在美國進行的兩起收購就曾受阻或遇到麻煩。一是中國國營航空技術進出口公司收購美國西雅圖的Manco制造公司，美國布什總統依據1988年的綜合貿易與競爭法的授權，以國家安全為理由，迫使中國公司放棄了這項收購。另一起是中國國際信托投資公司于1988年收購一家特拉華公司--鳳凰鋼廠，因涉及到勞工糾紛和環境保護等問題，遇到不少麻煩?！?1〕這是我們應引以為戒的。
外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的甚至一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權。〔12〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37家國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。
此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并中國國營企業，是近年來引人注目的問題。在實踐上，外商大都是采取合資的方式，收購我國一些國營企業的51％以上的股權，有的基本一攬子收購某一地區所有國營企業的控股權?！?2〕外資收購和兼并中國國營企業，在某種情況下有助于幫助國營企業實行技術改造，推動企業經營體制轉換和改革，促進企業產品外銷等。但也要看到，目前我國關于外資收購與兼并方面的法制尚不完善，如何管理外資收購與兼并還有許多問題需待研究和解決。
首先，對外資收購與兼并的審批與監管有待于加強。在實踐上，外資購并過程中會存在著這樣一些問題：如外資通過收購與兼并可能進入某些原本禁止或限制外資進入的產業或部門；國有資產可能由于作價評估不合理而大量流失；利用外商投資企業法規定的授權資本制，外商可能會采用"借殼上市"等方式，不出資或以少量資本收購國營企業。為防止這些現象的發生，就必須嚴格外資收購審批制，由外資管理部門統一行使審批權。要健全國有資產評估制度，防止國有資產流失。在出資問題上，要嚴格出資時間，防止外商以被收購企業或以新的合營企業名義在海外上市，然后再用所籌資金繳納收購所需的資本。
其次，防止外資收購造成壟斷，也是一個不應忽視的問題。外資收購或兼并中國國營企業，可能形成地區性壟斷或行業壟斷，從而限制競爭，不利于經濟的健康發展。例如，中策公司1992年收購了泉州市37年國營企業的多數控股權、以及收購了多家輪胎橡膠廠，就是一個值得注意的現象。為此，我國應研究和制定反壟斷法，以有力地防止企業壟斷、保護競爭。
再次，上市公司收購需進一步加以規范。我們知道，收購既可協議收購，也可通過證券市場公開收購。目前我國證券市場尚不完善，如股票就有A股、B股之分，還有國家股、法人股、個人股之別。這樣，收購人要通過市場公開收購往往不好操作，而被收購公司股東利益的保護也是個問題。因此，我國應制定證券法，對上市公司的收購的有關問題予以規定，完善有關制度，包括信息披露、收購要約、強制收購制度等等，使公開收購處于法律的監管之下。
此外，關于反收購的措施及其合法性問題，也需加以研究。收購有友善式收購和敵對式收購之分。對于敵對式收購來說，如果目標公司不愿意被外資收購，就得求助于某些法律手段。根據西方國家的實踐，公司法中的有關規定可以作為反收購的有力武器，例如，公司法規定在某種情況下可允許公司回購自己的股票、可使用"毒丸"的策略、可發行超表決權股等，目標公司可據此進行收購防護。目前我國公司法尚缺乏這些規定，我們應對此進行深入研究，結合中國實際，在公司法、證券法中作出相應的規定。
外資收購和兼并我國企業還會涉及到職工的勞動保障、社會保障問題、環境保護問題等，這方面的法制也有待于研究和進一步完善。
四、世界貿易組織有關投資的協議
世界貿易組織對與貿易有關的投資問題作出規定，是晚近國際投資法的新變化之一。世貿組織之所以對投資問題作出規定，其客觀原因在于貿易與投資具有非常密切的關系。外國直接投資和貿易都是為經濟增長和發展服務的。一方面，外國直接投資作為向國外市場提供貨物和服務的主要方法，正在日益影響著世界貿易的規模、方向和構成，而貿易和貿易政策又可以對外國直接投資流動的規模、方向和構成產生各種影響。另一方面，國家制定的外國直接投資和貿易政策通常是各自獨立的，而這兩套政策在目標和有效執行方面并不一定總是相互協調或相互支持，其中某些投資措施對國際貿易秩序可能會產生一定的限制性作用或影響。由于國際上尚無調整國際投資的普遍性實體法律規范，對于某些限制或扭曲貿易的投資措施也無力糾正，在此情況下，由世界貿易組織規范與貿易有關的投資措施，是順理成章的。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個：即《與貿易有關的投資措施協議》（簡稱TRIMs協議）、《服務貿易總協定》（簡稱GATS）、以及《與貿易有關的知識產權協議》（簡稱TRIPs）。這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
（一）與貿易有關的投資措施協議
TRIMs是烏拉圭回合的三大新議題之一，《TRIMs協議》是世貿組織第一次就投資問題達成的協議，該協議僅適用于與貨物有關的特定投資措施。
為促進世界貿易的擴展和自由化，就必須避免采取并消除某些會對貿易產生不利影響的投資措施。在實踐上，某些國家制定的關于管制和鼓勵外國投資的法律措施會對貿易產生不利影響，即造成對貿易的限制或對貿易的扭曲。例如，對外資采取某些減免稅的鼓勵措施，可使享受此優惠的企業降低成本，提高產品競爭力，這實際上是對產品予以補貼；另一方面，對外資規定某些"履行要求"，則會導致對貿易的限制。烏拉圭回合所達成的協議是采取不同的方法來處理這兩種措施的，即將有關稅收減免等投資鼓勵措施，放在《補貼與反補貼措施協議》中處理，而TRIMs協議則專門處理那些對貿易有不利影響的限制性措施。
至于與貿易有關的投資措施包括哪些，國際上尚未有一致的看法。發達國家所指的Trims范圍較廣，達10余種之多?！?3〕《TRIMs協議》是采取概括式與列舉式相結合的做法來對應予禁止的Trims作出規定的。依其第2條規定，凡與1994年關貿總協定第3條（國民待遇）或第11條（數量限制的一般取消）不相符的Trims，包括那些國內法或行政命令項下的強制性或可予強制執行的措施或為取得優勢地位所必需的措施，都屬于禁止之列。其解釋性清單又進一步列舉了幾種禁止性措施，包括當地成分要求、貿易平衡要求、外匯平衡要求等。這樣，除已列舉的措施外，其概括性規定可囊括其他所有未予列舉的投資措施，解釋起來具有較大彈性。因此，對于哪些措施會被納入TRIMs協議禁止的范圍，是一個值得注意的問題。
TRIMs協議是世界上第一個專門規范貿易與投資關系的國際性協議，因而具有重要地位。它將關貿總協定中的國民待遇等原則引入國際投資領域，這對于國際投資法的發展無疑具有十分重要的影響。取消限制貿易的Trims，將會有力地促進國際貿易和投資的發展。不過，對于發展中國家來說，TRIMs協議的實施可能在某種程度上不利于保護其民族工業的發展，甚至對其經濟發展有負面影響。但該協議給了發展中國家較長的過渡期，并允許其在規定的情況下暫時背離協議第2條的規定，這在一定程度上考慮到了發展中國家的利益。
（二）服務貿易總協定
服務貿易也是烏拉圭回合的新議題之一。GATS是關貿總協定就服務貿易達成的第一個協議。這一協定對于國際投資也具有重要意義，因為服務貿易與投資有著十分密切的關系，要提供服務就往往需要在當地設立機構或商業場所，〔14〕這必然會涉及到外資能否進入服務業及其待遇等問題。
GATS中與國際直接投資關系最為密切的，是其第三部分承擔特定義務中關于市場準入（第16條）和國民待遇（第17條）的規定。
關于市場準入，GATS沒有予以定義。一般來說，它是指是否允許外國的服務或服務提供者進入本國市場的問題。依GATS規定，在市場準入方面，成員國承擔的義務有兩點，一是通過承擔義務計劃表來承擔特定的市場準入義務；二是在承諾市場準入的部門里，除承諾表另有規定外，不得采取所列舉的6種限制性措施。這6種限制性措施中，前4種是關于數量限制措施的，后2種則與投資密切相關，即（1）限制或要求服務提供者通過特定的法人實體或合營企業才可提供服務；（2）對參加的外國資本限定其最高持股比例或對個人的或累計的外國資本投資額予以限制。
市場準入的實質是使服務市場逐步自由化。這當然是符合發達國家的要求的。發展中國家則從一開始就反對服務貿易自由化的方案，因為服務業在這些國家不發達，而且服務業中的某些部門直接關系到國民經濟的整體利益。GATS的達成是各方妥協的結果。但市場準入仍會產生一系列沖突，例如強制性的服務貿易自由化可能會影響有關國家關于宏觀經濟和發展政策的自；若外資對本國服務市場無積極作用，東道國政府可能不愿讓其進入服務市場。GATS對此采取靈活的解決辦法。其第16條表明，成員國可自由決定其承擔的市場準入義務的程度，并可明確地保留限制某些服務進入的權力。其承諾單可列舉不對外完全開放的部門并維持某些限制。從目前的情況看，完全要成員國放棄其對服務的國家管制是不可能的，靈活的方法是逐步自由化。服務貿易自由化的進程，取決于各成員國的政策目標和經濟發展水平。
關于國民待遇，GATS規定的是一種有限制的國民待遇。即成員國依其承擔義務計劃表所列的部門、條件和資格給予國民待遇，而不是將國民待遇普遍適用于所有服務或服務提供者的。GATS關于國民待遇與市場準入的規定是既有聯系又有區別的，二者都是就承擔特定義務而言的，但市場準入是講外國服務的進入問題，而國民待遇則是指外國服務進入后所享受的待遇問題。一旦成員國作出特定承諾，國民待遇的某些義務就會自動地隨之產生。例如，凡承擔特定義務的部門，成員國須合理、客觀、公正地實施其國內規章；應制定切實可行的司法、仲裁、行政程序，以便對影響服務貿易的行政決定迅速作出審查并給予公正的決定和適當的救濟；此外，成員國對承擔特定義務項下的經常交易，在國際支付和轉讓方面不得予以限制，除非發生嚴重的國際收支平衡和對外財政方面的困難或因此受到威脅等。〔15〕
（三）與貿易有關的知識產權協議
《TRIPs協議》是烏拉圭回合達成的又一新的協議。這一協議也與國際投資密切相關。因為國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，知識產權的保護不力可能構成一種貿易壁壘和投資障礙。對于外國投資者、特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國仿冒其技術且低成本復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資、促進國際投資的發展。
《TRIPs協議》的宗旨是使知識產權能得到充分有效的保護，確保知識產權的措施和程序的實施對合理貿易不造成任何障礙。它同樣強調了國民待遇和最惠國待遇原則，并對這兩種待遇的例外作出了明確的規定。
相對現行其他國際公約，TRIPs協議規定的保護標準更高。例如，它將版權的保護擴及到計算機程序等方面，保護期為50年；鄰接權和租讓權已得到承認；將巴黎公約對馳名商標的保護擴展適用到服務和那些與注冊商標不相似的商品和勞務；所有的產品發明和程序發明，包括藥物和微生物領域的發明，都可被授予發明專利，專利期限為20年；集成電路外觀設計的保護期為10年；采取民事程序和行政程序、臨時性措施和刑事制裁等措施，制止知識產權的侵權行為，加強了對知識產權國際保護的力度，等等。這些措施顯然對知識產權給予了更為有力的保護，對國際投資也會產生積極的影響。
我國正在爭取加入世界貿易組織，如何根據TRIPs協議的規定，結合其他國際公約，通過國內法程序加以實施，將是我國加入世貿組織后面臨的一項重要任務。
五、進一步完善我國外資法的若干思考
晚近國際投資及其法律制度的發展、以及我國改革與開放的深化擴大，對我國外資法的完善問題也提出了新的課題和新的挑戰。
自1979年第一部中外合資經營企業法頒布以后，我國已制定了大量關于＠①資的法律法規，形成了以外商投資企業法為主體的外資法體系。這些外資法律法規適應了我國對外開放和經濟改革的需要，在利用外資中發揮了十分重要的作用。但是隨著我國社會主義市場經濟的發展及對外開放的擴大，外資立法也有待于進一步完善。例如，現行外資法是將企業組織法與政府管理法規合并在一起的，而且是依不同類型的外商投資企業分別立法，這就難免有重復甚至不一致之處；中國目前正處于從計劃經濟向市場經濟轉軌的過渡時期，對內對外兩套經濟法制仍并行存在，這兩套法制間也不可避免存在著相互矛盾或不一致之處；我國正在爭取加入世界貿易組織，而我國的現行外資立法中的某些規定與世界貿易組織有關的協定的規定也不盡相符。這些問題都是需要加以研究和解決的。
完善我國外資法的措施可以從以下幾方面著手：
（一）適應我國經濟改革和對外開放的需要，逐步實行對內對外兩套經濟法制的并軌。由于歷史的原因，我國在改革開放后不得不將對內和對外的經濟法制分立，實行雙軌制。隨著社會主義市場經濟的發展以及加入世界貿易組織的需要，這種對內對外分別適用兩套不同經濟法制的做法將不得不予以改變。事實上，我國近年來已逐步向法制統一的方向邁進。例如，在稅法方面，關于增值稅、消費稅、營業稅等流轉稅的征收已內外統一了起來；1996年的《外匯管理條例》也統一適用于包括外商投資企業在內的境內機構。但是，還有些領域仍然是雙軌制，包括企業所得稅法、合同法、公司法等。例如公司法的某些制度，如公司資本制度、公司組織結構等，與現行外商投資企業法不一致。這就需要我們采取某些協調措施，逐步取消雙軌制。
（二）在兩套法制并軌的條件下，可考慮制定一部統一的外資法典，代替目前以三資企業法為主體的外資法群。隨著我國關于企業組織法（如公司法、合伙法、合作企業法等）的健全和完善，這些企業組織法應統一適用于國內設立的公司、企業，包括外商投資企業。這樣，外資法就可以將企業組織法排除在外，而以國家管理外資的法律制度為主體。同時，有關外商投資企業經營活動中的管理問題，若不是具有特殊性的問題，也應納入相關的部門經濟法調整，如通過稅法、外匯管理法、海關法、土地法、金融法、會計法、勞動法等來統一調整內外企業在經營中遇到的稅收、外匯、海關進出口、土地、信貸、財會、勞動關系方面的問題，而不必將其納入外資法典之內。這樣，外資法典所規定的應是政府管理外國投資的特殊性問題，其內容主要包括關于外資準入、外資的審批、外資的待遇、外資的保護、對外資的鼓勵、對外資的管理、以及投資爭議的解決等。
（三）外資法的內容應與有關國際協議及慣例相銜接。我國正在爭取加入世界貿易組織，但我國現行外資法中某些規定與世貿組織的TRIMs協議等還不大一致。例如，關于外商投資企業所需原材料、燃料、配套件等，在同等條件下應盡先在中國購買的規定，有可能被視為TRIMs協議所禁止的當地成分要求；關于將產品全部或大部出口作為外資企業設立的條件之一，要求合營合同中包括產品內外銷比例的規定，以及關于外商投資企業應實現外匯收支平衡的要求，也可能會被認為是TRIMs協議所禁止的措施。這些規定應予以修改。
我國還應根據有關國際協議及慣例，進一步完善外資法。例如，在外資準入方面，我國應根據經濟發展目標和國家利益的需要，及時調整我國的產業政策，定期公布外商投資產業目錄，明確禁止、限制、允許及鼓勵外資的產業和部門；在服務行業，要根據我國的經濟發展水平逐步對外開放；應進一步簡化外資審批程序，給外資的進入和開業提供便利。在外資待遇方面，要逐步對外資實行國民待遇，改變目前內外資企業間存在著差別待遇的現象，例如，在稅收上，要使內外資企業的稅率和稅負統一，稅收優惠應統一對內外資企業適用；在服務收費方面，要逐步對內外資企業一視同仁；在企業經營活動方面，內外資企業應在同等的條件下競爭。注釋：
〔1〕據聯合國統計，世界直接投資增長率在1984年為1.5％，而在1986-1990年則達到28％，1991年以后，由于西方發達國家經濟衰退，國際直接投資一度有所下降，但1993年以后又趨上升，1995年世界投資流入量達3150億美元，為創紀錄水平。見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告》。
〔2〕〔5〕〔10〕見聯合國貿發會議：《1996年世界投資報告-投資、貿易和國際政策安排概述》，第24-25頁；第25頁；第7-8頁。
〔3〕SeeDavidE.Birenbaum,BusinessVenturesinEasternEuropeandRussia(1992);CherylW.Gray&WilliamW.Jarosz,"LawandtheRegulationofForeignDirectInvestment:theExperi-encefromCentralandEasternEurope",33ColumbiaJournalofTransnationalLaw1(1995).
〔4〕EnglishVersionofDecision291in30I.L.M1283(1991).
〔6〕〔13〕關于外資準入自由化趨勢，參見徐崇利："外資準入的晚近發展趨勢與我國的立法實踐"，載《中國法學》1996年第5期，第67頁。
〔7〕所謂的履行要求通常包括：限制外國投資所有權的當地股權要求；要求外國公司轉讓技術的技術許可要求和技術轉讓規則；限制對外金融轉移的匯出和外匯限制；限定生產水平的生產制造方面的限制；為替代進口而施加的國內銷售、當地成分和當地制造要求；旨在增加東道國出口實績的出口要求等。SeeT.Moran,TheImpactofTrade-relatedInvestmentMeasures(TRIMs)onTradeandDevelopment:Theory,EvidenceandPolicyImplications(UNCTC,1991)。
〔8〕SeeMexico:ForeignInvestmentActof1993,33I.L.M.207(1994).
〔9〕SeeS.W.Stein,"Build-Operate-Transfer(BOT)-AReev-alution",TheInternationalConstructionLawReviev,Pt2,1994,P103.
〔11〕關于這兩起收購，參見JamesV.Feinerman,EntertheDragon:ChineseInvestmentintheUnitedStates,LawandPolicyinInternationalBusiness,Vol.22(1991),p.547.
〔12〕例如，新世界發展公司收購了武漢的冷凍機廠、揚子江生化制藥廠50％以上的股權，奧海投資公司收購了廣州麥芽廠、深圳啤酒廠和中山威力洗衣機廠等廠的51％以上股權，中策華僑（集團）有限公司于1992年一攬子收購了泉州市37家國有企業等等。此外，日本50羚自動車株式會社和伊藤忠商事株式會社于1995年8月購買了我國上市公司北京旅行車股份公司法人股4002萬股，占北旅總股本的25％，同年美國福特汽車公司也收購了我國上市公司贛江鈴80％的B股。
經濟上的相互依賴性的加強要求國際投資保護規則趨向統一,而主權原則則強調各國利益至上,強調各國的特殊性。投資中的國際法要同時兼顧二者,因此,在各國經濟制度相異的情況下難以達成意志的一致。從國際法和國內經濟制度的發展上來討論國際投資中的國際法,將更具有全面性。
隨著中國加入WTO進程的加速和中國的進一步對外開放, 對外資的進一步放寬,外資可享受國民待遇和最惠國待遇,除這些待遇之外,它還可享受國際法上的權利。這些權利和待遇構成了一國投資的法律環境。國際法上的保護構成了一國投資環境的重要組成部分。
在跨國經濟領域,由于沒有權威的法律認定機構,在具體的問題上確立什么是國際法規則是非常困難的,不可避免地會夾雜有政治因素。當然,用國際實定法即條約,可以解決問題的大部分。國際投資中的一般國際法既要尊重東道國的主權和國際法原則、規則,同時,又要與國際經濟、投資狀況相適應。從條約的形成上看,一個普遍性的國際投資保護條約的形成是一個相當艱巨的事業,迄今尚無涵蓋國際投資各環節、各方面的綜合性條約。因此,國際投資的法律保護仍由國內法制與國際法制共同構成。
迄今為止,在國際投資領域僅形成兩個專門性公約和一個協定,但在國際法中,仍有其他保護國際投資,特別是海外投資的法律規則,其中最重要的是外交保護。對國際投資進行外交保護是國際法上保護的最原始方式。
一般國際法中有國家的屬人優越權,即一國對本國人有優先管轄權,無論該人是在國內或國外。[1](P216 )外交保護權即由此衍生。外交保護權是母國對本國人在東道國受到歧視性待遇,或東道國有拒絕司法或執法不公時所享有的保護本國投資者的國際法上的權利。一國可以運用外交保護權來保護本國的海外投資。
[關鍵詞]知識產權國際投資投資法
一、識產權保護在國際投資中的地位和知識產權法律保護的必要性分析
在技術、信息、交通和通訊迅猛發展的今天，在全球經濟一體化已成為不可扭轉的世界里，誰擁有知識，誰就擁有一切，哪個公司擁有最先進的技術，該公司就是最具競爭力的公司，哪個國家能夠擁有最前沿的技術，該國就是最具國際競爭力的國家。借助國際投資謀求技術壟斷和運用技術壟斷進而加強和維護競爭優勢，已經成為跨國公司全球競爭的重要策略。在發達國家已經率先進入后工業化階段的情況下，技術成為獲得壟斷、維護壟斷、打破國外壟斷、取得國外壟斷的最重要的條件。因此，知識產權在當今發達國家對外投資中就處于極端重要的地位。
中國知名國際投資法學者余勁松教授在論及國際投資與知識產權保護的關系時曾精辟地指出："國際投資與知識產權有密切聯系，知識產權作為一種財產權是可以用于投資的，若未作為投資，則可通過技術轉讓的方式獲得。無論海外投資企業是通過何種方式獲得知識產權的，知識產權的保護都是一個非常重要的問題。知識產權保護不力也可被看作是一種貿易壁壘和投資壁壘。有些公司投入了大量資金開發新技術和新產品，若對知識產權缺乏有力的保護，其技術就有被競爭者自由和無償取得的風險，它們當然也就不愿意前往投資了。對于外國投資者，特別是高新技術生產者來說，加強對知識產權的國際保護，無疑有助于其進入他國市場并防止他國低成本地復制出口。所以，保護知識產權也有助于保護國際投資，促進國際投資的發展。"[1]（P329-330）
從跨國公司角度來看，一個跨國公司越是有能力開發新技術，就越是有能力向海外開發新市場和占領新市場；越是有能力通過含有知識產權的高新技術投資海外，就越是有能力取得國際壟斷地位，這是一個良性循環的投資——競爭——投資模式?？梢哉f，在知識經濟時代，對外投資的產業選擇將主要表現為高新技術產業和資本密集型產業投資，知識產權投資在未來國際投資競爭中將占據主導地位。
從國家經濟競爭的角度來看，對于發達國家來說，隨著產業結構的調整和競爭優勢的轉變，在全球經濟競爭中，發達國家漸漸失去了在勞動密集型產品和勞動密集型服務方面的競爭優勢，它們所保有和仍在不斷加強的是高技術產品和服務方面的競爭優勢①，這種優勢的發揮和保持乃至加強，離不開知識產權的保護②。過去幾十年來，知識產權的假冒和盜用已經給發達國家經濟帶來嚴重影響。僅以美國為例，商業性仿冒、版權和工業設計的侵權和其他的知識產權侵權的狂潮已經嚴重影響了美國在發明創造方面的比較優勢[2]（P368）.根據美國國際貿易委員會的調查，僅在1986年，美國產業在全球范圍內因各種類型的知識產權侵權行為而蒙受的損失就在430億美元到610億美元之間，而其中通過平行進口渠道造成的損失就高達100億美元[3]（P309）
知識產權侵權往往會使投資者通過直接投資形成的諸如避免關稅障礙、降低生產成本、直接占領海外市場的優勢在瞬息間蕩然無存。對于高新技術投資，情況尤為嚴重，因為這些產品的一個致命弱點就是可以被輕易地仿制和假冒。舉例而言，集成電路布圖設計是一種被掩膜的三維立體集成電路原件布局圖，其設計極其復雜，投資巨大，但這種布圖設計卻可以輕易地通過拍照等手段復制。由于高新技術產品的研究開發費用高昂，在產品成本中所占比例越來越高，使跨國投資者在知識產權保護水平不高的國家投資面臨巨大風險。因為，這些投資在東道國形成成品進入東道國當地市場時，雖然沒有關稅阻撓，有東道國各種稅收優惠和政策扶持，從而使產品在東道國的生產成本低于在母國的生產成本，但是，作為高新技術產品，產品的研制開發費用不會降低多少，而且還面臨著培訓當地技術人員和熟練工人的負擔、適應當地消費者需求等許多新的困難，因此，實現高新技術投資的高利潤并非易事。但是，一旦產品被低成本仿造而又不能依靠強有力的當地知識產權立法加以制止和制裁，投資者的產品不但難以進入東道國以外的海外市場，就是東道國當地市場也難以保住。
二、知識產權投資保護在資本輸入國外資法中的地位
資本輸入國為保護和管理外國投資，通常制定一些關于外資的法律，對于外資的準入及投向、外國投資者及外國投資企業的法律地位、稅收及優惠、原本及利潤等合法收入的匯出、征用、國有化及補償、企業自的保障及投資爭議的解決等作出規定。這些法律往往被稱為外資法。廣義的外資法除了專門的外資法以外，還包括相關法律法規中有關外國投資的規定，如外匯管理法、涉外稅法、專利法、商標法、合同法、海關法、民法、商法、公司法、反托拉斯法等。因此，各國對知識產權投資的保護，不僅要借助專門的外資法，還要借助于一些知識產權保護的專向性立法以及與知識產權保護相關的其他立法，有的甚至可以上升到憲法保護的高度。
為保護外資和提供更好的投資環境，有的國家在憲法中對外資和外國投資者的財產權利作出了專門規定。例如在中國，作為第一層次的立法規范，中國憲法規定了利用外資舉辦企業的形式，并規定外國投資和外國投資者的合法權益受中國法律的保護，從而從根本上肯定了對外商投資企業的法律保護。應該說，憲法保護的外國投資和外國投資者的"合法利益"，包括外國投資和外國投資者的所有形式的財產權，而不僅僅是那些現金資產和有形財產。
各國專門的外資立法，通常包括對外國資本構成（即外國投資的出資方式）的專門規定，往往對外國資本形式做廣義的理解。為各國外資法保護和管制的外資形式，通常同時包括現金、有形資產、工業產權。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。各國外資法上保護的工業產權，是一個范圍廣泛的概念，包括了專利發明、外觀設計、實用新型設計、商品商標、服務商標等各種知識產權財產形態。不少國家的外資法還有關于知識產權出資的各種管理性規定，涉及工業產權和專有技術作為出資的條件、工業產權和專有技術作為出資的權利擔保、工業產權和專有技術作為出資的作價等法律問題，從而為外國投資者以知識產權方式投資創造了一個權利得以保障、權利的行使有明確引導的法律環境。
從各國外資政策的制定和外資法對外資投向的引導角度來看，知識產權保護也是一個非常重要的考慮因素。在發達國家，雖然有些國家政府幾乎不指明重點投資領域，或在把投資引向特定領域方面幾乎不進行任何干預，而讓市場力量有較大的自由來決定投資的性質與程度，但有些國家政府在指導外國投資方面起著重要的作用。例如在日本，政府就對工業增長作長遠規劃，注意有系統地削減被認定是衰落的工業部門的生產能力，而把長遠規劃和支持集中在新興的或在將來會具有較高增長和競爭潛力的領域。在法國，政府的工業政策重視把工業發展引到高級技術部門，支持發展諸如微電子產品、生物部門和宇航等尖端技術領域[1]（P185-186）.這些高新技術領域，外資對知識產權保護的要求較高，因而，產業政策必須得到投資政策的配合，而投資政策和投資立法就必然要注重對外資的知識產權保護。
外資知識產權的保護，僅僅依靠專門性外資法的簡單規定是遠遠不夠的，各種專門性的知識產權國內立法在外資知識產權保護方面發揮著非常重要的作用。外國投資者在東道國設立當地法人，不論是銷售產品，抑或正式設廠進行制造、銷售產品，都須受到以保護專利權為代表的專利權法、商標法、著作權法等知識產權保護法的制約。具體地講，外國投資者必須掌握及了解其所進入的各國工業產權制度及著作權制度的基本概況及其立法原則，這是確立項目抉擇的前提之一[4]（P133）。反過來看，只有一國擁有高度發達的知識產權國內立法體系，具備高度的知識產權立法透明度和完善的知識產權執法制度，才能創造一個對外資，尤其是高新技術產業外資具有強烈吸引力的投資環境。
三、知識產權投資保護在資本輸出國國內立法中的表現
作為主要資本輸出國的發達國家，一直積極支持本國擁有高新技術、良好商譽、馳名商標和技術秘密的跨國公司通過國際投資占領國際市場、謀求超額壟斷利潤。在發達國家，知識產權保護的呼聲向來很高。以美國為例，該國甚至將促成其他國家對美國投資者的知識產權的保護作為一項重要的外交政策。美國在許多公開的和官方的場所明確強調知識產權保護對美國經濟和整個國際貿易和國際投資體系的重要性。早在80年代中期，美國官方就曾經強調指出，知識產權保護正"迅速成為一個在本10年和未來的最重要的國際貿易和國際投資中的問題。"[5]自此，美國就一貫強調知識產權保護是一個貿易問題和投資問題。也正是基于此種理念，知識產權保護不力就不僅被美國視為是一種傳統觀念中的對文化、科學技術財產的侵犯，而且應被視為貿易壁壘和投資壁壘。這種觀念的形成和逐步被發達國家接受，也為將知識產權保護問題納入GATT多邊談判范疇奠定了理論基礎，因為國際社會一直認為GATT是只解決貿易問題的。
為維護本國作為知識產權擁有者的跨國投資者的利益，發達國家往往運用自身強大的經濟力量和政治影響，不斷對知識產權保護"不力"的國家施加壓力，對發展中國家知識產權保護水平提出更高要求，甚至不惜動用經濟制裁和報復的手段。雖然發達國家不能直接干預發展中國家的外資立法和知識產權立法，但迂回地通過貿易制裁和報復的手段，的確加大了知識產權保護水平較差的國家的壓力，間接地促進和加快了這些國家在外資立法中知識產權保護條款的訂立和改進以及知識產權專門立法的形成。
美國是通過國內貿易立法敦促外國加強知識產權保護的典型國家。美國1988年綜合貿易與競爭法增加了知識產權保護條款，該法增加的作為1974年貿易法的第182節（美國法典第19篇第2242節），就是人們通常所稱的特殊301條款③。該款對知識產權和市場準入的重點國家（即所謂知識產權保護不力的國家）作出了專門規定。特殊301條款規定，在美國貿易代表應確定對知識產權拒絕提供充分有效保護的國家、對依賴于知識產權保護的美國人拒絕提供公平公正的市場準入的國家以及從上述國家中確定重點國家，貿易代表還可采取相應的制裁措施。
美國的上述立法，在現實生活中的確產生了一些重要影響，雖然這種做法遭到其他國家的激烈反對，也往往造成美國與其他國家之間的經濟糾紛與摩擦。以中美貿易摩擦為例，從1989年以來，美國數次對中國運用301條款，使我國在知識產權保護方面作出了重大妥協。1989年，美國貿易代表將中國列入知識產權重點觀察國家名單。1991年，美國貿易代表宣布將中國從重點觀察國升至重點國家名單，并威脅進行單方面貿易報復，雙方談判的結果是，中國承諾：加入伯爾尼公約和日內瓦公約、修改專利法和著作權、頒布有關反不正當競爭的法律。1994年，美國再次將中國列入知識產權重點國家名單開始調查，經過近6個月的調查，美國貿易代表宣稱中國在知識產權保護方面的作法妨礙或限制了美國商業，宣布將對中國進行貿易報復，雙方對峙的結果是，1995年2月達成中美知識產權協議，避免了一場重大的貿易戰[6]（P410-411）。值得注意的是，最近三年中國沒有被放進特別301條款中觀察，有人因此認為中國的知識產權保護，美國已經滿意了，所以不放在特別301條款中觀察了，但中國著名知識產權法學者鄭成思教授曾警告指出，情況并非如此！美國在1996年以后，又出臺了一個特別306條款，中國是在特別306條款里的觀察對象。特別301條款規定，已經與美國達成協議的國家和地區，如果沒有執行協議，美國就不用按特別301條款的規定，要多少天的觀察期，多少天的磋商期，而是馬上就可以制裁，實際上比特別301條款還要來得快[7]。
美國綜合貿易與競爭法別301條款的目的在于提高外國知識產權水平，似乎與國際投資沒有關聯，但筆者認為，雖然我們反對借助經濟勢力濫用單邊貿易報復的作法，反對將一國國內立法標準強加于其他國家的霸權行徑，也反對不顧發展中國家經濟發展水平和兩類國家之間立法和司法傳統的差異，片面維護發達國家知識產權所有人利益的不公平作法，但不可否認的是，特殊301條款對美海外知識產權投資具有重大意義，這不僅僅因為美國強大的貿易力量和貿易制裁的威懾力，還在于美國本身是世界上最大的資本輸出國，通過特殊301條款促成的國外知識產權保護水平的改善，對于美國高新技術投資者具有極其重大的意義。
戰后產生的海外投資保險體制資本輸出國國內立法的新形式，對海外投資保護具有重大意義。作為一項重要的投資保證制度，海外投資保險制度一般都對所有形式的投資提供政治風險的保險。各國對所承保的投資一般沒有形式上的限制。符合承保條件的投資，通常既包括投資者用現金、實物進行的投資和基于契約安排的權益投資，也包括用工業產權和專有技術進行的投資?？梢?，知識產權形式的投資得到了海外投資保險體制的應有重視和充分保護。
四、知識產權保護在國際投資條約中的體現
促進和保護知識產權投資，僅僅依靠各國的國內法還遠遠不夠，因為國際投資具有跨國性，不僅涉及到私人投資者與他國間的關系，還涉及到投資者本國與投資所在東道國之間的關系。資本輸出國的國內知識產權立法、貿易法和海外投資保險法，如果不能得到東道國的支持與配合的話，是難以達到其立法目的的；同樣，無論資本輸入國的外資法和知識產權立法對知識產權投資者作出多少保護和鼓勵的規定和承諾，投資者始終擔心政策和法律隨時可能發生的變化，因而，投資者難以僅僅依據東道國國內立法確立對東道國投資環境的持久和完全的信心。建立雙邊和多邊的國際投資條約關系，借助條約來加強國內法的效力，確立成員國相互之間的國際義務，無疑是幫助投資者更加持久和穩定的投資信心的重要手段。
雙邊的投資立法，從來就重視對投資者知識產權財產權利的保護。最早出現的雙邊投資條約——友好通商航海條約，雖保護對象的重點在于商人而非工業投資者，但其中關于保護商人及其資產的規定所涉范圍相當廣泛，知識產權通常被認為是包括在資產范圍之內的。隨著關貿總協定的出現，友好通商航海條約作為調整雙邊貿易關系的重要國際法手段的意義大減。條約保護對象的重點逐步轉向投資者，其內容也開始更多地涉及國際投資保護?，F代的美式友好通商航海條約開始涉及眾多的投資保護條款。其主要條款中，有不少是專門關于知識產權保護的規定，包括關于專利商標的國民待遇和最惠國待遇、有關科學和技術知識轉讓的保護等。
戰后出現的大量的雙邊促進和保護投資協定，既包含大量的關于促進和保護投資的實體性規定，如投資待遇、投資保護、政治風險的保證等等，也含有關于代位求償、爭議解決等程序性規定，內容十分詳盡。在此類雙邊投資條約中，受保護的投資的范圍通常比較廣泛，不僅包括有形資產、股份、可通過訴訟取得的財產權，而且包括知識產權和特許權。有的雙邊投資條約對知識產權權利的列舉十分詳盡，有的協議甚至明確規定了知識產權投資的政治風險防范，例如中英協定明確規定：投資者從著作權、工業產權、專有技術和商譽中所得的使用費，中國政府應允許把當地貨幣兌換成可兌換貨幣進行轉移。
重視對知識產權投資的保護已經成為戰后國際投資多邊條約的立法趨勢。晚近出現的一些冠之以自由貿易協定的多邊條約，實際上也是投資保護和投資促進性質的條約。一個值得注意的問題是，這些自由貿易條約，開始采取三位一體的立法方式，即，在一個條約中同時規定締約國之間多邊貿易紀律、多邊投資紀律和多邊知識產權保護等重大問題，從而大大加強了知識產權保護力度，在多邊的基礎上同時推動了貿易投資自由化和知識產權保護，為知識產權投資和知識產權貿易創造了良好的多邊環境。例如，在北美自由貿易協定中，就設定了許多條款專門就知識產權保護作出了詳盡的規定④。這些專門條款，廣泛涉及版權保護的范圍、權利所有者的排他性權利、版權所有者的精神權利、締約權利、國民待遇；商業秘密的保護；專利權保護的范圍、強制許可；商標保護；地理標志的保護；平行進口；知識產權執行措施；例外規則等等。這種將知識產權保護與投資、貿易自由化規則并重立法的立法模式，可能對未來區域經濟一體化協議甚至對日后的全球性貿易投資條約產生影響。
烏拉圭回合達成的TRIPs協議，更是集中體現了國際知識產權保護多邊立法水平的進一步提高，為高新技術國際投資的未來發展創造了更加完善的投資環境。TRIPs協議是迄今為止最為完善的知識產權保護公約，處處體現著人類追求知識產權更高保護標準的精神。該協議無論是在保護范圍還是在保護標準方面都比以往知識產權公約有了很大的突破。TRIPs協議的保護范圍幾乎涉及到所有形式的知識產權，包括版權、商標、地理標志、工業設計、專利、集成電路布圖設計、計算機程序及未公開的信息等，而且，不少為協議所保護的權利和標的，如商業秘密、集成電路布圖設計、地理原產地標識、馳名商標、版權中的鄰接權和租借權，是首次在世界大多數國家獲得承認和保護，從而快速全面地提升了全球知識產權保護水平，也在一定程度上彌合了發展中國家和發達國家之間在知識產權保護認識上的長期分歧和法律上的巨大差異。有學者認為，TRIPs協議最重要的成果是在全球絕大多數國家間建立了普遍適用的知識產權保護標準，而這一保護標準是不低的。同時，TRIPs協議將GATT中的國民待遇原則、透明度原則和最惠國待遇原則引入知識產權保護領域，將有助于成員方之間在知識產權保護水平的趨同和成員方權利和義務的平衡。
五、結論
作為無形財產，知識產權是一種最容易被侵占、盜用、復制的財產，此類產品的仿冒速度快、成本低⑤，極易造成對正當經營者和消費者利益的嚴重損害。因而，知識產權需要特別的保護。而國際范圍內的知識產權侵權更是難以防范和控制，建立完善的國際知識產權法律制度也就成為尤其重要的問題。所有的知識產權所有人都期望建立一個承認其權利并保護其權利順利行使的法律制度，不僅包括國內法制度，也包括國際法制度。知識產權保護的國內法制度，應當就知識產權權利產生的條件、權利行使的規則、權利保護的期限、權利濫用的制止和公共利益的維護、侵權行為的制裁和知識產權執法等關鍵問題作出明確規定。知識產權保護的國際法律制度應當防止跨國界的侵權，考慮發達國家和發展中國家的不同利益需求，通過保護技術革新和創造來促進投資，通過制約知識產權方面的限制性商業行為導致的知識產權權利濫用來鼓勵競爭和維護人類共同利益。未來知識產權國際投資的順利拓展以全球知識產權保護水平的普遍提高為前提，適當照顧發展中國家的利益也是應當引起各國注意的問題。
注釋：
①20世紀80年代以來，許多發達國家比較優勢的工業部門已經從傳統的制造業轉向遠距離通訊、生物工程、計算機軟件開發等高新技術產業。
②發達國家在高新技術產業方面的比較優勢的發揮和加強，有兩個主要的途徑：一個是貿易途徑，通過出售技術產品獲利；另一個途徑就是通過國際投資直接占領海外市場。
③歐共體在知識產權保護方面也追隨了美國的作法，針對發展中國家制定了類似的政策目標，即為了充分有效地保護知識產權，歐共體保留采取單邊行動的權利。
④有學者認為，NAFTA關于知識產權保護的條款基于烏拉圭回合締結的TRIPS協議的基本規則，但其保護標準要高于TRIPS協議確立的知識產權保護標準，而且，美國并為將NAFTA的知識產權保護標準作為最終的保護標準，而僅僅作為未來知識產權保護的起點。SeeCharlesS.Levy&StuartM.Weise：TheNAFTA：AWatershedforProtectionofIntellectualProperty，TheInternationalLawyer，93Fall，Vol.27.No3，at672.⑤據報道，價值2萬美元的信息容量最大的計算機光盤，其假冒產品在有的地區銷售的售價僅為50多美元，而且難以與真品辨別真偽。
參考文獻：
[1]余勁松國際投資法[Z].法律出版社，1997.[2]SeeMarkLDamschroder，IntellectualPropertyRightsandtheGATT：UnitedStatesGoalsintheUruguayRound，VanderbiltJournalofTransnationalLaw，Vol.21，1988.[3]SeeGeorgeY.Gonzalez：AnAnalysisoftheLegalImplicationsoftheIntellectualPropertyProvisionsoftheNorthAmericanFreeTradeAgreement，HarvardInternationalLawJournal，Vol.34，No2，Spring1993.[4]姚梅鎮。比較外資法[Z].武漢大學出版社，1993.[5]SeeIntellectualPropertyandTrade：HearingsBeforetheSubcomm.onCourts，CivilLiberties，andtheAdministrationofJusticeoftheHouseComm.ontheJudiciary，99thCong.，2dSess，at51（statementofHarveyE.Bale，Jr.，AssistantUnitedStatesTradeRepresentative）（1986）.[6]左海聰，陸澤峰。國際貿易法學[M].武漢大學出版社，1997.[7]鄭成思。WTO與知識產權法研究[J].中國法學，2000年，（3）：26.
ThePreliminaryAnalysisoftheStatusofIntellectualPropertyProtectioninInternationalInvestmentLaw
二戰后，東道國、特別是發展中國家對待外資的態度大體經歷了兩次轉變，即從開放到限制再到自由化。
二戰后的最初十年，發展中國家幾乎無限制地引進發達國家的資本投向本國自然資源及關鍵性產業的開發,以發展民族經濟。從上世紀60年代起發展中國家轉而采取了限制性、甚至歧視性的外資政策，他們既意識到外資對東道國經濟發展的必要性及可能帶來的利益，同時又認為國家對外資的控制是必不可少的。70年代末80年代初，隨著世界經濟一體化的日益發展，發達國家掀起了投資自由化浪潮，促使發展中國家推行了以國際化、自由化和私有化為中心的一系列經濟體制改革，逐漸開放國內市場，實行自由化傾向的外國直接投資政策。近年來許多國家均修訂了其外資法,擴大了對外國直接投資實行自由化的程度。
隨著世界經濟一體化步伐的加快，跨國公司異常活躍，日益成為世界經濟增長和經濟國際化、全球化的強大推動力量。各國為了提高經濟增長的速度和質量，增強綜合國力，都無不以積極的態度對待外資的進入，并按著本國經濟發展的要求和外資進入情況的變化，不斷調整外資政策。②
二、國際投資對國際法原則的深化
（一）國家原則
國家原則既是國際法的基本原則，也是國際經濟法的基本原則。在國際投資領域內，國家原則具體體現三個方面：
1．自然資源所有權。國家對其自然資源永久原則就是廣大發展中國家在爭取建立國際經濟新秩序的斗爭中確立的重要的國際法原則，它規定在聯合國大會通過的一系列決議中，如《關于自然資源永久的決議》、《建立國際經濟新秩序宣言》和《行動綱領》，特別是《各國經濟權利義務》等。
2．經濟戰略決策權。國家有權確立其經濟發展的宏觀戰略，這是國際法上的自決權③的表現。在國際投資領域，國家可以決定鼓勵、允許、限制、禁止引入外資的具體行業，并計劃引入資金的規模。
3．經濟行為管理權。國家不僅在宏觀上設計一種制度模式，還在微觀上具體進行管理。每個國家有權按照其法律和規定并依照其國家目標和優先次序，對在其國家管轄范圍內的外國投資加以管理和行使權力，任何國家不得被迫對國外投資給予優惠待遇。
（二）公平互利原則
公平互利原則是國際經濟法中的一項基本原則，是在試圖建立國際經濟新秩序的背景下提出的。這一原則是我國在國際關系中所歷來主張的平等互利原則的發展?，F代的國際社會，其經濟秩序應當從原來的“平等互利”向“公平互利”轉化，它應當普通適用于國際投資各種法律關系。④
三、國際投資的國際法規制
國際法上對國際投資行為的規制生具體現為雙邊投資協定、在世界銀行集團和WTO框架下的多邊投資法律規則體系和聯合國及世界銀行所作出的關于國際投濟的指導性文件。
1．雙邊協定。由兩個國家對投資問題進行系統的談判，并將雙方的權利義務以條約的方式確定下來，是解決國家間投資管制法律規則不一致的良好途徑。
2．區域性投資規范。制定區域性國際投資規范的努力早在二戰結束即已開始。20世紀80年代以后，區域經濟一體化空前發展，區域國際投資法制建設也取得了重大進展。東南亞國家聯盟、安第斯集團北美自由貿易區以及亞太經合組織都制定了一些具有一定影響的區域投資法律文件。⑤
3．全球性規范。投資的增長和投資爭議的增加使資本輸出國和資本輸入國都認為有必要建立一個普通性的調整國際投資關系的國際法制度。資本輸出國、代表資本輸出國利益的國際民間組織、政府間國際組織為此作出了制定國際投資法典，建立多國間投資保證制度，成立解決國際投資爭議和國際公約及機構等建議；發展中國家也為此通過七十七國集團提出了《跨國公司行動守則》的方案。
4．世紀貿易組織有關投資的協議。WTO是以多邊國際貿易協議為主要內容，以世界貿易組織為組織保障，以WTO爭端解決機制為后盾的全球性、綜合性的國際貿易管理體制，可以成為是多邊貿易體制或者是多邊協定體制。WTO條約體系主要以調整全球貿易為主要目的，但是鑒于貿易與投資之間密切的聯系，故WTO體系實際上又是一個與投資有關的多邊協議群。
世界貿易組織有關投資的協議主要有三個:即《與貿易有關的投資措施協議》(簡稱TRIMS協議)、《服務貿易總協定》(簡稱GATS)以及《與貿易有關的知識產權協議》(簡稱TRIPS)。⑥這幾個協議成為關于投資的國際法制的重要組成部分。
四、有關國際投資爭議的處理
正確處理國際投資爭議，是調整國際投資環境的一個重要措施。有國內法制度，也有國際法制度。在處理投資爭議的途徑和方法上，有政治手段，也有法律手段，關于解決投資爭議的途徑，向來有兩種手段，即政治的手段與法律的手段，國內解決與國際解決。
（一）投資爭議的政治解決
1．斡旋與調停。通過政治途徑解決投資爭議，最常見的是斡旋和調停。在理論上兩者雖有區別，但在各國實踐及國際慣例上，并不嚴守其區別，兩者的作用已逐漸融合起來。⑦
2．通過外交保護解決爭議。通過投資者本國政府行使外交保護權，或同東道國政府進行外交談判，或提起國際訴訟，以求解決投資爭議。
(二)投資爭議的司法解決
司法解決是指通過法院，運用司法程序予以救濟?；诠J的國際法原則——國內救濟原則，關于投資爭議在當事人間沒有協議采用仲裁解決時，可向當地法院提訟。但國內司法救濟不限于此，投資者也可向本國法院或第三國法院申訴。
(三)投資爭議的仲裁解決
用仲裁方法解決國際爭議，由來已久，是一種行之有效的合理的法律手段。運用仲裁程序解決國際投資爭議及其他商事爭議，經長期實踐，已逐步制度化、國際化。無論是臨時仲裁的安排或常設仲裁的制度化，作為一種處理商事及投資爭議的法律手段，是使雙方得到公平而滿意的解決的。
(四)WTO爭端解決機制
烏拉圭回合談判以后，與貿易有關的投資措施也進入了WTO的關注范圍。實踐中關于投資的爭端也會在WTO體系的爭端解決機制中解決。WTO的爭端解決機制保證著法體系的正常運轉，是保障多邊貿易體制可靠性和可預見性的核心因素。
WTO爭端解決規則具體包括《關于爭端解決規則與程序的諒解》(DSU)及其附件、《關于實施與審議關于爭端解決規則與程序諒解的決定》、《關于服務貿易總協定某些爭端解決程序的決定》、《關于按照履行1994年關稅與貿易總協定第六條的協定或補貼與反補貼協定第五部分處理爭端的宣言》，以及WTO各項規定及其配套或附屬協定中的有關爭端解決的條款。⑧
五、跨國公司對國家的影響
跨國公司在各個領域里向國家的經濟發出了嚴峻的挑戰。一方面，由于擁有巨大的生產規模和龐大的管理組織體制，跨國公司已成為國際分工和國際貿易的主要組織者和承擔者，跨國公司在很多行業都占據了壟斷地位。另一方面，各個國家，特別是發展中國家，不但需要跨國公司的技術，還需要跨國公司的資金。由于跨國公司對技術轉移嚴格而有效的控制，往往使得技術落后的發展中東道國處于被動的依賴地位，形成經濟依附性發展，削弱了國家的經濟。
為了編織一個全球戰略網，進一步獲得和保障既得利益，跨國公司的發展壯大會使得自身的權力越過經濟領域，把觸角延伸到政治領域，盡量影響政府的相關政策?！翱鐕驹诎l展過程中，為了盡量利用接受國給予的經濟上和技術上的優待，結果卻發展到想方設法來控制其資源、需求和有關知識的地步，這就損害了接受國的?？鐕具€企圖以它們的私營企業的權限來取代各國的國家權力對于建設未來社會經濟體系而進行的民主管理?！雹岜热?953年英國石油公司在幫助伊朗摩薩德政府中發揮了重要作用，1954年美國聯合水果公司在危地馬拉阿目茲政府中擔當了重要角色，1973年國際電話電報公司在顛覆智利阿連德政府中施加了影響，⑩還有最近發生的韓寶事件在韓國掀起的政治經濟危機等。這些都表明了跨國公司對國家對內外最高絕對權力的制約性影響。
雖然跨國公司對國家具有侵蝕作用，也不能片面地夸大其作用。要知道，在當今國際關系理論和實踐中，雖然非國家行為體或者泛國家行為體異軍突起，但是國家仍然是國際關系行為主體，跨國公司還遠遠沒有得到與之相提并論的資格。國家原則的核心特征，即對內的最高性和對內的獨立自主性并未改變。
六、結語
隨著世界經濟聯系的不斷加強，各國在經濟上相互依存，相互影響，國際投資是世界各國經濟聯系的重要途徑，是國際經濟發展的重要方式。對國際法體系來說，國際投資有其巨大的積極影響，也有一定的消極影響，但只要通過正確的法律法規對其加以引導，則國際投資必將對整個國際社會產生越來越有利的影響。
注釋：
①⑤呂巖峰．國際投資法．高等教育出版社．2005年版．第32頁，第147頁．
②鐘陽勝．跨世紀國際投資與外資政策新變化．華南師范大學學報．2003(1)．
③自決權，也稱民族自決權，是集體人權的重要表現方式,在美國、蘇聯等國家的倡導之下,成為一個國際政治和國際法的術語,有發展中國家載20世紀中期以后廣泛實踐并獲得國際社會認同．．
④韋經建，何志鵬．論國際經濟法的公平原則．吉林大學（社會科學）學報．2002（3）．
⑥周浩榮．WTO對國際投資法的影響．財經界．2008(2)．
⑦姚梅鎮．國際投資法．武漢大學出版社．1987年版．第400頁．
⑧湯樹梅．國際投資法的理論與實踐．中國社會科學出版社．2004年版．第300頁．
⑨舒紹福．跨國公司與國家．中央社會主義學院學報．2002(6)．
⑩遲德強．淺析跨國公司對國家政治的影響．江漢論壇．2007(8)．
參考文獻
[1]都亳．論國際投資法的新發展．當代法學．2001(6)．
[2]余勁松．中國涉外經濟法律問題新探．武漢：武漢大學出版社．2004年版．
[3]李玉．國際投資法的發展及對我國的啟示．邊疆經濟與文化．2007(11)．
[4]徐箐．加入WTO與我國外資法的完善．法學．2001(1)．
[5]劉筍．論WTO協定對國際投資法的影響．民商研究．2000(1)．
[6]余勁松，吳志攀．國際經濟法．北京大學出版社．2005年版．
[7]苗圃．略論跨國公司對國家的影響．法制與社會．2008(8)．
一、美國雙邊投資條約2004年范本的起草情況
從國際法角度看，美國雙邊投資條約范本并沒有法律效力。其制定目的是設定一個指導美國談判的框架，一旦美國決定與某個國家談判雙邊投資條約，那么談判將在該范本的基礎上進行。由于美國在政治、經濟等各領域的優勢地位，其談判對手往往很難拒絕采用美國條約范本的表述，最終達成的約文和范本常常大體相同，尤其是在一些重要條款上，甚至只字不差。
美國雙邊投資條約范本在2004年修訂的主要原因在于，1994年之后的10年間，伴隨著北美自由貿易區、拉美國家的投資仲裁實踐，國際投資法領域出現了一些新的動向，涉及到投資者與東道國利益的協調。
在美國，范本的起草由美國國務院和美國貿易代表負責，此外還涉及到兩個咨詢委員會，一個設在國務院，一個設在貿易代表辦公室，其組成成員來自有關利益方，包括行政機構、非政府組織和各種社會團體、行業協會、工會等。這些利益團體的參與使范本起草過程往往頗費周折，但也保證了范本在私人利益和公共利益之間的平衡以及起草的透明度。
2004年范本正文共37條，分A、B、C三節，A節是實體性條款，B節是投資者和東道國的爭端解決條款，C節是締約雙方的爭端解決條款。此外還有4個附件，分別涉及習慣國際法和征收的定義，締約方法律文件服務中心，以及雙邊仲裁上訴機構。相比1994年范本，2004年范本在內容上要詳細得多，篇幅增加到40頁，并根據十年的條約解釋和仲裁實踐做了大量修改。它一方面將國際投資法領域的原有概念進行明確化，另一方面則將美國所提倡的國際投資法領域的新概念進行推廣。在隨后幾年實踐中，該范本的這些主張都被吸收進新的條約中，包括單獨締結的雙邊投資條約和綜合性的自由貿易協定。
限于篇幅，本文將只針對范本中引起較大爭議的最低待遇標準、征收、透明度和仲裁上訴機制等4個問題予以探討。
二、公平與公正待遇
2004年范本和1994年范本一樣，都規定了公平與公正待遇原則(FairandEquitableTreatment)，同時還規定了充分保護和安全原則(FullProtectionandSecurity)，并將二者置于“待遇的最低標準”(MinimumStandardofTreatment)這一標題下。
公平與公正待遇為雙邊投資條約廣泛采用，可以說反映了投資條約的約文標準，但是各條約對這一待遇所作的具體規定并不相同。其中最重要的區別在于，公平與公正待遇是否以國際法為依據，或是否不得低于國際法的要求。發達國家在實踐中，從《北美自由貿易協定》(NAFTA)到《多邊投資協議》(MAI)都將公平與公正待遇同國際法的要求聯系起來，而許多發展中國家則拒絕將此兩者相聯系。②因此對于公平與公正待遇的內容，國家之間在理解上存在分歧。
即使在發達國家學者中，對于公平與公正待遇所依據的國際法也有不同理解。例如有學者認為，公平與公正待遇以及充分的保護和安全只是國際投資法對于習慣國際法上最低標準待遇的另一稱呼，因此其內容不應超過1920年代的Hopkin、Neer等案已經確定的定義。③另一部分學者則認為，公平與公正待遇的內涵不僅來自習慣國際法的最低標準待遇，還來自其他國際法淵源。④此外，還有學者認為，公平與公正待遇是一個獨立和自治的待遇標準，專屬于國際投資法，因此其內容有別于國際最低標準待遇。⑤
在2000年前后發生的數起NAFTA仲裁案中，仲裁庭傾向對公平與公正待遇做寬泛理解，而不將其局限于習慣國際法，從而使得這一待遇標準成為投資者索賠的重要依據。為限制仲裁庭的解釋，NAFTA自由貿易委員會(FreeTradeCommission)在2001年了對NAFTA第11章的解釋意見，將公平與公正待遇所依據的國際法限于習慣國際法。
在2004年范本中，“國際法”同樣被限于“習慣”法。并且，范本第5條第1、2款明確指出，公平與公正待遇以及充分保護和安全就是國際最低標準待遇：
“第5條待遇的最低標準
1.締約方給予條約所指的投資的待遇應符合習慣國際法，包括公平與公正待遇以及充分的保護和安全；
2.為期明確，第1款所指給予投資的最低待遇標準即習慣國際法上給予外國人的最低待遇標準。公平與公正待遇和充分的保護和安全這兩個概念并不要求額外的或超越這一標準本身要求的待遇，也不產生額外的實體權利。根據第1款，義務包括：
a.公平與公正待遇，指根據世界主要法律體系所包含的正當程序原則，在民事、刑事和行政程序中不拒絕司法的義務；
b.充分的保護和安全，要求締約方提供習慣國際法所要求的警察保護水平?！?/p>
2004年范本第2款的起草參考了美墨求償委員會的判例，特別是Neer案。通過第2款的表述，美國希望將公平與公正待遇的內容固定在1920年代的判例范圍內，從而避免把公平與公正待遇的定義留給仲裁庭裁量。⑥
為進一步限制仲裁庭解釋的權利，第5條第2款還明確了公平與公正待遇以及充分的保護和安全的含義。根據定義我們可以了解，美國試圖將公平與公正待遇的理解側重于投資者的程序權利方面，而范本中的其他待遇標準如國民待遇和最惠國待遇則側重實體權利方面。這種理解和安排，不僅使待遇標準之間形成協調關系，而且可以防止仲裁庭隨意擴大公平與公正待遇的內容，避免出現東道國被濫訴的情況。
2004年范本對公平與公正待遇以及充分的保護和安全表現得十分謹慎，主要是由于1990年代以來的國際投資仲裁實踐。雙邊投資條約目的在于引導和保護投資，但投資并不只限于從發達國家流向發展中國家，事實上，國際投資大部分是在發達國家之間流動的。北美自由貿易區的投資仲裁實踐表明，如果條約規定的保護標準太高，發達國家也難免訴訟纏身。⑦
由于對投資者濫訴的顧慮，2004年范本在待遇標準上有所后退，為違反公平與公正待遇設置了一個較高的門檻。但為避免嚴重損害本國投資者的利益，美國還是試圖進行平衡，在防止仲裁庭擴大解釋的同時，確認習慣國際法上已經存在的投資保護原則，⑧這規定在附件A中：
“締約方確認他們對于第5條和附件B中提到的習慣國際法的理解不論在一般意義上還是特別意義上都是一致的，它來自各國的普遍和一貫的實踐，并被認為是法律義務。就第5條而言，習慣國際法上的外國人的最低標準待遇是指保護外國人經濟權利和利益的所有習慣法原則。”
第5條和附件A結合在一起可以比較全面地了解美國的立場。一方面，公平與公正待遇以及充分的保護和安全，其內容是清晰的，不能任意擴大解釋。但另一方面，它也不能比1920年代確立的習慣國際法的最低標準更低，并且如果證據表明存在更高的標準，那么仲裁庭也可以按照新的習慣國際法裁決。
三、征收
在目前時代背景下，對外資直接征收的可能性很小。根據聯合國跨國公司中心在1992年的報告，1975年全世界共發生國有化事件53起，1985年下降到1起，而從1985年至1991年，沒有發生過一起國有化事件。⑨但由于東道國的管制行為導致的間接征收仍有可能發生，而對此并沒有清晰的界定。2004年范本的附件B，澄清了間接征收概念，并為征收補償設定了例外情況。
此前，NAFTA第1110條規定了征收的兩種形式，但沒有明確定義。因此在NAFTA有關征收的仲裁實踐中，各仲裁庭對征收的構成有不同的判斷標準，總的來講，仲裁庭的解釋方法較寬泛，這使三個締約國普遍感到擔心。美國在2002年后開始對雙邊條約中征收的規定進行完善，反映在2003年與智利和新加坡的自由貿易協定中，2004年范本則吸收了這些規定。
范本第6條重申了征收的條件：“締約方不得征收或國有化投資，不論是以直接方式還是通過與征收和國有化同等的間接措施，除非(1)為公共利益；(2)通過非歧視方式；(3)給予及時、充分、有效的補償；(4)按照法律和第5條第1到3款所規定的程序進行。”這與美國的以往立場以及NAFTA的規定沒有區別，但范本又通過附件B進一步對征收進行了定義：
“3.第6條包括兩種情況，一種是直接征收，指對投資進行國有化或以其他直接形式通過形式上的權利轉移或直接奪取進行征收。
4.第二種情況是間接征收，指締約方采取一個或一系列行動，其效果等同于直接征收，盡管沒有通過形式上的權利轉移或直接奪取?！?/p>
根據這一定義，間接征收應當是在效果上使投資者無法行使權利的政府行為。但征收不能完全根據效果來判斷，這會使之太寬泛，從而擴大索賠的可能性。附件B第4(a)條也列舉了其他條件，包括(1)政府行為的經濟影響，但僅僅投資價值的減少這一個條件并不足以確定存在間接征收；(2)政府行為對投資的干預范圍和程度；(3)政府行為的性質。這些條件將為仲裁庭做判斷提供參考，從而在一定程度上限制仲裁庭的解釋，防止判定間接征收的門檻過低。但由于這種列舉是未窮盡的，并且附件B特別強調要根據事實分析個案情況來確定是否構成征收。因此，在判斷征收問題上，仲裁庭仍然擁有最終的決定權。
但仲裁庭的這種權力不能用來限制國家為公共利益立法和制定規則的權利，2004年范本附件B第4(b)條規定：“除非極少數情況，旨在保護合法公共利益，如保護公共健康、安全及環境的非歧視的管制措施不構成間接征收?！边@一規定來自于美國與智利和新加坡的自由貿易協定，在文字表述上完全一樣。而在此前的NAFTA中，雖然也有類似條文，但表述不夠全面清晰。NAFTA第1114條只是一般性地表示，其第11章有關投資的規定不排除締約國采取保護環境的措施，締約國不得以放松保護公共健康、安全及環境措施的方式吸引投資。
在Metalclad案⑩中，仲裁庭認為，征收不僅包括公開、蓄意的奪取財產，如直接剝奪或強迫轉讓權利，而且包括隱蔽地或附帶地干涉財產的使用。這種干涉在效果上使所有者喪失對全部或大部分財產的使用或喪失對財產的合理預期利益，即使并不必然直接有利于東道國。該案對征收所下定義較為寬泛，使人們擔心NAFTA第11章的索賠會妨礙締約國頒布和實施關于環境和健康方面的法律。一些非政府組織認為，這些保證投資安全規定已對環境立法等產生了不確定性和不可預見性，反對將政府為保護環境所采取的管制措施認定為間接征收。
鑒于NAFTA的仲裁實踐和非政府組織的強烈意見，2004年范本對征收問題做了上述的完善。這種對以往片面強調保護投資者利益的條約實踐的逆動，反映出在雙邊投資條約中出現了平衡公共利益和私人利益的趨勢。
四、透明度
2004年范本的許多條款都涉及透明度問題，如第10條有關投資的法律和決定的公布，第11條透明度，第15條特殊形式與信息要求，第18條根本安全，第19條信息披露，第29條仲裁程序的透明。大體上，這種透明度的要求主要體現在非爭端解決領域和爭端解決領域兩個方面。
1.非爭端解決領域的透明度
透明度要求締約方保證良好的信息，締約方在信息的公布、通知和交換上承擔一定義務，為此范本第11條規定，應建立國家信息聯絡點以便利投資領域的信息交流。實際上，透明度問題在國際經濟條約中早已出現，典型代表是《服務貿易總協定》(GATS)，但2004年范本對透明度的要求已超過GATS。GATS在信息的公布時間上雖然也要求迅速，但締約方可在法律文件生效的同時公布。而2004年范本則要求締約方應盡可能提前公布擬頒布的法律文件，以便利益關系人和締約方能有合理的機會發表意見。盡管有“盡可能”一詞限制，但締約方如果有可能提前公布而沒有公布，仍存在承擔國際責任的可能性。此外，2004年范本還特別強調行政程序的透明，凡適用于投資者的行政措施應當給予其合理機會陳述事實和表達觀點，締約方應當設立司法的、準司法的或行政的法庭或程序對這種最終的行政措施進行審查。但透明度也有限制，根據范本第18條，如果信息涉及國家安全的根本利益，可以不予披露。
關于透明度的當代條約實踐產生了一個新問題，即透明度是否構成國際法原則或習慣？如果它構成國際法的一般原則，或者雖然未被抬高到原則地位，但卻為國家實踐所反復驗證，形成了法律的確信，構成了國際習慣，那么它將獨立于條約載體而存在，成為各國的一項普遍義務。如果情況相反，它還構不成一般原則或習慣，則只能根據條約規定而具有法律效力。我們知道，Metalclad案的仲裁庭認為，透明度本身盡管不是原則，但卻構成公平公正待遇的要素，拒絕透明將導致違反該待遇標準。因此仲裁庭傾向于將透明度界定為習慣，但該案判決被墨西哥政府請求撤銷，因為這一結論不能從習慣國際法中得到驗證，法院部分支持了墨西哥政府的意見。
對于任何一個法治國家，透明度的要求同樣也具有國內法上的意義，它應當是立法和行政管理的一項基本原則。盡管在國際法上這一問題還存在爭論，但由于國際交往的日益繁密，以及國民待遇原則地位的鞏固，透明度必然成為國際經濟參與者包括投資者的要求，最終將體現在國際法的實踐中。應當說，2004年范本中透明度要求還只是條約義務，但是隨著美國等國家雙邊條約實踐的開展，不排除會形成相應習慣國際法。
2.爭端解決領域的透明度
2004年范本第29條規定了仲裁程序的透明度問題，這里是指投資者和東道國之間的仲裁。對于仲裁程序的透明，主要有三個規則：
首先，被訴締約方在收到以下文書時，應將其通知另一締約方，并使之可為公眾查閱：(1)方準備提起仲裁的通知，仲裁通知，訴狀等書面材料；(2)口頭程序和庭審報告等；(3)仲裁庭的命令、裁決和決定。
其次，仲裁庭應使庭審公開，在征求爭議各方意見后確定合適的安排。但是如果一方準備在庭審中使用機密信息，仲裁庭應采取合適措施防止其擴散。
最后，這種信息是否屬于機密信息，不能由仲裁當事方決定，應交由仲裁庭按照特定程序加以認定，并決定怎樣使用和保護這些機密信息。根據范本第18和19條，有關國家安全、維護國際和平與安全、如公開將損害法律執行、公共利益和特定企業合法商業利益的信息屬于機密信息。
第29條的規定與傳統的仲裁程序規則形成了對比。傳統上，仲裁強調程序的保密性，這也是當事人選擇仲裁解決爭議的原因之一。根據1965年《解決國家和他國國民間投資爭議國際公約》(華盛頓公約)，仲裁過程是秘密的，仲裁裁決也只在雙方同意時才公開。但秘密仲裁的做法是否適合投資者與東道國之間的爭議，是存在疑問的。與一般商事仲裁只涉及私人利益不同，投資仲裁往往涉及東道國的公共利益，特別是由于東道國的公共事務管理行為引起的爭議，作為納稅人的東道國國民，在涉及其利益問題上應當有了解仲裁過程的權利。
在2004年范本之前，美國已經在其與智利和新加坡的自由貿易協定(2003年)和與烏拉圭的雙邊投資條約(2005年)中加入了程序透明要求。程序透明將使仲裁面臨公眾監督，仲裁庭在裁決上會更加謹慎。另一方面，程序透明也對投資者有利。在傳統仲裁程序中，投資者本國由于不是仲裁當事方，本來無從介入仲裁，而根據美式范本，投資者本國也能了解仲裁進展情況，東道國在仲裁中的活動處于投資者本國的監督之下，對之產生壓力。
五、仲裁裁決的上訴機制
雙邊投資條約涉及的仲裁可分為國家間的仲裁和投資者與東道國間的仲裁。國家間爭議主要涉及條約的解釋和適用，在此問題上2004年范本沒有變化。主要變化出現在投資者與東道國間仲裁問題上。
按照仲裁規則以及仲裁實踐，各仲裁庭彼此獨立，只針對具體個案存在，裁決時在法律上不受先例的約束。投資仲裁的這些特點導致的最大問題是，仲裁庭判例的發展缺乏一致性。雖然仲裁庭在解釋和適用有關保護投資的規則時，也意圖尋求統一，但由于仲裁庭并不受先前判例的約束，并且沒有上訴機構來改正這些不同的解釋，因此其統一性缺乏保證，造成了法律規則的不穩定和不確定。
美國認為應該有一個機制來解決這些裁決的不一致性，但這種機制不應是現有的國內法院監督的模式，因為法院可以宣告裁決無效的情況非常有限，一般限于仲裁程序問題，不可能監督事實認定或法律解釋、適用。并且，國內法院對于無效之訴，在判決結果上彼此也存在差異，并不能保證法律解釋和適用的一致性。(11)因此美國認為應該建立仲裁上訴機制，用第二審來改正第一審的錯誤，這種主張在1990年代即有學者提出。(12)2004年范本第28條第10款對此規定：
“如果一個對締約雙方有效的獨立的多邊協定建立了一個旨在根據國際貿易和投資安排審查投資爭議仲裁裁決的上訴機構，本條約雙方應盡力達成協議授權該上訴機構審查根據本條約第34條在該多邊協定對締約方生效后做出的裁決。”
因此，美國希望產生一個監督仲裁裁決的上訴機構，這個機構能確認或仲裁裁決，當因事實或法律錯誤一個裁決時，該上訴機構可以直接給出裁決。顯然，這種上訴機構只能通過國際條約方式建立，并且最好是多邊條約，但這是非常困難的。美國也非常清楚這些困難，對此它試圖通過雙邊條約或區域性方式各個擊破，最終達到建立多邊體制的目的。2004年范本附件D反映了這種意圖：
“附件D雙邊上訴機構的可能性
在本條約生效3年內，締約雙方考慮是否建立一個雙邊上訴機構，或類似機構，以審查根據第34條在該上訴機構或類似機構建立后做出的仲裁裁決。”
附件D針對的是在第28條第10款規定的多邊上訴機制尚未實現的情況下，暫時以雙邊機制代替多邊機制。但即使如此，仲裁裁決的統一還是不能得到保證，因為每一雙邊條約都有自己的上訴機構，彼此獨立，其裁決必然會不協調。因此一個多邊體制是唯一的解決途徑，也是美式范本的終極目標。
實際上，在2004年范本公布之前，美國締結的與智利、新加坡的自由貿易協定(2003年)已經出現仲裁上訴機制條款，此后，美國所締結的有關投資條約均加入了該條款。(13)并且，在2006年簽署的《美國-中美洲國家-多米尼加共和國自由貿易協定》(CAFTA-DR)中，其附件10-F明確規定，在該條約生效后3個月內應建立談判組談判仲裁上訴機制問題。因此，目前美國在此問題上已經進入了著手實施的階段，而不再僅是一種意愿的宣示。
在投資仲裁領域，1965年華盛頓公約和ICSID體系仍處于中心地位，如果任由美式范本所推行的雙邊上訴機制發展，將嚴重削弱ICSID在此方面的作用，導致ICSID仲裁的邊緣化，華盛頓公約體系將面臨嚴峻的挑戰。在此情況下，也許ICSID不得不考慮在其體系內產生一個上訴機制，這需要根據華盛頓公約第6條，經董事會同意賦予該上訴機構相關的能力和資格。如果ICSID產生這種想法，可以預見，如此重大的改變在ICSID成員方間將形成尖銳的分歧，達成協議之路決非平坦。美式范本在此問題上所要達到的目的隱約向我們顯示，在WTO爭端解決機制形成了國際貿易領域的司法化后，國際投資領域將是美國等發達國家的下一個目標。
歷史地看國際投資法，其最初的宗旨，無非是對國際投資的保護問題，所以形成了若干多邊條約，如《華盛頓公約》、《多邊投資風險保障公約》等。但隨著經濟全球化趨勢日益明顯，國際投資行為越來越普遍和勢在必行，這就使得解除各國政府對投資資本的限制的呼聲日益高漲。其中，當時的歐共體的腳步似乎邁得最快，1988年6月24日的共同體指令正式確認了自由投資權，它提出要消滅所有阻礙歐盟內部乃至歐盟國與非歐盟國家間資本自由流通的壁壘。而確立從歐共體到歐盟的角色轉換的《馬斯特里赫條約》，更是將形成歐共體的《羅馬條約》第73條予以修改，從第73B一73G都是關于國際投資自由的規定，其中73B規定：“成員國間或成員國與第三國間的資本流動不受任何限制?！边@意味著，投資資本的自由化，正式成為國際法中的一部分。從而使國際投資法的核心轉到了投資自由化的問題上來。
1994年的《北美自由貿易公約》，隨之也將外國資本自由進入國內市場作為正式原則確立下來。
但是，條約的建立，并不意味著國際投資自由化的枷鎖已經打碎，因為如果按自由化條約的表述，事關兩個相互沖突的基本原則：一是作為國家，出于自身安全的考慮，需要阻止某些外來資本，尤其是那些來路可疑的外國資本涌入本國（人們對引發1997年亞洲金融風暴的惡意外來資本一定記憶猶新）：二是作為條約成員國，又必須守約允許外來資本在不受任何審查準入的條件下進入本國投資領域，換言之，國家面對外部資本實際上失去了任何控制，則事實上傳統意義上的國家受到了挑戰。
事實上，早在1976年6月21日，經合組織的《跨國公司行為指導原則》中，就已經提出了“國民待遇”的概念：“所有成員國，在考慮到維持公共秩序，保證基本安全需要及履行有關國際和平和安全的義務的需要的同時，必須給予那些在他們的領土上經營的（外國）企業、那些隸屬于其它成員國公民的企業以及或直接或間接受其它成員國公民控制的企業一種基于法律、法規及行政的操作制度，這一制度在與國際法基本原則并行不悖的前提下，應不低于在類似情況下本國企業所能享有的待遇?！?992年世界銀行的《投資待遇指導方針》中，也有“外國投資者享有在同樣條件下國家給予本國投資者的同樣有利的待遇”的陳述。但是，只是當世界貿易組織協定將國際投資的“國民待遇”寫進協定，投資的自由化才得到更加廣泛的認可和保障。
以世界貿易組織巨大的經濟貿易影響和權威而言，世貿協定將“國民待遇”原則拓展覆蓋到投資資本，可以說是對國際投資法律的完善。一方面，投資的國民待遇問題既明確規定了投資自由化的一面，又合理地保障了傳統國家的實施-國民待遇原則只要求做到非歧視即可。應該說，它是對若干國際投資法或具有類似性質的條約的一次概括。透過世貿協議對投資的國民待遇的規定，我們可以看到國際投資法中的對所謂投資自由化的保障，大致體現在如下方面得到與本國投資者相同或不低于的待遇的實現：
（1）由外國投資者控制的設立在本國的企業所進行的投資活動；（2）政府補貼：（3）稅費的征收；（4）政府采購：（5）市場準入。
