時間：2023-03-23 15:19:10
序論：在您撰寫憲法原則論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態?！罢J為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題。”[5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力
的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘?！盵9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
要識別憲法原則的效力與憲法規則效力的不同，首先必須弄清憲法原則與憲法規則的差異。從一種關系的視角來看，憲法原則和憲法規則其實是憲法規范的兩種不同表現狀態?！罢J為法律規范包括法律原則在內，或者提出原則與規則是對法律規范的邏輯的劃分，這是西方學者首次闡明的?！盵2]近年來中國學者也關注到并接受了憲法規范應有內部不同邏輯層次劃分的理論。有的學者主張憲法規范主要由憲法制定規范、憲法核、憲法修改規范與憲法律組成，不同規范之間形成不同的等級系列，即在憲法規范內部亦存在上位規范和下位規范的關系。[3]一般而言，較之于憲法規則，憲法原則具有初始性、本原性、穩當性、抽象性等特點。具體而言之，憲法原則與憲法規則又有以下不同點：
第一，憲法規則注重憲事行為和憲法事件的共性，其內容具體明確，目的乃是為憲法的實施提供具體的基準，以消除司憲和行憲的任意性，從而維護憲法的權威，保持法治的統一性。與此相反，憲法原則除了要具備憲法規則關注事件或行為共性的特征外，尤其要關注事件和行為的個性，并盡可能型構模糊性的制度空間，以彌補法律規則和社會現實的縫隙，滿足法治國家對法律支配社會的普遍性要求。“法網恢恢，疏而不漏”這樣一種目標可能永遠不可以靠規則來實現，但可以靠原則來織就。
第二、憲法規則由于本身內容的具體明確和規則指向的特定性，因而其適用范圍偏狹。但憲法原則作為一種經驗抽象和價值預設，它要貫徹于整個立憲、行憲和司憲、護憲的全過程，并統攝憲法權力和憲法權利兩大規范體系，因而其適用范圍要比憲法規則寬廣得多。
第三、在實踐中經常產生憲事關系中的原則與規則竟合問題，因而產生憲法適用中規則與原則的選擇優位問題。既往很多學者基于對原則的價值預設和憲法規范內部要素的邏輯排序，都主張憲法原則要優先適用于憲法規則。
但和法治作為一種理想的社會秩序，首要地必須擺脫不確定和不安寧對秩序的威脅，而規則的穩定性適用正好是滿足這一追求的最關鍵性因素。在立法已成為多元利益博弈的結果，立法的民主化已完成法律正當性表達情況下，法律的適用不應該舍棄明確的規則而另外追求原則涵蘊的價值。而且根據美國學者德沃金的研析，法律原則和法律規則的適用進路是頗不相同的：法律規則是以“全有或全無的方式”應用在個案當中，即如果一條規則所規定的事實是既定的，或者這條規則是有效的，在這種情況下，必須接受該規則所提供的解決方法，或者該規則是無效的，在這種情況下，該規則對裁決不起任何作用。而法律原則的適用則不同，它不是以“全有或全無的方式”應用于個案當中，因為不同的原則是有不同強度的，而且這些不同強度的原則甚至沖突的原則都可能存在于一部法律之中。[4]換言之，憲法規則本身是一種或多種憲法原則所體現的價值的輻射，優先適用憲法規則并不意味著對憲法原則的貶損。即便是在某一具體的憲事關系中發生了特定憲法原則與憲法規則的沖突，而導致優先適用了憲法規則。但因為憲法原則的相互關聯性，該憲法規則背后的其他憲法原則價值實現之時，也使被排斥的憲法原則得到了另外一種意義實現。
憲法原則的效力指涉三個層面：憲法原則效力的緯度，指憲法原則的效力空間范圍；憲法原則效力的向度，指憲法原則的拘束對象和作用領域；憲法原則的權威，指憲法原則的正當性和合法性。
憲法作為公法而在國家公域發生效力，是近現代法治的基本要義所在，正如著名學者夏勇所言：“法治既是一個公法問題，也是一個私法問題。但是，歸根結底，是一個公法問題?！盵5]所以憲法原則規范直接對公權行為和公域立法產生拘束力，具有理論上的該當性和事實上的證成性。不過由于法治對形式主義的追求和法治本身體系化的需要，憲法原則規范應該盡量通過公權立法具體化的路徑來貫徹實施。
憲法原則規范能否直接對社會私域立法產生效力在學界卻存有分歧。一種意見是：因為憲法具有根本法、高級法的屬性，所以推論憲法原則當然對社會私域產生法律效力。另外一種則以為不可一概而論：其理據為：
第一，從法的發生時態而言，私域法制發生在公域法制之前，民法產生于憲法之前。雖然近代成文憲法出現后為了保持法制的統一，而有將萬法歸宗于憲法之勢，但因為憲法和民法所調整的領域并非完全疊合，所以憲法原則不能完全覆蓋民法領域[6]。
第二，憲法乃公法的身份性，決定了即便是憲法原則也無法超越自身局限。比如權力的分立與制約是具有共識性的憲法原則。它有關權力配置和權力行使的規定在公權領域都是強行性的、剛性的。所有公權組織都要遵守授權有據、禁止有據的準則，不得超越法定權限的范圍，也不得悖于憲法和國家機關組織法之規定，而自行決定機關的組織形式和組織權限。但民事法人的組織和權限通常是由自治性原則決定的。我們不可以說因為憲法上權力分立原則的存在而要求所有的民事法人一律采用股份制的治理結構。
第三，憲法原則存在的功用之一在于彌補憲法規則的局限性。通常只有在規則較少或規則完全缺失的時候，才可以直接發揮憲法原則的作用。而根據學界的研究結論，即便是憲法規則規范也不能斷言對民事立法、民事司法有直接效力，與之相應的，我們也可以說憲法原則規范并不完全有對民事立法和民事司法的直接效力。
在民事立法領域，臺灣學者蘇永欽認為：憲法的自由權利規范包括生命、財產、自由、安全等傳統的天賦人權，是公民享有的針對國家的防衛權，應該在民事立法中具備直接效力。憲法中的受益權包括生存權、工作權、休息權、受教育權等，是公民享有的要求國家提供一定給付或服務的權利。它體現了憲法權利權規范為適應時代變遷而所作的功能轉型。這樣民法也應配合這種轉型，既要關注個人利益的實現，更要注重個人利益與國家利益的協調。由于受益權要求以具體化的法律實現國家資源的重新分配，而立法者在借由何種途徑實現受益權方面享有自由裁量權，因此，受益權不可以直接約束立法者，其對于民事立法的效力，“只限于其蘊含的尊嚴生存、社會連帶等等客觀原則及扶持弱者的利益衡量標準”，同時考慮到民法所承擔的“保障自由，激發生產力創造生活資源、以最低交易成本達到互通有無等主要的社會功能”，受益權對民事立法的影響宜采取間接效力為必要。[7]在民事司法領域，盡管經由最高法院2001年關于齊玉玲案的批復而引發了學界對憲法在民事司法領域有無直接法律效力的接連討論，學界對這一問題也遠未達致共識。[8]但多數學者都指出了將憲法泛私法化，在民事案件中直接援引憲法規則裁判案件所蘊藏的危險。誠如德國學者沙茲衛伯所言：“硬將國家力量注入私人生活，造成私人關系之平等……無疑敲起自由之喪鐘。”[9]承認憲法的直接效力實際上就是允許國家權力深入私域，允許國家權力對于本應保持自治的市民社會領域進行干涉。為了保障公民的基本權利而允許國家任意的對私人之間的法律行為進行干預，其結果可能是導致國家權力對于公民基本權利的更深程度的侵犯，這一代價將是深遠的。
憲法權威是憲法正當性的表征，也是區分法治政府和人治政府的重要基準。憲法權威是憲法的法律強制力和社會公信力的集成。近代成文憲法產生以后，憲法作為國家實定法的一部分，當然被賦予國家強制力。只是這種強制力并不限于普通法的司法強制力和行政強制力，它還包括賦予立法者一種行憲的責任，強調立法貫徹憲法的作為義務。憲法的公信力來自于多個層面：通過宗教賦予憲法神圣性，使人們真誠地崇奉憲法；通過社會大眾的共同約定，產生一種自律性的義務，而自覺遵守憲法；通過憲法制定的民主性和憲法內容設定的正當性，使人們心悅誠服地接受憲法。憲法不能沒有強制力，但憲法又不能只有強制力。強制力能保證憲法行之一時，不能保證憲法行之一世。憲法原則設定的權威性除了它本身要普適性的實體正義觀相契合，與社會現實保持適度的張力外，更重要的是體現憲法原則設定的交互性和參與性。要把原則的設定的過程表現為多元利益的正當博弈過程，要通過民眾對原則設定過程的參與而親自感受憲法的寬容精神和民主精神，并通過這些精神的洗禮使民眾對憲法永保親和性。
注釋：
[1]曹繼明、黃基泉：《關于憲法基本原則的探討》，《理論與改革》2002年第2期。
[2]李龍：《憲法基礎理論》，武漢大學出版社1999年版，第125頁。
[3]參見韓大元：《論憲法規范的至上性》，《法學評論》1999年第4期。
[4]參見吳傳毅：《論法律原則》，《湖南政法干部管理學院學報》，第18卷第2期。（美）羅納德·德沃金，《論規則的模式》，《法學譯叢》1982年第1期。
[5]夏勇：《法治與公法》，《公法》第2卷，法律出版社2000版，第601頁。
[6]從邏輯對稱的角度，公域與私域相對應，民事領域似應與官事領域相對應，但在我國學界通常把民事領域視同于社會私域。為了話語對接的需要我們在這里遵守了這一學理約定。
[7]參見曹治國：《從對立到協調：公私法劃分背景下的憲法與民法關系論》，（申請清華大學法學博士論文）2005年4月，第194—195頁。
確保程序公正是我國司法界近幾年在深化改革的過程中研究最多、感受最深的一個話題。在司法工作中落實程序公正的理念和法律規定。程序公正的法律概念在西方被稱為正當法律程序。曾擔任英國上訴法院院長的丹寧在《法律的政治程序》一書的前言部分有一段精彩的表述：“我所說的經‘法律的正當程序’，系指法律為了保持日常司法工作的純潔性而認可的各種方法：促使審判和調查公正地進行，逮捕和搜查適當地采用，法律救濟順利地取得，以及消除不必要的延誤等等。我所說的正當程序也和麥迪遜提出美國憲法修正案時所說的非常相似，它已被一七九一年第五條修正案所確認，即”未經法律的正當程序，不得剝奪任何人的生命、自由和財產?！昂唵螝w納一下，正當法律程序作為憲法的一項基本原則，啟始于英國的自由大，完善于美國憲法第五條和第十四條修正案。二戰之后，世界許多國家憲法都規定和體現了正當法律程序原則。我國現行憲法中是否存在一個正當法律程序原則，以及如何理解這個原則所涵蓋的內容？如果僅從憲法的文句表述看，的確缺少系統全面地表達正當法律程序的立法條款，但這并不能否認存在正當法律程序原則，而且是我國憲法先進性和人民性的表現。
一、法律面前人人平等是憲法中正當法律程序原則的總概括
我國《憲法》第三十三條規定中華人民共和國公民在法律面前一律平等，法律確認和保護公民在享有權利和承擔義務上處于平等的地位，不允許任何人有超越法律之上的特權；《憲法》第五條從相對應面規定任何組織或者個人都不得有超越憲法和法律的特權。“法律面前人人平等”是資產階級革命時期正式提出的，1789年法國《人權宣言》正式確認了這一原則，而且是在這一原則之下派生出司法公平與正義，產生了正當法律程序的概念和原則。我國是一個社會主義性質的法治國家，憲法中規定的平等原則具有更加真實、科學的內容：首先，我國的法律是廣大人民意志的真實體現，立法是最廣大人民根本利益的重要體現，在憲法和部門法產生的過程中有嚴格的程序保障，人民有充分討論和發表意見的渠道和機會；其次，嚴謹的法律體系，從實體法到程序法的完備為法律面前人人平等原則的實現提供了保障，尤其嚴格而系統的程序保障立法為正當法律程序原則的實現提供了司法平臺；最后，依法治國原則的確定為我國現代法治建設奠定了堅實的政治基礎。
二、憲法中的公民權利保護條款是正當法律程序原則的重要內容
我國《憲法》第三十七條規定公民的人身自由不受侵犯：任何公民非經人民檢察院批準或者人民法院決定并由公安機關執行，不受逮捕；禁止非法拘禁和以其他方法非法剝奪或限制公民的人身自由；禁止非法搜查公民身體。《憲法》第三十八條規定公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害?！稇椃ā返谌艞l規定公民的住宅不受侵犯，禁止非法搜查或非法侵入公民的住宅等等。這些規定充分體現了人權保護原則，與世界各國史上所創立的正當法律程序原則是一致的，這也是我國憲法中體現著正當法律程序原則的重要內容。美國憲法中關于正當法律程序的規定，其最初的含義也僅指的是一個程序性原則，即在公民的生命、自由和財產被剝奪之前必須經過正當的法律程序，而且也只適用于法院的訴訟程序，不涉及立法機關法案的實體內容。但在這一原則的發展完善過程中逐步形成了程序性正當法律程序和實質性正當法律程序這樣兩個概念。根據《布萊克法律辭典》的解釋，程序性正當法律程序是指“任何其權益受到判決結果影響的當事人，都享有被告知和陳述自己意見并獲得聽審的權利”，也就是說，合理的告知、獲得庭審的機會、提出主張、進行抗辯等是程序性正當法律程序的基本要素。實質性正當法律程序是指“要求國會所制定的法律，必須符合公平與正義。如果國會所制定的法律剝奪了個人的生命、自由或財產，不符合公平與正義的標準時，法院將宣告這個法律無效?！蔽覀冋J為，前者是程序法的范疇，是正當法律程序原則中低層次的內容，是這一憲法原則發展初期所涵蓋的范圍；后者主要是實體法意義上的范疇，盡管“違憲審查權”的行使有程序性規定，但不影響它成為正當法律程序原則中高層次的內容，是這一憲法原則不斷發展后的產物。這兩個方面完整地組合準確地體現了西方國家憲法中正當法律程序原則的全部內容。對我國憲法的立法條款進行比較分析，實體性正當法律程序的條款主要體現在憲法中，而程序性正當法律程序的法律條款主要體現在憲法體系下的部門法中，尤其是三大程序法以及相配套的法規中。
三、我國三大訴訟立法及配套法規是正當法律程序原則的重要組成部分
我國現行的民事、刑事、行政訴訟法是在現行憲法的總原則下產生的部門法，其法律體系和法律條款的內在聯系都是很完整和協調的；而行政處罰法、行政復議法、國家賠償法等配套法律法規更是部門法助有機構成部分。特別是我國常駐聯合國代表秦華孫大使于1998年10月5日在聯合國總部代表中國政府簽署的《公民權利和政治權利國際公約》，更加表明我國把建立一套完備的正當法律程序作為建設的明確立場。在憲法學理論的研究中把憲法的正當法律程序原則的構成要件概括為以下幾點：一是程序的合法性，具體包括程序設定的法定性和程序運行的適法性，前者是指設計的程序必須通過法律規則加以明確，后者是指法律程序具有既定力和拘束力，程序的參與者（如法官或當事人）必須嚴格執行規則；二是主體的平等性，沒有平等的主體就不會有程序的正當；三是程序的公開性，用目前司法界常講的一句話來解釋就是“程序的公正是看得見的公正”，用英國的一句法律格言表述就是“正義不僅要得到實現，而且要以人們看得見的方式得到實現”；四是決策的自治性，這是私法中的意思自治原則在公法中的體現；五是結果的合理性，它是正當法律程序的邏輯性結論。從理論上講，只要程序要件滿足而且被嚴格遵守，結果必定是合理的，因為大家同意了程序，也就已經接受了最后結果；從司法實踐中看，只要程序嚴格，證據展示在法庭之上，程序參加者充分行使了程序權利并遵守程序義務，裁判結果就應是公正而合理的。以這五點“要件”作為“對照點”審視我國現行的程序法，程序主體平等的原則及保障條款、行政執法和司法的公開性、當事人意思自治和處分原則的司法保障、法院審級的規定和司法終局的效力等，都以不同的側面體現了正當司法程序這一憲法原則。
四、司法獨立的憲法原則是正當法律程序得以實施的保障
我國《憲法》第一百二十六條規定人民法院依照法律規定獨立行使審判權，不受行政機關、社會團體和個人
二者既有聯系，又有區別。二者的區別主要體現在兩個方面。首先二者體現在不同的法律規范中。憲法的法律保留直接體現在立法法和憲法中。立法法中法律保留原則體現在第八條和第九條中，概括起來就是說在某些領域和方面，行政主體想要進行特定的活動，必須在法律授權的前提下方可進行，否則則無權進行。憲法中間關于法律保留的內容很少，甚至很多規定是與法律保留背道而馳的。例如，很多學者認為憲法中對土地征收征用需要賠償、依法納稅等公民的權利通過根本大法的形式確立，恰恰是法律保留的體現，但是事實上，我們只是看到了法律保留的一些皮毛，因為這些規定并沒有一個原則性的總括性的規定，甚至沒有辦法通過解釋來說明該原則，僅僅是列舉了需要法律規定的事項，并無直接確立該原則。這一點不得不說是立法的缺憾。舉例來說，德國法中該原則雖然也沒有明文的規定，但是一般來說學界認為德國基本法第二十條第三款中很容易推導出來。
而行政法的法律保留原則則體現在行政法部門內的各個法律中，例如行政處罰法和行政許可法分別規定了行政處罰行為和行政許可行為的相關授權。行政機關有法可依，方能在法律允許范圍內進行行政處罰和行政審批。法律保留原則在行政法中的體現遠比在憲法中的體現要直接也要明確得多，直接體現為，法律沒有授權，行政主體不能作出行政行為。其次，兩個部門法中法律保留原則的理論基礎并不完全一致。憲法中的法律保留原則脫胎于三權分立原則和基本人權原則。前者是說國家必須將立法、執法、司法三權分立，政府執法行為要受到立法活動的制約，又不能干涉司法活動的進行。這樣構建起來的政府，是權力被大大限制的政府，是憲法法律至上的政府，也是真正能發揮其各項職能，為人民謀利益的政府。如果立法活動不能對行政部門的行政權力進行限制，國家將會落入到的噩夢中。而基本人權學說則是法律保留原則的另一個重要基礎。為什么要進行法律保留，就是因為人民有人權，所以要保護人權不被行政主體的行政行為肆意的損害。這是很直觀的邏輯。人民的權力職能由立法機關確立并加以規范，行政機關在什么情況下都是不能破壞這一原則的。
二、結語
[關鍵詞]宗教，政教分離，
郭延軍在《法學》2005年期發表的“我國處理政教關系應秉持什么原則”一文通過對三亞觀音圣像建設中提出的憲法和法律問題進行了有益的理論探討，為憲法學界關注、研究政教分離原則在中國的語境及其功能提供了必要的研究思路與線索。
一、精神與政教分離原則的歷史基礎
自由的發展史告訴我們，自由最本質的內容是信仰自由，信仰自由作為個人絕對的自我選擇權，在其形成過程中不受國家公權力的直接或間接的干預。構成國家與宗教相互關系的核心原理是宗教自由與政教分離原則。
政教分離原則（separationofchurchandstate）是世俗國家的一般原則與政治道德基礎，其意義在于禁止國家把某一特定宗教定為國教，國家與宗教之間應保持各自的生活準則與領域。[2]國家通常干預國民的世俗生活領域，而信仰生活應由國民自主地安排。從本質上講，政教分離原則要求國家的宗教中立性或非宗教性，禁止“宗教的政治化”與“政治的宗教化”?，F論和憲法體制普遍承認政教分離原則具有深刻的歷史和政治道德基礎。
首先，它源于對國家與宗教關系的深刻反思。人類在國家與宗教關系中曾付出了沉重的代價，在尋找人類自我價值的過程中人類理性地選擇了國家的世俗化與信仰生活的個體化?？梢哉f，自由原則的確定標志著人類從宗教壓迫中解放出來，獲得自我發展的機會與途徑。在歐洲中世紀，國家權力與教會權威相互結合，限制公民自由地選擇自己信仰的宗教，只允許國教的存在。由馬丁·路德和加爾文領導的16世紀宗教改革運動，導致產生與羅馬教廷對立的改革教會派，最后以承認各派地位平等而告終。1689年英國制定《容忍法案》，首次肯定各教派地位平等。美國憲法第一修正案“所確立的原則，可以說是人類歷史上第一次以憲法的形式解決了政治與宗教或社會治理與精神治理的關系，從而為人類歷展開了一個新的方向”[3].
其次，通過政教分離原則實現自由是國際社會的共同經驗與追求。第二次世界大戰后，自由作為人權的重要組成部分，受到國際社會的廣泛矚目。1948年聯合國大會通過的《世界人權宣言》第18條規定：“人人有思想、良心和宗教自由的權利，此項權利包括改變他的宗教或信仰的自由以及單獨或集體、公開或秘密地以教義、躬行、禮拜和戒律表示他的宗教或信仰的自由?！?976年世界教會協會在《教會與國家關系準則》的報告書中，對國家與宗教關系給予了高度的關注，提出的基本原則是：國家與宗教之間應保持“批判和建設性的合作關系”（criticalandconstructivecollaboration）。1987年11月聯合國大會通過了《消除基于宗教或信仰原因的一切形式的不容忍和歧視宣言》，該宣言中規定：凡在公民、經濟、政治、社會和文化等生活領域里對人權和基本自由的承認、行使和享有等方面出現基于宗教或信仰原因的歧視行為，所有國家均應采取有效措施予以制止及消除；所有國家在必要時均應致力于制訂或廢除法律以禁止任何此類歧視行為；同時，還應采取一切適當的措施反對這方面的基于宗教或其他信仰原因的不容忍現象。
再次，堅持政教分離原則是多元性與寬容精神的必然要求。的多元性與以人的尊嚴為核心價值的必然把人的信仰自由的保護作為首要選擇。各國的憲法普遍規定自由，并把政教分離原則作為實現的基本原理或制度。1993年通過的俄羅斯聯邦憲法第28條規定：“保障每個人的信仰自由、信教自由，包括單獨地或與他人一道信仰任何宗教或者不信仰任何宗教的自由、選擇擁有和傳播宗教的或其他的信念和根據這些信念進行活動的權利?！惫_克斯坦共和國憲法第12條規定：“共和國公民的信仰自由——獨立確定自己對待宗教的立場、信奉或不信奉其中任何一種宗教、傳播與宗教態度相關的信念和據此進行活動的權利受到保障。”2004年制定的阿富汗憲法在規定伊斯蘭教是國教的同時，規定“在法律范圍內，其他宗教的信徒享有信仰自由和參加各種宗教儀式的自由”。
第四，政教分離原則是保障宗教平等權的制度安排。為了保障在不同的宗教在精神的關懷下，獲得平等發展的機會與地位，必須禁止國家對特定宗教的特殊待遇或特權，保持國家權力的世俗化，以保障國家的宗教中立和宗教的多元性價值。由于政教分離原則的實施，社會生活中不同利益的沖突與矛盾獲得了有效的解決機制，能夠及時地解決裂痕，“割斷了教派與政權的政治交換關系（至少在法律上），使以教劃線，以派劃線，用宗教標準區分人的社會等級的做法難以為繼，從而為真正實現自由，為處于少數地位、弱勢地位的教派改善其自身狀況創造了條件，使不同教派、不同文化背景人民的和睦相處成為可能。[4]在現代社會中，強調政教分離原則不僅僅是為了保護作為主觀權利的，更重要的意義在于防止對客觀憲法秩序的破壞，確立政治世界與宗教世界的不同領域。
二、政教分離原則的內涵與不同形態
政教分離原則是現代國家的基本原理，體現了國家與宗教關系的政治哲學。由于各國有不同的歷史發展與傳統文化，政教分離原則的理解與運用有不同的特點，但其基本理念是相同的。一般意義上講，政教分離原則包括國家對宗教的中立與宗教對國家的中立兩個方面。對國家來說，政教分離原則意味著國家不能動用自己的資源支持或壓制任何宗教、教派，國家不能把納稅人的錢用于與宗教有關的任何活動等，其基本內容包括：1.禁止設立國教。國教是指國家對特定宗教的特別保護或賦予各種特權。否定國教意味著國家要尊重宗教的多元性，遵守憲法規定的宗教自由與宗教的平等權，嚴格區分信仰世界與世俗世界的價值觀；2.確立國家與宗教相互不干涉的原理與制度，即國家對宗教保持中立。因保持宗教的中立，國家不能對特定宗教進行優待或賦予特權，更不能用政府的財政資金資助特定宗教活動。當然，在具體的實踐中，國家中立立場與對宗教團體法人給予部分免稅等措施是有區別的，不能把文化遺產保護等國家的作為義務簡單地理解為違反國家中立原則。3.禁止國家進行宗教教育與進行宗教活動?；谧诮痰闹辛⑿粤觯瑖也坏靡怨珯嗔ι矸葸M行特定宗教的教育或宗教活動。如韓國《教育基本法》第6條規定，禁止在國、公立學校中進行特定宗教的教育。對宗教來說，政教分離原則意味著宗教不得介入國家的立法、司法、教育等領域。也就是說，作為政教分離原則的完整內容，宗教也負有不干涉國家政治的義務。
我國自由政策的實質是使問題成為公民個人自由選擇的問題，成為公民個人的私事，不允許宗教干預國家行政、干預司法、干預學校教育和社會公共教育。如我國《教育法》第8條規定，國家實行教育與宗教相分離，任何組織和個人不得利用宗教進行妨礙國家教育制度的活動。
目前在憲法學界對宗教的政治參與范圍問題、是否絕對禁止政治參與等問題還存在著不同的主張。這是關系到宗教自由限制的合界限問題，需要從不同的角度進行分析。如需要對政治活動本身的內容進行界定，區分個人和團體政治自由的表達方式以及宗教團體的合理地位等。如果說，政教分離原則是以現代民主主義為基本價值基礎的話，應允許宗教在合理范圍內對政治事務表達意見。關于宗教人的政治表達自由權問題，維戈的理論是有一定說服力的。他提出“市民的宗教自由概念”，認為宗教自由分三個層次：個人的宗教自由、教會的宗教自由與市民的宗教自由。市民的宗教自由指的是個人作為享有的主體，一方面屬于宗教團體，而另一方面又以國家或地方共同體的成員積極地參與政治性活動，表達其見解。換言之，既作為信仰的主體，又作為擁有的主體，對政治活動產生影響，并發揮對政治事務的批判功能等。[5]
政教分離原則在憲法文本上的不同表現形式體現了各國不同的背景和文化傳統。從政教分離原則發展的軌跡看，基本上經過了“合一”到“分離”、“絕對分離”到“相對分離”的發展過程，體現了宗教與文化的多元性。按照政教分離原則的實踐形態，一般分為以下形態：（1）實行政教合一體制的國家，憲法上明確規定某種特定宗教為國教，并明確國家的基本理念是政治與宗教的合一；（2）由于歷史文化的傳統，雖保留國教的傳統，但同時保護國民的自由的國家，如泰國是唯一以佛教為國教的國家，多數穆斯林國家把伊斯蘭教規定為國教等（3）不承認國教，但對宗教團體以公法人的地位，賦予與國家同等的地位，各自以固有的傳統與價值觀進行活動，各自調整國家生活與信仰世界；（4）國家與宗教世界完全分離，保持國家對宗教的中立態度的國家，如美國、法國、韓國與日本等。當然，采取完全分離型的國家中也有不同的運行方式，比如政教分離原則與的關系上，有的國家強調其目的與手段之間的關系，認為是目的，政教分離原則是實現其自由的手段；也有學者認為，兩者具有不同的目的，自由的目的是尊重個人的自主性，政教分離原則的目的是國家對宗教的中立性義務的確立。按照這種理論，宗教自由體現的是主觀的公權，政教分離原則體現的是一種制度性保障價值。因此，即使憲法文本上，沒有直接規定政教分離原則，但自由條文中應包括政教分離原則的內涵，不能以文本上沒有規定其原則為由，否認這一原則對國家權力活動所產生的實際效力。[6]
三、政教分離原則的適用與憲法界限
在自由與政教分離原則的關系上，無論是采取一元論還是二元論，我們不得不面臨兩者價值之間的沖突，如何保持兩者的協調是現代憲法學理論需要解決的重要問題。國家對宗教的中立性是不宜把握和確定的概念，需要通過不同國家的判例尋求個案的規則。
在美國，政教分離原則的實踐主要是圍繞國立學校宗教活動與私立宗教學?；驅ψ诮虣C關財政資助方面的問題而展開的。在不同時期的判例中法院確立的基本判斷標準是“三標準判斷”理論，即考察目的的世俗性、效果的世俗性、國家是否過度干預宗教活動。在三條標準中國家對宗教活動的干預程度是評價國家中立性的重要依據，特別是評價對宗教機關是否給予優惠的重要標準。在美國，判斷國家機關的行為是否違反政教分離原則時通?？紤]的因素主要有：受到優惠待遇的宗教機關的性質與目的；優惠的性質；因優惠可能導致的國家與宗教機關的關系等。在日本，有關政教分離原則的憲法判例中，最高法院采用了“目的效果標準論”，對地方自治團體在宗教活動中涉及財政資助問題進行了憲法判斷。早在1965年，在三重縣津地方該市用公費舉行國家神道的神灶神道的奠基典禮，被控違憲。當時，法庭上神道儀式，是否屬于宗教成為爭論焦點，如屬于宗教活動，則根據憲法應宣布違憲。最后最高法院以神道儀式對于日本國民來說是一種普遍性的習俗為由，沒有作出違憲判斷。在棋面忠魂碑訴訟中，針對地方政府能否向特定宗教團體提供公金的問題，最高法院以目的效果統一論的標準仍作出了合憲的判斷，強調宗教行為地、社會公眾的一般評價、行為者的意圖認定、行為對一般人產生的效果等綜合因素。但在1997年作出的“愛媛玉串料訴訟”案件中，最高法院進一步發展了目的效果論理論，以縣政府對神社提供公金的行為違反政教分離原則為由，作出了違憲判決。[7]在判決中最高法院從憲法角度解釋了政教分離原則與宗教活動的含義，認為政教分離原則并不絕對地排斥國家與宗教之間的聯系，要考慮與宗教有關的目的與具體效果。在宗教活動的解釋上，最高法院的基本標準是：該行為的目的是否具有宗教的意義；該行為是否具有宗教的特征；要考慮社會通念的一般意義；是否使用公款問題上，主要看是否超越了社會公眾所認可的必要限度等。最后，最高法院提出了違憲的基本理由：縣政府與特定宗教團體具有重要的宗教上的聯系；不能把縣政府的行為理解為符合社會通念的活動；支付公金的行為具有明顯的宗教意義；沒有充分的事實表明縣政府對其他宗教團體給予了財政資助。這種目的上具有宗教意義，并在效果上產生對特定宗教活動支付公金行為屬于憲法第20條第3款所禁止的“宗教活動”。這個判例對憲法理論和實踐產生了重要影響，從一個角度說明了政教分離原則的當代價值與演變，賦予政教分離原則以新的內涵。
在現代社會中，政教分離原則是具有綜合性價值的原理或原則，要根據各國不同的歷史與文化進行具體分析與運用，既要堅持政教分離原則的一般性原理，同時也要根據時代的變化作出新的解釋。比如，在2002年發生的“美國公立學校要求學生每日面對國旗背誦效忠誓詞”案件中，美國第九巡回上訴法院的三位法官以兩票贊成一票反對裁定：公立學校的國旗效忠誓詞違反美國憲法第一修正案關于政教分離原則。此案的裁定引發了美國社會的一場。在2003年11月，美國亞拉巴馬州最高法院司法大樓里能否立摩西十戒標志物的問題上，聯邦法官根據憲法修正案第一條政治與宗教分離原則，限令州最高法院首席法官拆除紀念碑，以表示國家法治的統一和對宗教多元化的尊重。實際上，在政教分離原則的理解和適用上美國社會也存在不同的學派與理論。美國人對政教分離原則的態度可分為三種，分離派、協調派和中立派。分離派主張，憲法沒有賦予聯邦政府對于宗教問題的任何管轄權，而協調派認為憲法賦予了聯邦政府一定的權力，至少沒有否認或禁止聯邦政府在宗教問題上的權力等。在法國，1905年頒布教會與國家分離的法律后，法國確立了“國家非宗教性質的基本原則”，承認宗教的多元化，主張“政教分離不僅是一種法律制度，同時也是一種文化，一種品格，一種擺脫一切教權主義的解放運動”。但在實踐中政教分離原則的實施也遇到了許多新問題。為了調查法國實施政教分離原則的實際情況，2003年希拉克總統成立了“調查政教分離原則執行情況的思考委員會”，希拉克總統要求委員會提交法國社會執行政教分離原則的報告，他認為法國社會要承認文化和宗教的多元化，并把它視為實現民族團結的基礎。經過幾個月的調查、70多次的聽證會后，委員會建議重新定義政教分離原則，并為之立法。委員會提出的報告提出27項建議，主要有：建議禁止在學校內佩帶任何宗教或政治信仰歸屬的服裝和標記；不同教派應該有平等的權利；要求國家制定政教分離；規定瑪麗亞娜日，用來宣傳政教分離原則；制定政教分離的法律并非要禁止，而是要確立公眾生活的原則和規則等。
在探討政教分離原則與憲法界限時，需要我們關注的另一個問題是國家對宗教團體的限制界限與宗教團體的自律權的關系。從各國的憲法判例看，國家原則上不能對宗教團體內部的活動進行限制，應充分尊重其自律權。但涉及到宗教團體內部財產問題時，國家的法律調整會遇到一些復雜的情況。比如國家通過法律對宗教團體的財產進行限制時，憲法上可能出現的問題是：國家有無權力作出限制性規定？如果有，那么在什么范圍內可以進行限制？對宗教團體財產權的限制問題直接關系到自由的實現，關系到公民財產權的保障。如果國家法律對宗教團體財產權的限制缺乏合理界限，有可能侵犯憲法規定的平等權與財產權。當涉及到宗教團體財產權時，即使以公共利益為目的進行限制，也要充分考慮比例原則與最少侵害原則。
四、三亞觀音圣像建設與政教分離原則在中國的意義
美國合理期待原則適用之辯
雖然美國大多數州的法院在案件審理過程中逐步采納了合理期待原則，但合理期待原則作為合同解釋的新原則，在實踐和理論上都存有較大爭議。(一)贊成者之辯1．合理期待原則促使保險人披露其保障信息，以便保險消費者更有效地利用其資源［3］在合理期待原則下，通過對保險消費者合理期待的滿足，當保單范圍不明時，將保險責任歸咎于保險人。這樣，保險人出于對個人利益的考慮，必然會竭盡全力明確保單條款，對保單保障范圍做出嚴格且明晰的界定，達到保障信息的最大化披露。從經濟學角度出發，人們對有益于自己的信息了解越多，就會因追求利益的最大化而將自己更多的資源分配到效率最大的地方。因此，保險人披露的保障信息越多越充實，保險消費者對其了解就會越多越詳盡，也就會促使保險消費者有限資源的最高效利用。2．合理期待原則促使風險有效分散保險的功能表現為在遭遇同種類型風險的不同主體之間實現損失的分配，法官運用合理期待原則實現對保險消費者合理期待的支持，是對保險功能的一種完美演繹。從某種意義上說，合理期待原則的出現進一步延伸了“深口袋”(deeppocket)理論，即在處理保險糾紛的時候做出對保險人不利的判決，讓擁有雄厚資金的保險人承擔保險責任，以分散社會風險，保護普通投保人的利益［4］。3．合理期待原則是實質公平的彰顯在保單條款對某種保障做出了明確的排除時，以合理期待原則為依據，對保險消費者的合理期待進行保護，實現保險消費者的利益，看似是一種對保險人的不公平，但這只是一種表象。保險消費者的合理期待之所以會產生，絕大多數是保險人或保險人的誤導所致。而這種誤導對保險消費者來說是一種不公平，且這種不公平是實質的不公平。通過合理期待原則對這種誤導進行限制糾正，滿足保險消費者的合理期待，這是對實質公平的一種根本上的彰顯。因此，美國有學者指出，合理期待原則實現了公正的法律價值追求［5］。4．合理期待原則有助于整個保險行業的發展一方面，合理期待原則的適用使法官對保險消費者的合理期待做出應有的支持，使保險消費者的利益得到應有的保護;另一方面，正是因為該原則的刺激，保險人才對保單細節做出更加明確的規定與說明，這就加強了保單的規范性，提高了保險消費者對保單內容的可知性。這在一定程度上可以降低保險合同雙方發生爭議或糾紛的幾率，實現保險合同雙方利益的有機協調，促進整個保險行業有序健康發展。(二)反對者之辯1．合理期待之“合理”無標可從“合理”是一個非常抽象的概念，不同的主體在相同情勢下和相同主體在不同情勢下對其內涵都會有不同的解讀。在個案中，對“合理”的判別標準很大程度上取決于法官對案件的認知程度和主觀價值取向。而法官對案件的認知程度和主觀價值取向卻有太大的不確定性，那么，在“合理”無標可從的情況下，在無數的個案中，我們就無法保證案件的公平與公正，無法實現保險合同雙方利益的實質平衡。2．合理期待原則是對合同確定性的無視由契約精神可知，書面合同雙方的權利與義務應該是確定的，但合理期待原則在法院審理過程中的適用，使法官可以對合同一方的利益做出一種主觀意志支配下的考量與分配，這樣就使原本確定的保險人的義務變得不確定?！八痉ǜ深A與立法干預不同，它能導致成本難以預見，使保險人產生懼怕進而緊縮市場。立法干預具有前瞻性，而司法干預則有追溯性，從而就產生了很大的不確定性……相對于傳統的規則的客觀性與確定性來說，合理期待原則具有高度的主觀性和不確定性。”［6］3．合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規合理期待原則的適用，“保險業的反映是業務容量的收縮，保險業加倍努力重新起草和限定保險險種和承保范圍，被保險人現在處于兩難境地，面對更加謹慎地起草和限定的、很少有解釋余地的合同，他們過去從法院對過時合同條款進行寬泛的解釋所得到的，只不過是付出過大代價而獲得的勝利，得不償失”［7］。作為保險業的實體，保險公司面對該原則帶來的沖擊可能會做出提高保險費率、增加保費以及限制承保范圍等應對之策，這些不僅會增加保險公司的運營成本，而且對保險消費者來說也是非常不利的。因此，認為合理期待原則是對保險合同雙方的雙損之規，并不言過。4．合理期待原則是對契約自由的褻瀆根據契約自由精神，合同當事人訂立合同應遵循意思自治原則，只要訂立合同時不存在使合同效力不確定的情形，合同雙方的權利之行使和義務之履行就應當由書面合同決定。而按照合理期待原則，保險消費者權利的行使和保險人義務的履行都要取決于保險消費者的合理期待，而不受合同雙方當事人自由約定的合同內容的任何約束，這樣契約自由就變得虛無縹緲。并且在具體個案中，法官有很大的主觀隨意性，保險消費者的合理期待在一定程度上會變成法院的合理期待，保險合同雙方當事人的保險也就變成了法院判決的保險，這更是對契約自由的公然褻瀆。
我國合理期待原則引入之思
我國保險業起步較晚，卻發展迅速，作為大陸法系國家，我們是否應該引進合理期待原則，需要審慎而全面的思考。(一)引入合理期待原則的必要性之思1．我國保險業發展的需要我國保險業起步較晚，相對于英美等國家悠久的保險發展史而言，我國保險業尚處在少年期。業內惡性競爭和違規經營現象普遍，保險市場秩序混亂;保險機構管理措施不健全，誠信度低;保險經紀人專業知識匱乏，業務素質相對較差等。這些問題的存在損害了保險消費者的權益，同時也嚴重影響了保險業的健康發展。而我國保險立法相對滯后，保險監管能力相對有限，當出現保險爭議或糾紛時，司法機關經常處于無法可循的境地，使保險消費者的合法權益在不健全的保險行業中無法得到應有的保障。因而，將合理期待原則引入我國保險合同解釋中，對于保護保險消費者的利益和促進我國保險業的健康發展很有必要。2．我國保險合同解釋的需要在司法實踐中，我國保險合同解釋還存在諸多問題，比如對保險合同解釋的意義認識不清，在審判或仲裁中對應解釋的合同內容不解釋或胡亂解釋;對保險合同文本采用絕對忠實的態度，文本解釋只是考慮簡單的字面含義，對當事人訂立合同的目的卻考慮甚少等。這些合同解釋中的亂象，實現的僅是合同解釋公平合理的表征，卻無法達到合同解釋公平合理的實質，無法為司法裁判提供有力的支撐。語言文字只是傳達思想但不完美的符號，作為一個理性的人，不應被語言文字所左右。在保險合同解釋中，我們不應拘泥于紙質化的語言文字，而應慎思保險合同之目的和當事人之合理期待，以實現合同解釋的實質公平合理，這也是合理期待原則的靈魂。(二)引入合理期待原則的可行性之思雖然合理期待原則在美國的適用對美國保險理論的豐富和保險業的發展產生了極大的正面影響，但我國在保險合同解釋中可否引入，引入后與現行保險合同解釋體系可否兼容，與我國目前的審判制度可否兼容，對此，我們的回答是肯定的。1．合理期待原則與我國現行保險合同解釋體系可兼容按照我國目前的合同解釋規則，在保險合同產生糾紛之后，首先應適用常規解釋方法，以保單條款使用文字所表達的含義來做解釋;其次，當出現有異議的解釋時，則適用不利解釋原則。然而隨著保險業的迅速發展，保險人已不再單單靠保險交易中的專業優勢和晦澀難懂的專業術語來蒙蔽處于弱勢地位的投保人，而是以絕對的地位優勢和絕佳的營銷手段來干擾投保人真實意思的表示。這樣訂立的合同不再有不明確、有異議之處，我國現行的保險合同解釋規則也就無計可施。合理期待原則的引入不但不會與現行規則相悖，而且是對現行合同解釋規則的一種有效補充，可促進我國保險合同解釋體系的進一步完善。2．合理期待原則與我國審判制度可兼容我國是成文法國家，法官在審判過程中只能按照立法者所設計的規則做出機械的判斷，而不能任意造法。合理期待原則在美國司法活動中之所以能有效適用，很大程度上是因為美國法官對案件可以行使自由裁量權。從這一點看，合理期待原則與我國的審判制度難以相容。縱觀我國的審判制度，由于受概念法學的“理想主義”法精神的禁錮，我國法院的審判方式還存在大量問題，許多裁判結果也難言公平公正。我國前最高法院院長肖揚在耶魯大學演講時曾說過:“法官在司法過程中必須統籌兼顧，權衡利弊得失，在原則性與靈活性之間尋求有機的平衡?！保?］因此，我國的審判制度應作出進一步的改進，在民事審判中適當授予法官自由裁量權。在合理期待原則的場合，法官僅被要求在“合理”的限度內去揣測投保人的預期，并在符合適用條件的情況下滿足被保險人的合理期待，這在我國現有的審判體制下是可以被制約并能夠兼容的［9］。(三)合理期待原則有限適用之思對我國司法實踐來說，合理期待原則是保險合同解釋的新原則，是對保險消費者利益的新保障，新事物固然有其強勁的生命力，但亦有其因新而不完善之處，所以，對如何適用合理期待原則應做出理性的限制。1．合理期待原則的適用位階之限合理期待原則是一種保險合同解釋原則，但其不是普遍的解釋原則，因而其不具有適用上的優先性。在司法實踐中，保險合同的解釋應首先適用合同解釋的一般原則，如文意解釋、整體解釋、目的解釋、習慣解釋等等;其次，當保險合同條款語義含糊、模棱兩可，又無法判斷當事人意圖時，則適用不利解釋原則;最后，只有當窮盡各種解釋原則仍無法得出公平合理的保險合同解釋結果時，才以合理期待原則審慎解釋之。2．保險消費者身份之限對于某些保險消費者來說，因為其具有相關專業知識，可能對保單的限制條款有一定程度的認知，比如本身就是保險行業人員的保險消費者。那么，此時就不再適用合理期待原則，“其原因在于，如果個人已經對除外條款有一定程度的了解，這將破壞合理期待原則適用的基礎，即合理期待原則推定被保險人不閱讀保單，也不理解保單中的限制性條款”［10］。如果保險消費者閱讀了保單，了解了保單中的限制性條款，其就不應揣著明白裝糊涂，故意去買該保險，也就不存在合理期待的可能。3．保險合同條款范圍之限在我國保險法中，保險合同條款可分為四類:格式條款、約定條款、法定條款和審批條款。格式條款由保險人單方擬定，對于保險消費者來說，對格式條款內容要么完全贊同，要么完全不贊同，其有很少或完全沒有話語權。為了糾正保險合同雙方在地位上的不對等和在利益上的不平衡，解釋格式條款適用合理期待原則是無庸置疑的。約定條款由保險合同雙方協商確定，合同條款內容是在締約雙方縝密思慮和充分討論基礎上制定的，是雙方共同意志的體現和契約精神的彰顯。為防止因合理期待原則濫用而產生的對合同原理的實質性違背，對約定條款不應適用合理期待原則。法定條款是由保險監管機構為規范保險活動，平衡保險合同當事人雙方的利益而制定的。首先，保險監管機關在制定條款時，對保險合同當事人雙方的定位已全面考慮，并且做到了“依賴法律秩序所提供的相應措施保護處于不利地位的集團來抵消現存的不平等的嚴重影響”［11］。其次，法定條款由保險監管機構制定時，并不存在保險合同雙方意思的表達問題，不存在保險人利用條款表述技巧借機牟利的可能。綜上，法定條款也不應適用合理期待原則。審批條款是指由保險監管機構審查批準才生效的條款。雖然都受到了國家權力的干預，但審批條款與法定條款的目的不同，法定條款的目的在于建立一個規范理想的保險利益模式，而審批條款的目的則在于確保保險相對人的利益在國家保護能力范圍之內，當相對人利益受到侵犯時能夠得到相應程序的保護。因此，對于審批條款應當適用合理期待原則。綜上所述，對于保險合同中的格式條款和審批條款應該適用合理期待原則，對于約定條款和法定條款則不宜適用該原則。
關鍵詞：風險預防原則國際環境法國際習慣法成本——效益分析
一、風險預防原則概述
在現代社會中，經濟水平日益騰飛，社會生活日益復雜化，科學技術日新月異，可是這些都并不能否認我們每天處在一個無法衡量風險系數的社會環境中的社會現實。從非典到H1N1，從汶川地震到玉樹地震……這些都一直在告訴我們，風險是時刻存在的。
論文百事通我們生活的這個世界越來越復雜，大自然的無情和新技術的適用都給人類帶來潛在的風險。如何應對各種天災或者人禍造成的風險，是人類社會無法回避的問題。在合理的成本基礎上預先防范風險成為當今許多政府的必然選擇，法律意義上的風險預防原則也隨之而生。
風險預防原則最早產生于20世紀60年代的德國環境法中“vorsorgepnnzip”這一概念，并逐漸發展到區域環境條約中，如1984年的第二屆國際北海保護會議中發表的《倫敦宣言》就對風險預防原則進行了系統的論述：“為保護北海免受最危險物質的有害影響，即使沒有絕對明確的科學證據證明因果關系，也應采取風險預防措施以控制此類物質的進入，這是必要的”。《倫敦宣言》也就因此而成為第一個明確闡釋風險預防原則的國際文件。
對于風險預防原則（precautionaryprinciple）的完整定義在國際習慣法上尚無確定的表述。但是諸多學者均把《里約環境與發展宣言》中的第15項原則作為其較為權威的表述，即“為了保護環境，各個國家應該根據各自的能力將風險預防方法廣泛運用。只要存在嚴重的威脅或者不可逆轉的損害，缺乏充分的科學確定性就不能被作為一個原因來推遲采取阻止環境退化的成本—效益措施”。也有部分學者認為在其來自l998年《溫斯布萊德共同宣言》：當一項活動對人體的健康或者環境產生危害的威脅時，即使有些因果關系沒有得到科學上的充分確定，也應當采取風險預防的措施。在這種情況下，應當由活動的支持者而非公眾承擔證明責任。在其他國際條約中也還有諸多關于風險預防原則的表述，例如《聯合國世界自然》中規定：“當潛在的不利影響為充分了解時，活動不應進行”；《生物多樣性公約》中的前言部分論述到：“當存在著生物多樣性大量減少或喪失的威脅時，缺乏足夠的科學論證不應被用來當作阻止‘采取措施來避免或最小化這種威脅’的理由……”；其他還包括《聯合國氣候變化框架公約》、《赫爾辛基公約》等等，數不勝數。這些定義都大同小異，均旨在表述：科學并不能永遠扮演提供第一手信息資料以有效保護環境的角色，過度依賴科學證據可能會導致環境保護措施緩不救急，甚至適得其反。所以在科學上的依據尚未充分時，也應當適時采取一些預防措施，以免危害的發生或者擴大。因而，風險預防原則便是要求在環境和資源決策過程中不僅要考慮到那些明顯的確定的危險，而且對那些較小的缺乏科學確定性的負面影響也應謹慎處之。
雖然說風險預防原則是國際環境法中最具創新性和影響力的一項原則，并且在諸多國際條約中都有其存在的影子，對此有學者評論到：“1990年以后的國際環境法文件幾乎都采納了風險預防原則?！笨墒遣豢煞裾J的是對于風險預防原則的確切表述還尚未形成，由于各國的立場、利益各異，國際間關于風險預防原則的定義、實質內涵、適用要件乃至其國際法地位均欠缺共識。所以，在國際上對于該原則的實際運用還存在許多需要不斷努力的空間。
二、風險預防原則的適用條件
正如前文所述，風險預防原則僅是一個大的框架體系，具體的內容還需要不斷地填充，所以在適用上還存在模糊性。為了避免由此帶來的法律裁決上的不確定或者基于公平合理的原則，許多學者均提出了幾項在其適用過程中需要遵守的條件，具體表現為以下幾個方面：
第一，科學上的不確定性?？茖W的不確定性主要是指目前科學家對于人類活動對未來各種可能的情況還不能給予充分肯定，如大氣中二氧化碳濃度倍增后的全球與地區效果、轉基因產品對人類健康的影響等，都屬于科學的不確定性問題。風險預防原則的前提是存在科學的不確定性，也就是對某種活動或事物的危險或損害沒有科學上的肯定性結論。鑒于這種危險的可能存在，我們理所應當采取有效措施來積極阻止這種危險的發生?？茖W上的不確定性主要來自于兩個方面：其一，根據常理推斷，一項活動理應會造成某種環境風險或危害，只是欠缺明確的科學證據來證明該風險是否會發生；其二，某種風險將會發生或可能已經存在，但無法證明造成該風險的原因為何，即所謂的因果關系不明確。
第二，風險評估的必要進行。社會生活的復雜性決定了風險的不可避免，由此我們不得不對風險的系數值進行一定的評估，即對哪些風險應當采取必要措施進行準確的衡量。有的學者將其稱為風險閥值，也就是說在哪一個維度范圍內應當采取風險預防原則，在閥值之上的應當采取相應的措施，在閥值之下則可不作為。當然，閥值并非確定不變的，會隨著每一項活動危險性增加的來降低其系數值，即高風險低閥值。
第三，成本——效益分析。有學者指出：對環境風險進行管理的過程中，如過度強調風險預防原則，將可能犧牲其它社會福祉，因此，如將其它社會、經濟因素納入考量，對具有科學不確定性的環境風險所采取的預防性措施，將會是一種高成本的風險管理模式。簡單來說，就是運用風險預防原則來阻止某一活動的進行時是否能產生更大的收益，包括經濟的或環境的。風險預防原則似乎是保護一種處于不利地位的情形免遭疾病、意外事故以及死亡風險，但是它是一種粗略的、有時是建立那些各個目標的不正當的方法，這不僅是因為它可能甚至已經被強制運用在某些情況下，其中，風險預防原則很可能會傷害到子孫后代，損害而非幫助那些處于不利地位的人們。對此，在《氣候變化框架公約》中也有所體現，其表述為：所采取的預防措施必須是符合成本效益的以符合全球的利益。由此可見，在對風險預防原則進行適用時，一定要進行成本效益分析，以確保收益大于成本。
第四，舉證責任倒置和嚴格責任原則的運用。即在對該項原則適用與否的問題上，應該由開發者負擔證明他們的行動將不會引起嚴重的或不可挽回的環境損害的舉證責任。畢竟開發者掌握著較為全面的資料信息，加之通常開發者都是社會的強勢方、經濟基礎扎實，而處于信息不對稱地位的相對人掌握的信息相對匱乏，地位相對較低且經濟基礎薄弱，故很難舉出證據支持自己的觀點。這樣一來，如果按照傳統的舉證原則，即“誰主張，誰舉證”，相對人將會承擔舉證不能的后果，承擔敗訴的風險。所以，在適用風險預防原則的過程中應采用舉證責任倒置，有開發者承擔舉證責任，以此保護處于不利地位的相對人。也就是說，風險預防原則使環境案件的舉證責任倒置了。同時嚴格責任原則的適用保障了舉證責任的倒置，也激勵了預防可能會產生不確定的環境影響或后果的活動。
三、風險預防原則的國際法地位
目前學界對于風險預防原則的國際法地位還存在一定爭論，但主要有以下三種觀點：第一，認為風險預防原則已經發展成為國際習慣法的基本原則；第二，認為風險預防原則不是國際習慣法的基本原則；第三，認為風險預防原則是正在形成之中的國際習慣法的基本原則。對此，我們首先要明確究竟什么是國際習慣法的基本原則。根據《國際法院公約》中的相關規定，國際習慣法必須滿足兩個要件：“常例”與“法律確信”。推之，國際習慣法的基本原則就是為各國所普遍適用的具有法律拘束力的指導性的規則。
支持第一種觀點的學者認為，風險預防原則已經被諸多法律文件所援引，且法院在一些判決上已經對此加以適用，例如在“MOX核燃料廠案件”中的運用。此外，雖然說風險預防原則總某種程度上來說具有軟法的性質，但是軟法也是法律，也應該為各國所遵守，某些國家不遵守該項原則，是其不履行義務的表現，并非是該原則不具有約束力。
支持第二種觀點的學者確認為，雖然一些法律文件中對此有所表述，但是十分模糊和空洞且不具有公信力，且各國對此尚未達成一致，所以不能滿足其普遍性的要求。加之，其作為軟法不具有強制執行的效力。因此，在其被完全接受之前，不宜作為指導性的規則成為判決案例的依據。
也有一些學者主張第三種觀點，即風險預防原則是正在形成中的國際習慣法的基本原則，本文也持這種觀點。具體依據如下：
首先，從國際條約來看，《保護臭氧層維也納公約》、《里約宣言》、《魚類協定》等等都對此原則有所表述，但是其內容仍不統一，這對于此原則的適用必然產生不利影響。雖然國際條約是國際習慣法存在的權威證據，但是不能據此就將不具備統一性的原則援引為指導性規則，否則將造成司法的不確定性。
其次，從國際判例來看，目前對于該原則的適用主要包括以下幾個案例：“MOX核燃料廠案”、“南方藍鰭金槍魚案”、“新西蘭訴法國核試驗案”、“荷爾蒙牛肉案”、“匈牙利訴捷克蓋巴科斯夫——拉基瑪諾大壩案”。這些案件中均沒有直接表述為“風險預防原則”，而大多表述為“謹慎與慎重（prudenceandcaution）”或者“風險預防方法（approach）”。
最后，從國內立法及實踐來看，國際習慣的形成需要有足夠數量且具有統一性和一致性的國家實踐，這并不是要求全世界所有國家都存在如此實踐，但至少部分國家應具有此種實踐。德國和瑞士最早對風險預防原則進行了規定，隨后，澳大利亞和美國等國也對此作出相關規定，各國的司法實踐也表明，該原則正在被廣大法院運用來作為裁判的依據。
由此可見，風險預防原則在某種程度上已經具備了國際習慣法基本原則的要求，但是由于尚未達成共識導致把其直接歸入為國際習慣法的基本原則過于草率，并且其還有一些不夠完善的地方尚需各國統一，所以將其認定為正在形成中的國際習慣法基本原則最具有合理性。
四、發展中國家在風險預防原則之下的“窘境”
從表面上來看，無疑風險預防原則起到預防性的作用，減少了一些危險發生的可能性。可是由于該原則在適用上的不確定性等相關因素，可能導致處于不利國際環境中的發展中國家會因此而遭受發達國家的壓制。主要表現為：
第一，科學上的不確定成為借口。由于人類認知的有限性，對于社會上的每一件事物不可能達到完全的了解，不確定性不可能從我們的生活中完全消失，而且不確定性都是主觀的評判。對于未來的決定，無論其大小，常常不得不在缺乏確定性的情況下做出。一直等到不確定性完全消除才做決定，實際是對現狀的含蓄支持．或是維持現狀的一個借口。風險預防原則就可能成為這樣的借口。加之，發展中國家的財力、物力均不能與發展中國家堪比，所以該原則很可能成為發達國家阻止某些措施實施的借口。
第二，貿易保護主義滋生。在國際貿易中，由于發達國家設置的高壁壘，發展中國家一直都處于較為不利的地位。如果加之風險預防原則的濫用，必然會對廣大發展中國家的出口產生極為不利的影響。在WTO的荷爾蒙案例中，美國認為歐盟有阻止海外進口的傾向，因為歐盟禁止牛肉進口，原因只是基于對牛飼料中荷爾蒙含量的擔心，而這種擔心又缺乏足夠的科學依據。不管是人、財、物方面都如此強大的美國都面臨著這樣的貿易壁壘，那么在國際社會中話語權較小的發展中國家又如何爭奪自己的席位呢？有人主張為了避免對環境造成損害，即使被指責為貿易保護主義也在所不惜。但是，披著環保外衣的貿易保護主義卻有可能造成更大的風險，因為它破壞了環境風險評估系統的根基。如果基于經濟的原因而忽視有關風險預防原則的科學結論，那么距離完全意義上的貿易保護主義也就不遠了。
第三，風險預防可能帶來新的風險。風險預防原則設立的目的就是為了避免風險，可具有諷刺意味的是，有時應用風險預防來阻止相關措施的實施反而會造成更大的風險。發展中國家為了發展本國相關產業采取措施，可發達國家卻以風險預防為借口阻止其運行，潛在的風險被避免了，可發展中國家因此而遭受的損失風險或許比實施該項措施還要更加巨大。最好的例子就是核電站的建設。盡管運營良好的核電站為那些旨在提高核電站安全系數的科研工作提供了支持；然而，一座核電站發生危險的可能性還是不確定的，于是有人認為潛在的危險足以使我們采取措施停止核電站的運行。這樣，核電站的風險是被消除了，可取而代之的火電站卻有可能造成更危險的局面。預防措施本身有可能產生新的風險，正如一位學者所說，“沒有零風險的午餐”。風險預防原則還可能阻礙那些旨在解決風險的科研工作的開展，因為根據風險預防原則，假如初次實驗失敗就意味著放棄。
五、生態文明建設下的中國如何應對風險預防原則
近年來，我國一直在綠色文明的號召之下發展著我國經濟，在綠色GDP的引領之下一步步向發達國家靠攏。在風險預防原則的旗幟之下，同時也對生態文明建設提出了更高的要求。簡言之，生態文明建設就是克服工業文明弊端，探索資源節約型、環境友好型發展道路的過程。由于我國巨大的人口基數和經濟規模，即使采用各種末端治理措施，也難以避免嚴重的環境影響。所以適時地引入風險預防原則無疑會對環保、經濟的發展產生巨大影響。加之，作為國際社會的一員，廣大發展中國家的領軍國家，在諸多條約都對風險預防原則加以闡述的大前提下，我國不可回避地要面臨著如何處理這一問題。
正如上文所訴，在風險預防原則面前，廣大發展中國家處于相對不利的地位，為了極大程度地克服這些不利，對每一個發展中國家都提出了新的考驗。具體應對之策主要包含以下幾個方面：
1.完善風險評估體系。在與大國相抗衡的國際環境之下，如果總是被大國牽著鼻子走，難免會成為該原則的犧牲品。所以不斷發展科技，建立自己的評估模式成為每一個發展中國家的必要任務。只有這樣，才能從科學的角度告訴大國，我所施行的每一項措施都是有科學依據的，都不會達到相應的風險閥值之上。在國際社會中，發達國家總是憑借著自己的科學權威地位告訴大家，什么是好的什么是不好的，可是這也往往為大國推行其政策披上合法的外衣。正如現在討論火熱的溫室效應，究竟是大國的詭計還是實施如此，一直都是大國在說了算。所以，建立自己的評估體系，完善自己的科學技術，不斷爭奪自己的話語權，為自己的國家謀福利。
2.綜合考量成本——效益分析。在對某項活動是否有必要采取預防措施的評估中，必須考慮到該項活動的收益，或者說是禁止該項活動可能帶來的風險。所以在作出每一項具體決策之前，都應該將社會的、經濟的因素考量進去，不斷地運用新的科學觀點來對自己的決策加以考量，使得在應對發達國家的反駁上占有更加強勢的地位。這樣，通過成本收益分析，增強了管理者的責任感，也增強了管理過程的透明度，使得風險預防原則的決策更具科學性和合理性。
