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內容提要：公法對私有財產權的確認與保護主要是通過規范和控制公權力，以促進公權力有效運行來實現的。公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此，政府負有不作為的義務，不得侵犯；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，對此，政府要積極履行職責保障其實現。同時，公法通過設立正當的程序及設定相應的責任與救濟機制以防止政府恣意與專斷，抑制公權力違法與不當行使，保障公民的權利與自由，并使公民受損害的權益得到恢復與補救。
確立私有財產權公法保護的方式是圍繞對公權力的規范與控制而展開的，只不過在不同國家、不同歷史時期，具體表現有所不同?？傮w來講，公法可以從實體、程序和救濟等方面來設計保護私有財產權的方式。
一、界定政府活動范圍，為政府設定不作為的義務
私有財產權是個人、組織享有的一項可以用來對抗政府對自己的私有財產行使專橫權力的自由，屬于一種“防御國家的自由”（freedomfromstate）。這種自由是與“有限政府”的理念相契合的。私有財產權在本質上包含兩層意思：一是擁有財產；二是抵制非法剝奪。公法對私有財產權的確認與保障，旨在明確公民權利的同時，勘定政府權力的界限，表明政府權力不是無限的，它須以公民的權利存在為界碑，須以保護公民的財產安全和人身自由為使命?！皩λ接胸敭a權的承認是阻止或者防止政府強制與專斷的基本條件。如果不存在這樣一種確獲保障的私人領域，那么強制與專斷就不僅會存在，而且還會成為司空見慣的現象。”[1]“個人自治的核心是個人對其財產的獨立的排他的支配權，連治產的權利都沒有，哪有權利治身?！盵2]詹妮弗·內德爾斯基指出：“私有財產權至少在150年間是作為政府權力之界限的個人權利的最典型的例證，財產權劃定了受保護的個人自由與政府合法范圍之界限?！盵3]
政府存在的正當理由就是保護公民的包括私有財產權在內的各項基本權利。公民基本權利的配置狀況及行使的有效性構成了制約國家權力的基本力量?！盎緳嗬窃O立權利、客觀法律規范和一般解釋原則的基礎，對一切國家權力和國家機關具有直接的約束力，只有根據法律或者通過法律才能限制基本權利?！盵4]“一個立體乃是這樣的政體，其中的私人領域得到保障，不受行使政治權力的侵犯?！盵5]美國憲法學家路易斯·亨金說道：“意味著應受制于憲法，意味著一種有限政府，即政府只享有人民同意授予它的權力并只為了人民的目的，而這一切又受制于法治。”[6]
公法的基本精神在于授予并控制政府權力，劃定政府的活動范圍，為政府設定相應的義務與責任，以保障公民的權利和自由。公法通過界定政府活動的范圍，劃定公民私人自治的領域。在這一領域內，公民享有自由，而政府不得隨意侵入，政府對公民的私有財產權應當持有尊重乃至敬畏的態度。公法為政府設定的不作為的義務既約束政府制定規則的活動，也約束政府具體的管理行為。政府在制定規則時，要嚴格遵循法律保留原則和法律優位原則，不得隨意創制限制或剝奪公民財產權利或為公民設定某種財產義務的規范，否則無效。如我國《行政處罰法》規定，法律可以設定任何處罰種類，法規、規章可以依法一定的處罰種類，行政機關制定的規章以外的其他規范性文件不得設定任何處罰種類；在具體的管理活動中，要求政府不得亂收費、亂攤派、亂罰款，不得非法沒收，不得違法采取對財產的查封、扣押、凍結等強制措施，等等。在現實生活中，大量情況是，只要政府履行不作為的義務，行政權力不隨意介入和干涉私域，公民的私有財產權就能夠實現。在近代以來的自由主義時期，由于商品交換對于自由的本能要求，西方國家對待私權利的態度就是盡可能少的介入和干預，奉行的是“管得最少的政府是最好的政府”的理念，政府權力僅限于處理糾紛、保衛國家安全等有限的范圍內。所以當時的法治理論認為，只要政府不干預，權利就能夠實現。這成為自由主義時期法治理論的核心理念。[7]到了現代（無論資本主義國家還是社會主義國家），社會現代化使得國家職能日益擴大，干預社會的力度不斷增強，政府不僅負有保障公民權利不受侵犯的責任，還負有維持法律秩序、保障人們具有充分的社會和經濟生活條件的責任。但這并不意味著政府可以完全介入私域，“公域”與“私域”之間仍應有一條界線，應該有各自的活動范圍。行政權介入或干涉公民私有財產權的行使，必須有明文的法律規定，法律無明文規定的，行政權力就不得介入或干涉。德沃金乃至主張，如果某人對某物享有權利，那么政府要剝奪他的此項權利就是錯誤的，即便這樣做有利于一般利益。[8]
以行政審批為例，我國曾長期實行高度集中的計劃經濟體制，行政審批權極度膨脹，滲透到經濟、社會生活的各個領域，幾乎到了泛濫成災的地步，嚴重地限制了人們從事經濟活動的自由，阻礙了經濟的健康發展，還導致腐敗現象的大量滋生與蔓延。為了治理審批過多過亂的現象，促進政府職能的轉變，我國于2003年頒布了《行政許可法》（2004年7月1日起實施），以規范行政許可的設定和實施，將行政許可納入法治的軌道。該法壓縮了行政許可范圍，削減了行政審批權限，簡化了行政審批的手續，強化了對公民權利的保護。《行政許可法》第12條規定了行政許可的范圍[9]，并在第13條中規定：“本法第12條所列事項，通過下列方式能夠予以規范的，可以不設行政許可：公民、法人或者其他組織能夠自主決定的；市場競爭機制能夠有效調節的；行業組織或者中介機構能夠自律管理的；行政機關采用事后監督等其他行政管理方式能夠解決的?！薄缎姓S可法》第20條還規定，對已設定的行政許可，認為通過本法第13條所列方式能夠解決的，應當對設定該行政許可的規定及時予以修改或者廢止。可見，在設定行政許可時，要遵循市場調節、行業自律、公民自主優先的原則，政府只能在市場失靈、社會與公民不能的領域發揮調控作用，而不是直接取代市場與社會，切實把政府經濟管理職能轉到主要為市場主體服務和創造良好發展環境上來。政府的基本職能之一在于“彌補市場缺陷”，絕不能讓政府成為市場的主角?！缎姓S可法》明確地將政府職能的定位邏輯從“先政府、后社會、再市場”扭轉為“先市場、后社會、再政府”。它的頒布與實施，對于深化行政體制改革，擴大公民自由活動的空間，創建一個有限、透明、誠信、責任的政府有極大的推進作用。
二、為政府設定作為的義務，促使政府積極履行職責
公民的私有財產權相對于政府的義務來說，可以分為兩類：一類自我實現的權利，對此類權利只要政府不侵犯，即只要政府履行不作為的義務，公民的私有財產權就能夠實現；另一類是靠政府履行作為的義務才能實現的權利，如公民的房屋產權，需要得到政府的確認，頒發產權證書；公民使用國有土地需要得到政府的許可，頒發許可證書；因發生自然災害而使公民陷入困境時，政府要履行救助的義務；等等。公法保護公民的私有財產權，為政府設定作為的義務主要體現在：（1）政府有義務確認公民的財產權益，如產權確認。通過政府的確認，使公民的財產權益取得法律上的承認，從而保護公民各種已經存在或已經取得的權利，并且使其權利為他人所認同。（2）政府對因特殊原因或處于特定條件下的個人與組織有提供救助的義務，以幫助其維持正常的工作與生活?！艾F代國家由于國民之生活對行政機關依賴與日俱增，給付行政已成為國家作用之重要機能?！盵10]我國憲法第45條規定：“公民在年老、疾病或者喪失勞動能力的情況下，有從國家和社會獲得物質幫助的權利。國家發展為公民享受這些權利所需要的社會保險、社會救濟和醫療衛生事業，國家和社會保障殘廢軍人的生活，撫恤烈士家屬，優待軍人家屬。國家和社會幫助安排盲、聾、啞和其他有殘疾的公民的勞動、生活和教育。”與此相對應，國家相繼頒布了一些涉及到救助與保障方面的法律、法規，將公民獲得救助的權利進一步具體化。對于有關行政機關來說，提供救助是一種法律上的職責或義務；而對于被救助的相對人來說，獲得救助是一種法律上的權利。（3）政府有義務對平等主體之間發生的、與行政管理活動密切相關的特定的民事爭議進行裁決，如對權屬糾紛的裁決、對侵權糾紛的裁決和對損害賠償糾紛的裁決等。通過公開、公平、公正的裁決，以有效地解決當事人之間的民事糾紛，及時保護當事人的財產權益。（4）政府有義務對那些為國家和社會做出顯著成績、突出貢獻或者模范地遵紀守法的組織和個人進行獎勵。通過行政獎勵，充分調動和激發個人和組織的積極性與創造性，引導人們更多地實施有益于國家和社會的行為。特別是在市場經濟條件下，政府應當考慮到人們對經濟利益的需求，充分發揮物質獎勵的作用，這既是對個人、組織應當獲得的物質利益的保護，又能激發人們以更大的熱情投身于經濟建設中去，創造出更多的社會財富。（5）政府有義務對具備條件的個人、組織予以許可。個人與組織一旦獲得許可，即可從事某種活動，并依法享有相應的權利，其行為受法律保護，對此，任何組織和個人不得非法干預。（6）政府有義務對侵害公民財產權益的違法行為予以制止，以保護受害人合法的財產權益。
隨著社會發展，公民的需求日趨多樣化，權利的內容也日益豐富，即個人享有法律權利的范圍、內容的廣泛豐富程度與社會發展進步程度是成正比的，權利總是隨著社會的不斷發展而逐步擴大和增多。社會文明程度愈高，人們對權利的渴求愈是強烈，法律也會相應賦予人們更多的權利。因此，賦予人們盡可能多的權利和承認人們更多的行為自由是社會發展的趨勢。根據法治理論，國家公權力與公民權利是手段與目的的關系，國家公權力存在的目的就是保衛與增進公民的各種自由與權利。政府的全部職責就是“盡其所能保護每一個在其管轄下的人的人權，并且必須尊重因而絕不以任何行動侵犯與它有關的所有人的人權?！盵11]在現代，財產權已具備了新的時代特征，財產權的含義與內容已越來越廣泛。1964年美國學者查爾斯·雷齊提出一個至今仍很著名的觀點，即各種形式的政府贈與物應被看作一種“新的財產”，因而應給予適當的法律保護。在此基礎上他認為政府正在源源不斷地創造財富，主要包括：薪水與福利、職業許可、專營許可、政府合同、補貼、公共資源的使用權、勞務等。這些財產是現代社會的重要財產的形態，而對這些財產的分配是通過公法實現的，而不是私法。[12]一些新型的財產權的出現，對政府提出了挑戰，要求政府積極履行義務，主動采取措施，以保障公民獲取利益和實現其財產權。而在此過程中公法發揮著不可或缺的作用。
三、設立正當法律程序
程序是交涉、溝通、協調、選擇的方式與過程的總和?！俺绦虻谋举|特點既不是形式性也不是實質性，而是過程性和交涉性。法律程序就是交涉過程的制度化?！盵13]在現代國家實行法治的過程中，程序扮演著承載民主、自由、人權、正義價值功能的角色。近現代民主、法治所催生的現代程序，在要求程序本身的正當、合理、人道的基礎上，強調程序限制恣意和防止權力濫用的價值功能。[14]正當法律程序具有防止恣意、專斷，抑制公權力的違法與不當行使，保障公民權利與自由的作用。正當法律程序是對權力的根本性制約，是對權利的最低限度的保障。英國1215年《自由大》第39條規定：“凡自由民，非經其具有同等身份的人依法審判或依照王國的法律規定，不得加以扣留、監禁、沒收其財產、剝奪其自由權或自由習俗、褫奪其法律保護權、放逐或施以任何方式的侵害?！边@是封建貴族利用法律程序對王權的限制，體現了法律程序對自由和財產的初始保障。在愛德華三世時代，1354年英國國會通過的第二十八條法令即《自由令》正式出現了現代所說的“正當程序”的條款，用以約束國王的言行，其第三章規定：“未經法律的正當程序進行答辯，對任何財產或身份的擁有者一律不得剝奪其土地或住所，不得逮捕或監禁，不得剝奪其繼承權，或剝奪其生存的權利?！痹摋l規定首次以法令形式表述了正當法律程序原則，并擴大了正當程序的適用范圍。受英國程序正義觀念的影響，美國也接受了正當程序的概念，并使正當程序得到了極大的發展。在美國，如果說權力分立為權力的行使劃定了范圍，那么正當法律程序則是權力行使的邊界或底線?！罢敺沙绦驐l款一直起著協調個人利益與公共福利沖突的角色?！盵15]美國最早、最完整規定“正當法律程序”是1780年的馬薩諸塞州憲法：“未經正當法律程序，任何人的生命、財產不得剝奪?！泵绹?791年12月通過的憲法修正案第五條規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產。不給予公平賠償，私有財產不得充作公用。1868年7月通過的憲法第十四條修正案第一款規定：不經正當法律程序，不得剝奪任何人的生命、自由或財產；在州管轄范圍內，也不得拒絕給任何人以平等法律保護?！暗谖鍡l和第十四條中的正當程序條款可以說是整個權利典章的核心，它暗示了兩個前提：第一，承認任何人有生命、自由和財產的天賦權利；第二，政府如果要剝奪人民的生命、自由和財產權利，必須通過正當的法律程序。”[16]正當法律程序已經成為美國的基石，使美國憲法成為“活的”憲法，真正成為公民權利的保障書。正如美國著名法官本杰明·卡多佐所指出的，“不經正當法律過程，無人應被剝奪自由，這是一個最具普遍性的概念”[17].
在英美國家首先確立的“正當法律程序原則”作為保障公民權利的一道屏障，已超越了英美法系的傳統文化藩籬，為許多國家所認同和效仿，并在程序立法中確立下來，成為公法的一項基本原則。現代公法主要以程序為導向，程序對權力的制約是長期而穩定的。美國有學者指出，正當程序本身就是對財產權重要的實質性的保護，它“包括了所有對政府干預財產權的行為所作的來自憲法的明示和和默示的限制”[18].從憲法保護私有財產的歷史過程來看，現代憲法已經放棄“私有財產神圣不可侵犯”的宣告，反而比較強調對私有財產權被政府限制或剝奪時的正當程序保護?！俺绦虿皇谴我氖虑?，隨著政府權力持續不斷地急劇增長，只有依靠程序公正，權力才可能變得讓人容忍?！盵19]“從某種意義上說，程序控制（權力）比實體控制更重要，因為權力的劃分是相對穩定的……而職權的行使卻是經常性的，若無程序規則約束，則會時時構成對人民權利、自由的威脅。”[20]程序控制方式注重對權力運行過程的控制，它能彌補實體性控制的不足，通過將公民納入到權力運行的過程中來，以解決權力運行中的失控問題。程序控制要求政府在行使權力時都必須遵守公開、公正、公平的程序規則，當剝奪公民的財產、自由時，應當聽取相對人的意見，讓他們享有陳述與申辯的機會和權利，通過賦予公民程序抗辯權，實現公民權利對政府權力的制約，促使政府行使權力、作出決定時要具備正當理由，保持政府權力與公民權利的平衡，促進形式合理性與實質合理性的結合。薩恩斯坦指出：“對財產權的程序而非實體保護。它是指，在政府干預公民財產之前，要給他聽證的機會。這種條款可以完成兩項任務：第一，它有助于正確發現事實。獨立的法庭主持的聽證，保證財產不會被隨意地、忽發奇想地或基于歧視性和無關的理由而被征用。在聽證中，必須列舉事實，以證明對財產的剝奪，是有法律依據的。第二，聽證的權利發揮了重要的尊嚴性和參與。不經聽證不能剝奪公民的財產，就是說，政府在對公民做出不利行為之前，必須聽取他們的意見。這個限制也增進了政府的正統性。有充足的證據表明，在對相對人的利益采取損害行為之前，政府給予他們聽證的機會，能使人們感到更加安全和值得信任。”[21]
在我國，長期以來存在重實體、輕程序的觀念，并導致具體法律制度中程序規定零散、不科學、不合理現象普遍存在。在傳統觀念中，程序僅僅是實現某種特定外在目的的工具和手段，缺乏用程序制約權力以保護公民權利與自由的“正當程序”理念。這與現代建設及法治建設的目標是不合拍的。我國憲法中缺乏正當法律程序原則的規定。有學者從程序的角度反觀中國憲法以及公民在憲法上所享有的實體權利，認為就實體性內容而言，中國憲法關于公民基本權利和義務的規定與西方國家憲法的規定并無不同，但權利實現的程序和形式卻存在著較大的差別，一個重要的原因就是我國憲法中缺乏對有關權利之實現和保障的程序性規定。[22]我國目前尚無統一的行政程序法典，但1989年頒布、1990年10月1日起實施的《行政訴訟法》對行政行為程序合法提出了要求，首次輸入了行政行為要遵守正當程序的理念。在一些單行的法律、法規中也出現了體現正當程序精神的規定，如在1996年頒布的《行政處罰法》和2003年頒布的《行政許可法》中，就規定有告之制度、說明理由制度、情報公開制度、聽證制度等，這對克服和防止行政權運行的隨意性和隨機勝，保護的公民財產權益，發揮了一定的作用，也為制定統一的程序法奠定了基礎?，F在我國理論與實務界已對正當程序產生了濃厚的興趣，并傾注了大量的精力研究行政程序立法問題，制定統一行政程序法可以說是呼之欲出、指日可待的事情。
正當法律程序并非只具有消極的控權作用，通過正當法律程序所搭建起來的對質、交流、溝通的平臺，有助于將公民納入政府行為的過程中來，增強公民在公共行政中的主體地位，發揮公民在公共行政中的作用，以減少政府與公民之間的隔膜、沖突和對抗，增進雙方的了解、信任與合作，這既有利于政府管理目標的實現，又有利于公民權利的實現與利益的增進，從而形成一個互動的態勢和雙贏的結果。
四、設定責任與救濟機制
政府在保護私有財產權的過程中享有職權和職責，與此相對應，就必須為政府設定相應的法律責任，做到權責一致。“權力受其本性使然，一旦脫離了責任的規制，就注定會恣意妄為，踐踏人間正義。如果權力是烈馬，責任制度就是不可缺少的龍頭。”[23]在現代民主法治社會中，權力與責任是同一事物的兩個方面，沒有無責任的權力，也沒有無權力的責任。只有將職權的行使與職責的履行置于責任的狀態之下，才能促使職權的合法公正行使、職責的正確及時履行，也才能促使政府對私有財產權的保護不變形走樣而收到預期的效果。這具體要求：第一，法律賦予政府一項職權與職責時，必須同時設定相應的責任，做到責任法定。第二，責任的輕重要與職權及職責的大小相適應、相均衡，做到權責相當。第三，設立一套追究責任的制度與機制，以及時有效地追究責任，做到有責必究。
財產權與救濟是緊密相連的，救濟是法律的靈魂，權利離不開救濟（Rightsdependuponremedies），沒有救濟就沒有權利?！胺矙嗬艿角趾r應有法律救濟之方法，此為權利本質?！盵24]“法律和救濟，或者權利和救濟這樣的普通詞組構成了對語?！盵25]“很難設想有一種沒有救濟辦法的權利；因為缺少權利和缺少救濟辦法是互為因果的?！盵26]“私權利和公權力的碰撞在任何一個社會都是不可避免的，與公權力相比，私權利總是脆弱的，難以對抗強大的公權力。”[27]公法以規范和制約公權力、保護公民權利為使命，當公民權利受到公權力侵害時，不能提供有效的救濟，公法的功能就難于彰顯。健全、有效的公法救濟制度對切實保護公民的權利，建設法治政府，促進社會的和諧發展是必不可少的。“如果沒有權利救濟，特別是對公權力侵害的救濟，整個權利的大廈必將傾覆，整個國家的法律制度必將名存實亡，而整個人類必將茍活于專制與恐怖的世界里。”[28]為了保護公民的合法權益不受公權力的侵害或者受到公權力侵害后獲得及時補救，公法上設定了一系列的救濟途徑與手段，如違憲審查、申訴、、苦情處理、議會監察專員、行政復議、行政訴訟（司法審查）、國家賠償等。通過這些救濟途徑與手段的綜合運用，形成一個保護公民財產權益的鏈條。有學者認為，公民權利之所以能以微弱之力抗衡國家權力，其關鍵在于建立和強化權利的救濟制度。健全而有效的權利救濟制度，一方面使微弱的公民權利獲得了制度支持，權利的實現有了法律保障，即使權利受到侵犯也能依法定程序得到救濟；另一方面，權利救濟對國家權力也發揮著抑制和監督的作用。[29]就對公權力中行政權造成損害的救濟而言，現代各國行政法，都強調對行政權的控制和對公民權利的救濟與保障，都設立了相應的行政救濟手段。如在英國，行政法上的救濟手段是公民的權利和利益受到行政機關不法侵害時或可能受到侵害時的防衛和申訴途徑，公民可以通過向部長、議會、行政裁判所、法院以及議會行政監察專員申訴而得到救濟。在美國，有行政裁決、司法審查和行政賠償等專門的行政救濟制度。在日本，行政救濟是指“關于糾正違法或者不當的行政作用以及填補行政作用所造成的給人民利益帶來的財產損失的行政上救濟制度的總稱。日本的憲法、行政不服審查法、行政案件訴訟法、國家賠償法及災害對策基本法等都有關于行政救濟的明文規定。在法國，行政救濟制度主要是通過”行政救濟“、行政訴訟及行政賠償來體現的。在我國，已設立了、行政復議、行政訴訟、國家賠償等救濟途徑，并制定了《條例》、《行政復議法》、《行政訴訟法》和《國家賠償法》對這些救濟途徑的運作作了規定。公民、法人或其他組織認為行政機關及其工作人員行使職權與履行職責的行為違法或不當侵犯其財產權時，可以依法通過、行政復議、行政訴訟或國家賠償的方式，保護自己的合法權益。當然，為適應社會發展和保護私有財產權的需要，我國還應積極完善救濟制度，包括拓展救濟的途徑，擴大救濟的范圍，強化救濟的力度，以增強救濟的有效性。
注釋：
[1][英]哈耶克著：《自由秩序原理》，鄧正來譯，三聯書店1997年版，第171—174頁。
[2]劉軍寧：《風能進，雨能進，國王不能進！──政治理論視野中的財產權與人類文明》，載《公共論叢·自由與社群》，北京三聯書店1998年版，第141頁。
[3][美]埃爾斯特、[挪]斯萊格斯塔德編：《與民主》，潘勤、謝鵬程譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第279頁。
[4][德]哈特穆特·毛雷爾著：《行政法學總論》，高家偉譯，法律出版社2000年版，第107頁。
[5][美]埃爾金、索烏坦編：《新論：為美好的社會設計政治制度》，周葉謙譯，生話·讀書·新知三聯書店1997年版，第161頁。
[6][美]路易斯·亨金著：《·民主·對外事務》，鄧正來譯，生話·讀書·新知三聯書店1996年版，第11頁。
[7]孫笑俠著：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年版，第135頁。
[8][美]博登海默著：《法理學：法律哲學與法律方法》，鄧正來譯，中國政法大學出版社1998年版，第580頁。
[9]《行政許可法》規定以下六類事項可以設定行政許可：一是直接涉及國家安全、公共安全、經濟宏觀調控、生態環境保護以及直接關系人身健康、生命財產安全等特定活動，需要按照法定條件予以批準的事項；二是有限自然資源開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等，須要賦予特定權利的事項；三是提供公眾服務并且直接關系公共利益的職業、行業，需要確定具有特殊信譽、特殊條件或者特殊技能等資格、資質的事項；四是直接關系公共安全、人身健康、生命財產安全的重要設備、設施、產品、物品，須要按照技術標準、技術規范，通過檢驗、檢測、檢疫等方式進行審定的事項；五是企業或者其他組織的設立等，須要確定主體資格的事項；六是法律、行政法規規定的其他事項。
[10]參見王和雄著：《論行政不作為之權利保護》，臺灣三民書局1994年版，第19頁。
[11][英]A.J.M.米爾恩著：《人權哲學》，王先恒等譯，東方出版社1991年版，第293頁。
[12]PrivatepropertyRightandAmericanConstitution，NewHaven，Conn，1977．轉引自梅夏英：《當代財產權的公法與私法定位》，載《人大法律評論》2001年第3輯。
[13]季衛東著：《法治秩序的構建》，中國政法大學出版社1999年版，第20頁。
[14]吳建依：《程序與控權》，載《法商研究》2000年第2期。
[15]JerrylMashaw，DueProcessintheAdministrativeState，YaleUniversityPress，1985，p.6.
[16]徐亞文：《歐洲人權公約中的程序正義條款初探》，載《法學評論》2003年第5期。
[17][美]本杰明·卡多佐著：《司法過程的性質》，蘇力譯，商務印書館1998年版，第46頁。
[18][美]伯納德·施瓦茨著：《美國法律史》，王軍等譯，中國政法大學出版社1990年版，第117頁。
[19][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第93頁。
[20]姜明安：《健全行政程序立法是完善民主政治和市場經濟體制的需要》，載《中國法學》1995年第5期。
[21]參見[美]薩恩斯坦：《與財產權》，劉剛譯.
[22]參見季衛東：《程序比較論》，載《比較法研究》1993年第1期。
[23]齊延平：《權力運行的道德底線與責任制度》，載《法商研究》2000年第6期。
[24][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳譯，中國大百科全書出版社1997年版，第95頁。
[25][英]戴維·M·沃克編：《牛津法律大辭典》，鄧正來等譯，光明日報出版社1988年版，第764頁。
[26][英]威廉·韋德著：《行政法》，徐炳等譯，中國大百科全書出版社1997年版，第475頁。
[27]江平：《財產權的重要性法律有待完善》，載《人民法院報》2002年12月4日。
隨著政府職能的不斷擴張和人類社會涉足領域的不斷擴大，單個的人獨立滿足自己需求的能力在不斷減弱，政府行為成為現代人維系正常生活必不可少的存在。“現代政府是巨型壓力器，它吸進稅收和權力，釋放出財富，任何公民至少得部分地依附于從巨型政府壓力瓶中流出來的財富，否則就很難生活”，尤其社會救助的領受者，“他們作為被政府援助的身份，可能是生存資料的主要來源。”而且，“這種依附并非出于自愿，自政府流出的物品，通常不只是對其他財富形式的補充，而是對它的替代”。在這種福利與風險并存的時代里，“政府的供給愈發顯得重要，現代國家不管是采取了那種形式，都有義務對公民的福利負責，因為既然這些公民無法控制社會形勢，也就無法為自己提供最基本的照顧、教育、住宅和生存，這種責任只能通過所謂的政府供給來實現。”
賴希認為，直接的金錢、救濟金，各種服務性給付、行政合同和專營權、特許權是現代政府釋放財富的主要表現，盡管這些財產在形態上有諸多差異，但它們的共同特點是來源于政府的財富給付行為，這些利益形態的價值首先來源于政府的給付和允許，政府要么通過直接的給予，要么設定領受者的身份和資格，并將財富分配給特定個人或私人團體，政府成為此類財富分配中是必不可少的參與者。按照傳統的財產權理論，財產的主要形式是各種動產、不動產、金錢、證券等，財產權表現為所有者對其所有財產的支配權利，財產法是民事法律制度的重要構成，其規范指向的是私人之間的關系，政府的職責主要是保障私人財產權免受各種實質或潛在的威脅和侵犯，尤其是免受公權力的不當侵害?！柏敭a法的功能之一就是劃定公權力與私權力的邊界”，在這個劃定的范圍內，所有人有法律許可的自由，當國家對私人財產征收或干預時，“國家必須解釋和證明對他的干預。”但是，當政府在財富供給過程中成為輸出財富的重要主體的時候，供給的領受者所擁有的基于政府供給所得的財產就不是一種純粹的私權，而且，政府的供給行為“使得給付和接收給付的雙方可能成為捆綁在一起的利益群體，政府也因此可能將控制的觸手伸向私人領域，進而模糊了過去明晰的私和公的界限?！?/p>
賴希認為，基于政府物質給付的財產由于并非傳統意義上的“權利”更像“特權”，更像“恩惠”而非“義務”，為了增加法律意義上的確定性，有必要對這種新的財產類型變成一種“權利”并受憲法和正當程序的保護，使公民獲得政府的救助不是政府的“饋贈”或“恩惠”，因為如果是“恩惠”，就有可能會“不經通知或聽證被隨意拒給、授予或撤銷該項供給”，“我們不能安全地將自己的生存和權利交給權力機構、行政審查官、控制委員會、品德委員會、董事會或許可證專員自由裁量”。“補貼和許可———福利國家的特征，構成了新的財產權并且應得到給予傳統財產的憲法保護”。社會救助權是指當公民因不可抗的自然風險或社會風險，陷于貧窮、災難等狀態又無法通過自己的力量克服，缺乏維系自身生活所必須的基本生活資料的時候，享有的從國家獲得生存保障、享受福利救助的權利。它與賴希所言的“新財產權”在本質、形式上具有高度的一致性:作為社會財富再分配的一種行使，社會救助資金來源于國家，公民的納稅行為構成社會救助行為的物質基礎，而新財產權也是“我們越來越多地將財富和權利交給政府，政府通過各種形式的供給，將它們再分配的結果”，社會救助需要國家的參與，并與受救助者貧窮、缺乏基本的生存資料的身份相關，而新財產權也是“擁有和使用政府供給的權利與接受者的法律地位密切聯系在一起的，此種地位既是接受供給者的基礎，也是接受供給的結果”。社會救助的發生是有條件的，其目的在于防止被救助者限于匱乏的境地，當這種境地改變時，國家的救助行為也會隨之減少或取消，新財產權享有者持有財富也是“有條件的，而非絕對的”;另外從本質上講，社會救助的發生與人權保障、社會福利、公共利益密切相關，當公民處于危難或貧窮之時，國家有義務予以救助，進而實現整個社會的正義，而新財產權“整個制度的目標是實現‘公共利益’”，它對救助領受人的“獨立和尊嚴是如此的關鍵”。
二、社會救助權的義務譜系
“沒有無義務的權利”，新財產權理論要求不僅要明確政府供給的權利屬性及構成體系，還要求明確義務的承擔者及承擔方式。權利的實現與義務相關，作為權利的社會救助權如沒有相應的義務支撐便形同虛設，成為毫無實際意義的道德說教和自我把玩，國家的社會救助行動也無法走出純粹說教的虛妄天地。社會救助是現代國家應該承擔的義務———縱觀世界各國的社會救助，無論是制度還是實踐，盡管可能有多個主體的參與，但終究是以國家為主，“作為政治原則的一個方面，福利最大化為甚應該成為政府的壓倒性關注”。我國學者錢大軍認為，法律義務由“應當、行為、引起法律責任的可能性”三個要素構成，因此，本部分以此為論證基礎，結合新財產權的相關理論，對社會救助權實現過程中的義務從“應當、行為和法律責任”三個方面進行學理分析。
在社會救助權的實現過程中，國家之所以要“應當”有所作為，首先與現代國家的責任相關。前文已論，現代國家作為一個龐大機器，汲取著巨額稅金并以此作為國家存在的物質基礎，這種汲取能力隨著國家職能的擴張而變得異常巨大，比如在我國，自1994年分稅制改革以來，財政收入連續多年保持著強勁的增長勢頭，1995年—2008年，每年以接近20%的速度增長，2009年以來，盡管因世界經濟情勢的影響使經濟遭受前所未有的困難，但我國的財政收入也以10%左右的速度增長，指2012年，我國的財政收入已達117210萬億元。其中稅收收入是國家財政收入的絕大多數構成，稅收固然是具有納稅義務的社會公民個人財富向國家的單向、無償移轉，但作為這種移轉的對價，政府必須有所作為，國家有義務對來這些源于公民的財富按照正義的要求進行再分配，提供公共產品，滿足社會公共需要。社會救助是國家采取經濟再分配手段解決社會問題的制度安排，是國家履行財政責任的主要方式，它不是因道義、仁慈或慷慨而發生，是國家對公民的必須擔當。其次，國家承擔的維護公共利益、實現社會正義的職能決定了國家應針對特定的社會主體承擔起履行相應的救助義務。尤其是在現代社會，各種不歸結于個人的風險源普遍存在，地震、海嘯等各種自然災害，金融危機、工業事故、食品安全等各種人造風險，都使得我們所處的社會充滿了脆弱、多變和不確定，與之相伴的各種風險、災難單靠個人自然無法解決，當各種風險和災難發生時，人們只能依托國家的力量才能獲得基本的安全和保障。因此，現代國家理應將克服各類風險當作自己的基本職能，把維護社會公共利益，實現基本的社會正義作為自己的首要目標。社會救助是為社會中陷于生存危機的主體提供最低限度生活保障的一種制度樣式，它是憲法所規定的人的平等、自由、尊嚴等基本權利體現的具體路徑。另外，現代國家大都把維護社會穩定與和諧作為自身的政治目標，社會救助除了救助貧窮之外，還是克服社會排斥和社會隔離的重要手段，社會排斥和社會隔離是社會中部分主體缺乏機會參與正常社會生活的一種狀態，是社會分層和社會斷裂的表現，它對整個社會的和諧與穩定有著異常嚴重的負面影響。
事實上，社會排斥、社會隔離與貧窮具有同源性，他們相互依存，互相強化，政府的社會救助不僅可以讓貧困者擺脫貧困，也可避免社會分層和社會隔離的固化，讓受救助有機會參與正常的社會生活，唯有此，政府追求的社會穩定、社會和諧等政治目標才有實現的可能。社會救助權實現的過程中義務要素中的“應當”固然重要，但離開了“行為”的“應當”，義務只能存在觀念與想象之中，義務需要行為這一過程性行動才能實現，“對行為的控制主要是由義務來進行，脫離開行為，就不可能研究義務”。筆者認為，從行動類型的角度來分析，社會救助義務中的政府行為可分為生活救助和急難救助兩大類型。所謂生活救助，是定位于解決貧困主體的基本生活，以提高受助者的生存能力或勞動參與能力為目的的一種救助行動，當下我國的城市最低生活保障制度和農村低保制度便屬這一類型。比如按照我國現行規定，對人均收入低于當地政府公告的最低生活標準的城鎮居民，如社會孤老殘幼、社會困難戶、失業保險期滿而又未能再就業的失業人員，或者其他無生活來源、無勞動能力、無法定贍養人或撫養人的居民，國家應為其提供生活幫助，保證其家庭成員有基本生活所需的物質資料。居民的生活救助需要多個主體的行動參與才能完成。
我國《城市居民最低生活保障條例》第4條規定了社會救助的行動主體與行動內容:“我國縣級以上地方各級人民政府民政部門具體負責本行政區域內城市居民最低生活保障的管理工作;財政部門按照規定落實城市居民最低生活保障資金;統計、物價、審計、勞動保障和人事等部門分工負責，在各自的職責范圍內負責城市居民最低生活保障的有關工作”，這些都是國家社會救助義務的行動落實。另外還有急難救助，主要是針對突發性災難導致的臨時性貧困人員的救助行動，比如因地震、安全事故、傳染性疾病等原因造成的特定主體的暫時性貧困，需要政府通過急難救助的方式予以救助。和生活救助相比，急難救助具有專項補助和臨時救助的性質，要求政府的救助行動更具時效性，應在最短的時間作出行動反應，以最快的速度使受災者擺脫貧困或危難境地，而且這種救助不局限于生活資料的供給和保障，它還兼具投資和開發的功能。因此，政府的急難救助應在這些特點和目標的要求下展開具體行動的設計。社會救助義務中的“引起法律責任的可能性”要素是社會救助法律制度具有強制可能性的體現。雷德里克•莫舍曾說，“在公共行政和私人部門行政的所有詞匯中，責任一詞是最為重要的?！狈芍员环Q為法律，是因為它具有一種可能的制度強制性，這是法律區別于其它社會規范的關鍵。社會救助行動的規范化離不開對違規行為的識別及責任制度的保障，責任制度是保證政府救助行動規范運行的有效機制，也是促進行政道德責任的弘揚、行政客觀責任履行和行政消極責任追究的重要方法。筆者認為，政府社會救助中引發法律責任的可能情形主可以大致分為以下兩大類型:首先，社會救助中政府的“錯?！?、“漏?！毙袨橐l的責任可能性。前文已論，社會救助權的享有與被救助者的身份有關，對救助者貧窮狀態的識別是社會救助行動發生的前提，當現實中獲得社會救助的實然主體與應然主體發生偏離，亦即當某些主體的境況低于救助標準但沒有享受救助待遇，或某些主體的境況高于救助標準但享受了救助待遇的時候，便構成“錯保漏?！?。當然，“錯保漏?！卑l生的原因較為復雜，其可能因政府的腐敗、偏袒、歧視等原因造成，也可能因當事人的隱瞞、欺騙等原因發生，無論哪種情形，都會構成社會救助權義務譜系中的“引起法律責任的可能性”。其次，救助主體在救助過程中發生的貪污、挪用、克扣社會救助款項的貪污、瀆職行為;監管主體在社會救助物資和使用監督過程中的瀆職、懈怠、合謀行為，也是引發社會救助中“法律責任可能性”的行動樣式，對此學界已有大量精準的研究，筆者不再贅述。
三、新財產權與社會救助權的法律保障機制
按照賴希在《新財產權》中的論證邏輯，將包括社會救助在內的政府給付行為作為一種權利確認下來固然重要，但更為重要的是，應通過相應制度來保障這種權利在現實中能充分實現。給付行為意味著政府自動獲取了調查、管制和懲罰的權力，由于擁有給付權力的政府會濫用權力，因此“新財產權”理論的核心要義不是如何去確認給付領受者的權利，而是如何規范政府的給付權力。我們需要“創設一種制度，或者使現存制度以新的方式運作”，即便不能，我們“尋求某些指導原則，卻是可能的”。上文對社會救助權的義務譜系的學理分析，同樣只有通過法律制度確立的保障機制才能予以落實。在新財產權理論視角下，社會救助權的法律保障機制應從以下幾方面來構造:
1.通過憲法制度對政府社會救助行為進行規范
社會救助不僅要給部分社會主體直接的物質給付，而且還不能以侵犯或剝奪私人的憲法性權利為條件，在新財產權理論看來，后者更為重要。前文已論，社會救助中的政府給付打破了原有公私之間的界限，政府供給把個人和國家捆綁到了一起，改變了原有的權利/權力結構，社會救助固然能給部分主體帶來收益，但同樣也存在著潛在的風險，比如對個人自由、個人獨立、個人選擇等私權利的侵犯。由于救濟本身意味著救濟領受者對供給者的依附性增強，財富的供給是有條件的，這條件就是確保國家施加的義務的履行，被救助者有時不得不屈從于政府提出的一些條件，“供給的增長使政府可能‘購買’到‘憲法權利的放棄’，”“這些條件有時候會深深地侵害了個人的自由”，如果他不強烈地依附政府的話，他可能“無權享受公共的開支”，或者領受到的社會救助被沒收，供給附加的條件個人由此會“陷落在巨大的管制之網中，無處藏身”。任由這種情形的極端發展，一個趨炎附勢、甚至是畏懼政府的社會會由此形成。因此，賴希認為，我們不能“將注意力都集中在某個單一的政策和價值上，這樣會遮蔽其他重要價值”，社會救助中的政府作為財富的再分配者，不能擁有任何反對憲法所保障的公民基本權利的權力，政府不得擁有“購買”憲法所保障的權利的權力，政府不應對供給施加任何條件，如果它給除“恩惠”之外的其他供給施加條件，該條件是無效的，該原則是古老的“反對違憲條件”規則的“復活”。也就是說，“不能使繼續行使國家賦予的特權的權利，依附于接受者對國家規定的違反聯邦憲法的條件的服從”。接著，賴希論證到，如果政府可以因為救助行動要求個人放棄憲法權利，并以此作為政府提供救助的條件的話，政府就有可能以同樣的方式，迫使所有的人放棄憲法權利，憲法規定的保障措施，可能被這樣的擺弄以至于不存在?？梢?，賴希認為，現代國家為受救助者提供救助義務由現代國家所承擔的責任所決定的，它不能以附加對憲法所規定的公民基本權利的侵害為條件，公民所享有的憲法權利在位階上具有最高性，這是社會救助權實現過程中首先需要遵從的原則，也是社會救助權法律保障的首要機制。
2.政府救助行為的實體和程序約束。
由于政府的救助行動以對救助者的身份確認為前提，救助者的身份、曾經的行為可能會影響到這種身份的確認，比如政治身份、政治信仰、道德品質、犯罪記錄審查、有無違背政府意愿的其他行為等，會讓政府對其有不公正的偏好或歧視，不僅如此，這種自由裁量的存在還可能會給政府的腐敗、尋租留下空間。為消除這種情況，賴希認為，應通過實體上“相關性原則”加以限制，美國曾對一個“不忠誠的租戶”拒絕提供住房補助，但是伊利諾伊州法院判決認為，《伊利諾斯房屋管理法》的目的，是“消除貧民窟，為低收入的人們提供住房……很顯然，僅依據該人具有被總檢察長認定為顛覆組織的成員資格，就將他排除在外，這種做法，根本沒有促進房屋管理法目的的實現”。因此，社會救助應以其自身本來應具有的價值為行動指針，避免“對供給的管制成為對別的所有事情的管制”。除了“相關性原則”之外，實體上對救助行為進行控制應通過對“自由裁量權的限制”，以及“制定權力的政策，不得交給實質上是屬于私人的組織”來實現，至于這兩種方式對政府行為的控制功能及對公權力的規范意義，因其一直是行政法學的核心問題和各國行政改革的關鍵問題被中外學者所關注，本文不再贅述。其次，政府救濟行為還應受到程序的約束。在《新財產權》中，賴希曾說，按照傳統的理論，憲法正當程序條款只是對人的生命、財產和自由等權利進行保護，源于政府供給的社會救助(財產)，既然不是傳統意義上的財產權，政府就可以任意取消，不受憲法正當法律程序的限制。但新財產權理論認為，政府供給的授予、拒絕、撤銷和管理，都要小心翼翼地遵守公平的程序，政府的行為應公開接受聽證和辯論，以未公開的理由，拒絕任何特權和利益，都是不能容忍的。因此，在政府救助的過程中，要通過立法對救助的范圍、條件和幅度，以及救助撤銷的理由、過程、步驟和方式通過立法明確規定，建立救助信息公開制度、告知制度、聽證制度、職能分離制度等等，從程序上對社會救助權予以保障。就行政給付中的程序“正當”標準而言，可參照以下原則來構建:假設在一個事關正當程序的案件中，X代表可能受政府行為影響的個人利益;Y代表利益在程序運行過程中可能被剝奪的風險，以及因任何額外或替代程序所產生的利益;Z代表政府的利益，包括因為額外或替代的程序所帶來的財政或行政負擔，針對具體的行政行為分析時，如果X+Y＞Z，那么目前所提供的程序保障是不足的，替代性的程序保障應被采納，方能滿足正當法律程序的要求。相反地，X+Y＜Z，則表示如果采用較為周全的程序，所獲的權利保障利益低于政府的成本，因而現行的程序保障已能滿足正當法律程序的保障。筆者認為，這都應該在社會救助權的法律保障中加以充分適用，以保障社會救助的公平與合理。
3.社會救助權的司法保障。
本文主要探討了虛擬財產的本質和屬性。以批判的態度針對當前的虛擬財產一些觀點進行了分析。從政治經濟學的價值認定角度論述了虛擬財產價值的產生和運用。提出了虛擬財產是用益權利的觀點。并且運用匯率原理分析了這種虛擬財產用益權的價值實現、權利認定和訴訟依據。
對于網絡游戲的不同方面主要涉及到了三大塊問題：1，虛擬財產問題；2，外掛問題；3，私服問題。這三大問題涉及到了不同角度和層面的法律關系。虛擬財產主要關系到了游戲產品本身以及其衍生品、附產品所帶來的權利屬性和價值認定問題。外掛則是典型的知識產權中與著作權相關的侵權問題。私服則是涉及到我國的互聯網公共政策和眾多知識產權的問題。
從某種角度看，只有虛擬財產問題才是我們所面臨的全新問題。而其他兩個問題通過我們現有的法律理論和制度基本上是可以解決的。
哲學上對物的定義有很多種說法，一般而言在國內主流的比較傾向于唯物主義哲學的定義：獨立于人的意識之外的客觀存在。因而我們法律上對待物也應該是基于這一哲學上的認識而判斷的。對于虛擬財產是否應當屬于法律所調整的物的客體必然要也需要從哲學上尋找依據?，F在主要有兩種對立的意見，一種認為虛擬財產應該屬于物權的調整范圍，具有財產權屬性；一種認為虛擬財產不具備民法上物的構成要件，最多屬于著作權范圍。
對于把虛擬財產看作物權的觀點，其主要支持的論點在于虛擬財產在理論上的可計算性，以及由此推導出來的虛擬財產的商品屬性。這種觀點認為由于虛擬財產在現實社會中交易所體現出了貨幣價格，因此這種價格就代表了虛擬財產具備商品的交換價值。虛擬財產在特定人群中的有用性，賦予了其使用價值。而貨幣是一般等價物，體現了一定的價值。綜上所述，他們認定虛擬財產是商品，而商品恰恰是民法調整的主要財產范圍。在國外有些國家和地區也的確把虛擬財產認定為了“動產”①。
我認為上述推論是經不起推敲的，因為從其觀點來看他只是借用了政治經濟學中一些術語，在沒有認真理解什么是價值，使用價值，交換價值的前提下就不恰當的使用這些詞進行論證。以下兩點作為虛擬財產物權理論運用的結論是站不住腳的。
批判觀點：1、通過計算社會必要勞動時間可以計算虛擬財產的價值。
我們不能認為虛擬財產在形式上可以作為類似的商品流通就一定具備了直接的價值，就凝結了人類無差別的勞動。本質上講，玩家對網絡游戲使用是一種純粹的娛樂行為而不是生產勞動行為。這是屬于消費環節上產生的，并且玩家在游戲中的行為本身并不是一種勞動行為，更不存在所謂的創造價值活動。有價值的是占有虛擬財產的這種權利，而不是虛擬財產本身。因而一個游戲玩家無論在游戲中花費的多少時間，都不屬于無差別的人類勞動，不屬于個別勞動時間，更不能用社會勞動時間來計算。政治經濟學上的勞動創造價值，是在生產階段產生的，而不是在消費環節產生的。
商品是用來交換的勞動產品，具有使用價值和價值兩個因素或兩種屬性。作為商品，首先它必須滿足人的某種需要而存在，這便是商品的使用價值。商品的使用價值還有其特殊性。第一，作為商品的使用價值不是為了滿足自己的需要，而是為了滿足他人的需要。第二，它供給別人滿足需要，不是無代價的奉獻或贈與，而是通過交換轉移到別人手里。顯然這種使用價值是一種社會屬性。
網絡游戲中的虛擬物品，首先，不具備普遍的社會屬性，它僅僅是對社會中很小一部份玩家來說具有使用價值；其次，商品的使用價值不是對于商品生產者來說的，而是針對購買者來說的，即該虛擬物品不是滿足自己使用的，而是滿足他人使用。從虛擬物品本身來講并不能獨立承擔起滿足其他玩家需要的功能，而需要游戲運營商的配合才可以，當游戲運營商修改了某種道具的屬性時，該虛擬物品所承載的權利價值亦會有所改變；再次，網絡游戲中的道具取得一般都是一種概率事件，不是必然能得到。而做為商品存在的其他財產一般而言都是一種勞動的必然產物（除了某些自然資源以外）。玩家得到的虛擬物品不是出自玩家自己的創造和生產，而是由網絡游戲運營商有控制的投放的。虛擬物品的屬性是由游戲運營商開發，制定和修改的。玩家沒有權利直接參與到這一活動中來，僅僅是在游戲中享受該物品在開發商的規定下所享有的權利。
批判觀點：2、虛擬財產具有物的載體，可以根據玩家的投入成本計算價值。
虛擬財產是否可以找到其物的實在載體？從表面現象來看虛擬財產似乎僅僅是存在于網絡中的一種意向，至多屬于無形物的范疇。但是虛擬物又不像“電”這樣的物質是一種自然存在的無形物，而是一種基于虛擬現實技術的在虛擬社區中的社會存在，因此虛擬財產在實質上我們可以認定是一種基于社會存在的物。我們無法否定其社會存在物的性質。
網絡本身應該是一種客觀的社會存在，是對現實社會的延伸。網絡的載體是各種客觀存在的信息數據。這些信息數據包含著網絡的內容，規則等一系列體現網絡價值的東西。從這個角度上看，任何有價值的網絡資源都是建立在信息數據上的，網絡游戲中的虛擬財產自然也不例外。我們從表面上看到的只是一些虛擬的東西，但是在這些虛擬物背后都必然存在著一定的信息數據（具體而言這些數據包括：玩家的個人的資料，玩家通過某種特定程序生成的數據，玩家從合法渠道得到的數據，如轉讓，贈與，互易，買賣等）在物理層面上玩家是在利用自己所控制的一段程序數據或信息數據來實現虛擬物的流轉的?？梢娞摂M財產是可以找到其物質附著體的。但是真正有價值的并不是這些附著體本身，而是對這些數據的使用權。這有些類似于有價證券，它代表著一定的價值而它本身卻沒有價值。臺灣一些學者認為這些基于磁介質的數據就是虛擬財產的物的載體。我不否認，但是這些載體的存在并不能當然成為民法上所調整的物。因為占有這些數據并沒有價值，有價值的是在特定網絡環境中對這些數據的使用權。
我們可以做這樣一個假設：
前提，儲存在磁盤上的數據就是法律作調整的虛擬財產本身。
玩家甲通過訴訟勝訴了，法院判決返還虛擬財產。運營商將這一段數據復制給了玩家。此時玩家得到了作為載體的數據。但是玩家是否真的實現了自己的權利呢？顯然沒有。玩家個人占有游戲中的某一段數據是沒有意義的，只有運營商把這一段數據運用到游戲中，玩家使用時才會發生作用。
網絡游戲不同于一般的單機版電腦軟件。它的特點就在于單機運行是無意義的。因而游戲的數據自始至終都是由運營商占有的，玩家的客戶端僅僅是提供接入服務而已。
結論，這種一味的基于物的概念而認定的虛擬財產在法律上的實現是荒謬的。
虛擬財產是否是著作權的客體？
作為著作權的客體要求至少要具有原創性，獨創性。我們可以明顯的區別開玩家和游戲相關的兩種活動。一種是純粹的基于游戲本身的娛樂行為；一種是脫離游戲之外的衍生品制作活動。
對于前一種行為，玩家并沒有完全的自由意志而是在游戲所限定的規范內的活動。如玩家給自己命名，完成游戲中的指定任務，得到特定的游戲道具。這一系列行為都是游戲運營商事先規定好的，玩家的自由選擇度是一種規范化，模式化，有嚴格限制的行為。因此我們不能認為基于這種活動而產生的虛擬人物及其物品是游戲玩家的創造行為產生的。
對于后一種行為，玩家脫離了游戲本身。發揮自己的才智進行自由創作，例如，同人漫畫，動畫，文字作品等。玩家僅僅是利用了原來游戲中的某些元素而進行的完全自主的獨立創作活動。毫無疑問在這種條件下的產物是一種受保護的作品。也可以看作是游戲題材相關的衍生品，演繹，改編等周邊作品。
從這個角度看，在網絡游戲內產生的虛擬物品是不能被認定為著作權的。它不屬于玩家的自由創作，更不具備獨創性。
這些虛擬物品也不屬于運營商著作權的鄰接權范圍。虛擬物品包括虛擬賬號的交易行為是玩家對自己權利的自由轉讓，只要這種行為不是通過利用非法的程序漏洞進行的，對運營商來講，由此引發的糾紛就與自己無關。這里就涉及到了如何認定不同的侵權行為和利益所有者的問題。
虛擬財產是用益權利的憑證
網絡游戲是一種服務，而各種虛擬的道具則是在游戲中可以享受某種特定服務的權利憑證。這種特定的服務通常都是由網絡游戲提供商制定和提供的，而不是出于玩家自由意識創造出來的產物。例如：“大話西游2”中的變身卡，玩家購買以后使用該卡片就可以享受在游戲中變身的權利；“傳奇2”中的屠龍刀，戒指等道具都有一定的附加屬性在上面，這些附加屬性就是游戲服務商為持有該物品的玩家提供的特殊服務，玩家一旦擁有了這些道具就享有比其他玩家更好的保護，更強的殺傷力，更容易進行游戲等權利。
游戲中產生的數據自始至終都是由游戲運營商占有的，玩家享有的是游戲數據的使用權。這有些類似于占有權和使用權分離的現象。并且這種分離對于網絡游戲來說是必然的、也是必需的。
這種權利是否具有價值屬性從外在大環境來看至少需要從兩方面來認定。第一，該游戲是免費運營還是收費運營。如果是免費運營，則無法找到相應的等價物來衡量其價值大小，因此不具備可訴性。如是收費運營，由于虛擬貨幣的存在如Q幣等?；蚴枪俜街苯哟_定其固定兌換比率，或是間接通過其他手段維持一定的與真實貨幣的對價。我們可以通過簡單的計算得出其價值。（具體分析見下文游戲幣匯兌機制）第二，該游戲是合法運營還是非法運營。如果是合法當然受到保護，如果是非法或者沒有經過有關機構批準而擅自經營的自然不受保護。
從內在環境來看也需要兩方面來認定。第一，是否具有交易價值。即在游戲中的的需求和數量。第二，取得手段的合法性。非法利用游戲漏洞復制或盜竊其他玩家的物品出售的當然不能認定其合法權益。
游戲幣和現實貨幣的兌換機制在實質上起到了一種類似于匯率機制的體系。
運營商可以通過對游戲定物品的定價和回收來實現對于虛擬匯率機制的調節，穩定游戲內的物價水平。例如網易的大話西游2中就利用可回收的礦石和煉妖石等其它物品來作為標的物，給該物品規定一定的官方回收價格。從而使游戲中的虛擬貨幣“大話幣”保持相對的穩定性，進而影響游戲中點卡交易的價格。游戲中的點卡交易在事實上已經很普遍了。這種點卡交易的流程如下：
1，玩家甲用人民幣購買了運營商發行的點卡（現在存在實物點卡和虛擬點卡兩種形態，實際上兩者只是形式的不同，在實質上都是交易和該點卡邦定的帳號和密碼，類似于電話卡或手機充值卡的性質）
2，玩家甲將點卡上載明的帳號和密碼交與第三方中間人（網易則是由官方提供的NPC點卡交易人）
3，玩家乙持有游戲中的虛擬貨幣，將虛擬貨幣交付中間人。
4，有中間人負責將玩家甲需要的虛擬貨幣交給甲，乙則得到了該點卡所栽有的權利。
這中間我們不難發現，以點卡為核心的虛擬交易實際上起到了賦予虛擬貨幣交換價值和價值的屬性。從經濟學的角度上講，價值是交換價值的基礎，交換價值的表現形式就是交換價格。玩家甲對于游戲點卡的購買就是承認了游戲點卡是一種商品。而這種商品必然是有價值和使用價值的，否則就沒有交換的意義。虛擬貨幣在游戲中的使用價值可以用交易游戲點卡這一間接的形式轉化為現實世界的真實貨幣，某種程度上我們無法否認其價值和使用價值的存在。
這一交易過程等于是間接的賦予了虛擬財產權利的一定類似于商品的屬性，即具有價值，交換價值和特定的使用價值。因為現實貨幣本身就是代表一定量價值的符號，作為一般等價物和具有交換價值的商品交換和支付是其基本功能。但是從本質上不能把它看作商品。
虛擬貨幣是衡量游戲虛擬財產權利價值的唯一標準和尺度。因此對于穩定虛擬貨幣和現實貨幣之間的匯率關系是運營商必需要把握的關鍵，也是將來處理虛擬財產權利糾紛、確定財產權利價值的必要手段。
侵權的認定和責任、義務劃分
玩家進入游戲時與服務商訂立的合同本身就應該是一個附期限的合同（終期）玩家和運營商事合同關系，并且是一種持續性的合同關系，玩家應該擁有在游戲中使用虛擬人物以及相關數據的用益權利。這些游戲數據應該是屬于運營商所有的，玩家所購買的是運營商的游戲服務，對于基于游戲而產生的數據的用益權也應當屬于玩家自己。并且這些數據對于玩家以外的人，運營商應當承擔保密和保管的義務。
由于玩家和運營商在地位權利屬性，責任、義務分配等各個方面都不相同，因此侵犯玩家和侵犯運營商形成的法律關系是不同的。針對虛擬財產形成的侵權主要是關系到玩家的，但是運營商在解決爭端中所其的作用是不可低估的。此處運營商的義務應該有法律法規明確規定：如保存一定期限內的用戶資料備份（一般應不少于6個月）；在用戶提供有效的身份證明后有提供數據資料查詢和出具證明材料的義務。
運營商作為網絡游戲服務的提供者若不保存相關數據資料，則糾紛往往無法解決。讓其負保存義務并不是加重其負擔,而是其應該提供的必要服務，但是由于沒有明確的法律法規來規范運營商的行為，所以運營商往往逃避責任，尤其是在法律沒有明確賦予其責任的情況運營商往往為了壓縮成本而不重視對用戶歷史數據的保存。因此在法律上明確運營商的法律地位和法律責任已是急待解決的問題。
當然運營商是否也承擔相應的責任需要進行過錯認定。如果是由于程序本身的漏洞被利用而導致玩家損害的，無論第三方是否故意利用，運營商都應當承擔相應的過錯責任。如果是由于玩家自身過錯泄漏用戶名、密碼等信息導致自己損失的，運營商無過錯則不應當承擔責任。但是對于合法用戶對于賬號交易信息查詢的申請，運營商有義務協助查詢并出具證明材料。
玩家基于相互信任而進行交易，在上當受騙后，被騙物品轉手的。該虛擬財產權利不應該具備追及效力。這是應為虛擬世界本身的復雜性考慮的，我們不僅緊要考慮到保護權利人利益也要考慮到在計算機技術上的可是實現性。虛擬財物再次轉手之后涉及到了復雜的身份認定程序，很難用很低的成本實現?？梢哉f是一種過重的負擔，因此不益再做追究。也可適用民法中的善意第三人制度。
如何認定虛擬財產權利所有者身份：用戶名和密碼，注冊時提供的身份證或其它證件復印件，注冊時提供的有效郵箱，和該帳號邦定的手機或小靈通，注冊時提供的有效電話，近期消費憑證至少三張（如充值點卡，交費收據或清單等）
關鍵詞：產權理論財務管理目標現實選擇
財務管理目標的選擇基于企業理論的選擇，企業理論的核心是產權問題。只有在產權基礎上明晰所有權結構及其影響，才能對財務管理目標作出理性的選擇?，F代企業理論中，在所有權結構影響企業效率的關系中有兩個主要的學術派別：一是目前仍占主體地位的新古典產權學派，他們主張企業的剩余索取權和剩余控制權應由出資者單方面享有；二是近年來發展比較迅速的利益相關者學派，他們站在新古典產權學派的對立面，反對"出資者至上主義"的觀點，主張企業所有權應由出資者、債權人、員工、消費者等眾多的利益相關者分享。與前者相對應的財務管理目標有利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等；與后者相對應的財務管理目標有利益相關者最大化、相關利益最大化等。本文試從產權角度進行分析，對企業的財務管理目標提出一個切合現實的選擇。
一、新古典產權學派及財務管理目標
新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在阿爾欽和德姆塞茨（Alchin&H.Demsets，1972）、曼內（Manne，1965）、詹森和麥克林（Jensen&Meckling，1976）、哈特（Hart，1995）和張維迎（1999）等人的論著中得到了較充分的體現。雖然這些學者研究企業所有權問題的視角有所不同，但在三個帶有根本性問題的認識上，他們的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業的最終控制權應該由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，在具體的企業所有權安排中，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，在剩余索取權與剩余控制權的關系中，他們認為二者對應是有效率的企業所有權結構的基本要求。
從新古典產權學派衍生出的財務管理目標的觀點有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值大化等。企業利潤最大化目標論側重于新古典產權派別中追逐利潤動機的論述，并以之作為財務活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務活動具有高度的相關性，企業通過自身的財務活動能夠影響和控制財務管理目標的實現程度。以此為目標還易于衡量、易于控制。股東財富最大化和企業價值最大化較全面地體現了新古典產權學派的理論特征，對二者內涵的界定，國內財務學界有諸多表述，有的認為二者名異實同，內涵一致，有的認為二者各具特征，層次各異。美國學者HaimLevy和MarsharlSarnat（1990）曾對此不同表述方法作了專門研究，通過嚴密的數學證明論述了這二種"最大化"的表述實質就是"股東財富最大化"。國內學者余緒纓（1996）也認為兩者實質是一致的。本文也持此觀點。股東財富最大化目標突出了出資人的地位，強調了出資人對企業剩余產品的索取權，并且認為剩余索取權與剩余控制權的統一是實現企業財務目標的必要保證。
對財務管理目標的評析應從其依賴的產權理論基礎入手。在對新古典產權學派關于企業所有權結構的認識中可以看出，該學派觀點最大的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予古典企業的出資人或股份公司的股東，那么，企業追求利潤最大化或股東權益最大化的目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且對一家企業而言，出資者或股東的身份是最容易確定的，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共同分享企業所有權的制度安排，已經被很多企業認可并付諸實施。如員工結構報酬制度，按照新古典產權學派的觀點，雇員應該獲取"固定工資"，雇主獲取全部剩余收益，但現實中許多企業對雇員實行的都是"基本工資+獎金"的結構報酬制度；再如高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的企業所有權結構莫過于出資者與經營者的合一，而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵經理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權或期權?畝嘣だ?，及高层管理人员与橱c收吖餐魅∈S嗟鬧貧勸才牛揮秩韁骯こ止杉蘋昀床喚鱸諼鞣焦冶冉狹饜?，灾X夜駁玫攪私峽斕胤⒄梗換褂?，覄蛩为辩R墓芾硭枷胍焉釗肴誦?，染U渭だ憊げ斡刖霾吆凸芾恚魏未唇ㄍ漚嶁韉奈幕肪車任侍猓丫鵒似笠導頤塹墓惴汗刈ⅰV種質率當礱鰨諳質檔鈉笠抵?，訙灬咉业蔛嗨魅∪ê褪S囁刂迫ǖ鬧魈澹喚黿鍪淺鱟嗜嘶蜆啥?，企业管理人员、以掗拺vず推淥嫦喙卣咄斡肓蘇廡┤ɡ姆窒恚傭晌跋觳莆窆芾砟勘甑睦婕擰R覽滌諦鹿諾洳ㄑ傻墓啥聘蛔畬蠡莆衲勘暌脖厝皇艿較質堤粽劍紫齲雎粵訟喙乩婕哦云笠凳S嗨魅∪ㄓ朧S囁刂迫ǖ囊?，灾k試磁渲蒙轄隹悸橇斯啥睦娑鍪恿似淥嫦喙卣叩惱P枰約胺僑死嗟淖試捶窒碇魈宓男枰?，箔h峽沙中⒄溝囊螅黃浯?，股东财富桩岓化的观店Y非蟮氖塹ゴ康?quot;經濟效率"，以企業資源配置是否有利于股東財富增長來作為評判優劣的標準，難免不會導致外部不經濟，導致資源環境的破壞；再次，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化與利潤最大化也必然與"人本財務觀念"相沖突。
二、利益相關者學派的理論與財務管理目標
利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、職工、供應商、消費者等利益相關者共同分享。美國布魯金斯學會的M.布萊爾（Blair，1999）、我國的楊瑞龍和周業安（2000）等比較全面地闡述了利益者產權理論，其主要觀點體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度研究公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制經理人員和防止公司資源的濫用，來自接管市場的壓力也會導致經理人員的短視行為；第二，與新古典產權學派強調以股東收益最大化為企業目標不同，主張利益相關者理論的學者強調公司的目標是為社會創造財富。布萊爾說，"這種認為公司在最大化股東回報之外還應該擁有部分社會目標的觀點畢竟在競爭中生存下來了，而且還使那些率先思考公司治理問題的人對于公司的目標問題形成了一種新的認識，這一新的觀點即是：公司的存在是為社會創造財富"；第三，利益相關者學派認為股東以外的利益相關者，特別是公司的職工可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能導致"搭便車"行為盛行，從而使單個股東失去了監管企業經營者?畝Γ歡且蛭芏嗤獠抗啥⒉渙私餛笠檔哪誆啃畔?，因而栽傕股惐，也?Wゲ蛔∥侍獾墓丶O嚳?，那些具有公司专記]寄艿鬧骯ぃ捎謁塹睦嬗肫笠檔木⑾⑾喙?，而且他脷J莆樟私隙嗟鈉笠的誆啃畔ⅲ蚨盟羌喙芄鏡腦誦鋅贍蓯且恢指玫難瘛?BR>在財務領域，由利益相關者學派衍生的財務管理目標稱為利益相關者權益最大化或利益相關者財富最大化等。二者僅為提法不同，內涵并無差別。利益相關者財富最大化的觀點認為：企業的所有權主體并不僅僅是股東，而應拓展為出資者、債權人、員工、供應商與用戶等利益相關者共同享有。企業的財務行為與財務關系應圍繞著相關利益集團的不同要求而均衡展開，并最終達到利益相關者權益增加的目的。它考慮的不僅僅是經濟效率，還有社會效益目標的實現。這樣，企業的理財活動均衡各利益相關者的財務利益要求，既考慮了出資人的利益，又兼顧了其他利益相關者的要求和企業的社會責任，既適應知識經濟的要求，又體現可持續發展財務的特征。利益相關者理論關于有效率的所有權結構的解釋很符合企業所有權結構的演變。但在指導實踐的過程中。利益相關者理論的可操作性卻又無法得到保證。第一，利益相關者理論的觀點雖然從表面上看有利于協調出資者與其他利益相關者之間的關系，從而有利于調動企業各方面的積極性，但是，從社會分工的角度看，企業的根本價值在于為社會創造財富，而盈利是企業得以創造財富和不斷擴張的前提。賺取利潤是企業最重要的目標，其他相關者的利益只有在企業盈利的情況下才能得以保證。第二，利益相關者理論反對出資者單方享有企業剩余索取權與剩余控制權的制度安排，強調企業所有權應由利益相關者共同分享。但在利益相關者身份確定與利益相關度的測量方面，將遇到難以克服的困難。究竟誰是利益相關者？每個利益相關者的利益相關度有多大？這些問題通常是難以回答的。
因而，可操作性的缺乏將使利益相關者權益最大化目標成為現實的跛行者。追求多元目標的隱患是企業可能喪失生存與發展的基本保障；企業的財務活動圍繞利益相關者而展開，但利益相關主體的模糊定義必然導致財務關系的含混，利益相關度的測量也難以尋求一個成熟而準確的標準。
三、財務管理目標的現實選擇
由上可見，股東財富最大化由于過分強調出資者的利益，無法解釋企業分享制日趨發展的現實，也無法適應以人為本管理思想的需要；利益相關者財富最大化從企業財務活動應圍繞利益相關者服務的多元化目標出發，在理論上有較好的解釋，但在可操作性方面存在難以逾越的缺陷，結合二者，財務管理目標的現實選擇應是股東主導下的利益相關者財富最大化。它的內涵是處于均衡狀態的出資者權益與其他利益相關者權益的共同發展，從而達到企業或企業財務管理在經濟目標和社會目標上保持平衡。
從產權理論角度可以推出股東主導下的利益相關者權益最大化目標的邏輯過程。首先，從人力資本與非人力資本的產權特征看，非人力資本如機器、廠房、資金等。不僅易于觀察和度量，而且具有可抵押性，非人力資本所有者可以通過非人力資本的抵押來顯示自己的信譽；而人力資本如人的知識、技術、能力等不經過使用過程，通常難以被準確觀察和認可，而且人力資本與其主體天然不可分割的特性又決定了人力資本是不能抵押的。人力資本與非人力資本產權特征的這些差異，決定了非人力資本所有者在企業初建時能夠獲取全部的剩余索取權和剩余控制權。此時，選擇股東財富最大化是企業財務管理活動的必然目標。其次，人力資本難于觀察的產權特征雖然在企業初創時使其所有者處于信息劣勢地位，但是，在企業的實際運行過程中，人力資本所有者又會因此而處于信息優勢地位。具體地說，雖然人力資本與非人力資本的產權差異決定了非人力資本所有者在初始締約時成為雇主，而人力資本所有者成為雇員，但是，一旦雇傭關系確立以后，雇員又可能反過來運用人力資本難以被監察的信息優勢，損害雇主的利益。所以，為了激發雇員的工作熱情，最大限度地挖掘雇員人力資本的潛力，雇主從自身利益最大化出發，也不可能獨享控制權與剩余索取權。相反，他們可能通過分享的方式使雇員的個人收益與企業的利潤掛鉤，并鼓勵雇員參與多種形式的管理與決策。此時，企業的財務管理活動必然要兼顧利益相關者的權益。利益相關者的權益要求必然對股東財富最大化目標作出影響和修正。那么，這種修正的幅度如何呢？主要由兩點決定：一方面，非人力資本所有者作為最初的既得利益者，在所有權動態調整的過程中，仍然會占據主導地位；另一方面，非人力資本所有者出讓所有權的大小，主要取決于這種分權能否為他帶來效用與財富的增加，如果雇員對分權的要求達到雇主對企業失去控制的情況下，雇主可能采取關閉企業的策略?？梢娖髽I的財務活動必須兼顧其他利益相關者的權益，但出資者的權益要求仍占主導與決定的地位。因而，企業財務管理目標的必然選擇是股東主導下的利益相關者財富最大化。
這種目標的關鍵還在于股東與其他利益相關者權益均衡點的度量，從以上的邏輯分析中我們可以看出，出資者對其權益的讓渡是以其總體效用的增加為目的的，如果分權導致了其總體效用下降，出資者必然采取策略應對直至關閉企業，使所有利益相關者的權益都將受損；因而，股東與其他利益相關者的權益均衡點由股東的邊際效用來決定，其邊際效用為正值，呈下降趨勢，并以零為極限，從這個側面，也同樣說明了企業財務管理目標的選擇，應是股東主導下的利益相關者權益最大化。
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產權、產權法和財產法的體系是三個緊密聯系的理論概念。產權概念的科學界定，必然帶來產權法的地位和體系問題以及財產法的體系的重構問題。因此，本文將產權、產權法和財產法的體系這三個問題一起討論，在界定產權概念的基礎上，分析了產權和產權關系的本質，進而建立了產權法的體系、重構了財產法的體系。
一、現有理論的缺陷
關于產權、產權法和財產法，現有理論存在著無法克服的缺陷。產權理論的主要缺陷是，無法說明產權與物權和債的關系，從而無法進入民法領域、也就難以變成法律。產權法理論的主要缺陷是，主要限于知識產權法理論，而知識產權法理論與民法的財產法理論缺乏必要的統一性。財產法體系理論的主要缺陷是，物權法和債法內容交叉，缺乏邏輯上的嚴密性。
1．產權
目前，關于產權的概念，我國學術界主要有以下幾種。一是把產權等同于所有權。二是認為產權區別于所有權，并認為產權比所有權更寬泛。三是認為產權有別于所有權，但產權是所有權運動體系中的特定條件下的一組權利，包含在廣義所有權范疇之中（為節省文字，此處不再重復其具體內容）。
上述第一種觀點的缺陷在于，既不符合人們使用這一概念的實際情況，也無助于企業產權制度改革，并且產權概念成了多余的概念、失去了存在的必要。第二種觀點的缺陷在于，雖然劃分了廣義產權和狹義產權，但缺乏進一步的研究，沒有說明產權與物權和債的關系。因此，仍然不能解決理論分歧，也無法解決實踐中企業經營權和所有權的關系問題。第三種觀點的缺陷在于，雖然指出了產權的表現形式之一----委托關系，但經營權、產權和所有權三分法的劃分也無法說明產權與物權和債的關系、因而也就難以解決企業制度安排的法律問題。
西方學者關于產權的定義，雖然不計其數，但也沒有解決經濟理論與法律制度的統一性問題。劉偉在《產權通論》一書中對主要的六種觀點進行了比較，這些觀點各有所長，但都不能說明企業法人產權的財產權性質、也無助于企業法人產權問題的合理解決。
在我國，產權到目前為止仍然主要是一個經濟學概念，法學界涉及較少。個別專著雖然涉及，但論述缺乏邏輯統一性。如有學者認為，“產權是指財產所有權與財產所有權有關的財產權?！睂嶋H上使用的是《民法通則》的概念，與民法理論的物權是同一概念。但在產權分類中，該學者又認為產權的內涵包括所有權、他物權、債權、知識產權、人力資源權等。也有學者提到了企業法人財產權在民法中的地位問題，認為包括物權、債權和知識產權，并從物權和債權兩個方面進行了論述，但無法從理論上自圓其說。
總之，這些定義都無法與民法的財產權理論統一。而產權制度化需要法律的支持，沒有法律的支持，產權概念只能停留在經濟理論階段、產權界定只能是一句空話、產權混亂狀態無法解決。由于經濟法理論涉及產權問題較少，只在主體的權利和義務部分關于企業的權利中簡單地提到經營權，并且是以企業財產所有權、經營自等形式，沒有深入的討論。如楊紫烜等認為，企業法人的基本權利是企業的財產所有權、企業的經營活動自和企業獲取盈利的權利。因此，所謂產權理論在經濟學與法學上的統一，就是在經濟學與民法學上的統一。換句話說，研究產權，民法上的財產法和物權與債是饒不開的概念，不解決這一問題，理論就無法實現統一性。但遺憾的是，迄今為止，產權概念與民法的財產權概念的關系沒有得到深入研究。
2．產權法
目前，產權法的概念主要限于知識產權法。然而，知識產權法在法律體系中的地位卻不確定、與財產法的關系也沒有得到深入的研究。盡管《民法通則》第五章第三節為知識產權，但民法理論界卻基本上都回避討論知識產權法的地位，也很少研究知識產權法與財產法的關系。少數學者將知識產權作為其他民事權利，認定知識產權為一種財產權利，并將其與債權進行了比較，但也沒有說明其在財產法中的地位。也有學者將產權定義為財產所有權，但同時又認為知識產權具有雙重性、知識產權法是調整基于智力創造活動所產生的社會關系的法律規范的總稱，并認為知識產權法是一個獨立法律部門，從而割斷了與民法的聯系。這樣一來，，割裂了財產權、產權和知識產權三個概念的內在聯系，知識產權喪失了理論的邏輯統一性?？傊?，知識產權法是一個與民法體系中的財產法基本無關的概念。
德國物權法將知識產權作為無體物排除在物權之外，認為知識產權雖然也以物權法為基礎、但同時需要專門的行政法規。由于物權法是一切財產法的基礎，仍然可以依據物權法原理對知識產權的擁有和使用進行解釋，也不妨礙物權保護方法在保護知識產權法中的運用。可見，其理論本身存在矛盾。既然知識產權不屬于物權，怎么能毫無根據地將物權法理論運用于知識產權保護？其實，這是財產權之物權和債權二分法造成的矛盾。因為知識產權只有交易才有價值，因此單純靜態的知識產權是不存在的。換句話說，知識產權不僅具有物權的性質、而且具有債的性質。至于其復雜性所需要的專門研究，屬于具體操作問題，與財產權的理論劃分沒有關系。而涉及行政法的問題，也是個操作問題，完全可以民法和行政法都在各自的領域、從自己的角度進行研究。
關于產權法的專著，迄今國內可能只有陳大鋼主編的《產權法原理與實務》這一本。并且，該書關于產權法的一般理論內容很少。該書關于產權法的定義是：“產權法是指對市場經濟主體支配經濟利益的范圍進行分割和界定的法律規范的總稱?！睆脑搶ＶP于產權客體的敘述來看，其產權法比民法之財產法的內容更加廣泛，不僅包括物權和債權，還包括貨幣、有價證券、知識產權及勞務。從該書關于產權交易法的論述來看，其產權法既包括物權法、債權法、也包括股權法（該書的廣義產權交易使用了物權交易、債權交易和股權交易三個概念，而狹義產權交易指實物部分的產權交易）。從該書的總體內容安排來看，其產權法主要是產權交易法，并且限于實物交易、即所謂狹義的產權交易法（該書四篇，除了一般理論和仲裁與訴訟外，只有產權交易法和企業破產法）。并且，其原理部分和制度部分缺乏內在聯系，即概念的內涵和外延缺乏統一性。
3．財產法的體系
民法學界一般認為，民法分為財產法與身份法。規范經濟生活，以保護財產秩序的法律，為財產法。規范倫理關系，以保證身份秩序的法律，為身份法。物權法以規范人對物的支配關系為內容，性質上屬于財產法。財產法可以分為兩類，一是財產歸屬法，二是財產流轉法。物權法有廣義和狹義之分，廣義物權法指財產歸屬法，即關于人對于財產支配關系的全部法律規范。狹義物權法僅以有體物之歸屬秩序為其規范范圍。通常所稱物權法，指狹義物權法。債法是指調整債權債務關系的法律規范的總稱。
實際上，不僅理論上，實踐中也是這樣。也就是說，關于財產法的體系，無論是理論上還是實踐中，目前都采取二分法，即把財產權劃分為物權和債權。例如，我國《民法通則》將經營權等劃歸物權。物權法和債法二分法的財產法體系，將限制物權作為物權的組成部分。這樣一來，物權法的研究對象和債法的研究對象就發生了重疊和交叉，因為限制物權（他物權）都同時具有債的性質。例如，德國民商法中債權法和物權法同時研究擔保問題；我國也在物權法和債法中同時研究擔保問題，并將抵押權稱為最重要的擔保物權、抵押權人稱為債權人（顯然這里存在邏輯上的謬誤----抵押權既是物權又是債權）?？梢?，這種劃分理論是不嚴密的，邏輯上缺乏嚴格界限。從實踐來看，也造成了許多混亂。例如，在國有企業問題上，把國家所有權作為物權看待，國家直接管理企業，則企業沒有活力；把企業經營權作為物權對待，只強調企業和經理人員的權利、而忽視了其義務、放松所有權約束，則導致經理層權力過大，腐敗和不負責任等問題無法避免。也有學者將經營權作為債來看待，提出了經營契約責任和“三層次兩分離”的觀點，即所有權與政權分離、國家所有權與企業經營權分離、企業經營權與經營活動權分離。該學者提出了國有資產債權化的觀點，但債權化的國有企業根本不是國有企業、債權化的股份制企業也根本不是股份制企業,二者都是無所有者企業。如果投資者都變成債權人，則企業就變成沒有所有者的企業（如果只總經理或董事長的投資不債權化、則企業就變成了獨資企業），企業與投資者的關系就變成了企業與銀行的關系，這是對公司制度的否定、而公司制是現代企業的主要形式。此外，現行財產法理論也無法說明日本、韓國等國家債權物權化的現象（銀行參與企業經營的所謂亞洲模式）。
現有財產法的體系的致命弱點是無法說明他物權的性質。因為在他物權中，物權和債是同時存在的，并且都是不完整的。在他物權法律關系中，雙方都既是物權人、又是債人。其中出讓部分所有權者既是限制物權人又是限制債權人，受讓部分所有權（部分權能）者既是限制物權人又是限制債務人。這里物權和債是不可分割的，處于同一過程、是同一法律關系（產權法律關系）的不同側面。
現有財產法理論存在的自身無法克服的矛盾，突出表現在企業法人產權和股東產權的定性上。從權利性質上來看，既然物權是支配權、債權是請求權，那么企業法人產權和股東產權屬于物權還是債權？股東（特別是大股東）對企業法人財產既有部分支配權（物權），又有請求權（債權）。企業法人對企業法人財產既有部分支配權（物權）、又存在對股東的義務（債務）。從目前民法的權威理論來看（梁慧星和陳華彬總結了物權和債權的區別，這一點民法學界并無異議），股東權利既是物權（是限制物權）又是債權（是限制債權），企業法人財產權也既是物權（是限制物權）又是債務（是限制債務）。從權利發生上來看，企業法人產權既不符合物權法定主義，也不符合債權任意主義。從權利效力所及范圍來看，既不是絕對權或對世權，也不是相對權或對人權。從權利效力來看，既無排他效力、也無優先效力和追及效力。
此外，從物權的本質來看，企業法人財產權和股東財產權的歸屬也是含糊不清的。企業法人有對物之直接支配權利，并享受其利益（有限性）；但沒有排他保護絕對性。股東也享受利益，但沒有排他之絕對保護性。從債權的本質來看，債是特定主體之間的法律關系。很顯然，這些問題目前的財產法理論都無法解釋。
盡管有學者已經對財產權的二分法提出批評，但其學習英美法的方案卻缺乏現實性。因為我國屬于大陸法系，民法的物權和債的概念無法（物權和債是大陸法系民法中最基本的概念，放棄這兩個概念民法將陷入混亂）。而英美法系本來就沒有這種劃分，法律上也沒有所有權這一概念。
總之，現有理論沒有說明產權、產權法與財產法的關系，產權、知識產權法和財產法本身也存在理論上難以解決的問題；這些理論也沒有解決企業法人產權和股東產權問題。因此，有必要從產權概念入手，理清產權、所有權、物權、債等概念及其相互相互關系，進而解決財產法的體系問題。
二、產權的概念
要定義產權的概念，首先應對概念本身有一個正確認識。什么是概念呢？概念是“反映對象的特有屬性的思維形式?！薄叭藗兺ㄟ^實踐，從對象的許多屬性中，抽出特有屬性概括而成。在概念形成階段，人的認識已從感性認識上升到理性認識?？茖W認識的成果，都是通過形成各種概念來加以總結和概括的?！薄案拍疃加袃群屯庋?。內涵和外延是互相聯系、互相制約的。概念不是永恒不變的，而是隨著社會歷史和人類認識的發展而變化的。明確概念的內涵和外延，才能正確地運用概念?！?/p>
什么是定義呢？定義就是用簡單明確的方式來揭示詞項所指稱的事物的特有屬性、或詞項本身的含義或所指的明確詞項內涵的邏輯方法。換句話說，定義是指出概念對象特有屬性，從而使該概念對象和其他類似對象區別開的一種揭示概念內涵的邏輯方法。定義項包括鄰近的屬和種差（概念所特有的、具有差別性的屬性）。根據被定義項和定義方式的不同，定義分為內涵定義、外延定義、歸納定義、語詞定義及解釋符號的定義等。定義規則，一是被定義項的外延和定義項的外延必須是全同關系，二是定義項中不得直接或間接包含被定義項，三是定義項中不得有含混的詞語、不能用比喻，四是除非必要、定義項不得包含負詞項。
概念不同于語詞或詞項（如姓名），語詞是表達概念的語言形式、是一事物區別于他事物的符號。概念與分類聯系在一起，因為種概念是基于屬概念進行限制（增加內涵、減少外延）而定義的，而屬概念最終是靠外延定義的、其外延是全部種概念外延的集合。定義概念應從內涵和外延兩個方面進行。對于新概念，一是要確定其屬概念，二是要確定其外延，三是要確定是內涵。其屬概念取決于該事物的分類地位，內涵取決于外延。因此，要定義概念，首先應確定事物的分類地位和外延，然后對外延進行抽象概括。對于已經存在許多定義的概念，還要對現有概念進行分析和綜合。
關于產權的概念，目前存在眾多的定義，但所有定義都沒有實現內涵與外延的統一。因此，有必要對產權的概念進行重新定義。定義概念關鍵是概念內涵與外延的統一、理論與實際的統一。統一概念的必要性體現在兩個方面，一是對話和交流的需要，沒有統一概念則無法實現交流和對話，特別是產權這一跨學科概念。產權作為已經存在許多定義的概念，應基于對現有概念的分析和綜合，從而確定其屬概念、從外延抽象出內涵。
產權和財產權英文都是propertyrights，而所有權英文是ownership，可見產權（財產權）和所有權是有區別的、產權和財產權有共性。盡管中外理論界對產權的定義爭議很大、至今沒有達成共識，但有一點是比較一致的，這就是，產權既反映人與財產的關系，又反映人與人的關系。而所有權是具有排他性的獨占權，是對世權。所有權確定物的最終歸屬，表明主體對物獨占和壟斷的財產權利，是同一物上不依存于其他權利而獨立存在的財產權利，是最充分最全面的權利。此外，所有權與債權的區別也是公認的。至于物權，普通法沒有這一概念，但完全物權是所有權卻是沒有異議的。由此可見，物權（所有權）、產權（財產權）和債權是不同的概念?？紤]到目前民法財產權關于物權和債權的劃分，結合實踐中財產權概念的廣義使用和產權概念的狹義使用，我們只能將財產權定義為廣義的財產權、而將產權定義為狹義的財產權。這樣一來，廣義財產權就至少包括了物權和債權兩種財產權。再考慮到民法財產權排除了部分財產權（如知識產權），廣義財產權至少應該有三種形式，即物權、債權和其他財產權。
那么，財產權中除去物權和債權之外的其他財產權有沒有共同屬性呢？換句話說，其他財產權是一類還是多類呢？顯然，其他財產權具有共同的特征，即同時具有物權和債的特征。譬如，知識產權就同時具有物權的特征和債的特征。此外，物權中的他物權既不符合物權法的基本原則，又同時具有物權的特征和債的特征、與其他財產權具有共性。由此可見，其他財產權和他物權屬于一類。考慮到這類財產權中的主體部分--企業法人產權和知識產權—都有產權字眼，將其他財產權統稱產權就是順理成章的了。再考慮到民法廣義財產權與狹義財產權的劃分，為了避免概念沖突，我們只能將民法的廣義財產權稱之為廣義產權、民法的狹義財產權稱之為中義產權、而將其他財產權稱之為狹義產權。
綜上所述，將產權分為廣義產權（即目前民法上的廣義財產權）、中義產權（即目前民法上的狹義財產權）和狹義產權（即物權和債權之外的廣義財產權，簡稱產權）是最為可行的。這既符合定義規則，也避免了概念沖突，并且實現了經濟學概念與法學概念的銜接。廣義產權指廣義財產權，包括所有權（物權）、債權和狹義產權。狹義產權指所有權和債權之外的財產權?？紤]到狹義產權都具有物權的特征和債的特征（如知識產權、企業法人產權、抵押權等），其共同本質是具有物權和債二重性，狹義產權的內涵概念也就明確了：產權（狹義產權）是同時具有物權性質和債性質的財產權，是物權和債的統一。
三、產權是限制物權與限制債的統一
從起源來看，產權是所有者和勞動者分離的結果，是私有制發展到一定階段的產物。在原始社會，財產共有共享，沒有剩余產品，因此也不存在所有權問題。產品出現剩余以后，出現了私有制，于是出現了剩余產品歸屬問題。也就是說，所有權是伴隨私有制出現而產生的。在奴隸社會，奴隸主不僅占有生產資料而且占有勞動者，勞動者和生產資料都是奴隸主的私有財產，即奴隸主既是生產資料的所有者又是勞動者的所有者。這時候，所有權是唯一的廣義產權（財產權）形式，而且是唯一物權（完全物權）形式，所有權、物權與財產權是完全重合的，所有權的權能是完整而不可分割的。從所有者與社會的關系來看，財產權是對世權。也就是說，此時的財產權只有所有權，是完全物權、對世權。后來，由于分工和交換，產生了奴隸主之間的交易。于是，產生了人與人之間的財產關系，即債關系。因而，財產權形式發展為物權（所有權）和債權兩種，財產權關系也發展為物權關系和債關系兩種。
到了封建社會，勞動者從財產中獨立出來，出現了勞動者與生產資料（主要是土地）的分離，即勞動者和財產所有者分離開來，而生產活動需要勞動者和生產資料結合起來才能進行。于是，產生了所有權權能的分離，勞動者（佃農）享有生產資料的占有權、使用權和部分收益權，所有者（地主）享有部分收益權和處分權；同時，產生了勞動者和所有者之間的權利和義務關系（契約之債關系），所有者的權利是收租、義務是將土地交付佃農使用，勞動者的權利是剩余收益、義務是交租。物權出現了新的形式——限制物權，分為所有者限制物權和勞動者限制物權；債也出現了新的形式------限制債，分為所有者限制債權和勞動者限制債務。這時候，物權已不僅僅表現為所有者與財產的關系，而且也表現為勞動者與財產的關系；財產關系不僅有人與財產的關系（物權關系），而且有人與人之間的權利和義務關系（債關系）。所有者與財產的關系表現為所有者物權（限制物權一），勞動者與財產的關系為勞動者物權（限制物權二）；人與財產的關系表現為限制物權，人與人之間的關系表現限制為債。也就是說，體現人與財產關系的物權已表現為完全物權和限制物權兩種形式，同時體現人與人之間關系的債已表現為完全債和限制債兩種形式。這樣一來，勞動者既有對財產的限制物權又有對所有者的限制債務，所有者既有對財產的限制物權又有對勞動者的限制債權。于是，財產權分化為所有權（完全物權）、債權和產權三種形式，產權作為一種新的財產權形式誕生了。產權表現為兩種形式，一是所有者產權，二是非所有者（勞動者）產權。所有者產權是限制物權與限制債權的統一，勞動者產權是限制物權與限制債務的統一?？傊?，產權已成為限制物權與限制債的統一。當然，這時的產權僅限于自然人產權，并且是初級形態的產權。
以企業法人產權為主體的現代產權是在資本主義社會形成和發展起來的，是社會化大生產的產物；是企業人格化，即法人制度的結果。特別是以公司制度為主體的現代企業制度，極大地促進了產權的發展，產權已經成為經營領域財產權的主要形式?，F代產權是沿著兩個不同方向發生的，一是物權（所有權）債權化，所有者成為所有權不完整、同時享有部分債權的產權人，非所有者成為分享部分所有權、同時承擔部分債務的產權人；二是債權物權化，債權人成為債權不完整、同時分享部分物權的產權人，債務人成為物權不完整、同時債務也不完整的產權人。物權債權化表現在（以企業法人產權和股東產權為例），業主（所有者）變為股東（獨資企業變為公司），所有者的物權部分演變成為債權、即股東同時享有部分物權（限制物權）和部分債權（限制債權），股東產權是限制物權與限制債權的統一；同時，企業法人分享限制物權、承擔限制債務，企業法人產權是限制物權與限制債務的統一。債權物權化表現在，投資企業的債權演變為限制債權、同時享有限制物權，成為限制債權與限制物權的統一；被投資企業的債務演變為限制債務、同時物權演變為限制物權，成為限制債務與限制物權的統一。
現代產權既包括自然人產權又包括法人產權，并且產權形式呈現多樣化發展趨勢（包括企業法人產權、股東產權、擔保產權、知識產權等）。由于勞動力成為商品、企業人格化，使所有者、勞動者和企業都成了平等的市場競爭主體。特別是現代公司制度的出現和發展，使物權關系和債關系不斷融合。產權不僅從所有權中分化出來，而且逐步發展為財產權的主要形式。
綜上所述，產權是從所有權中分化出來的一種新的財產權形式，是獨立于所有權（物權）和債權的第三種財產權。產權是限制物權與限制債（限制債權或限制債務）的統一體；產權具有限制物權與限制債二重性。這就是產權的本質。
四、產權關系是靜態財產關系與動態財產關系的統一
從財產關系的運動狀態來看，物權是人與財產的靜態關系之表現形式，只反映靜態的財產關系。債是人與財產的動態關系之表現形式，只反映動態的財產關系。產權既反映靜態的財產關系、又反映動態的財產關系，既是限制物權、又是限制債；產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一。
1．物權是人與財產的靜態關系之表現形式、只反映靜態關系
物權是指權利人在法律規定的范圍內支配一定的物，并排除他人干涉的權利。也就是說，物權作為一個法律范疇，是由法律確認的權利主體對物依法所享有的支配權利。物權是特定社會的所有制關系在法律上的表現。
物權是私有制的產物，其內涵和外延隨著社會經濟條件的不同而變化。物權也是資源稀缺的產物。在物質財富不能滿足人們的需要時，需要以法律的形式來確定和保護一定物質財富的歸屬關系，承認特定人對特定物有不容他人干涉的全面支配權，即完全物權。同時，為最大限度地實現物的經濟效益和社會效益，做到物盡其用、人盡其才，法律也必須確認和保護那些沒有物的人可以依法或依約去使用和收益他人所有物而不容他人干涉的獨占性利用的權利，即限制物權。非所有者物權的出現，使所有者的完全物權也變成限制物權。于是，完全物權分割為分屬不同主體的兩種限制物權----所有者限制物權和非所有者限制物權。也就是說，根據權利人是對自有物享有完全的物權還是對自己或他人之物享有受限制的物權，物權分為完全物權和限制物權；根據限制物權標的物是自有物還是他人之物，限制物權分為所有者限制物權和非所有者限制物權。限制物權也是法定權利、對世權，只反映人與財產的關系。非所有者的限制物權一旦創設，即獨立于所有者，成為對世權。
物權是一種財產權，具有直接的財產內容。物權的標的只能是一定的物，即權利人合法所有的自有物，或權利人依法在各自權限范圍內所支配的物（限制物權是有關權利人對完全物權依法分割的結果，限制物權人在法定權限內行使自己對物的支配權）。物權是支配型財產權，自己支配（完全支配或部分支配）標的物即直接實現財產權利。物權是人與財產結合的表現形式，是一種靜態的歸屬性的財產權，其社會機能是保護標的物的永續狀態，側重財產的靜態安全。完全物權是社會財富的劃分手段，限制物權是有效實現完全物權的途徑。可見，物權是人與財產靜態關系之表現形式。
物權只反映靜態關系，是物權人的對世權。物權轉移時，雙方之間的關系是債關系。
2．債是人與財產的動態關系之表現形式、只反映動態關系
債是特定當事人之間民事法律關系的內容，是按照合同約定或依照法律的規定，在當事人之間產生的特定的權利和義務，是在財產流傳過程定人之間發生的一種權利和義務。債關系作為一種財產法律關系，反映的是在財產分配、財產交換領域形成的經濟流轉關系，體現的是財產從一個主體轉移給另一個主體的流轉過程。
債關系是與物權關系相對應的一種民事關系。當財產進入流通領域后，在不同主體之間的交換便形成債，這既是一種動態的流轉性的財產權又是一種人與人之間的權利和義務，其社會機能是超越時空障礙交換財產，側重于財產的動態安全。
與物權相對應，債分為完全債和限制債。完全債包括債權和債務，是獨立債，物權獨立于債權人（債務人享有完全物權）。債權是物權完全脫離所有權主體后該主體的權利，是物權的轉化形態，是純粹的信用關系之表現形式。債務是非所有者為獲得完全物權而付出的代價。債權人只有債權，沒有物權；債務人負有債務，同時享有完全物權。限制債包括限制債權和限制債務，是非獨立債，是與物權不可分割之債，是物權債權化或債權物權化之中間狀態。限制債權是物權與債權之中間狀態，是所有者在放棄部分物權但未成為完全債權人時所享受的權利；限制債務是物權與債務的中間狀態，是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所負義務。也就是說，限制債的主體分享完全物權，同時享有限制債權或承擔限制債務（如企業法人與股東之債，企業法人享有限制物權同時負有限制債務，股東享有限制物權同時享有限制債權）?？梢?，債關系是人與財產的動態關系，是人與人之間的關系。債是人與財產動態關系之表現形式。
債只反映動態關系，表現為債權人和債務人之間的關系。當債的表現形式處于靜態時、即表現為物權。例如，當借據被盜時，借據對持有人來說就是物，其喪失的是物權。
3．產權關系是靜態的財產關系與動態的財產關系的統一
產權是自然人或法人在占有、使用、收益或處分財產過程中所享有的權利和承擔的義務的集合，是除物權（即所有權）和債權之外的財產權利之統稱。從產權人與產權的關系來看，產權既是對世權、對物支配權，又是排他性財產權；產權以特定物為標的?？梢?，符合物權的一般特征，是物權。同時，產權是所有者或非所有者基于合同，依法對自己或他人之所有物享有的某些支配權，是被分割的物權。產權人只能在法律所限定的范圍內，對物行使占有、使用、收益和處分權中的某些權利?？梢?，產權是不完整的物權、即限制物權；產權反映靜態的財產關系；產權關系是靜態的財產關系。
從產權人之間的關系來看，產權關系的主體是特定的，客體是物、勞務或智力成果。產權關系是財產流轉關系，反映財產在非所有者和所有者之間的流動，產權主體之間存在權利義務關系。產權制度是反映信用的一種法律制度。可見，符合債的一般特征，是債。同時，所有者產權是物權（即所有權）與債權之中間狀態，是所有者未完全放棄物權而成為債權人時所享有的部分物權和部分債權的集合；非所有者產權是非所有者在享有部分物權但未成為完全物權人與債務人時所享部分物權與所負部分債務之集合?？梢?，產權是不完整的債、即限制債；產權反映動態的財產關系；產權關系是動態的財產關系。
綜上所述，產權不僅僅是物權，而是一種具有債性質的處于物權債權化過程中的財產權；產權也不僅僅是債，而是一種具有物權性質的處于債權物權化過程中的財產權。股東產權是物權債權化過程中的財產權（沒有完全債權化、即債權化過程沒有完成）、是限制物權和限制債權的統一，被投資企業的產權（與股東的關系中）也是物權債權化過程中的財產權、是限制物權與限制債務的統一，投資企業產權和銀行產權是債權物權化過程中的財產權（沒有完全物權化、即物權化過程沒有完成）、是限制物權與限制債權的統一。產權既是靜態財產關系的表現形式，又是動態財產關系的表現形式，是靜態財產關系與動態財產關系的統一；產權既是限制物權又是限制債，是限制物權與限制債的統一。產權具有限制物權和限制債二重性，產權關系具有靜態財產關系和動態財產關系二重性。
五、產權法與財產法的體系
通過上述分析，我們不難得出產權法的定義：產權法是調整產權關系的法律規范的總稱。產權即除去物權和債權之外的其他財產權；產權主要是他物權、亦即《民法通則》中所謂的“與財產所有權有關的財產權”，但同時包括過去被排除在外的其他產權，包括知識產權等?？傊彩蔷哂形餀嗪蛡鶛喽匦缘呢敭a權都是產權。
產權法包括用益物權法、擔保物權法。用益物權包括地上權、地役權、永佃權等。擔保物權包括抵押權、質權、留置權、典權等。此外，根據產權標的物的特點，還可以將產權法分為企業法人產權、股東產權、知識產權等。根據權利主體的不同，可以將產權劃分為自然人產權和法人產權。鑒于用益物權和擔保物權與現有的理論是一致的，民法學界對此也沒有什么爭議，在此不在贅述。
我國目前主要的產權類型包括國有土地使用權、宅基地使用權、農地使用權（農村土地承包經營權）、企業法人產權、股東產權、抵押權、質權、留置權、采礦權、捕撈權和取水權等。
產權概念和產權法的概念理清了，財產法的體系也就凸現了。顯然，財產關系有三種，一是物權關系，二是債關系，三是產權關系。相應地，財產法也分為物權法、債法和產權法。物權法的規范對象是作為對世權的物權（自物權、完整物權、即物權完全屬于某一主體），僅限于財產的歸屬問題，只研究財產關系的靜止狀態。債法和產權法都以財產的流轉狀態為研究對象，研究財產的運動狀態。其中，債權法僅以債（完整債、即債權和債務完全分屬不同主體）為研究對象，研究物權（標的物）完全脫離所有者時的狀態，只研究財產關系的運動狀態，只存在雙方關系；產權法以不完整物權（限制物權）和不完整債（限制債，包括不完整債權、即限制債權，和不完整債務、即限制債務）為研究對象，涉及多方關系，既研究財產關系的靜止狀態、也研究財產關系的運動狀態。
相應地，民法之財產法中物權的種類劃分也應調整。首先，所有權（自物權、完全物權）與限制物權（他物權、定限物權）的劃分將不復存在。其次，本物權與占有的劃分也不復存在，因占有屬于產權。第三，普通物權與特別物權的劃分也不復存在，因特別物權屬于產權。
此外，過去因物權法和債法二分法造成的無法納入財產法體系的財產也應全部納入。這就是說，財產法中財產的概念也應調整，將全部有體物和無體物都納入財產的范圍（即使用廣義的財產權概念），即財產概念的外延不再受限制、而是包括所有財產。
六、重構財產法體系的意義
產權法納入財產法的體系、重構財產法的體系，首先可以將經濟學的產權理論與法學的財產權理論結合起來，從而促進經濟學和法學的發展。其次，可以解決民法內部的矛盾，實現民法理論的統一性和體系化。第三，可以解決企業制度的難題，提高企業的運營效率。第四，可以同時保護效率和公平，從而促進經濟的發展。
我國是制定法國家，法學基本理論主要是從日本傳來的德國理論。這決定了我們無法學習英美法的許多做法。盡管我們可以引入判例法，通過判例解決某些實際問題，但我國不可能放棄制定法、也沒有必要放棄制定法。況且，大陸法系和英美法系已經呈現出相互融合的趨勢。在這種情況下放棄制定法也是與歷史潮流背道而馳的，是不明智的、也是不可能的。因此，法學基本理論的統一性問題需要加強研究。
英美法重視法律技術，重視法律的社會效果而輕視法學理論的統一性，也不重視理論的系統性。因此，任何法律都直接與正義原則直接相聯系，即所謂看得見的正義。而正義的兩個基本標準是公平和效率。無論是判例還是制定法，都直接與公平和效率原則相聯系。大陸法則不同，特別是德國法，重視理論的系統性和統一性，具體法律建立在分類地位基礎上、具體理論建立在基本理論基礎上、具體原則建立在基本原則基礎上、具體概念建立在基本概念基礎上。因此，英美法可以不研究基本理論的統一性，但大陸法卻不能不研究。換句話說，我國必須研究法的基本原則、基本概念和法學理論的統一性問題，否則將導致法律制度的混亂。例如，美國的公司制度的衡量標準就是公平和效率兩個原則，只要符合這兩個原則的行為就是合法的----其制定法和判例也是依據這兩個原則創設的。而我國法律的制定卻是按照其分類地位，根據其上位法的原則制定的。因此，我們必須注重基本理論、基本概念和基本原則的研究，并注重理論的系統性和統一性。否則，將導致法律的沖突和混亂。
產權理論是經濟學的重要理論研究成果，對于解決現代公司制度公平和效率的問題起到了很大的推動作用。然而，由于法系不同，我們卻很難學習。根本原因在于財產法體系的物權和債權二分法，導致產權概念無法納入財產法的體系。而經濟學理論和法學理論的互不相容，不僅影響了經濟學的發展，而且也影響了法學的發展。產權概念是經濟學與法學理論的結合點；解決了產權概念的統一性問題，制度經濟學與法律經濟學（實際應該稱之為經濟法學，因二者都以經濟制度為研究對象，前者從經濟學的角度、后者從法學的角度）就實現了概念統一、經濟學和法學就可以展開合作。簡言之，產權概念的科學界定，為經濟學與法學的對話和合作開辟了道路，可以促進經濟學和法學的共同發展。
財產法是民法的主體，也是市場經濟最重要的法；財產法理論是民法理論的核心。因此，財產法理論的內在聯系、外部關系和理論的統一性問題具有特別重要的意義。產權法的獨立，實現了物權法理論的統一性和完整性，維護了物權法定主義和一物一權原則，解決了物權理論無法克服的內部矛盾。同時，也解決了債權法與物權法交叉的問題，保證了債權法的邏輯嚴密性，從而實現了財產法理論的內部統一性。此外，也理清了知識產權法與財產法的關系、企業法人產權法與財產法的關系，并且解決了經濟學與法學理論的結合問題，從而全面理順了財產法的外部關系。
企業法人制度設計至今缺乏法學理論基礎，因此法律的制定主要依靠經濟學界。這樣一來以來，必然造成法律的沖突和混亂。產權法的獨立、財產法體系的重構，解決了企業法人產權的性質問題、也解決了經濟學與法學無法對話的問題，使企業法人制度設計有了法學理論基礎，因而可以解決產權界定問題和法律的沖突問題，從而促進現代企業制度的健康發展、提高企業的運營效率。
效率與公平問題是法學理論必須面對的問題。但物權法理論只研究靜態的財產權，側重于財產權的靜態保護，只有秩序價值，沒有效率價值。債法理論盡管研究動態的財產權，但只研究動態的財產權，不研究靜態的財產權。而現代社會最重要的的財產權形式是限制物權與限制債相統一的產權，實踐已經證明產權是最有效率的財產權形式。如果民法理論不研究產權問題，其調整范圍勢必越來越小。并且，由于產權缺乏法律的保護，必然導致產權交易的混亂，從而影響經濟效率。產權法的獨立，可以使靜態保護和動態保護結合起來，既保護公平又保護效率，從而保證經濟高效率地有序進行。
摘要
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債權人利益保護問題從根本上說是一個社會經濟秩序問題。這個問題存在于社會經濟生活的各個領域，在財產繼承領域表現尤為突出。各國繼承法均用大量條文規范這一問題，以防繼承人利用有利地位侵害債權人利益。我國繼承法僅原則規定繼承遺產應當為被繼承人繳納稅款、清償債務，繳納稅款和清償債務以遺產的實際價值為限。但對如何確定遺產的范圍等一系列問題沒有規定，司法解釋也未涉及這一問題，致實踐中侵害債權人利益的問題時有發生，而司法機關卻無所遵循。筆者在《繼承制度研究——市場經濟與繼承法》（1994年12月出版）一書中曾經預言：“多則十幾二十年，少則幾年以后，這個問題必將擺上司法機關的議事日程?！辈恍揖贡谎灾?。因此，筆者認為有對這個問題進行進一步深入研究的必要，以便對司法實踐提供理論指導，為繼承法的修改和完善提供參考。
一、問題和原因
（一）現行繼承法在保護債權人利益方面存在的問題
我國現行繼承法采有限責任繼承原則（即通常人們所說的限定繼承原則）。有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，其核心是限制繼承人對被繼承人債務的清償責任，即繼承人只須在繼承遺產的限度以內為被繼承人清償債務，而不以自己的固有財產對被繼承人的債務負責。這一原則符合現代社會家庭成員人格獨立、責任自負的觀念，無疑是正確的。但是，繼承不僅關系到繼承人的利益，而且關系到被繼承人的債權人的利益，作為一種制度，必須對繼承人和被繼承人的債權人雙方提供平等的保護。恰恰在這個問題上，我國繼承法存在著嚴重的缺陷，具體表現為：
1．沒有確定遺產范圍的規定
有限責任繼承原則一方面將繼承人的責任限制在繼承遺產范圍以內，另一方面又要求被繼承人的財產必須首先用于清償被繼承人的債務。因此，有限責任繼承不僅是保護繼承人的利益的制度，而且是保護被繼承人的債權人利益的制度。遺產范圍的確定在這里起著關鍵性的作用。有限責任繼承原則能否正確貫徹，主要取決于能否準確劃定遺產范圍并保證其不被繼承人侵害。而我國繼承法在確立有限責任繼承原則的同時，卻沒有關于確定遺產狀況的任何規定，使有限責任的界限無法確定。其結果是，繼承人在享受有限責任繼承的利益的同時，卻往往不承擔其相應的義務。這就使得法律在繼承人利益和債權人利益的保護上失去平衡。
2．沒有對接受和放棄繼承規定明確的期限
我國采取直接繼承制度，即從繼承一開始繼承人的財產權利和義務就概括地轉歸繼承人。這意味著被繼承人的債權由繼承人收取，債務由繼承人承擔，被繼承人的債權人只能向繼承人行使權利，債務人只能向繼承人清償債務。因此，必須在一個合理的時間內使繼承關系確定下來，以便盡快了結被繼承人所遺留的債權債務關系。而我國繼承法卻規定，自繼承開始以后至遺產分割之前，繼承人實際上都不確定，繼承關系始終處于不穩定狀態。這種規定的弊端是明顯的：一是不利于遺產的管理和利用；二是影響債權人行使權利，不利于對債權人利益的保護。而且繼承關系長期不確定也是滋生繼承糾紛的重要原因。3．債權人缺乏保護自己權利的法律手段
如果繼承人的行為已經或者可能損害債權人的利益，按現行繼承法，債權人無有效的救濟手段。例如繼承人將遺產轉移、隱藏，或者揮霍浪費，或者不善經營，導致虧損，或者繼承人將遺產用于清償自己的債務，都會危及債權人的債權?，F實生活中已經屢屢發生這類問題，使債權人遭受嚴重損失，而且嚴重破壞社會經濟秩序，敗壞社會道德風尚。這個問題已經到了非解決不可的時候了，法律必須對此作出反應。
（二）原因
存在以上問題的原因，筆者以為有以下兩個：
1．由現行繼承法制定時的社會條件所決定
民法是社會經濟條件的法律表現，有什么樣的經濟基礎，就有什么樣的繼承制度?，F行繼承法是1985年通過并頒布實施的，當時我國的經濟體制改革剛剛開始，計劃經濟無論在現實經濟生活中，還是在人們的觀念中都居于統治地位。當時，公民的財產限于生活資料，基本上沒有生產資料，私營經濟還是一個諱莫如深的問題。在這樣的經濟條件之下，遺產限于生活資料，債權債務關系簡單，繼承人欺詐債權人的情況為人們聞所未聞，立法者自然不會考慮到這個問題。
2．繼承法理論研究的幼稚也是產生以上問題的原因
制定繼承法時，我國繼承法學的研究剛剛開始，尚處于幼稚階段。例如，對于繼承法的基本問題——調整對象，缺乏全面了解，人們只注意了死者親屬之間繼承關系的研究（當然，這方面的研究也并未精深）而忽視了對繼承人與被繼承人的債權人之間關系的研究。
由于以上兩個問題的存在，使得我們在制定繼承法的時候，在債權人利益保護問題上，既無司法實踐經驗可供參考，又缺乏正確理論的指導，繼承法存在以上問題也就不足為奇了。
在公民的財產限于生活資料的社會條件下，繼承法的以上缺陷在實踐中不會導致多大問題。但是，現在情況不同了，公民的財產不僅數量大大增加，而且性質發生了重要變化。即從主要是生活資料變為既有生活資料又有生產資料，對于那些個體戶和私營企業主來說，則主要是生產資料。作為生產資料，其最大特點是處于生產經營過程之中，是動態的財產，在競爭規律的支配之下，既有盈利增值的可能，又有虧損甚至破產的風險。而且，處于生產經營過程中的財產數量多，債權債務關系復雜。在這樣的經濟條件之下，現行繼承法的上述缺陷日益突出。實踐中的主要問題是，債權人無有效手段制止繼承人轉移、隱匿財產，一旦發生糾紛，人民法院難以查清遺產的實際狀況，因而無法確保糾紛處理的公正性。如果按民事訴訟法誰主張誰舉證的原則，要求債權人舉證，由于繼承人和被繼承人的特殊關系，債權人將很難舉證證明繼承人究竟繼承了多少財產，因而其合法權利將難以得到保護。另一方面，繼承人則可以比較容易地通過隱匿遺產而獲得不當利益。這樣以來，繼承法就不能有效地發揮其保護合法、制裁違法、抑惡揚善，扶正祛邪的作用。
二、外國保護債權人利益的主要制度
他山之石，可以攻玉。了解外國保護債權人利益的主要制度，可以幫助我們開拓思路，取其所長，制定出符合我國國情的保護債權人利益的制度。
目前世界各國的繼承制度可大致分為兩類：直接繼承制度和間接繼承制度。盡管兩種繼承制度區別很大，但有一點卻是共同的，即把債權人利益保護問題放在十分重要的地位。
（一）直接繼承制度下債權人利益的保護
大陸法系國家多采直接繼承制度。按照這種制度，被繼承人死后，其遺產直接轉歸繼承人，債權歸繼承人享有，債務也由繼承人承擔。直接繼承必須解決兩大問題：第一，要保證繼承人不因繼承而受到損害；第二，要保證遺產首先用于清償被繼承人的債務。為此，大陸法系國家采取了以下主要的制度：
1．接受和放棄繼承制度
按照法國、德國、日本等國以及我國臺灣民法典的規定，繼承開始以后，繼承人（包括法定繼承人和遺囑繼承人）處于這樣一種法律地位：他取得繼承選擇權，可以在法律規定的期限內選擇無條件直接繼承（無限責任繼承）、以有限責任為條件接受繼承或者放棄繼承。如果繼承人沒有在規定的時間內明示選擇，則推定為無限責任繼承。由于有限責任繼承和放棄繼承都是保護繼承人利益的制度，因此繼承人在選擇有限責任繼承和放棄繼承時必須遵守一定的條件和程序。簡言之，這些條件主要是：要在法定期間內進行選擇；要保證遺產的獨立性和完整性；不得有侵害、隱匿遺產的行為。繼承人違反上述要求，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利，而依法強制其按無限責任繼承繼承遺產。其程序主要是，必須以明示的方式向國家主管機關表示有限責任繼承或放棄繼承的意思，如果選擇有限責任繼承，還須遞交忠實準確的遺產清冊。主管機關一般為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。由此可見，接受繼承和放棄繼承制度既是保護繼承人利益的制度，又是保護債權人利益的制度，其主要作用是清楚地確定遺產范圍，進而保證遺產先用于清償被繼承人的債務。而強制無限責任繼承則是對繼承人欺詐債權人行為的制裁，從另一方面看，也是對債權人利益的保護。．遺產管理制度
在接受繼承、放棄繼承制度之外，大陸法系國家還規定有遺產管理制度（瑞士叫官方清算制度，日本叫遺產分立制度）。其主要內容是債權人如發現繼承人的行為可能損害自己的債權時，可以向主管機關申請遺產管理。主管機關認為有必要時應宣布對遺產進行管理，并指定專門人員負責該項工作。主管機關進行遺產管理后，繼承人喪失管理遺產的能力。這樣就可以保證遺產首先用來清償被繼承人的債務。
（二）間接繼承制度對債權人利益的保護
間接繼承是英美法系國家采取的繼承制度。按照這一制度，繼承開始后，遺產不是直接轉歸繼承人，而是作為獨立的遺產法人，由遺囑執行人或者遺產管理人負責管理。在這種制度之下，被繼承人的債務由遺產法人承擔，其債權歸遺產法人所有，遺產所產生之收益歸遺產法人，遺產所產生之負擔由遺產法人承擔。遺產管理人在繳納稅款、清償債務以后，依照法律規定或遺囑的指定，將剩余遺產分配給繼承人?？傊陂g接繼承制度之下，繼承人絕不對被繼承人的債務負責。間接繼承制度能夠公平地保護繼承人和被繼承人雙方的合法權益，有效地防止欺詐債權人行為的發生。但是，這種制度的實行需要其他條件，特別是司法條件的配合。因為在這種制度之下，幾乎每個人死后都需要由有關國家機關出面處理繼承問題，如果沒有健全的專司遺產繼承的專門法院或其他專門機關，這種制度是難以實行的。此外，老百姓是否愿意讓國家機關來插手繼承事務，也是這項制度能否實行的一個重要因素。筆者認為，比較而言，直接繼承制度較為符合我國的國情。因為一方面，我國長期實行直接繼承制度，群眾對此已經習慣、認同。另一方面，在這種制度之下，大多數繼承不需要經過法院，只有繼承人選擇有限責任繼承或放棄繼承時，才需要法院出面，司法機關能夠承受。
三、關于修改我國繼承法的建議
如上所述，我國屬于采直接繼承制度的國家，而且這種制度比較符合我國國情。因此，我們應當在直接繼承制度的框架之內來討論如何建立債權人利益保護制度。
（一）建立債權人利益保護制度應堅持的原則
1．自愿繼承原則
自愿繼承原則是現代繼承法的基本原則，它是對強制繼承的否定。古代繼承法奉行強制繼承原則，即正統繼承人（即被繼承人的男性直系卑親屬）無繼承選擇權，他必須繼承被繼承人的法律地位，為被繼承人清償全部債務。即使被繼承人未留下任何財產，而只有累累債務，繼承人也不能拒絕繼承。至近代以來，家庭觀念日漸淡薄，家庭成員逐漸取得獨立的民事主體資格，社會以個人為本位，強制繼承原則因不符合個人本位的觀念而被拋棄，自愿繼承原則遂取而代之。自愿繼承的核心是承認繼承人有繼承選擇權，并要求其按照自己的選擇承擔相應的責任。自愿繼承原則符合現代社會的思想觀念，符合民法的意思自治原則，應當成為我國繼承法的原則。
2．誠實信用原則
誠實信用原則是民法的基本原則，適用于民事活動的各個領域。誠實信用原則要求人們在民事活動中恪守信用，誠實不欺，善意地行使權利，善意地履行義務。如果繼承人違反這一原則，欺詐債權人，即應承擔不利的法律后果。繼承制度，特別是關于債權人利益保護制度的設計應體現誠實信用的原則。這不但是保護債權人利益的需要，也是淳化社會道德，維護經濟秩序的需要。
（二）制度構想
債權人利益保護問題是繼承法的一個基本問題，在直接繼承制度之下，解決這一問題的基本途徑是，改變現行繼承法無條件的有限責任繼承制度，確立有條件的有限繼承制度，同時賦予債權人遺產管理請求權。
從嚴格的意義上講，有限責任繼承本來就是有條件的，條件是有限責任繼承的題中應有之義。本文之所以采用有條件的有限責任繼承這一概念，主要是為了與現行繼承法的有限責任繼承相區別，因為現行繼承法的有限責任繼承實質上是無條件的。待正本清源之后，即應恢復使用有限責任繼承這一科學概念。1．關于有條件的有限責任繼承制度
所謂有條件有限責任繼承，即繼承人必須遵守法定的條件和程序，才能享受有限責任繼承的利益。繼承人如果違反法律規定的條件，即喪失選擇有限責任繼承和放棄繼承的權利。而依法產生無限責任繼承的法律后果。所以，采取有條件有限責任繼承制度，實質上意味著承認兩種繼承制度——有限責任繼承和無限責任繼承，承認繼承人有選擇無限責任繼承、有限責任繼承和放棄繼承的權利。
（1）選擇有限責任繼承的條件
有限責任繼承是保護繼承人利益的制度，同時直接涉及債權人的利益。因此，這一制度必須同時起到兩方面的作用：一方面保證繼承人的固有財產不被強制用于清償被繼承人的債務；另一方面保證被繼承人的債權人能夠就遺產優先受償。由此可知，這一制度的核心是確定遺產狀況并使之保持獨立。如前所述，大陸法系國家實現這一目的是建立遺產清冊制度，即繼承人如選擇有限責任繼承，必須在規定的時間以內制作出遺產清冊，并提交給主管機關。筆者認為，我國也應采取這一制度。繼承人在制作遺產清冊時，應延請公證人員參加，并應作到忠實、全面、準確，不得有隱匿不報、虛報債務等損害債權人利益的行為。如發現繼承人有上述行為，即應取消其有限責任繼承的資格，而強制其按無限責任繼承。
（2）選擇有限責任繼承的期限
遺產清冊完成以后，繼承人對遺產狀況有了全面了解，就可以作出理智的選擇。關于選擇的期限，德國、日本及我國臺灣規定，制作遺產清冊的期限也就是應作出選擇的期限；而法國則規定，遺產清冊制作完畢之后，再給繼承人40天的考慮期限，我們認為法國的規定更為合理。我國修改繼承法時可考慮規定兩個期限：一個是制作遺產清冊的期限；一個是選擇有限責任繼承的期限。關于制作遺產清冊的期限，我們認為宜短不宜長。因為我們已經處在商品經濟高度發達的時代，處于生產經營過程的財產復雜多變。為了防止因主體空缺對經營活動造成的不利影響，防止繼承人轉移財產，這個期限應盡可能短一些。我們認為以一個月為宜，從繼承人知道或應當知道自己是繼承人時起算。如果由于遺產情況復雜等原因不能按期完成遺產清冊，可向主管機關申請延長。至于選擇有限責任繼承的期限，可考慮為20—30天，從向主管機關提交遺產清冊之日起計算。
（3）主管機關
主管機關即接受繼承人所提交之遺產清冊和繼承人所作選擇的機關。國外一般規定為遺產法院或家事法院，也有的國家規定為公證處。我們認為，我國可以由公證處來承擔這一工作，理由主要是：我國不太可能在普通法院之外再設置專門的繼承法院，而現有普通法院任務已很繁重，無力承擔這一任務，而公證處則任務不足。而且制作遺產清冊、證明遺產狀況這一工作就其性質而言，屬于公證處的業務范圍。
一、新古典產權學派及其財務管理目標
新古典產權學派關于企業所有權結構的認識，在三個根本性上的觀點是一致的：第一，他們都認為利潤最大化是企業最重要的目標，因而企業最終控制權應由最具有追逐利潤動機的人擁有；第二，出資者不僅是唯一的剩余索取者，而且應該掌握企業重大決策的審批權和關鍵性的人事安排；第三，他們認為在剩余索取權與剩余控制權的關系中，二者對應的是高效率的企業所有權結構的基本要求。
由新古典產權學派衍生出來的財務管理目標有企業利潤最大化、股東財富最大化、企業價值最大化等。企業利潤最大化目標側重于新古典產權學派中追逐利潤動機的論述，并以此作為財務管理活動的終極目標。它要求財務管理目標與企業的財務管理活動具有高度的相關性。企業通過自身的財務管理活動能夠和控制財務管理目標的實現程度。股東財富最大化和企業價值最大化目標較全面地體現了新古典產權學派的理論特征。筆者認為二者名異實同，內涵一致。
該學派觀點的優點之一是在實踐中具有較強的可操作性。只要將企業的剩余索取權與剩余控制權賦予企業的出資者，那么企業追求利潤最大化或股東財富最大化的財務管理目標及剩余索取權和剩余控制權的對應，便可以輕而易舉地實現。而且企業出資者的身份容易確定，并不需要付出太高的成本。然而，越來越多的事實表明，出資者單方面享有企業所有權的觀點，并不符合企業所有權結構發展變化的現實。非人力資本所有者與人力資本所有者及其他利益相關者共享企業所有權的制度安排，已被很多企業認可并付諸實施。但現實中許多企業對員工實行的是“基本工資＋獎金”的報酬制度。再如，高層管理人員多元化的激勵機制，在新古典產權學派看來，最有效率的莫過于出資者與經營者合二為一。而在股份公司中，不僅所有者與經營者的職能已經分開，而且不少公司為了激勵管理人員兼顧企業的長期利益與短期利益，實行了股權的多元化激勵機制，即高層管理人員與出資者共同享有剩余索取權的制度安排。種種事實表明，擁有企業剩余索取權和剩余控制權的主體，不僅僅是出資者，企業管理人員、一般員工和其他利益相關者同樣參與了這些權利的分享，從而成為影響財務管理目標的利益集團。
依賴于新古典產權學派的股東財富最大化財務管理目標也必然受到挑戰。首先，它忽略了相關利益集團對企業剩余索取權與剩余控制權的要求，在資源配置上僅考慮了股東的利益，忽視了其他利益相關者的正常需要，不符合可持續發展的要求；其次，股東財富最大化的觀點所追求的是單純的“效率”，以企業資源配置是否有利于股東財富增長作為評判優劣的標準，難免會導致外部不經濟、資源環境破壞等問題；最后，隨著知識經濟的發展，人本管理已成為客觀要求，而股東財富最大化和利潤最大化也必然與“人本財務觀念”相沖突。
二、利益相關者學派及其財務管理目標
利益相關者學派反對出資者是企業的最終所有者，強調企業的所有權應由出資者、債權人、員工、供應商、消費者等利益相關者共享。其觀點主要體現在三個方面：第一，反對從剩余權利分配的角度公司治理，認為將公司的剩余控制權和剩余索取權賦予股東是一種錯誤的做法，他們認為股東缺乏足夠的力量去控制管理人員和防止公司資源的濫用，來自市場的壓力也會導致管理人員的短期行為；第二，強調公司的目標是為創造財富；第三，認為除股東以外的其他利益相關者，特別是公司的員工，可能是比股東更有效的公司監管者。他們之所以得出這樣的結論，一是因為股東分散可能會導致“搭便車”行為盛行，從而使單個股東失去監管企業經營者的動力；二是因為很多外部股東并不了解企業的內部信息，因而在監管時，常常抓不住問題的關鍵。相反，那些具有公司專用化技能的員工，由于他們的利益與企業的經營息息相關，而且他們掌握了較多的內部信息，因而讓他們監管公司的運行可能是一種更好的選擇。
在財務領域，由利益相關者學派衍生出來的財務管理目標稱為利益相關者財富最大化。這種觀點認為：企業的所有權主體并不僅僅是股東，而應拓展為出資者、債權人、員工、供應商與用戶等利益相關者。企業的理財活動，既要考慮出資者的利益，又要兼顧其他利益相關者的要求和企業的社會責任，既要適應知識經濟的要求，又要體現財務可持續發展的特征。但在實踐中，利益相關者理論的可操作性又有一些欠缺。第一，從社會分工的角度看，企業的根本價值在于為社會創造財富，而盈利是企業得以創造財富和不斷擴張的前提。賺取利潤是企業最重要的目標，其他利益相關者的利益只有在企業盈利的情況下才能得到保證。第二，利益相關者理論反對出資者單方面享有企業剩余索取權與剩余控制權的制度安排，強調企業所有權應由利益相關者共享。但在利益相關者身份確定與利益相關度的測量方面，將遇到難以克服的困難。究竟誰是利益相關者？每個利益相關者的利益相關度有多大？這些問題是難以回答的。
