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序論：在您撰寫股權分配論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
內容提要:公司法一方面為了保證公司經營者的自由裁量權，促進經營者把握商機大膽地進行商業判斷，及時作出經營決策，實現公司的整體利益和長遠利益；另一方面既要維護中小股東的合法權益，監督經營者的濫權行為，推動公司形成合理、有效的治理機制，又要防止股東濫用訴權妨礙公司的正常經營活動。正因為如此，股東派生訴訟中的原訴權雖然屬于公司，但是，在制度構建上，公司法必須于公司、經營管理者、多數股東與少數股東之間進行訴權分配和再分配，以求兼顧和平衡各種利益主體的合法權益。
派生訴訟[①][①]是指，當公司怠于對侵害公司利益的控股股東、董事、監事、經理和第三人提訟時，股東可以以自己的名義，為了公司的利益而提訟?？毓晒蓶|、董事、監事、經理對公司擁有控制權，當他們自己或與第三人勾結起來損害公司的利益時，不會自己告自己，在此情形下如果不賦予少數股東代表公司提訟的權利，公司就不能保持應有的權利或恢復被侵占的利益，最終必然損害小股東的利益。股東代表訴訟盡管屬于股東的共益權，訴訟利益完全歸公司所有，提訟的股東并不能從中直接受益。
但是，股東代表訴訟設計功能在于當公司的經營管理者與公司發生利益沖突，并損害公司利益時，這一訴訟手段能夠直接維護公司的利益，間接地保護中小股東的利益；同時能夠約束經營管理者的不當行為，優化公司治理機制。因而，自英、美率先在衡平法上創設該制度以來，澳大利亞、加拿大、德國、日本、西班牙、菲律賓、我國大陸和臺灣地區等紛紛相繼建立了該制度。
以往我國學者多從介紹國外派生訴訟入手，運用比較法學研究方法，解釋其制度架構和程序安排。對此，筆者不想加以重復，在此，僅試圖變換一新視角，剖析派生訴訟所涉及的權利配置和利益平衡。也許，能夠發現另一番新天地。
一、公司救濟權的初始配置：股東訴權派生于公司訴權
1886年，在審理SantaClaraCounty訴SouthernPacificRailroad一案，美國最高法院明確宣布，公司就是一個人，并被賦予憲法所提供給任何人的法律權利和保護。[1][1]1896通過的德國《民法典》率先以成文法的形式賦予了公司法人資格，明確規定對符合一定條件的團體,可以賦予權利能力,使之成為民事主體。英國在著名的薩洛蒙訴薩洛蒙有限公司案（Salmonv.Salmon&Co.Ltd.,1897）中，正式確立了“公司法人資格原則”。公司與股東在主體人格上劃清界限，公司是獨立于股東人格之外的法律實體。公司作為脫離股東的控制獨立人格，它有自身獨立的意志、獨立的利益、獨立的財產和責任。根據大陸法系法人實在說理論分支下的組織體說，認為組織體是一個與成員劃清界限的獨立人格，組織體通過內部的民主集中制而形成獨立的意志。[2][2]
公司獨立法人格的確立使公司徹底從合伙組織中脫胎換骨，使公司從類似于合伙的“聚合體”演變為具有整體性和統一性的獨立法律人格。與合伙相比其權利及權力的配置發生了實質性改變?！坝捎诠?多人的永恒繼承權被認為同個人的永恒繼承權一樣,可以作為單個人的權利來行使。這些特征,使得公司可以管理自己的業務,掌管自己的財產,并避免由于財產轉讓的不斷進行而帶來的錯綜復雜的事務及危險的、無窮無盡的困境。公司的發明和使用,主要是為了組織由多人構成的法人以繼承這些特征和權利。通過這些方式,多人的永恒繼承權可以象一個永恒的人那樣來促成某個特定目標?！盵3][3]
公司法人的確立自然延伸出股東與公司分離的原則?！案鶕痉ㄈ巳烁裰贫鹊墓絻r值目標的要求，股東必須嚴格遵守分離原則，與公司財產分離。這首先要求做到公司財產所有權與股東的股權徹底分離，……；其次要求股東財產權與股東的經營權徹底分離。而后一種分離更為重要，其分離的目的在于使公司債權人確信與之進行交易的對方當事人是公司而不是公司的股東，以此來保障交易安全。”[4][4]
既然公司是一個獨立于股東的法律實體，公司必然享有獨立于股東的合法權益。當公司的利益受到董事、高級主管、對公司享有控制權的人，以及第三人的不法侵害時，公司本身有權以自己獨立的人格主張權利，維護自己的合法權益，據此，民事訴訟法和公司法承認公司對其遭受侵害的權利享有訴訟救濟權。
1843年，英國發生的福斯特訴哈波持爾（Fossv.Harbottle）一案中，一小股東代表公司向大股東時聲稱，公司董事會通過讓公司以高于市值的價格向大股東購買地產。事實上，這些大股東本身就擔任公司的董事。小股東認為大股東以董事的身份進行了損害公司利益的行為，所以，以股東身份對大股東提訟，要求法院確認大股東的行為違法，請求責令大股東把超過市值的部分交還給公司?？墒?，法院裁定認為，由于公司是直接受影響的一方，只有公司才有資格尋求救濟，而小股東不能代表公司向法院尋求救濟。該案正是英國法院固守公司法人原則和分離原則的必然結果。
1882年美國法院確立了97衡平規則，開創了派生訴訟的先例后，英國法院才進而認可了小股東的派生訴訟權利。派生訴訟仍然是在尊重公司法人原則和分離原則的前提下，創設的一種例外制度。也就是說，一般情況下公司的利益遭受非法侵害，主張救濟的權利屬于公司，只有當公司的董事、高級主管或對公司擁有控制權的人因利益沖突客觀上不能代表公司主張權利，及時恢復公司的利益時，才允許股東就公司受到的侵害提訟。公司的訴權是派生訴訟的本權或權利源。從該訴訟被稱為派生訴訟而言，足以說明股東享有的訴訟權派權生于公司的訴權，它依附于公司的訴權，若公司不享有救濟權利，股東的派生訴權也就無從談起；從該訴訟又被稱為代表訴訟考察，股東只是公司訴訟的代表人，其訴權和因訴訟獲得的補償均歸屬于公司，而不能由股東直接享有。
二、股東派生訴訟：公司救濟權的再分配
根據公司法人理論和分離原則，公司作為一個獨立于股東的法律實體，當其自身利益無論遭受來自外部或內部的不法損害時，公司均有能力利用法律賦予它的訴權，對公司因不法侵害遭受的損失進行司法救濟，?I衛公司的合法權益。但是就公司運作實態進行實證地分析，我們會發現當公司控制者或經營管理者與公司發生自我交易或關聯交易時，由于存在嚴重的利益沖突，公司很難甚至無法對經營者不當行為或其參與損害公司利益的不公平交易行為提起司法救濟。此時，若不允許股東提訟，公司的直接利益與股東的間接利益就會因缺乏救濟方式，無法恢復或獲得補償。在這種情形下，如果不顧公司運營的實際情況，一味地墨守理性主義確立的股東與公司分離的原則的成規，不但會放縱對公司肆無忌憚的侵權行為，而且會置公司及股東顯失公平的境地。因此，法律必須采取實用主義的方法，在公司出現利益被不法侵害，而公司卻無法利用司法救濟權啟動保護自身利益的程序時，將公司擁有的訴權重新配置給股東，使其能夠代表公司提起派生訴訟。
派生訴訟中的權利再配置是涉及原告股東、公司、被告（通常是董事、高級主管和對公司享有控制權的人）訴訟當事人，以及其他股東、董事會和原告的律師等多重利益主體的博弈過程。這使派生訴訟比股東直接訴訟在程序上要復雜得多。以下試圖通過幾個要點勾畫出派生訴訟權利多重配置的過程。
（一）股東或董事作為原告獲得派生訴訟權的前提
1．派生訴訟的原告資格
派生訴訟原告資格的確認標準是原本屬于公司的訴權能否再次分配給股東的基點。股東提起派生訴訟必須具備四個條件：第一，持有股權證券；第二，曾是一個“同期所有人”即在不法行為完成日持有公司股權。美國法律研究會通過并頒布的《公司治理原則：分析與建議》§7.02(a)的規定沒有參照大多數州的做法采用“不法行為實際完成日”標準，而是參照賓夕法尼亞和加利福尼亞州的做法允許法院使用“不法行為披露的日期”。即在不法行為披露之前取得股票，或從一個“同期所有人”處依法受讓股票。它顯然比“不法行為完成日”這一基準日，擴大了原告的范圍，將在不法行為發生后購入股票者包括在內，并可能導致有人購買訴因，不當得利。第三，符合“繼續所有標準”，即在整個訴訟過程中持有公司的普通股票；第四，公平和充分地代表股東的利益。
股東不要求是登記所有人而是實質上的受益所有權人。因此，美國判例法允許以下非登記所有人提起或參加派生訴訟：其一，對股票享有確定的夫妻共同財產權益的人；其二，質押權人；其三，股權受遺贈人；其四，已訂約將買入股票的人。這樣原告就由股份所有人擴大至對股份享有受益權的的非股東，大大拓展了派生訴訟原告的范圍。美國大多數州沒有要求訴訟參與人與最先提訟的原告具備同樣的先決條件。加入派生訴訟的原告無須經前置程序即可加入已經啟動訴訟程序。只要及時申請，法院允許股權持有人加入正在進行的派生訴訟，除非法院認為申請人要代表的利益已得到公平和充分的代表或者該申請人不能公平、充分地代表股東的利益。要求原告能“公平、充分地代表股東的利益”是為了防止派生訴訟濫用。由于關于信托義務的傳統法律與其他成文法相比，賦予原告更多的訴訟理由去質疑公司的做法，因此，派生訴訟存在著與生俱來的濫訴問題。股東可能以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。一旦發現原告股東的真正利益與其所聲稱代表集團的利益相沖突，法院就會否認原告股東的資格。如果某一股東同時提出直接訴訟和派生訴訟，必然會產生利益沖突；他在直接訴訟中控告公司而同時在派生訴訟中卻又試圖代表公司。當原告的雙重身份間存在著真實利益的沖突，法院就以原告此時不能“公正和充分地”代表公司為由剝奪原告代表公司的資格。例如，如果法院有理由相信原告提出派生訴訟的主要動機是為了獲得在其他情況下受律師-客戶守密特權所保護的限制，但能夠通過派生訴訟取得的信息，以便在針對公司的直接訴訟中使用這些信息，此種情形，原告則被認為不能“公正和充分”地代表公司的利益。據此，法院可以駁回原告提出的派生訴訟。
董事提起派生訴訟的資格。在美國董事提起派生訴訟的資格不僅在非營利公司的條件下，獲得了判例法的承認，而且紐約州在成文法中對商事公司董事提出派生訴訟的資格作出了規定。[5][5]《公司治理原則：分析與建議》§7.02(c)也規定了董事提起派生訴訟的特別權利。關于董事提起派生訴訟的資格，成文法和判例法均不要求同期所有和繼續持有公司的股權，而且訴訟不得因董事被解聘、未被重新提名或重新選任而終止，但是必須是時的現任董事。董事提起派生訴訟的法理依據是：一名發現欺詐或非法行為的董事，應該履行信托義務，采取必要的行動包括提訟阻止這些行為的完成或者繼續。對于缺少股東的非營利公司和慈善性公司，賦予董事提起派生訴訟的權利，其重要性是顯而易見的。至于商事公司賦予董事該項權利似乎并不迫切，但是它對董事有效履行對公司的受托義務具有不可忽視的意義，并且有可能減少董事承擔責任的可能性。紐約州立法賦予董事提起派生訴訟權利的長期實踐經驗證明，董事“惡意訴訟”（strikesuits）的可能性極小，幾乎微不足道。另外，董事往往比股東更早地知道即將發生的欺詐或不當行為，獲取信息的優勢使之較之股東更便于訴訟，這一點對封閉性公司顯得尤其重要。再者，董事有權提起派生訴訟并不否定董事會的集體性權力，這是有前置程序保障的。但是，有時董事會對有事實依據的不當或非法行為置若罔聞，尤其是董事會受制于控股股東時，賦予于董事提起派生訴訟的權利不失有效的矯正機制。
2．原告須經前置程序窮盡內部救濟才可能獲得訴權
前置程序的設置暗含的法理是公司內部自我救濟手段優先。派生訴訟原權利屬于公司，即公司作為一個獨立的法律實體對自身所遭受的侵害應由公司主張救濟權或采取其他符合公司利益的措施。即便是因公司受控制人的控制沒有即時采取救濟手段，也必須通過前置程序請求公司董事會重新考慮是否采取相應的措施對公司受損的利益進行救濟。只有當公司拒絕股東或董事的請求時，股東或董事才能提出派生訴訟的資格。
《公司治理原則：分析與建議》§7.03(a)規定：“進行派生訴訟之前，持有人或董事應向公司董事會提出書面請求，要求董事會或采取適當的改正措施，除非正式請求依據§7.03(b)的規定獲得免除?！钡歉鶕絼诶庖巹t，可以免除前置程序直接賦予股東或董事提起派生訴訟的權利?！?.03(b)進一步規定：“向董事會提出正式請求只有在原告具體證明若不及時提訟，公司就會遭受難以彌補的損害時，才能予以免除。在此情況下，正式請求應于訴訟開始后立即提出?！币笤娼^對履行正式請求規則。
向股東提出正式請求。早期英、美判例法將向股東請求作為提起派生訴訟前提。理由是股東對董事會的決定擁有批準權，對董事的越權行為可以追認。但是這些判例早已過時，加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及特拉華州的判決均反對向股東提出正式請求作為派生訴訟的前提。現代判例法沒有規定何時應該向股東提出正式請求，而且以下很多情況下已免除了這種正式請求：（1）被告持有大多數股份或控制公司時；（2）當公司股東人數眾多，令該種請求不僅耗資巨大而且會實質性地延誤訴訟時；當不當行為據稱無法得到追認時。但是，《公司治理原則：分析與建立》允許將股東會決定不提出派生訴訟作為公司請求法院駁回訴訟的抗辯理由。
《修訂示范商事公司法》§7.42和《公司治理原則：分析與建議》§7.03均要求首先應當用盡公司內部救濟手段，原告提出派生訴訟之前向公司董事會提出正式書面請求，并規定公司董事會有一段合理的時間進行答復。以正式請求為核心的前置程序對股東與公司之間的利益進行了充分的平衡。它一方面，通過賦予股東或董事向公司董事會提出建議的請求權，開辟了內部救濟的途徑；另一方面，使董事會有機決定是否尋求其他救濟或其他正式的措施，例如，對某被告進行解雇或降級的內部懲戒措施。如果公司接受股東的建議，它可以接手案件并控制訴訟，盡管公司很少行使這種選擇權，但是，并不能排除公司擔心不當和解進而接手訴訟的可能性。當然，正式請求規則也使公司有機會拒絕關于提訟的建議，或在訴訟已經提交時尋求撤回訴訟。
經前置程序，董事會駁回股東的請求或未在法定期間予以答復，則提出正式請求的股東獲得派生訴訟的權利。若股東董事會或委員會答復之前提起派生訴訟，法院應予以駁回。
（二）公司終止派生訴訟的請求權或接手訴訟
派生訴訟由法院受理后，公司對訴訟仍然享有處分的權利。股東提起派生訴訟后，公司董事會在規定條件和前提下仍享有一系列選擇權：第一，將董事會提出的駁回股東訴訟的報告提交給無利害關系股東表決，由股東會批準駁回股東派生訴訟；第二，公司可以通過談判尋求和解?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》§7.15條規定了“無須原告同意的派生訴訟和解”。其中§7.15（a）條規定：“派生訴訟開始后，董事會或經適當授權的委員會，無須原告同意，可以直接經法院批準而與董事、高級主管、對公司有控制權的人，或上述任何人員的關聯方就訴訟中以公司名義提出的任何訴訟請求進行和解，或免除他們的法律責任。”第三，公司可以對被告采取糾正或紀律處分措施，然后，據此請求駁回訴訟；第四，公司可以申請簡易程序或根據其他符合法律規定的理由，請求駁回訴訟；第五，公司可以接手該訴訟；第六，公司可以允許原告繼續訴訟程序。
當被告人是公司董事、高級主管、擁有公司控制權的其他人或上述人員的關聯方時，公司決定申請駁回訴訟的決議符合商業判斷規則，或法定條件，或股東批準駁回訴訟，法院應該為公司的最大利益，應董事會或由其適當授權的委員會請求駁回訴訟的申請，駁回針對單個或多個被告的派生訴訟。申請駁回之前，公司須對派生訴訟進行審查和評估。負責審查和評估的董事會或委員會應當由兩個或兩個以上的與訴訟沒有利害關系的人組成，并且能夠作為一個整體在該情況下做出客觀判斷。客觀審查和評估須符合四個條件：其一，評估人為無利害關系的決策者“在該情況下能夠做出客觀判斷”；其二，律師及其他人的合理協助，以幫助董事會或委員會在充分知情的情況下做出判斷；其三，符合規定審查標準的評價過程；其四，充分闡明董事會或委員會的報告或其他書面意見，以保障有效地司法審查。當公司提出駁回派生訴訟的請求書中，內容欠缺或理由欠充分時，法院允許公司在善意行事時對其程序進行補充完善，重新提出駁回派生訴訟的申請。公司對請求駁回派生訴訟報告完成審查、評估后，向法院提出請求后，進入司法審查階段。
《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)(1)規定,除非被告的行為屬于故意或受譴責的違法行為；否則,公司董事會或委員會有權決定終止只對違反謹慎注意義務提起指控的派生訴訟。法院只能對這種終止決定是否符合特定的程序規定以及商業判斷原則進行審查。相反，如果公司董事會或委員會決定終止指控違反公平交易義務的派生訴訟，法院有權審查公司董事會或專業委員會決定的合理性、做出決定程序的合法性以及決策人的客觀性。§7.04(2)規定，如果構成董事會多數的、能夠在該特定條件下作出客觀判斷的無利害關系的董事們拒絕原告關于提起派生訴訟的正式請求，申請對董事會決定進行審查的原告對派生訴訟的正當性負舉證責任。
公司作為形式被告的抗辯資格。公司沒有代表其他被告提出事實或法律辯護的資格。判例法規定公司不得提出個人被告人沒有違反對公司義務或可能實質挫敗公司訴訟請求的理由，為個人被告進行辯護；不得為個人被告提供資助。但是，那些以正式請求、同期所有權和持續所有權等作為辯護理由的抗辯，只能由公司主張。
在前置程序中，如果公司接受股東或董事的請求，決定接手訴訟，或者在派生訴訟受理后，法院支持公司提出的駁回股東訴訟的請求，或批準無須原告同意的和解，股東或董事代表公司繼續進行訴訟的權利便告終止。由此，作為派生訴訟訴因的事件又回到公司自主解決或內部救濟的軌道之中。關于公司的訴權又一次進行了重新配置。
三、股東派生訴訟：多重利益的平衡
20世紀40年代，在紐約商會的資助下，FranklinWood考察了1936年到1942年間在紐約市提起的1400宗派生訴訟案件。Wood在其發表的報告中，總結出派生訴訟案件的共同特征為：原告持股數額通常不大；原告很少勝訴；私下和解司空見慣。從而得出派生訴訟利大于弊的結論。[6][6]美國律師協會對于律師在派生訴訟常常成為真正的當事人感到不安，派生訴訟常被嘲笑為“尋求意外成功的訴訟”，只是讓律師坐收漁翁之利而已。鑒于此，立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度：要求費用擔保的法令得以頒布，普通法上的提高效率得以加強，調整管轄權，當事人合并、對董事和股東正式請求和解及訴訟駁回等措施被附加于訴訟之中，致使訴訟程序日益復雜。在美國對隨機抽取535家公眾公司，就其從20世紀60年代末到1978年間遭遇股東訴訟進行的研究發現，派生訴訟的頻率并不高，只有19%的公司經歷過派生訴訟，派生訴訟大多通過和解解決，其中128宗案件中，有83宗通過和解的方式結案，約占65%。和解案件中只有半數在和解方案中規定了金錢補償，但大多數規定了律師應獲得的費用（75宗）。[7][7]美國法院公開承認并接受派生訴訟對經營者具有威懾作用的觀點。當派生訴訟請求并沒有指控被告對公司構成任何損害，法院也不認為這種指控構成了對信任義務的違反。因為與普通侵權案件不同，派生訴訟不補償由被告不當行為給原告造成的損失，而是為了消除受托人從處理事項中為自身謀取利益的誘因并阻止其牟取私利。特拉華州最高法院強調，在決定是否應特別委員會要求而駁回一項派生訴訟時，法院“除考慮對公司有利外，還應當從法律和公共政策的角度進行考察”。[8][8]然而威懾決不是派生訴訟的唯一目的，否則，就意味著只要原告股東愿意，法院就應該受理。原告無須證明損害的存在，也不用證明被告違反某一特定的義務。為了威懾和補償之間進行平衡，《公司治理原則：分析與建議》§7.10(a)首先對有關謹慎注意義務的訴訟以及質疑董事會受商業判斷規則保護決議的訴訟，與有關公平交易的訴訟加以區別。只有在審理屬于后者的案件中，法官才有權對董事會或委員會決定的實體理由進行司法審查。§7.10(b)則規定，如果原告提出證據證明存在欺詐行為、嚴重的不當得利或其他類似行為，則除非董事會或委員會提出令人信服的理由要求終止訴訟，訴訟必須照常進行。法律規定派生訴訟原告的律師費用由公司支付，這條規則實際上創造了股東按投資比例分攤法律費用的機制，從而避免了任何股東搭便車坐享其成。如果僅僅某一派生訴訟不能給公司帶來凈利益就終止它，即使該派生訴訟取出于保護所有股東利益的目的，并且有事實依據，否則，平均成本就會增加。也就是說，同樣不能將補償性作為派生訴訟的唯一目的，它還應當發揮威懾公司經營管理層，促使其正當履行義務，改進公司治理機制的功能。
由于派生利弊并存，一方面，派生訴訟天然地具有濫訴的可能性，股東或董事可能從派生訴訟中謀取不正當的個人利益，以提起派生訴訟為手段，以迫使公司就無關的爭議達成和解，或爭取自己作為雇員、債權人或者在股權收購中的敵對出價人的利益，或者爭取其他股票持有人并未享有的重大利益。在派生訴訟中，原告的律師為了賺取律師費用常常成為真正的當事人，慫恿股東訴訟或操縱訴訟，坐收漁人之利，致使派生訴訟的目標發生扭曲。事實上，提起派生訴訟背后的私人團體的領導在報紙專欄和各種形式的媒體中，已經被比擬為“希特勒”和“斯大林”并因有“資本主義的人民革命”的言語而被指責。相似地，但可能并不偏激的比喻是，堂吉可德——與假想的敵人戰斗，并且以少數股東權益的名義進行戰斗，但是，在這一過程中卻損害了他們的利益。[9][9]另一方面，派生訴訟的確具有使公司受損的利益得以補償和威懾經營管理層正當履行受托義務的作用。盡管美國一些學者或研究機構所進行實證研究中得出該類訴訟利大于弊的結論，但是派生訴訟中原告很少勝訴，和解盛行現象，仍然使美國立法對派生訴訟基本上采取了懷疑和約束的態度。在《公司治理原則：分析與建議》第7部分第1章中，派生訴訟的作者認為“就公司管理層的不當行為，派生訴訟既不是保護股東利益的初始手段，也不是主要手段。除派生訴訟外，其他社會和市場機制也在共同作用，促使公司管理人員對（股東和公司）負責?！盵10][10]派生訴訟是一種在人數眾多的股東不能一致行動時的救濟手段。
傳統上，英國股東很少提起派生訴訟，這是因為Fossv.Harbottle一案中確立了限定規則，要求只有當涉及不當行為是不可批準或追認時股東才能提起派生訴訟。Davey勛爵在一段判詞中，堅持認為公司是適格原告的原則存在一項例外，即“被訴訟當事人本身持有和控制公司的多數股份，而且他們不允許以公司的名義”。也就是說，“違法者控制”是構成衍生訴訟的基本要素。[11][11]如果原告聲稱被告的違法者占據或控制了董事會，或聲稱董事會與多數人串通共謀，即可豁免派生訴訟的前置程序。直到英國1980年的《公司法》§75(4)（e）才允許股東以公司的名義提出派生訴訟。盡管如此，但是相對于美國，英國派生訴訟發生的概率遠遠低于美國。
由于美國立法上對派生訴訟持懷疑和約束態度，致使其立法的重點圍繞派生訴訟涉及的利害關系人進行多重的復雜的利益平衡，規定了許多體現折中主義的法律規范。
法律要求股東提起派生訴訟必須符合善意規則，并能夠公平、充分地代表全體股東的利益，不得進行損害公司利益的惡意訴訟。從美國全國范圍看，約有1/3的州頒布了某些形式的“費用擔保”的成文法。據此，公司有權要求原告為公司的合理費用（包括律師費）提供擔保，除非原告擁有至少相當于25，000美元市值的股份或不低于5%的任何類別的已經發行的股票。然而?！缎抻喪痉豆痉ā?，《公司治理原則：分析與建議》§7.04(c)，以及特拉華州公司法卻從根本上拒絕使用費用擔保的方法阻止“惡意股東訴訟”（strikesuits）。對利用費用擔保阻止惡意股東訴訟的立法持批評態度的人士，指出其有三大缺陷；一是它對無論是否有依據的訴訟一律凍結，打擊面過寬；二是它對小股東構成不公平的歧視，因為它只要求小股東提供擔保；三是它不能實現預設目的，經常被規避。其典型地做法是針對這些州立法，原告只要通過提起屬于聯邦法院管轄的訴訟事由，即可輕易地避開；另外，小股東只須通過合并持有5%的股票就可以不再適用費用擔任的規定。其結果是“大多數的費用擔保法律似乎成事不足，敗事有余。”[10][10]
派生訴訟要求原告同時擁有和繼續擁有公司股份，以及前置程序的規定，目的就為了約束提起派生訴訟的數量，防止濫訴。徒勞例外規則則是根據公司內部客觀上存在妨礙派生訴訟的因素所進行特殊利益平衡。即如果董事會與被質疑交易的關聯方達到一定程度，即可免除正式請求的要求。但是，如何運用這一規則美國各州的意見則大相徑庭。一些案件中法官認為當所有的董事都為被告時，正式請求應予以免除。[12][12]傳統規則為“當有嫌疑的過錯人構成董事會的多數時”，正式請求即予以免除。[13][13]根據特拉華州公司法，如果多數董事存在著利害關系，或者原告陳述的特定事實是真實的；或構成對被指控的交易是否符合合理商業判斷地質疑，原告就可以免除提出正式請求?！豆局卫碓瓌t：分析與建議》第7部分第1章的作者認為：“如果判定標準僅僅為是否所有的董事都被指為被告，可以料想到原告們會準確無誤地按照這種方式擬定他們的主訴狀，以避免正式請求之要求。這樣徒勞例外就會吞噬整個正式請求規則?！盵10][10]
舉證責任分配集中反映了原被告之間的利益平衡。原告的舉證責任：（1）原告對與公司有利害關系的董事、高級主管、對公司有控制權的人與公司從事了不公平交易提起派生訴訟，負有舉證責任。(2)當原告訴訟請求指控被告違反謹慎注意義務，或公司與第三人及公司低級管理人員進行不公平交易時，原告負有舉證責任。（3）被告的行為屬于應受譴責的故意違法行為；（4）董事會或委員會不能按規定在特定的情況下，做出客觀判斷；（5）駁回訴訟會導致被告及其關聯方保留重大不當利益。（6）當公司請求補充駁回申請時，若原告反對，則原告有證明為什么法院不應該準許公司進行補充程序的舉證責任。原告可以向法院申請證據開示，以獲得派生訴訟的必要信息。“原告的大部分證據只有從被告控制的資料以及受指控的過錯人的嘴里得到?！盵14][14]如果沒有證據開示，那么即使有理由的訴訟也經常不能被成功地，因為原告往往很難獲得被告所掌控的信息。被告的舉證：（1）當原告指控公司的董事、高管以及有公司控制權的人違反公平交易時，舉證責任由公司承擔。證明的內容為并不違反公平交易，或董事會或委員會請求駁回訴訟符合公司的最大利益。（2）被告負有被告不充分代表的舉證責任。
四、重心偏離的利益平衡
派生訴訟中從訴訟程序而言，其矛盾的焦點應當是作為原告的股東或董事與作為被告的公司侵權行為人之間的沖突，就形式意義上包括股東或董事作為原告與公司之間的沖突，因為英美國家的派生訴訟中，公司往往被列為形式被告，實際上公司才是正直的原告因為原告提出的派生訴訟的目的必須是為了使公司獲得補償或其他利益，才具有合法性和正當性。然而就派生訴訟所涉及的利害關系而論，除了原被告之外，它廣泛地牽連著，大小股東之間利益；公司經營者與公司之間的利益；有利害關系的董事、高級主管和對公司享有控制權的人與公司和廣大股東之間的利益；原告及其律師之間利益。然而，在這一系列利益關系中，立法似乎在圍繞著原告（股東或董事）——公司（形式被告）這一軸線進行利益平衡，而對原告（股東或被告）與被告（可能對公司實施侵權的董事、高級主管和公司的控制者）之間關注甚少。
也許正因為對派生訴訟的懷疑和約束態度，致使利益平衡的重心發生偏離。這使我們在派生訴訟制度中幾乎看不道正面支持或鼓勵股東或董事提出派生訴訟的法律規范。從以下對公司經營管理層的保護和關于原告及其律師利益考量中，對這種利益平衡的偏差我們也能略見一斑。
如果以第三人（包括公司的普通雇員）作為派生訴訟的被告，則公司董事、高級主管代表公司所做的交易行為受商業判斷規則的保護。派生訴訟的原告與他們律師的利益可能不一致。股東關心的是訴訟結果對其股份的影響。但原告的律師可能希望盡快和解；雖然這樣做對原告而言收獲甚少，但對律師來說利大風險小。因為訴訟失敗的風險原告和其律師的損失之間存在著巨大的反差：有利于被告的判決對于原告所持股份的影響微不足道，但卻意味著律師數年的工作的失敗。由于以上原因，加之派生訴訟和解中對實質權利的處分涉及公司和股東的利益，因此，美國《聯邦民事訴訟規則》、《修訂示范商事公司法》、《公司治理原則：分析與建議》，以及許多州的立法一直要求和解、互讓了結或撤回派生訴訟須經法院批準。并要求在法院批準之前應通知受影響的股東。紐約和密歇根州的法律要求，只有在“全體股東的利益或某一類別股東的利益都不會因終結、互讓了結或和解而受到實質性影響時”，才可以免除通告義務。若法院不能直接認定股東的利益不會受和解的影響，在批準和解之前，應為股東提供聽證機會。如果批準派生訴訟的和解有利于公司各種利益的均衡，而且這種和解和其他處分符合公共政策，法院應批準原被告提議的和解或對訴訟的其他處分。在評估所提議的和解時，法院應側重于和解是否能夠給公司帶來凈利益，包括金錢和非金錢利益。[15][15]除此而外，法院還應當考慮和解是否經公司無利害關系董事的批準。
美國各州現行法律規則通常規定，以公司名義提訟并為公司贏得了實際利益的原告有權要求公司補償包括律師費用在內的合理費用。關于律師費用美國大多數州遵循“小時計費規則”，但德拉華州及最高法院的判決卻指出，在諸如派生訴訟這樣的“共同基金”案件中，判決原告律師獲得公司所得補償的一定比例的報酬有時可能更合理。裁定律師費用時，最高法院主張應該“側重考慮原告為公司贏得的救濟意義，從而確定原告律師在訴訟過程中所花費的時間是否合理”[16][16]《公司治理原則：分析與建議》§717規定：“派生訴訟中勝訴的原告有權根據對派生訴訟在管轄權的法院的判決，由公司補償合理的律師費及訴訟過程其他合理費用，但在任何情況下，律師費都不能超過原告為公司贏得的救濟（包括非金錢救濟）價值的一個合理的比例?！?/p>
五、我國股東派生訴訟：簡化的權利分配及利益平衡
我國《公司法》第152條規定，董事、高級管理人員有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提訟；監事有違背法律或公司章程，損害公司利益情形的，前述股東可以書面請求董事會或者不設董事會的有限責任公司的執行董事向人民法院提訟。監事會、不設監事會的有限責任公司的監事，或者董事會、執行董事收到前款規定的股東書面請求后拒絕提訟，或者自收到請求之日起30內未提訟，或者情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟。他人侵犯公司合法權益，給公司造成損失的，符合第150條第1款規定的股東可以依照前兩款的規定向人民法院提訟。這便是我國的派生訴訟制度。
我國《公司法》似乎不象美國立法那樣對派生訴訟基本上抱有懷疑和約束態度，而是堅信或強調派生訴訟具有保護小股東和制約經營者、公司控制股東及其關聯人士的積極意義。因此其規范中體現的權利配置和利益平衡較之于美國法律極為簡單，也沒有美國法律復雜的程序安排。這反映了我國該項制度草創時期，以粗糙地立法有限、謹慎地推動派生訴訟的本意。具體表現如下：
（一）以公司享有的訴權向股東有限地分配派生訴訟權
我國《公司法》第152條第1款規定派生訴訟的主體資格為有限責任公司的股東、股份有限公司連續180日以上單獨或者合計持有公司1%以上股份的股東。有限責任公司股東原告的訴訟主體資格未作任何限制性規定。股份有限公司派生訴訟的原告主體資格的范圍則有所限定，股東的訴權被規定為少數股東權，要求同期持有1%有股份，雖然沒有“繼續所有”的限制卻仍然會大大減少對股份有限公司提起派生訴訟的數量。該條不承認股權受益人和董事具有派生訴訟的原告主體資格，這使原告資格僅限于符合條件的股東范圍之內。
（二）股東獲得派生訴權須經前置程序，但依法可以免除
我國《公司法》第152條第1款規定了股東向監事會、監事或董事會、執行董事提出書面請求的前置程序，若訴訟請求遭到書面拒絕或者自收到請求之日起30日內未提訟，履行前置程序的股東獲得提起派生訴訟的訴權。第2款規定：“情況緊急、不立即提訟將會使公司利益受到難以彌補的損害的，前款規定的股東有權為了公司的利益以自己的名義直接向人民法院提訟?！币簿褪钦f，有此情形可以豁免前置程序。這一點是對《公司治理原則：分析與建議》§7.03(b)關于免除前置程序事由規定的借鑒?！豆痉ā返?52條未將向股東會提出請求作為派生訴訟的前置程序。這與加利福尼亞、紐約、卡羅來納州的成文法，《修訂示范商事公司法》，以及德拉華州的判決保持了一致。
（三）股東獲得原告資格沒有規定“公平、充分地代表原則”和“費用擔保”的限制
這體現了我國推動和鼓勵股東派生訴訟的立法精神。我國派生訴訟草創時期，在國內尚缺乏充分的派生訴訟實踐，這一制度的得失和利弊尚未經過實踐經驗的情況下，筆者認為這種立法態度是值得肯定的。然則，我國《公司法》也未規定原告獲得勝訴由公司承擔其訴訟費用的激勵制度，這對該項制度實施不能不說是一種缺憾。因為股東很可能因派生訴訟不能使自身獲得任何直接利益，較高的訴訟成本無法獲得補償，而導致對派生訴訟冷漠視之，使之成為有規定而無實際應用，僅在紙面上休眠的制度。因此，在這一點上有待將來立法作出補充規定。
（四）公司在派生訴訟中的主體地位未加以明確
由于公司在派生訴訟中地位不明，當派生訴訟已經啟動后，公司既不享有以公司利益最大化為理由，向法院請求駁回訴訟的請求權；同時，也無法明確公司在派生訴訟中負有哪些相應的義務。公司在原被告之間缺乏角色定位，不但，使原告、被告、公司之間的利益難以通過審判過程實現平衡，也無助于法院迅速地了解案情和公司的運行現狀，同時也會影響法院判決對公司的既判力。因此，這一點，必須在將來的立法填補空白。
總而言之，在我國當前公司運行環境下，無論是有限公司或是股份有限公司治理機制均不健全，大股東控制公司，董事會缺乏獨立性，董事、監事及其他高級管理人員對公司的忠實義務往往得不到嚴格的履行，董事、經理和其他高級管理人員對公司的謹慎注意義務在2005年修訂的《公司法》中剛剛確立。以往實踐中有限責任公司的大股東排斥小股東，或利用控制公司的權力與董事或經理串通一氣損害小股東利益的現象十分普遍；上市公司中大股東、董事和經理利用關聯交易向自己或關聯方輸送利益，掏空公司的事例屢見不鮮。正因為如此，我國立法者企望借助派生訴訟制度，使董事、經理和控制股東的不當行為給公司造成的經濟損失，能夠得以補償。尤其注重發揮派生訴訟威懾力量和矯正公司治理的功能，來約束經營者和控制股東的不當行為，從而最終保護小股東的合法權益。
注釋:
[①]也稱股東代表訴訟，其稱謂著眼點是原告股東處于公司的代表機關的地位；若著眼于原告行使的是公司的權利則可稱之謂“派生訴訟”、“衍生訴訟”和“傳來訴訟”。
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[14]AlabamaFarmBureauMut.CasualtyCo.,Inc.v.AmericanFidelityLifeIns.Co.,606F.2d602,609(5thCir.1979).
理想的合格股東應達到以下標準：
1)目標標準。以所投資企業價值的最大化為追求目標，通過促進和追求企業價值最大化來實現投資價值的最大化，不單純地追求個體利益的最大化，也不為使自身利益最大化而損害其他相關者的利益。
2)行為標準。在不同的狀態下應采取不同的行動。當企業不僅能夠按期支付信息，而且能支付股東紅利時，合格股東應當是沉默且關注的，只提出一些改進意見與經營者商討，不直接干預經營者；當企業經營陷于低潮，不能支付股東紅利時，合格股東就要拯救企業脫離困境，或者對企業戰略等進行重大調整，或者撤換經營者?？傮w上講，合格股東應當是積極的，具備價值創造的能力和實現手段，而不僅僅停留在價值評估的水平上。
3)道德標準。誠信是防范機會主義行為的最后一道防線。合格股東不僅要給予經營者以充分地信任，更要以企業價值最大化為標準來評價經營者的行為和約束自己的行為。不侵害經營者、債權人、職工和小股東的利益，引導和鼓勵一切有利于增加企業價值的行為。
培育合格股東的三個基本原則
1、制度互補的原則
股東實踐較為成功國家的普遍經驗就是相關制度之間互補支持，形成一個完整的制度系統。美國以分散的股權結構作為基本的股權模式。股權分散結構下面臨的主要問題是所有者和經營者之間的利益沖突。為控制此利益沖突，美國一方面保護投資者的立法完善而嚴密，給投資者以信心；另一方面經理市場、控制權市場發達，經營者激勵制度健全，在給予經營者以強大競爭壓力的同時，也給予強大的激勵。為防止日益壯大的機構投資者破壞已經形成的制度均衡，美國規定機構投資者的持股比例不得超過一家公司總股本的5%；在德國形成的是以銀行為主的大股東主導的股權模式，該模式下的主要矛盾是大股東和小股東之間的利益沖突，但是在德國并沒有突出地表現出大股東機會主義。究其原因，關鍵在于以銀行為大股東的制度安排將大股東的利益與企業的長遠利益有機地結合在一起了。銀行不僅具有股東身份，更具有貸款人的身份。銀行如果以大股東身份侵害小股東的利益，也將因為企業價值和信用評級的降低而同時侵害其自身的利益。
中國企業改革的方向選擇了建立以股份制為核心的現代企業制度，公司立法更多地以日本為借鑒以大陸法系為基本原則。國有企業通過改制建立了以國有大股東為主要發起人、以社會公眾為中小股東的股權結構。但中國資本市場的建設更多地借鑒了美國的經驗，《證券法》的基本原則和框架主要參考了美國的證券立法。但美國的資本市場是與其分散的股權結構相一致的，立法更多地強調對公司經營層機會主義行為的防范，沒有特別突出對大股東機會主義行為的關注。制度沖突產生的直接后果就是大股東機會主義行為的彌漫。不論是誰擔當大股東都會發現通過所謂的資本運作、關聯交易就可以將企業的利益轉化為自己的收益。特別是由國有企業改制中產生的控股股東，實際上依然控制著改制后的企業，并且改制過程本身就是控股股東的資產分割過程，失去優質資產的控股股東有動機將失去的利益收回來。大股東機會主義行為已經成為中國資本市場健康發展的重大障礙。因此在中國培育合格股東，要遵守制度互補的原則，要看清隱藏在主要制度背后發揮作用的輔助制度和觀念，否則在制度移植過程將顧此失彼，引發制度扭曲。
2、路徑依賴原則
路徑依賴是制度變遷的基本原則和基本約束（諾思，1999）。中國建設現代企業制度是一個大規模的制度移植和建設過程，路徑依賴約束要求新制度的建設一定要從既有的制度傳統和文化傳統出發。大量的國有資產和相關制度及觀念是中國改革必須面對的現實，已經形成的法律和市場傳統也是必須承認的現實。新發展不能建立在對既有制度和傳統的激烈破壞上。在培育合格股東這個問題上，我們要承認已有的制度框架，在這個基礎上再來考慮如何消除制度沖突。
3、市場化原則
盡管在理論上可以總結最優股東應當具有的特征，但具體誰是合格的股東，卻不是理論所能預測的，甚至也不是有意培育的結果。股東應當是市場選擇的結果，股東是否合格最終也需要市場來檢驗。但中國的市場化進程還需要進一步的推動，整個市場環境還需要進一步完善。理性的經濟主體總是利用一切可以利用的空間來獲取收益。當經濟主體的行為與預期的行為模式發生偏差時，所需要的不是批評經濟主體缺乏誠信，而是檢討制度建設中的漏洞和沖突，在進行大規模制度移植時更應如此。因此要從完善市場和彌補制度缺陷入手，形成系統性的市場環境。當市場完善到競爭較為充分、產生內在的制衡力量時，合格股東就會出現，股東就會自覺地以企業價值最大化為實現投資收益最大化的最佳途徑，機會主義行為就會消失。從這個意義上講，合格股東的培育過程同時也是中國市場化不斷推進的進程。
合格股東的培育方向
中國已經確定將資本市場發展成為推動儲蓄轉化為投資的重要渠道，并以美國模式為資本市場的發展模式，但由于中國客觀上存在龐大的國有資產、國有銀行改革的落后和既有的公司法實踐等因素。因此我們認為將中國合格股東的培育和發展模式定位于介于美國和德國之間的模式更為實際和合理。龐大的國有資產使國有企業改制后基本上生成了大股東主導的股權結構，因此使中國的股權分散度不可能也沒有必要達到美國那種程度。而國有銀行的虛弱和法律的限制使銀行又不能向德國那樣作為企業股東出現。因此我們只能在股權較為集中的前提下發展有關制度，以內生出克服大股東機會主義和經營層機會主義的機制。這是我們面臨的挑戰也是我們有望創新之處。
培育合格股東：應做些什么
1、價值創造能力的培養
具備價值創造能力是對合格股東的基本要求。股東能夠通過評價和采取適當方式調整企業發展戰略或經營層，為企業的長遠發展提供動力和支持。對于目前中國的機構投資者來說，重要的不僅是擴大其規模，也要提高其對企業經營的參與程度，鼓勵和允許機構投資者就公司治理、發展方向和經營層調整提出意見。而對于已經具有強大影響力的國有股東來說，則是隔離或取消不同的影響渠道，使國有產權代表者僅具有股東的地位和影響，不允許有超越股東以外的影響。這就需要進一步改革國有產權代表體系，使國有產權代表者專注于促進企業價值最大化。對于經營者持大股的中小企業來講，則是支持職工共同行使股權，有方向地培育職工集體的價值創造能力。
2、大股東機會主義的防范和根除
2001年中國證監會推出的獨立董事制度在很大程度上就是為了遏止大股東的機會主義，但僅靠這一個措施還難以制衡。本文建議從以下三個方面防范大股東的機會主義行為：
1)進一步改革國有產權代表體系，降低股權集中度
盡快建立“國有資產管理部門——國有資產管理公司——國有資產持有企業”的三層代表體系，擴大和充實國有資產管理部門的權力，市場化、基金化運作國有資產管理公司，并可根據地方國有資產的存量和行業分布，分別成立多家國有資產管理公司，共同持有改制企業的國有股權。
這樣不僅可以降低股權集中度，還可以相應帶來一些重要變化：一是在設立時就提高改制企業的獨立性。國有資產管理公司持有國有股權可以在制度上分離政府的所有者職能和經濟管理者職能，降低改制企業同政府和母體企業的產權關系。并且它們為使自己有良好的績效表現，有動力要求改制企業具有商業獨立性；二是減少政府非利潤目標的干擾和提高股東決策的連續性。政府職能的制度性分解，能有效地阻止政府的角色混淆行為，減少政府對改制企業的干預。更關鍵的是市場化運作的國有資產管理公司將削弱政府不當干預的影響。作為穩定的持股者，國有資產管理公司有助于保持股東決策的連續性，這對于改制企業的穩定發展是至關重要的。
2)進一步完善公司治理，提高董事會的獨立性
中國已經認識到公司治理對于提高企業績效的重要性，推出《上市公司公司治理準則》和《關于在上市公司建立獨立董事制度的指導意見》等一系列規則用以提高公司治理水平。但仍需進一步明確董事會的功能定位和提高其獨立性。我們認為董事會應當首先作為價值評估者，主要職責是評價經營層的經營績效，其次才是基于價值評估基礎上的價值創造者，對企業的未來發展進行前瞻性的規劃。這樣董事會才能真正成為股東的代表，而不是經營層的同盟，提高其針對于經營層的獨立性。引入適當比例的獨立董事、制定更科學的決策和監督程序以及推進董事職業化將有助于提高董事會針對于股東的獨立性，尤其是明確關聯交易的決策程序特別關鍵。
明確董事的責任和應當享有的保護是促使董事盡職履則的重要措施，進而將從根本上提高董事會抵制股東和經營層機會主義的能力和動力。盡職責任要求董事以善良管理人的態度，謹慎、熟練、勤勉地履行職責。踏實責任要求董事將追求企業利益放在第一位置，真誠地履行職責，不侵犯企業利益。盡職責任和忠實責任是董事的基本責任，這在許多國家通過判例和立法得到了確認。以經營判斷準則為核心的董事保護制度，則將董事的執業風險限制在了一個較低的水平上，董事只要沒有利用董事地位獲取非法收益、沒有違反忠實義務，就基本上不承擔責任或個人財產就不會受到威脅。董事責任保險則在引進保險公司作為公司治理水平評價者的同時，使董事因違反責任要求而被追究責任成為可能。
3)完善投資者保護的法律制度，降低股權集中度
關鍵詞：后股權時代，公司治理，面臨新特點
在證券市場成立之初，政府意識到國有企業公開發行股票意味著社會中的私人部門將持有一部分股權，因此，為避免全私有化之嫌和可能的意識形態上的爭論，保護政府對國有企業的控制權，股票發行時規定國有股的比例不得低于51%并暫不流通。政府部門的這一制度設置為股票市場的下一步發展埋下了重大的制度缺陷。
中國證券市場的這種股權分置制度，與其他市場經濟國家的證券市場制度相比，一方面交易費用高，另一方面資源配置效率極低。其危害主要表現在：第一，股權分置把上市公司股份分成流通股和非流通股，客觀上造成了兩類股東利益的沖突。通過高溢價發行和關聯交易，非流通股股東可以輕易掠奪流通股股東的利益；第二，股權分置使上市公司的并購重組行為呈現出濃厚的投機性特征；第三，；股權流動性分裂造成了股利分配政策的不公平，利益分配機制處在失衡狀態；第四，股權流動性分裂客觀上會形成上市公司業績下降、股票價格不斷下跌與非流通股股東資產增值的奇怪邏輯。
上述危害進一步揭示了公司治理與資本市場的天然“血緣”關系，一方面，現代企業制度下的公司治理機制是資本市場體系的基本構成要素和細胞，沒有科學合理的現代公司治理機制，投資者不會將資本的經營管理權讓渡給經營管理者，現代資本市場也就失去存在的前提而無法形成；另一方面，規范的資本市場為現代公司治理結構提供外部環境和條件，為投資者讓渡資本經營管理權提供規范與安全的場所，投資者利用并通過資本市場行使其對經營管理者的最終表決權，進而促使公司治理結構得以正常運行與鞏固。
因此，隨著我國證券市場股權分置問題的逐步解決，原有市場同股不同權缺陷的改進，中國證券市場將呈現出前所未有的活力。雖然，目前市場還較多關注于一些短期因素，如經濟周期影響、利潤指標下滑以及對價水平的高低相應決定的市場價值的高低等，但是，從成熟證券市場發展經驗看，后股權分置時代下公司治理的改善將會是推動下一步市場上揚的重要動力之一。畢業論文，后股權時代。全流通的市場環境大大降低了上市公司的公司治理改進成本與交易成本，從而使投資者愿意為其支付更高的溢價，從而推動證券市場的新發展。
當然，股權分置問題的解決不能立刻消除市場頑疾，有些方面可能會比股改以前風險更大，如資本市場的系統性風險將增加，并且全流通后，中國股市依然會存在大股東與中小股東之間的矛盾、上市公司業績不高的矛盾及監管效率的矛盾等，同時，股權分置解決之后，還可能帶來其他一些新問題，例如，全流通的市場上，控制權的爭奪會更為激烈，大股東可能會用更少的資金享有更大的支配力等。因此，公司治理是一個永恒的話題，只要有現代股份制企業結構，公司治理問題就要永遠討論下去。
目前，公司治理改革已經成為全球性的焦點問題，作為在全球市場上的一種競爭優勢，作為可持續增長和發展的一個重要組成部分，完善的公司治理機制對于保證市場秩序具有十分重要的作用。畢業論文，后股權時代。通過完善的公司治理結構提升上市公司的經營業績和資產質量將成為證券市場的必然選擇。
股權分置改革解決的是非流通股的流通性問題，對公司治理只是通過股權的流通性而間接發揮作用。全流通后，大股東的利益與股價的漲跌有直接聯系，這對改善公司治理的效率具有積極的作用，但也并沒有解決所有問題。股權分置時代存在的大股東侵害中小股東利益行為在全流通后會繼續存在。因此，應采取必要的措施規范控股股東的行為。畢業論文，后股權時代。筆者建議：建立保護中小股東利益的制度及程序；建立控股股東行為合理性評價體系；規范關聯交易，提高上市公司的獨立性。
大量事實證明，信息披露是公司治理的決定性因素之一，而公司治理框架又直接影響著信息披露的要求、內容和質量。一個強有力的信息披露制度是對公司進行監督的典型特征，是股東具有行使表決權能力的關鍵。中國股票市場實現全流通后，相比股權分置時代，無論是控股的大股東或中小股東，都將越來越倚重于股票市場的公開信息進行有關的投資決策。股東和潛在投資者需要得到定期的、可靠的、可比的、足夠詳細的信息，從而使他們能對經理層是否稱職做出評價，并對股票的價值評估、持有和表決做出有根據的決策。
一般而言，信息披露受到內部和外部兩種制度制約。外部制度就是國家和有關機構對公司信息披露的各種規定，世界各國這方面的法律很多，如《公司法》、《證券、證券交易法》等通常都有該方面的規定。內部制度是公司治理對信息披露的各種制度要求，這些要求在信息披露的內容、時間、詳細程度等各方面可能與信息披露的外部制度一致，也可能不完全一致。畢業論文，后股權時代。
但無論如何，公司的信息披露存在邊界，通常外部邊界由信息披露的外部制度即法律法規來決定；內部邊界則由公司框架來決定。畢業論文，后股權時代?？梢钥吹?，在許多國家，公司的信息披露不僅限于法律法規地要求，有不少公司的大量信息是基于公司治理的目的而自愿披露的。畢業論文，后股權時代。因此，公司治理信息披露具有內外兩種制度約束及動力。
參考文獻:
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論文關鍵詞：控股權股份回贖
論文摘要：本文介紹了優先服的定義，比校了優先股與普通股、債券的區別，考慮到優先股權利設置的靈性，分析了祝先股的奧型。優先股制度的建立有利于豐富資本市場上的投資工具，滿足企業多樣化的融資需求，并實現了在保持擔股權的月時進行股權融資。根據國外公司發行優先股的實踐，提出我國建立仇無股制度的立法建議。
融資是企業永恒的話題。優先股制度的產生和發展在于其可以很好地調和融資需求者與資金提供者之間利益分配的矛盾，解決公司在發行新股擴大資本的同時所帶來的控股權被稀釋和擴散的問題。在公司法中建立優先股制度，有利于豐富資本市場上的投資工具，為我國企業提供多元化的融資工具，為企業的改革發展提供制度保障。
一、優先股概述
優先股是對公司資產、利潤享有更優越或更特殊權利的股份的總稱。普通股與優先股是對“股東承擔之風險和享有之權益的大小為標準”而進行的劃分。優先股股東以經營決策方面的表決權為對價交換公司經濟權益方面的優先分配權，因而優先股通常沒有表決權。
優先股既具有股票的性質，又同時具有合同的性質，被認為是一種介于股票與債券之間的一種混合證券。優先股與普通股一樣，其持有人是公司股東。優先股與普通股相比，在盈余分配、財產清算等享有優先特權，在表決權方面則受到限制。優先股的權利內容由優先股股東與公司協商并記載于公司章程及股東權利證書上，具有很強的合同性質。但是優先股與債券又有明顯的區別。優先股本質上體現的是投資關系，而債券體現的是債務關系。優先股在盈余分配和剩余財產分配上位列普通股之前，但在債權人之后。
二、建立優先股制度的意義
在提倡金融創新和制度創新的大環境下，建立優先股制度，對于我國的公司和股票市場均具有重要意義，主要體現在以下幾個方面:
(一)豐富投資工具，減少市場投機
當前我國金融市場上的主體投資工具是股票，其他如債券、基金品種不多且規模不大。在股票市場又只有普通股可供投資。從股票市場的現狀看，不確定的股利分配政策使大多數投資者將目光轉到了股價變動上，加劇了這個市場的動蕩。優先股是一種固定收益證券，這一點類似債券，可以為追求穩定收人流的中小投資者及厭惡過高風險的機構投資者所用，減緩普通股市場的投機壓力。
(二)在股權融資的同時保持控股權
由于優先股一般沒有表決權，所以常常被企業用來作為控股權工具。與優越表決權股和無表決權普通股不同的是，優先股由于是以表決權交換了在股利分配和剩余財產分配中的優先權，所以不被認為違反“一股一表決權”的原則。發行優先股不僅可以融資，而且避免了發行普通股融資所引起的股權稀釋，有助于維持企業控股權。
三、對我國優先股制度的立法建議
2005年新公司法在立法上為優先股的設立提供了依據，授權國務院對普通股以外的其他種類股份另作規定。但是到目前為止國務院并未出臺相關規定。建議在現有基礎上對公司法進行修改，增加優先股的相關規定。
(一)優先股一般規則。首先公司法有必要對優先股概念的內涵和外延進行界定。建議將原公司法第132條改為“股份有限公司在其成立時或存續期間，可以創設在公司盈余分配和剩余財產分配中比其他類別股份享有優先權的優先股。公司章程需對排除該優先股的表決權作出規定。無表決權優先股股東享有除表決權以外的其他一切股東權利?！?/p>
為明確優先股的類型，應要求公司章程就優先股股利是否可累積，是否可轉換為普通股以及轉換條件，是否可回贖以及該回贖為強制性的或是自愿的，有無表決權以及行使表決權的限制做出明確規定。如果公司發行多個類別或系列的優先股，應就各個系列在股利分配和剩余財產中的序位進行規定。
本文在這樣的背景下，首先總結了國內外學者關于股利分配的政策理論，接著列示了我國的股利分配方式及關于股利分配的政策。然后主要通過對A股上市公司的股利分配加以分析找出尚存問題，進一步深入找出了影響股利分配的因素，并根據影響因素提出了改進意見，為股利市場的穩定提供依據。
【關鍵詞】上市公司；股利政策；現金股利；問題及建議
一、 國內外股利相關理論文獻綜述
（一） 國外股利相關理論文獻綜述
1.股利無關論
股利無關論認為在完善的資本市場條件下，股利政策與企業價值不相關，即在公司投資政策給定的條件下，股利政策不會對企業價值產生任何影響。企業的投資政策決定著企業的市場價值以及盈利與否，企業的市場價值取決于它所在的行業的平均成本和未來的期望報酬，而與企業的資本結構無關。
2.股利相關論
股利相關論認為股利政策與企業價值是相關的，在現實生活中，并不存在股利無關論所所說的完善的資本市場，實際的市場中總會有這樣或長那樣的情況不滿足完善的資本市場的條件，這種種的制約因素影響著股利分配，股票的價格或者公司的價值與股利政策就不是無關的。
（二）國內股利相關理論文獻綜述
1.信號傳遞理論
劉志君[1] （2012）提出穩定、持續的股利政策，包括穩定的支付數量、分配方式等方面，是一種展示公司良好、穩定的業務發展前景，減少信息不對稱，弱化激勵問題的財務行為。并指出，我國上市公司股利政策無論在支付數量還是分配形式方面都表現出相當的波動性和隨意性。是一種信號傳遞理論。
2.利潤相關理論
張春穎，劉巖（2013）[2]認為，盈利狀況是公司決定股利政策時首先應當考慮的因素，只有當盈利狀況良好時，公司才有可能采用高股利或穩定增長的股利政策，而我國上市公司中一部分企業業績卻不盡人意，上市公司業績不佳是造成股利政策不穩定的重要原因。
3."隧道效應"理論
"隧道效應"理論認為上市公司可能存在想股東輸送利益的"隧道"。大股東控股的企業股利的分配受大股東的影響，由于大股東流通受限股份較高，短期內難以獲得資本利得，因而大多數大股東選擇現金股利的方式來發放股利，通過分紅侵占上市公司利益。
二、我國上市公司股利分配現狀及問題
1. 不派現公司所占的比例仍較大
據調查，直至2014年我國上市公司不派現公司數達到了945家。公司之所以不派現大多是因為盈利狀況不好，但是也有很多當年盈利情況較好的上市公司并未分配現金股利，可能與其成長周期有關。
2. 股利分配以現金股利為主
2004年《關于加強社會公眾股股東權益保護的若干規定》中，明確將再融資與分紅掛鉤，掀起了派現的。上市公司選擇以現金股利的方式來分發股利，對于大多數投資者來說，是實實在在的可以看得到的回報，可以減少投資者的投資風險，會給股東反饋一個經營良好的信息。
3.股利分配政策缺乏穩定性
根據統計數據（新浪財經），從2004-2010年間， 從未發放現金股利的公司數為366家，達到上市公司總數的27.0%；4年連續發放現金股利的公司數則降為100家；而連續7年發放的公司數目增到302家，但仍只占所有上市公司數的22.3%，進一步可以看出我國的上市公司連續派現行為有波動性，其現金股利政策連續性較差，缺乏穩定性。
三、 對上市公司現存股利分配政策的再思考
1.市場法制尚未完善，缺乏普遍約束力
我國規范股利分配的文件主要由證監會制定，屬于較低層次的部門規章，因此具有存在權威性不足的現象，很多上市公司并沒有嚴格遵循規范股利分配的政策法規。
2.股權結構不合理，上市公司治理缺陷
上市公司的股權主要集中在少數股東手中，導致很多上市公司中大股東的意志就是公司的決策。大股東的股權不流通，就只能通過現金股利來實現自身利益，于是很多上司公司派發現金股利，甚至有些上市公司高額派現。
3.企業缺乏融資渠道，主要依靠內源融資
上市公司的利潤在留存收益和利潤分配之間進行權衡，如果企業缺乏外部融資渠道，無法及時獲得外部有效融資，那么企業只能將企業利潤大部分用在再投資中，使得股利分配資金減少，因此企業的股利政策往往與融資能力成正比。
四、 對股利分配政策的建議
1、加強法律效力與市場監管力度
法律監管者要制定出有威懾力的法律，并且嚴格執法，依法行事。市場當局要加強對股市環境的監管，防止上市公司侵害投資者的權益，預防上市公司的圈錢行為，從而減少股利市場的投機者，為公司的籌資和個人的投資創造一個良好的環境。
2、實施股權分置，規范股權結構，
加大股權改革力度，通過現金股利、送股、增股、擴股對廣大流通股股東進行補償，通過實施股份全流通使得大股東和小股東的利益趨于一致，減弱大股東對中小股東的侵占。
3、擴大融資渠道，降低融資成本
擴大資本市場規模，提高金融工具的多樣性，降低直接融資成本，改善市場供求，使各種融資方式成本趨于平衡，使企業能夠從多渠道獲取低成本資金。
五、結語
本文主要對我國上市公司現金股利分配情況加以研究，在對國內外研究現狀及傳統股利理論介紹后，總結了我國A股上市公司現金股利分配的現狀和問題，并給出相應建議。目前，我國還處于起步階段，對于企業管理者、控股股東、各中小股東以及關于證券市場的知識相較于西方國家還有較大的差距，在股利政策探究這條路上還有很長的路要走，我們只有根據股利政策的特點，結合我國的實際情況，才能走出適合我國現狀的股利政策。
【參考文獻】
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關鍵~：有限責任；股權；繼承
一、股權繼承概述
（一）有限責任公司股權繼承的概念
對于股權繼承的概念，我國學者有不同的提法。有的稱之為“出資繼承”，有的稱之為“股份繼承”，有的稱之為“股東資格繼承”。有限責任公司股權繼承是指公司股東自然死亡或宣告死亡時，尤其合法繼承人依照繼承法、公司法等相關法律的規定承受被繼承人生前所持有的公司股權。
（二）股權的性質
對于股權的性質，學界有幾種學說，主要分為所有權說、債權說、社員說、獨立民事權利說。所有權說認為，股權是股東對公司財產所享有的所有權，而且，公司法人對公司財產也享有所有權。債權說認為，公司對股東的出資財產享有所有權，股東對公司享有獲得股息和紅利的權利。社員說認為，股權是股東基于社員資格而享有的權利。獨立民事權利說認為，股權是是股東所享有的以財產為核心的權利，股權有兩種權能，分為自益權和共益權。自益權具體表現為分配股利的請求權和分配公司剩余財產的請求權等等。而共益權主要表現為管理權，是股東為自己的利益和為公司的利益而行使的權能。[1]筆者認為，獨立民事權利說最為合理。該學說形象地說明了股權的財產性和非財產性的特征。
二、有限責任公司股權的可繼承性
關于有限責任公司股權能否繼承，主要存在三種觀點：
第一種是對股權繼承持否定態度，認為有限責任公司具有較強的人合性質，繼承人要成為股東，須經其他股東同意；第二種是對股權繼承持肯定態度，認為從理論上講，繼承人可以按其所繼承的股權額成為公司股東，為了維護有限責任公司和繼承人的利益，法律也應允許繼承人取得股東身份；第三種是對股權繼承持折衷態度，認為繼承人依據繼承法只能繼承股權中的財產性權利-自益權，而對非財產性的共益權則不能繼承。[3]綜上，不難看出關于股權可否繼承的爭論主要集中于兩個方面，一個是股權的自身性質，是否可繼承性；一個是有限責任公司人合之性質是否成為股權繼承的障礙?；诖?，筆者即按該種脈絡進行展開，以茲論證股權的可繼承性。
（一）股權本質上是一種財產權，且不具專屬性。鑒于前文對股權性質的分析，筆者認為有限責任公司的股權為一種獨立的民事權利，股權的身份性并不意味著股權是身份權，因為股東成為股東的目的是為了通過公司形式獲取更多的盈余。因此，從最終目的上講股權是一種財產權。股權作為一種財產權，且具非專屬性，符合繼承法關于繼承標的的構成要件，具有可繼承性。
（二）有限責任公司的人合性不是股權繼承的障礙
有限責任公司的性質介于股份有限公司與合伙企業之間，兼有人合性與資合性。我國《繼承法》第3條規定：“遺產是公民死亡時遺留的個人合法財產，包括（七）公民的其他合法財產?！痹摲ú⑽醋觥俺狻币幎?，由此可見，只要屬于被繼承人的合法財產即為繼承標的，股權本質上是一種非專屬性的財產權，因此，股權符合繼承標的的要件要求。因此股權具有可繼承性，有限責任公司的人合性不能成為股權繼承的障礙。
三、有限責任公司股權繼承中存在的問題
（一）《公司法》股權繼承開始的時間未予明確
《公司法》雖然規定繼承人可以繼承股東資格從而取得股權，但是并沒有規定繼承開始的時間。那么，在這一問題上能否適用《繼承法》的相關規定，即“股權自被繼承人股東死亡時開始繼承”呢？筆者認為是可以的。各個法律之間并不是孤立的，在司法實踐中，在特別法沒有規定的情況下根據法律的基本原則找到可以適用的法律規定以解決現實問題、定紛止爭是法律工作者義不容辭的責任。當股東不再具有行使股東權利的資格，其股東資格所對應的股權處于無人享有的狀態，如果不賦予繼承人相應的權利，不僅可能對繼承人的合法權利造成沖擊，而且可能會對其他股東、公司以及債權人的權利造成損害。因此，股權繼承自被繼承人股東死亡時開始符合各方當事人的利益需要。
（二）繼承人的范圍過大
根據我國《繼承法》的規定，法定繼承人的范圍包括第一順序的配偶、子女、父母和第二順序的兄弟姐妹、祖父母、外祖父母。同時我國《公司法》第二十四條規定“有限責任公司由五十個以下股東出資設立”。在一個繼承人股東可能存在多個符合《繼承法》規定的繼承人的情況下，讓所有的繼承人都繼承股權進入到公司，那么突破《公司法》對有限責任公司人數的限制是顯而易見的。
（三）股權繼承與股東優先購買權的競合
在有限責任公司人合性制度的約束下，《公司法》在立法時給予了其他股東在股東轉讓部分或者全部股權時的優先購買權。雖然股權繼承與一般的股東對外轉讓股權有一定的區別，但是如果允許繼承人基于繼承法的規定當然繼承股權而排除其他股東的優先購買權，無疑是否定了股權繼承的實質。鑒于有限責任公司具有較強的封閉性，股權繼承也應當以取得其他股東的同意為前提。而股東的優先購買權正是其他股東行使其同意權的一種表現形式。所以，股權可以自由繼承的前提之一也是其他股東放棄優先購買權。
（四）股權繼承人的訴訟權與行使問題
有權利必有與之對應的權利救濟途徑，當股權受到侵犯時《公司法》賦予了股東享有訴訟權利。但是，《公司法》和《公司登記管理條例》均規定，股東轉讓股權的，應當辦理公司變更登記。也就是說，即使股權繼承人繼承了股權，在變更公司登記之前股權繼承人享有的也只能法定權利，并未轉化為實有權利。因此，在這期間如果被繼承股權受到公司，其他股東或者第三人的侵害的話，必然存在股權繼承人能否提訟的問題。
四、完善有限責任公司股權繼承制度的建議
我國《公司法》雖然對股權繼承作出了原則性規定，但仍需要作出更具體的可操作性的規定。筆者就股權繼承提出以下建議：
（一）股權繼承的主體
鑒于有限責任公司對股東人數的限制，在股權繼承這一問題上，首先要明確股權繼承人的范圍。以在保障繼承人合法權利的同時最大限度的維護好有限責任公司的人合性。筆者認為將股權繼承人的范圍限定在股東的配偶及其直系血親為宜。根據我國學者調查，大多數被調查者都希望配偶和子女為第一順序法定繼承人，父母為第二順序法定繼承人。[3]
（二）股權繼承人的權利
關于股權繼承人享有的權利的問題，筆者分兩個時間段來討論這個問題。第一時間段從被繼承人股東死亡r至繼承人能否繼承股權成為有限公司股東止，在這一階段不妨效仿在學理上構建準股權制度并在處理股權繼承糾紛案件的實踐中參照適用。第二時間段從股權繼承人能否繼承股權成為有限公司股東開始至股權繼承問題解決止，在第二時間段內，無非會有兩種結果出現，一是股權繼承人繼承股權成為公司股東，那么他將享有按照《公司法》及公司章程規定賦予的股東權利，自然沒有進行討論的必要；二是股權繼承人被公司排除在外，無法成為公司的股東。那么按照現有法律的規定，如果被繼承人股東的股權由公司的其他股東全部購買，其合法繼承人只能繼承股權帶來的收益；如果公司其他股東放棄優先購買權，被繼承人股東的股權可由公司以外的第三人購買。
（三）股權繼承人訴訟權利的行使
筆者認為，為了更好地保護股權繼承人的權利，可以通過準股權制度的設立，當被繼承的股權受到侵害時，可賦予股權繼承人能夠以自己的名義提訟的權利。
有限責任公司股權繼承不僅需要明確實體權利，更重要的是做好程序設計，從而實現各方利益的平衡，期望理論界和實務界共同做出努力。
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論文關鍵詞:瑕疵出資股權限制自益權共益權
論文摘要:瑕疵出資對公司以及其他股東的利益都有很大的損害，但瑕疵出資的股東其股東權利是否應受到限制，我國法律沒有明文規定。本文擬結合一實際案例對相關問題提出一些看法
公司法規定，繳足出資是股東的法定義務，不能因為股東之間或股東與其出資設立的公司之間自行協商免除或者未經法定程序而變更。但瑕疵出資股東其股東權利是否應受到限制，我國法律沒有明文規定，本文試從一個案例對該問題進行分析。
[案例]①
首都國際公司(下稱國際公司)系協和健康醫藥產業發展有限公司(下稱健康公司)的股東之一。安達巨鷹公司(下稱安達公司)系協和健康的控股股東，其所持股權系受讓其他原始股東的股權而來。向安達公司轉讓股權的原健康公司股東未履行出資義務，安達公司對此明知。安達公司受讓股權后，控制了健康公司，但遲遲不履行對健康公司的出資義務。而且，在寧波中級法院執行的另案中，作為被執行人的安達公司與申請執行人浙江某公司達成執行和解協議，擬將其持有的健康的股權折價抵償給申請執行人。國際公司認為，安達公司的行為嚴重侵害了健康公司的合法權益。國際公司作為健康公司的股東有權為健康公司的利益以股東名義對安達公司提訟，遂以安達公司為被告、健康公司為第三人向法院提起股東權確權賠償糾紛的民事訴訟，訴訟請求有三:I.確認安達公司不享有對健康公司1.65億股股權的股東權利;2.安達公司立即補足對健康公司的出資;3.安達公司賠償國際公司違約金人民幣3000萬元。
因安達公司的注冊地在黑龍江省安達市，故本案由黑龍江高院作一審受理。一審判決后，安達公司不服，向最高人民法院提起上訴。
〔法院判決〕
黑龍江高院依照公司法的有關規定，判決:1.安達公司于判決生效后十日內履行對健康公司1.65億元出資義務:2.安達公司如不能補足上述出資，則其不享有對健康公司I.65億股的表決權、利潤分配請求權及新股認購權;3.安達公司于判決生效后十日內按國際公司在健康公司的出資份額向其賠償違約損失。一審判決后，安達公司不服，向最高人民法院提起上訴。最高人民法院經審理已一于日前駁回上訴，維持原判。
該案在審理的過程中，有兩個問題曾經引起過爭論:一、股東瑕疵出資是否具有股東資格?二、股東瑕疵出資其股東權利是否應當受到限制?”股東資格又稱股東地位或股東身份.是公司的投資人取得和行使股東權利、承擔股東義務的前提和基礎”。②新公司法正式確立了授權資本制度，公司注冊資本可以在公司成立之后的法定期間內繳足，尚未出資的人同樣是公司股東。所以，出資只是股東的主要義務而不是確認股東資格的必要條件，違反出資義務只導致股東承擔相應責任而不直接導致否認其股東資格，已經成為共識。所以在本案中，安達公司為健康公司的股東應無疑義。本文僅結合該案討論股東瑕疵出資其股東權利是否應受到限制這一問題。
一、瑕疵出資其股東權利應受限制的原因
新公司法第35條和第43條體現了倡導股東按實際出資分取紅利和行使表決權的精神。這種立法態度有利于在公司內部的股東之間引入相互監督機制。③但是，新公司法未規定，瑕疵出資的股東其股權是否應受限制。筆者認為出資存在瑕疵的股東具有股東資格，但其股東權利應受限制。原因如下:
首先，取得股東身份并不等于享有股東的全部權利，權利與義務的統一、利益與風險的一致是民商法的重要原則，股東對股東權利的享有與行使應當以履行股東義務為前提。股東的主要義務就是出資，如果股東不出資，公司承擔責任的能力就會有所欠缺。結合本案安達公司雖然通過受讓股權并辦理股東變更登記，已取得健康公司的股東資格，但依照公司法規定，股東權利的享有和行使須按其投入公司的資本額大小確定，股東在沒有履行出資義務的情況下行使股東全部權利，明顯有違公平的原則，亦損害其他股東利益，應對其股東權利加以限制。如果不對安達公司的股東權利加以限制，也就違反了權利與義務的統一、利益與風險的一致原則。其次，從原始股權的取得方式來看，股權的取得須以出資作為對價。無對價即無權利，這是民商法中的常識，也是主張限制未出資股東之股權的法理基礎。如果對不履行出資義務股東的股東權利不加限制，比如仍允許其有權獲得紅利分配的話，無異于鼓勵”無本取利、不勞而獲”，有違誠信等原則，對誠實履行出資義務的股東也是不公平的。
綜上，股東瑕疵出資應對其股東權利加以限制，但是，如果完全剝奪其股東權利，又過于苛刻，無異于否認其股東地位，而且有可能違反法律。所以，如何限制則是問題的難點。
二.如何限制瑕疵出資股東的股權行使
對股東股權行使的限制首先要根據公司章程以及法律相關規定，但在公司章程和法律相關規定都空白或不完善的情況下，對瑕疵出資股東的股東權利限制范圍應從法理上進行分析。
股東權最具價值的分類方法是根據權利行使目的的不同，將股東權利分為自益權和共益權。自益權是指，股東為自己從公司獲取財產利益而享有的一系列權利。共益權是指，股東直接為公司利益、間接為自己利益而參與公司決策、經營、管理、監督和控制而享有的一系列權利。自益權和共益權反映了股權的兩大基本內容:獲取經濟收益、參與公司管理。自益權以獲取經濟收益為內容，特別是其中的股利分配請求權、剩余財產分配請求權?！惫衫峙湔埱髾?利益配當請求權)，是指股東基于其公司股東的資格和地位依法享有的請求公司向自己分配股利的權利”。④正如有的學者認為的那樣，自益權主要表現為股東自身的經濟利益，多具財產權內容，共益權則主要表現為股東對公司經營的參與和監督，多具管理權的內容。按照我國公司法的規定股東享有多種權利，其中表決權、選舉權和被選舉權、查閱公司會議記錄和財務會計報告權、制定和修改公司章程等身份性質的權利主要依據股東資格取得和享有，與實際出資無關，為共益權。剩余財產分配權、新股認購權，利潤分配請求權為自益權。自益權的對象是由投入的資本(股東出資)直接產生，未履行出資義務股東的自益權應當限制行使。而共益權與股東身份相聯系，未出資的人同樣具有股東身份，所以，對于其共益權一般不應限制。甚至有學者認為，共益權一般都屬于股東固有權，不應被限制和剝奪。
