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一、我國行政強制執行的理論
我國行政強制執行的理論是在繼承大陸法系國家行政法理論基礎上結合我國行政管理實踐逐漸形成的。行政強制執行的目的是強迫當事人履行義務，采取的手段為強制措施。行政強制執行的主體是國家機關，但在絕大多數情況下，主體往往表現為人民法院。我國行政機關與法院共享行政強制執行權的實踐反映了我國行政強制執行理論的不成熟與復雜性。要徹底有效地解決行政強制執行實踐中的各種問題，必須對行政強制執行理論進行深入研究。筆者認為，下面幾個問題則是行政強制執行理論首先應當予以回答的。
（一）行政強制執行的性質
行政強制執行究竟是行政行為還是司法行為，抑或是行政司法混合的行為？如果是行政行為，如何解釋法院依申請采取強制措施的行為？如果是司法行為，那么又如何解釋行政機關自行執行的情形？如果是混合行為，是否意味著行政強制執行本身就是一種界線不清的行為？事實上，行政強制執行是就行政機關或司法機關所要強制當事人履行的義務而言的，也就是說，無論是行政機關還是司法機關，它所執行的前提或基礎是行政義務，即行政法律規范或行政機關設定的義務。而使用的手段即強制措施則可能是行政的或司法的。所以，從執行主體或形式上看，有些行政強制執行是一種行政行為，另外一些則為司法行為。但從行政強制執行的內容即行政義務角度看，行政強制執行是一種行政行為。由于性質不同，救濟途徑也有所不同。如果是針對行政強制執行的內容尋求救濟，只能通過行政訴訟和行政復議途徑；如果是針對行政強制執行措施尋求救濟，則可能要分別通過行政訴訟和司法申訴賠償進行。
（二）行政強制執行權與行政權的關系
一般而言，行政強制執行權是行政權的一部分，行政主體既有下命令權，自然也有執行權，目前，行政權當然包括強制執行權的觀念受到沖擊，行政強制執行權須有法律特別授權的觀念逐漸為人們接受。在現代社會，并不能絕對地認為強制執行權是行政權的自然延伸，它同樣需要法律的授權。行政機關在當事人拒不履行法定義務時，并不自然地享有強制執行的權力，仍應視法律的具體規定判斷自己能否實施強制執行。
（三）為何行政機關必須享有一部分強制執行權
行政強制執行意味著行政機關有權對不履行義務的當事人依法直接采取強制措施迫使其履行義務或達到與義務履行相同的狀態。雖然行政機關不享有全部的行政強制執行權，但畢竟不同于民事法律關系中一方當事人不履行義務時，對方當事人必須借助法院強制執行的情形。但是，由行政機關自身強制執行行政決定或行政法義務，偶爾會引發執行不公，侵害相對人合法權益的現象，為了有效制約行政強制權力，除立法統一規定行政強制的條件，程序等內容外，還需將一部分行政強制執行權交給法院。這才能從根本上限制或監督行政機關濫施行政強制現象的發生。
（四）劃分行政機關與司法機關強制執行權的理論
一般認為，我國行政強制執行權的劃分屬于折衷模式，并不一概否認司法機關的行政執行權而僅賦予行政機關行政強制執行權，也不完全把行政執行權歸集于司法機關而排斥行政機關的強制執行權。何時由行政機關徑自強制執行，何時由行政機關申請司法機關執行，須由法律法規明示。而法律法規的規定又很不統一，有的法律規定須申請法院強制執行行政處理決定，有的法律規定行政機關強制執行，有的法律規定要行政機關自行執行或申請強制執行，有的法律甚至沒有規定由誰執行。至于法律為什么這樣規定，是一個很難說清楚的問題。
值得說明的是，有些行政義務是無須執行的，故也談不到強制執行的問題，例如，行政處理的內容是決定或確認某種法律關系時，不需要執行，任命某人為公務員，剝奪某公務員的榮譽稱號、開除某學生學籍，這些行政處理所規定的內容，根據行政處理本身就已實現，不需要其他的執行行為。
二、我國行政強制執行立法及實踐
我國行政強制執行的立法與實踐均始自80年代以后。80年代以前，包括行政強制執行制度在內的整個中國法律建設處于停滯不前甚至倒退階段，嚴格地講，此時的行政處理決定基本上依靠行政隸屬關系得到執行。例如，當企業不履行納稅義務時，行政機關可以直接通過行政手段迫使企業履行。另外，對公民拒不履行行政決定的，也完全可以通過行政命令及壓力實現。所以，在當時社會條件下，不可能、也無必要建立行政強制的法律制度。改革開放以來，隨著立法進程的加快，有關行政強制執行的立法也逐漸增多。從立法的內容看，既有對財產的強制執行，也有對人身和行為的強制執行，如對違反治安管理的行政拘留，違反環保法的責令停產停業的執行。從執行主體上看，立法將行政強制執行劃分兩大類：
（一）行政機關自行強制執行
行政機關自行強制執行的內容往往是行政機關在行使職權時為當事人設定的各種作為或不作為的義務，遇有當事人拒不履行該義務時，行政機關可以采取強制措施迫使當事人履行。行政機關自行強制執行通常僅限于行政機關為相對人科以普通義務和法律法規確定的義務，較少及于行政機關對違反法律法規者科以制裁性義務的情形，這是我國立法的一種特殊現象。此外，這類行政強制執行多以行為和人身為強制內容，相反，有關金錢給付義務的履行除特殊幾類行政機關享有自行強制執行的權力外，多數行政機關沒有此種權力。
（二）申請法院強制執行
從我國行政強制執行立法可以看出，行政強制執行主體以法院為主，以行政機關為輔。盡管法學界對這種體制批評甚多，但目前仍是不可改變的事實。縱觀80年代以來制定的法律法規，絕大多數法律均將行政處罰的執行權交于法院。例如，《中華人民共和國海上交通安全法》第45條規定：“當事人對主管機關給予的罰款、吊銷職務證書處罰不服的，可以在接到處罰通知之日起十五天內，向人民法院，期滿不又不履行的，由主管機關申請人民法院強制執行?！薄缎姓V訟法》第66條規定“公民、法人或者其他組織對具體行政行為在法定期限內不提訟又不履行的，行政機關可以申請人民法院強制執行，或者依法強制執行?！本土⒎ǘ?，申請法院強制執行的行政義務多為金錢給付義務，即行政處罰中的罰款、沒收等財產罰。早先個別法律規定法院強制執行的內容還包括“吊銷職務證書”等處罰，很明顯這是立法的疏忽。按照《行政處罰法》第6章的規定，執行的內容也全都是財產罰。諸如警告、暫扣吊銷許可證、執照處罰都是類似確認或形成判決的處罰，無須申請法院強制執行。
（二）行政機關可選擇的行政強制執行
除上述由行政機關自行強制執行以及須申請法院執行的立法情形外，有些法律還規定了可選擇的行政強制執行模式。如1987年公布的《海關法》第53條規定，“當事人逾期不履行海關的處罰決定又不申請復議或者向人民法院的，作出處罰決定的海關可以將其保證金沒收或者將其被扣留的貨物、物品、運輸工具變價抵繳，也可以申請人民法院強制執行?！边@種選擇模式實際上是法院強制執行的一種特例。即只有在法律授權行政機關于執行前已采取某些強制措施的前提下才適用。如果行政機關沒有此類強制措施，仍然要向法院申請強制執行。
二、我國行政強制執行立法及實踐存在的問題
我國行政強制執行制度存在的主要問題可以歸納為以下幾個方面：
（一）缺乏統一立法
行政強制執行制度是一項重要的行政法制度，必須建立在統一的立法基礎上。目前我國有關強制執行的立法極為分散。有些立法規定了行政強制執行問題，有些卻沒有規定，即使規定了的，也十分不統一。行政訴訟法第66條表明了一個原則，即法律規定行政機關可以自行強制執行的以外，其他行政行為的執行均需申請法院。很顯然，這一原則性規定是遠遠不夠的。因為法律以什么標準確定行政自行強制執行權？法律賦予行政機關哪些強制執行權？行政機關又如何實現自行強制執行權？法院對于行政機關的申請如何執行？責任由誰承擔？是否所有行政行為都需要強制執行等問題，要解決這一系列的問題，必須進行統一立法。
（二）行政強制執行制度缺少指導原則
像其他行政行為一樣，行政強制執行也應當遵循一定的原則和規范。但由于我國立法并無太多類似的規定，所以實踐中濫用行政強制措施的現象十分普遍。如未經預先告誡房屋，超過執行范圍采取強制措施，習慣使用直接強制措施，不善于使用間接強制措施，不分時間強制執行，錯誤執行拒不承擔賠償責任等，這些問題均需通過統一立法規定行政強制執行原則加以解決。
（三）行政機關與法院的行政強制執行權劃分不清
由于立法的原因，目前我國行政機關和法院在行政強制執行權限的劃分問題上缺乏統一標準和界線。一方面，很多行政機關因沒有法定強制執行權而不得不申請法院強制執行，大量的申請執行案件不僅影響了行政效率而且也增加了法院負擔；另一方面，由于法院對于行政機關申請強制執行的案件通常采用形式審查而不進行實質審查，使得很多申請執行案的審查流于形式，法院成了行政機關的執行工具。更有甚者，行政機關與法院“聯手”設立派出法庭，巡回法庭等機構，法院出名義，行政機關出錢出辦公設施，共同強制執行，以至于劃分不清哪些是行政職能，哪些是司法職能。這些現象說明，把所有行政行為的執行權歸諸法院顯然是一種簡單化的處理辦法，不僅難以保障行政行為執行的公正與效率，而且也與法院專事司法、居中裁判的地位不符。同樣，行政機關自行強制所有決定的設想有違行政權與執行權相分離，強制執行須取得法律特別授權。
（四）行政強制執行手段不完整，程序不健全
現行體制下，行政機關強制執行手段并不完整，缺乏應有的力度和威懾力。表現在，享有自行強制執行權的行政機關對拒不執行行政決定的情況往往力不從心，難以達到迫使相對人履行義務的目的。例如《行政處罰法》規定，當事人逾期不履行行政處罰決定的，作出行政處罰決定的行政機關可以每日按罰款數額的3%加處罰款。如果沒有其他強制措施相輔助，僅憑此種執行罰是無法迫使相對人履行義務的。此外，諸如沒收違法所得，沒收非法財物等行政處罰及其他行政行為如何執行，則找不到相應措施。不享有自行強制執行權的機關執行起來就更為艱難，由于沒有法律授權，所有行政決定的執行都須申請法院，以至于一些數額較小，又無爭議的罰款沒收處罰或責令停止違法行為的處罰在法院欠拖不決，難以得到及時執行，個別法院也借機收取執行費，或與行政機關“聯手”執行，造成很壞影響。目前，法律對行政強制執行手段的規定也不統一，有些行政行為的執行，只有直接強制手段，而無間接強制手段，有些相反，只有間接強制手段，卻無直接強制手段。而法院按照民事訴訟法規定的執行程序對行政決定的執行也存在諸多難題，與法院的判決、裁定“執行難”一樣，同樣難以達到迫使相對人及時全面履行義務的目的。
由于目前幾乎沒有任何規范行政強制執行措施的程序立法，所以現實生活中因行政機關濫施強制措施引發的爭議迅速增多，法院也難以判斷行政強制執行措施程序的合法性。特別是對于法院依行政機關申請執行的案件，由于缺乏明確的法定程序，實踐中的做法非?；靵y。不僅發揮不了法院監督行政決定合法性的作用，而且很容易形成“扯皮”現象，降低行政管理效率。由此可見，行政強制執行手段的缺乏與力度不夠、程序欠缺是行政強制執行的大問題，有必要通過統一立法加以解決。
四、行政強制執行的立法構想
鑒于我國行政強制執行制度在立法和實踐中存在諸多問題，不僅影響了行政權力的順暢實施和行政效率，而且也給公民法人的合法人身財產權利造成一定損害，成為制約行政法制建設發展的一個重要因素。在行政訴訟、行政復議、國家賠償等救濟制度相對健全的同時，應當考慮建立規范行政強制的基本制度。行政強制執行立法需研究的問題大致分為以下幾方面。
（一）行政強制執行法的名稱及適用范圍
關于行政強制執行法的名稱及適用范圍，目前學術界主要有兩種可選擇方案，一種方案是制定行政強制法，其中包括行政強制執行與即時強制等內容：另一種方案是制定行政強制執行法，非執行性的強制措施及即時強制措施不宜納入立法范圍。從目前我國行政強制執行領域及行政強制措施方面存在的問題看，單純規范行政強制執行問題是遠遠不夠的。從某種意義上說，行政強制措施方面存在的問題可能多于行政強制執行，故采用第一方案，制定一部能夠規范行政強制執行和行政強制措施的統一法律是十分必要的，當然，由于行政強制措施的實體設定權在于特別法，所以在行政強制法中不宜將行政強制措施作為重點。盡管行政強制措施中的主要部分，如即時強制不屬于行政執行問題，但仍有必要單列一章，作專門規定。由于行政強制執行中的很多問題涉及法院的司法強制措施，所以，法院執行行政決定的行為也屬于該法適用范圍。
（二）行政強制執行的原則
行政強制執行的原則在我國立法中是空白。法學界一般認為有四項原則，即強制與教育相結合原則；依法強制執行原則；目的實現原則；執行適當原則。從我國行政強制執行法的立法目的看，一方面要保證行政權力的順利實施，提高行政效率，另一方面又要保障公民法人合法權益，所以行政強制執行法應當采用的原則可以包括以下幾項：
1、依法強制原則
行政機關或司法機關采用強制手段迫使相對人履行義務，首先應取得法律的授權，既可以是統一行政強制執行法的授權，也可以是各單項法律的授權。其次，必須在法定權限范圍內，依照法定的方式和程序實施行政強制。最后，行政機關對違反法律規定實施的行政強制必須承擔法律責任，包括糾正違法行為，賠償損失等責任。
2、事先告誡原則
該原則要求行政機關采取直接強制措施前，必須預先告知當事人，并為其留有一定自我履行義務的期限，不得突然襲擊。如在法國，“行政機關采取強制執行措施以前，除緊急情況以外，必須事先催告當事人履行義務。在當事人表示反抗或明顯的惡意不履行時，才能采取強制執行措施。“
3、強制與教育相結合原則
行政強制執行不同于行政處罰，不以制裁為主要目的，以實現行政目的迫使當事人履行義務為目的。行政強制執行也不以采取強制措施為目的，其目的是敦促相對人履行義務。所以說服和教育相對人促使其履行義務是該制度的一項重要原則，但行政機關為了實現行政目的，仍需保留采取強制措施的最后權力。只有將強制與教育結合起來，才能夠既保證行政權的實現，又維護相對人的合法權益。
（三）強制執行機關
行政強制執行是就相對人承擔的行政義務而言的，行政強制執行不僅限于形式意義上行政機關的強制執行，還應包括法院依照申請或訴求針對行政義務承擔人而為的強制執行。所以行政強制執行可以分為兩種執行程序及執行機關。立法機關在設定行政強制執行權對可以考慮以下職權劃分標準。
行政機關負責執行確認性行政行為、法律授權的限制人身自由行為及作為或不作為等普通義務的執行。如吊銷許可證、拒絕許可、責令停業、行政拘留、強制隔離、帶離現場、強制傳喚、強制清除等。行政機關自身無力強制執行或在域外執行、遇到抵抗情況下，可以請求其他機關協助執行。即時強制措施由行政機關依法直接采取。
法院負責財產決定的執行，如罰款、沒收、收費、扣押、凍結、查封等執行。行政機關遇有當事人拒不履行上述財產義務或出現法定情形有必要就其財產采取強制措施的，應當由行政機關向法院提簡易行政訴訟，法院經審查認為無爭議的，即可采取司法強制措施強制執行，如果當事人有異議，法院須經審理確定后，決定執行與否。
（四）強制執行措施
行政強制執行措施分為行政機關的執行措施與法院的執行措施，法院執行可適用民事訴訟法，不再贅述。行政機關的執行措施可以分為執行罰、代履行及直接強制。除非情況緊急可以省略執行罰和代執行逕行采取直接強制外，通常情況下三種行政強制措施應按先間接后直接，先輕后重等順序進行。立法可以明確規定三種行政強制方法的前提條件及實施程序與方式。
行政強制執行法除采取上述強制措施外，還可以考慮創設拒不履行行政義務罪及對不履行行政決定者采取司法強制措施。對于涉及財產義務，如經執行罰仍不生效，又無直接強制手段的，可以考慮由行政機關向法院，法院運用簡易行政訴訟程序確定必須履行的義務，如仍不履行，法院可采取司法拘留等強制措施。也可以判處義務人拒不執行行政決定罪或蔑視法庭罪，由法院強迫當事人履行行政決定。
即時強制措施大多都是特別法單獨規定的，行政強制執行法只須對行政即時強制的方式、條件及救濟加以規定。即使強制按方式不同可以分為對人身的管束、對物的扣留、對物的處置、對住所、場所的進入等。即時強制可以根據具體情況適用行政強制執行法原則。
（五）行政強制執行程序
首先應區分行政自行強制執行程序和法院強制執行程序。在行政強制執行程序中，行政機關及執行人員首先應當履行表明身份和預先告誡的義務，規定履行義務的期限和方法；其次，根據比例原則和間接強制優于直接強制的原則，選擇不同的執行方式，然后根據每種執行方式的要求和條件予以執行；采取直接強制的，必須按照比例原則選擇恰當的執行時間進行。如不得在夜間、節假日進行。義務人在行政強制中反抗的，行政機關可以采取強力，或請求公安機關協助執行，費用由提出請求的機關承擔。
行政機關向法院提訟由法院執行行政決定的程序應以行政行為已設定某項涉及相對人財產權的義務為前提，當相對人拒不履行交付財產的義務時，如拒不交納執行罰、罰款、沒收的財物時，可由行政機關發出預先告誡，仍不履行義務的，行政機關可直接向所在地法院提訟，由法院適用特殊的簡易程序審理此案對行政決定的合法性及當事人拒不履行義務的事實是否成立加以審查。然后，作出執行的裁定，如當事人仍不執行的，法院可以采取包括司法拘留、罰款在內的司法強制措施。上述措施仍不奏效的，法院可以考慮根據行政機關或檢察院的追究當事人拒不執行判決裁定罪的刑事責任。法院在受理行政機關因執行提起的訴訟后，可以根據情況和當事人要求采取查封、扣押變賣、拍賣及停止行政行為執行等強制措施。
關鍵詞：行政程序：主義：問題：公平：效率
制定行政程序已是理論界和實務界的共識《行政程序法》(試擬稿)在經過實證調查、比較研究，以及多次國內外專家研討和反復修改之后也已初步完成但是有關問題的討論乃至爭論遠沒有結束我國的行政程序立法應該堅持何種主義和關注哪此問題‘仍然是信得研討的重要問題。
一、堅持何種主義?
行政程序立法應堅持何種“主義”這涉及行政程序法的基本立場涉及我們到底要制定子下么樣的行政程序法從法治國家對行政過程的基本要求、域外行政法治比較、發達國家行政程序法制度的實踐經驗和教訓以及我國法律文化傳統等方面的考慮行政程序立法應當堅持法治主義、程序主義、人文主義和現實主義這幾個基本立場。
法治主義的核心要求是政府遵守法律這一原則對于行政程序法制度而言著重強調的是“程序法治”包括程序合法性和程序合理性這表明行政程序的首要目標是規范和引導行政權的活動而不應是政府管制和約束行政相對方的規則：更進一步，法治主義的行政程序不僅要強調程序規定的法定化和形式化，也要求程序規則能體現基本的公平和理性精神堅持法治主義立場對于中國行政權運行之引導、行政過程問題之解決具有特別重要的意義因為我國并不缺乏“行政程序，但是缺乏對行政活動進行有效規制的、公平理性的法治主義的行政程序。
程序主義的一個基本思想是：法律程序具有自身獨立的價值和意義而不僅僅是達到特定目的的手段因此違背法律程序的行為不論是否對實體結果產生影響‘都構成對某種程序“過程價值（processvalue)的侵害，必須被校正或承擔相應的法律貢任這對我國具有不可否認的針對意義完美的程序離開了嚴格有效的違法歸貢機制充其量不過是擺設。
堅持人本主義，主要是強調行政程序應當體現對相對方的個體權利、主體性和尊嚴的尊重簡言之在行政程序的原則和制度層面上，應體現“以人為本”精神，而不是將個體當作行政管制的對象和客體在行政程序的操作中‘應警惕“程序的異化”‘防止程序成為冷冰冰的規則集合或新的的借口。
所謂現實主義，是指行政程序立法應在充分理解行政過程所面臨現實問題和程序立法的現實的基礎上，突出立法重點，有針對性地回應現實問題，逐步完善行政程序立法這暗示了中國的行政程序立法不會是一個一步到位的步驟，而是一個不斷深化的過程是一個需要“與不完美合作以追求完美”的旅程。
二、關注哪些問題?
(一)作為行政程序立法現實背景的問題
中國的行政程序立法，在一定程度上受到“主義”的推動，更緣于現實的需求改蘋開放以來，我國的行政程序制度已有了相當的發展，但從宏觀上看，程序建設還遠遠不能滿足依法行政和建設社會主義法治國的需要，還存在許多缺陷：第一，現有的程序制度在體系上存在很人的零散性，缺乏必要的銜接和一致風險，可能引發程序制度體系內部的原則或規則之間的沖突。第二，行政權的行使在程序上享有過度的自山裁量權，難以保障程序公正。第三，相對方在程序上享受的權利“m.，太小，已經享有的某些程序權利也因缺乏相應的配套制度而難以得到保障，相對方在程序中的積極性得不到充分發揮。第四，與“程序合法性”意識的增強相比，“程序合理性”仍米得到法律的足夠關懷，缺乏實現程序公正的保障機制。第五，程序規則之間的抵觸現象比較嚴重，顯示出程序設計上的隨意性。第六，一些蘊含程序公正主要價值的基本原則既沒有得到法律的明確規定，在程序作業中也不具有自接的法律效力。第七，程序的簡化欠缺明確化、具體化的條件，為程序操作中的態意留下了空間。第八，行政管制過程和規則制定過程中的人眾參與制度有待改進，有效參與的要件(如信急公開、利益團體的組織等)仍然欠缺。第九，對于違反法律程序、侵犯程序權利行為的法律責任不夠明確，甚至沒有規定相應的法律責任。第十，行政機關及其下作人員的程序法治意識不強，程序下具主義意識仍然比較濃厚，不按程序辦事的情況比比皆是。第十一，公民、法人或其他組織的程序權利意識依然比較淡薄。
上述問題緣于兩類原因：一類是主觀原因，主要是法律傳統中對法律程序的誤解、偏見和冷漠如認為程序只是實現行政目的的手段：法律程序只是用以管理和控制社會的手段，只能施子“被管理者一”，而不能管理管理者一，等等而社會成員的程序權利和程序公正意識的淡薄也是一個法觀念問題另一類是客觀原因，主要是學理研究和程序設計等技術方面的原因其中包括對法律程序的結構、程序合理性和程序公正性的條件、正當程序的制度裝置等方面的認知和把握不夠山此也會導致相應的程序設計問題相應地，程序立法和改蘋也必須從上述方面入手
(二)行政程序立法方案的選擇問題
1、行政程序的統一立法有必要嗎了這一問題的關鍵是如何理解程序的“統一性”“統一性”不是要求所有的行政程序整齊劃一，否認不同行政過程的特征，而是“主義”或者一原則”層面上的統一即通過行政程序所堅持的主義和基本立場，對多樣化的行政過程提出最低限度的程序要求這樣的統一性是構成一致性的保障，又是多樣性的基礎
2、制定統一行政程序立法可行嗎了統一程序立法的可行性在于：首先，經過十多年的行政法治建設，公權力及其行使過程的“程序合法性”意識正在逐步增強，營造了法律實施的可行性，為法律制定的可行性提供了“人”的基礎其次，行政程序的相關立法和執法已積祟了比較豐富的經驗，一些主要行政部門已開始了很多立法‘嘗試，這些構成了行政程序統一立法的基本資源再次，一些重要的行政程序制度已經建立并取得了很好效果，這些程序制度的建立和運行為行政程序統一立法提供了基礎和重要的實踐經驗
3、如何進行行政程序的統一立法了這是立法模式選擇問題是選擇統一、詳盡的法典，還是通則性的規定?這在行政法學界已有過很多討論{}i基于前面所述的“主義’，、基本立場和中國的實際情況，應綜合考慮程序作業的基本要求和不同需要一方面，不同行政部門在管制過程中的實體和程序兩方面都有自己的特殊性，詳盡的程序法典可能會“削足適履”或‘顧此失彼”：另一方面，不同行政過程在具體的程序作業上雖有所不同，但都應當符合前述幾個主義的基本要求，如透明度、一致性、程序理性，以及效率與公平等因此，如果程序立法不就這些共同的基本原則進行規定，立法本身就失去了必要性基于這兩個方面，可以考慮采用“通則性法典”的形式，即采用“原則+一般規定+特別規定”的法體結構原則適用于所有的行政過程，一般規定適用于法律無特別規定的所有情形，而特別規定適用于特定的行政過程，是將原則和一般規定結合與特定行政過程的具體化
4、制定什么樣的行政程序法了這是一個目標模式的選擇問題簡言之，在目標期待中，我們如何在程序公平和效率之間作出比較合理的安排了程序公平是行政程序立法的基本出發點和歸宿從程序基本立場所提出的程序公平要求可稱之謂“最低限度的公平”{2一這是一個不可妥協的目標同時目前在我國程序公平和程序效率處于“雙重缺位’，的狀態需要通過行政程序立法營造能夠促進和保障公平與效率的制度環境基于這兩方面的分析行政程序立法必須首先提供旨在保障最低限度公平’，的基本原則而制度在此基礎上根抓不同的行政過程及其不同階段對程序公平和程序效率進行適當偏重。
5沏}何交排行政程序的各項基本原則和制度了既要考慮程序立法的立場和基本目標又要考慮立法內在的協調和相關法律規定之間的“兼客性”需要特別注意：第一規定行政程序的一般原則使多樣化的行政程序在基本的程序原則指導下運行促進多樣性的統一第一規定行政活動的一般程序提供基本的“程式樣本’，使之發揮“示范作用’，為非法定程序或自由栽量程序的合理性判定一個標準為各部門制定特別程序提供一個基本的程序框架第三協調行政程序法與其他法律中有關行政程序規定之間的關系其他法律可以對特定行政程序作出具體規定但不得與基本原則相抵觸第四‘對已有的重要行政程序加以規范和完善特別如行政決定程序、行政規則制定程序、行政規劃程序、行政合同程序等第五規定相關的一系列制度來保障程序公平如政府信H公升制度、聽證制度、公眾參與制度等第六規定行政主體的程序違法貢任目前一此行政程序立法中對程序違法的法律貢任規定過于原則甚至缺乏規定導致程序違法行為泛濫和對程序規則的漠視乃至程序虛無主義嚴重為此必須明確規定程序違法行為的法律}I仃和追究機制
三、結語：重申“主義”與“問題”
《行政程序法》的制定涉及到價值層面上的權衡基本立場的確定也涉及到面對各種問題的制度交排而選擇面對這樣一個“政府再造”和行政權一一相對方關系重構的歷史契機我們需要重申“主義”和“基本立場”的重要性：也需要傾聽各種問題對有效解決方案的吁求前者是宏觀的、方向性的、面向將來的：后者是具體的、技術性的、回應當下的我們相信我國的行政程序立法需要在堅持“主義”的前提下面對技術層面的問題。
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ProblemsintheLegislationoftheAdministrativeProcedureinChina
我國已經通過憲法確立了依法治國，建設社會主義法治國家的目標。實現這一目標所面臨的一項非常重要、非常艱巨的任務即是健全和完善行政程序法。怎樣完成這一任務，我們首先面臨的是立法模式選擇：是制定統一的行政程序法典，還是分別制定單行法？如制定統一的行政程序法典，調整范圍如何確定：是否包括抽象行政行為程序，是否包括內部行政行為程序，是否包括行政救濟程序，是否包括行政法的有關實體原則和規則？此外，如制定統一的行政程序法典，其性質如何確定，是欲使之成為一部“基本法”（其他有關行政程序的法律與本法不一致的，均以本法為準），還是欲使之成為一部“普通法”（本法之前或之后制定的有關行政程序的單行法律可作為“特別法”而在效力上優于本法），是欲使之成為一部“綱要式”或“通則式”的法律（需依靠其他具體法律實施），還是欲使之成為一部具有“可直接操作性”的“規則式”法律？
對于上述問題，我們已經爭論了好幾年，現在是必須作出抉擇的時候了。否則，我們將耽誤建設法治國家的進程。下面筆者就這些問題談一點個人的看法：統一立法還是分別立法。筆者一直主張制定統一的行政程序法典，筆者認為，制定統一行政程序法典至少在下述方面優于分別制定單行法：其一，有利于行政程序法制的統一，以避免分別立法可能導致的法律間的相互不一致、相互矛盾、相互沖突，以及由此引起的對行政相對人的不公正：相同情況不同對待，或不同情況相同對待；其二，有利于行政程序法制的系統化，以避免分別制定單行法必然導致的法制在一定時期內的殘缺、漏洞（在某些領域、某些事項上有法可依，在其他相關領域、相關事項上卻無法可循），以及由這種法制殘缺、法制漏洞引起的執法主體的濫用權力和腐??；其三，有利于立法成本的節約，以避免單獨分別立法（在很多方面，很大程度上是重復立法，因為大量行政行為的程序是相同，或者說是應該相同的，如告知、聽取相對人陳述、申辯、回避、授權、委托等）導致人力、物力、財力的大量浪費；其四，有利于國人，特別是公職人員程序法意識的提高。制定一部統一的行政程序法典不僅可為政府，為所有行政主體實施公法行為提供統一的、規范化的、標準的“操作規則”，以防止濫權和腐敗，同時也將為全體國人提供一部系統的行政法治教材，全體國人可從中受到較系統、較深入的現代行政法治教育，顯然，這種教育功能是個別的單行法難以企及的。
當然，行政程序的統一立法并不完全排除有關行政事項的單獨專門立法，如行政處罰法、行政許可法、行政強制法、行政法規和規章制定程序法、行政復議法等。統一的行政程序法典只規定各種不同行政行為的共同的和一般的行政程序，對于特定行政行為的特別程序，還需要通過專門的單行行政程序法或集實體規范和程序規范為一體的行政管理法規定。
統一行政程序法典是否應規定行政行為實體規則。目前學界和實務界的大多數人對于我國應制定統一行政程序法典已基本達成共識，并已開始擬制法典試擬稿。但對于該法調整的范圍和應包括的內容卻仍存在著較大，甚至是很大的爭議，其中之一即是統一行政程序法典是否應規定行政行為的有關實體規則。筆者屬主張應規定實體規則之列。之所以如此主張，理由有三：其一，行政法由于調整范圍廣泛，各類行政法律關系差別很大，故在實體規范上很難制定或編篡成統一法典。但是行政法的有關基本原則，如依法行政原則、比例原則、誠信和信賴保護原則等，有關一般規則，如行政行為的效力、成立、生效、合法的條件、撤銷、無效、廢止的條件和法律后果等，均普遍適用于各領域的各類行政行為。為使這些原則、規則在所有行政領域和所有行政行為中得到遵循，在統一的行政程序法典中加以規定是非常必要的；其二，行政法的上述實體基本原則與程序基本原則，如公開原則、參與原則、回避原則、聽取相對人的意見原則、不單方接觸原則、職能分離原則等，是緊密聯系的，行政行為的一般實體規則，如效力、生效、失效的條件、法律后果等，與行政行為的開始、進行、終止等程序規則是緊密聯系的，將此二者規定在一起顯然有利于對行政行為的統一規范。如將二者分割，將那些具有實體性的基本原則、規則分散規定于各種不同的單行法中，其對行政行為規范的效果肯定要差很多；其三，現代行政程序立法，在程序法典中規定有關實體規則已成為一種發展趨勢，如德國、荷蘭、西班牙、葡萄牙、日本、韓國、我國的臺灣、澳門地區，均在行政程序法典中規定了相關的實體問題。
行政程序法典是否應調整內部行政行為。許多學者認為，行政法是調整行政主體與行政相對人關系，即外部行政關系的法律規范系統，故行政程序法只調整、規范外部行政行為的程序，而不調整、規范內部行政行為的程序。但是，我們考察國外、境外的行政程序法律文件，發現實際情況并非如此，不要說大多數國家和地區存在著調整和規范內部行政行為程序的單行法律、法規，就是一些國家和地區的行政程序法典，同樣也有規定內部行政行為程序內容的。筆者主張我國行政程序法典應適當規范內部行政行為的程序。理由如下：其一，有些內部行政行為雖然不直接影響行政相對人的權益，但間接影響其權益，有時甚至影響甚巨，如授權、委托、、公務協助等。因此，行政程序法典對這類內部行政行為應與外部行政行為一道規范；其二，有些內部行政行為雖然不影響行政相對人的權益，但對公務員或其他公職人員的權益影響甚巨，如行政處分，包括對其人身權、財產權進行一定限制，以及開除公職等，對這類內部行政行為，行政程序法典應規定最低限度的程序制約，如要求遵守正當程序原則等；其三，內外行政程序有時很難區分，如審批許可程序，在同一個行政行為中，可能內外程序交織，行政程序法對之規范，自然應統一規范，而不應（實際也不可能）對二者加以區分，只規定純外部程序而不規定內部程序。當然，在很多情況下，內外行政行為還是可以區分和應該區分的，行政程序法主要應規范外部行政行為的程序，內部行政行為程序則主要應由專門的內部行政法律文件規范。
行政程序法典是否應規范抽象行政行為。抽象行政行為包括行政立法行為（制定行政法規和規章的行為）與其他規范性文件的行為。對于行政立法行為，我國現已有立法法和國務院的《行政法規制定程序條例》、《規章制定程序條例》對其程序作了較詳細的規定；而對于行政機關其他規范性文件的行為（這類行為在數量上大大超過行政立法行為），目前尚無統一的法律或法規加以規范。對此，行政程序法典應如何處理，立法者可以有四種選擇：其一，在統一程序法典里不規定任何抽象行政行為程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，其他規范性文件行為則另制定專門單行程序法規范；其二，在統一程序法典里不規定行政立法程序，行政立法仍適用現行法律法規規定的程序，但對現在仍無程序法規的其他規范性文件的行為則設專節予以規定；其三，在行政程序法典里對抽象行為程序予以統一規范，現行法律法規規定的程序可繼續適用的，在法典里予以重新規定；現行法律，法規規定的程序不宜繼續適用的或現行法律，法規沒有規
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門?！白岆`屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑。
基于此,不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
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一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式?，F代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
5.處罰決定的執行不力?，F存問題是：（1）特定處罰，如警告、責令、吊銷證照執行難缺乏有效措施；（2）有關部門協助義務不明確，協助不力；（3）申請法院執行的決定種類、數量過多，如責令罰、吊銷證照罰、小額罰款等，法院難以執行；（4）個別執法部門力量薄弱，缺乏必要人身物質保障；（5）行政干預執行的情況增多。
對以上執行問題，建議立法采用新的執行方式和體制。如對特定處罰的執行，應確立處罰累進和轉換制以及保全措施；明確各機關協助義務、重新劃分法院與行政機關的執行范圍；小額罰款及責令、吊銷證照罰應由行政機關自己執行。充實個別執法機構；提供必要的物質保障，避免出現靠濫收費、亂罰款執行處罰或其他管理任務的混亂現象。
論文摘要:在我國行政壟斷是計劃經濟的產物,其本質是政府及其所屬部門(政府機關或其授權的單位)濫用行政權力限制和排除公平競爭,是國家公權力對經濟生活的不當介入和干預。它的存在嚴重限制了我國社會主義市場經濟的健康有序發展。本文結合反壟斷法的定義及法益目標探究行政壟斷的具體立法規制問題。
市場經濟是法制經濟,實行市場經濟制度的各國,均將反壟斷法規作為規范市場秩序、維護公平競爭和促進經濟發展的最重要法律。為了及時應對經濟全球化及加入WTO帶來的機遇和挑戰,加速推進社會主義市場經濟的持續健康發展,制定《中華人民共和國反壟斷法》必將是大勢所趨。行政壟斷作為我國壟斷的主要表現形式,理應為《反壟斷法》所規制。但從此前對外公布的《反壟斷法(草案)》與相關法律設置來看,尚存諸多缺陷,有進一步探究的必要。
一、行政壟斷的概念及表現
(一)行政壟斷的概念界定
行政壟斷有的稱為行政性壟斷,有的稱為行政化壟斷,有的稱為超經濟壟斷,有的稱為行政性限制競爭行為,而對于其含義的界定,學界更是見仁見智,各有側重。概括而言,學界對行政壟斷概念的界定可分為下述三種學說:一是“行為學”,持這一觀點的學者為大多數,認為行政壟斷為一種行政。例如王保樹在其主編的論著《經濟法律概論》中即將行政壟斷界定為“政府及其部門運用行政權力限制、排除競爭的行為”。[1](p277)二是“狀態說”,即認為行政壟斷是指由于政府的行政機關的行政權力的作用而形成的壟斷。徐士英在其論著《競爭法論》中即持此觀點;[2](p85)三是“狀態行為說”,此說是前兩種學說的結合。即行政壟斷是政府行政機關或其授權的單位憑借所擁有的行政權力,濫施行政行為,而使某些企業得以實現壟斷和限制競爭的一種狀態和行為。[3]
筆者認為行政壟斷從漢語語法而言可以理解為動詞或名詞。從該角度而言,有學者將其視為一個靜止狀態也無不可,但是從法律角度而言,結果乃行為之結果,行政壟斷狀態的出現是因為行為人實施了某一具體行為。而法律所規制的理應是行為,而非行為之結果,亦即法律規制的首要任務應是防止某一惡性結果之出現,而非在該結果出現后的化解或取消。因而筆者認同行為學的觀點,認為反壟斷法所規制的行政壟斷應是一種法律行為,這也符合國際上的慣例。俄羅斯反壟斷法即將行政壟斷界定為聯邦行政權力機構及聯邦各部門的行政權力機構、各市政當局,所從事的與反壟斷法規相抵觸的行動,以及含趨向阻止限制和排除競爭的行動。[4]
除行為和狀態之爭外,學界對行政壟斷的主體范圍也存在爭議,有些學者僅僅將其主體限定為行政機關,該界定縮小了行政壟斷主體的范圍。筆者認為行政壟斷的實施主體是政府及其所屬部門以及依法經授權取得行政權的組織。
綜上所述,所謂行政壟斷是指政府及其所屬部門以及經授權的行政組織濫用行政權力限制、排除(或排斥)正當競爭的行為。
(二)行政壟斷的分類及其表現形式
⒈以行政壟斷的外部表現特征為標準。以此標準有的將行政壟斷分為地區性行政壟斷與行業部門性行政壟斷兩類;有的將行政壟斷分為地方貿易壁壘、部門貿易壁壘、政府限定交易、設立行政公司四類;有的將行政壟斷分為地區封鎖、部門壟斷、強制交易與強制聯合限制競爭四類。學界之所以對行政壟斷的分類如此五花八門,是因為現實中行政壟斷的表現形式太過復雜,再加上雖以壟斷的外部表現形式為標準,但缺乏分類的具體依據。根據我國目前存在的行政壟斷行為,行政壟斷主要有以下幾種表現形式:⑴地區封鎖。又稱地方貿易壁壘或地方保護,是指地方政府及其所屬部門濫用行政權力限制競爭的行為。⑵部門壟斷;⑶強制交易;⑷強制聯合限制競爭;⑸設立行政公司。
⒉以行政壟斷針對的對象是否具有特定性為標準。據此標準可將行政壟斷分為具體行政壟斷與抽象行政壟斷。實際上這種分類是根據行政法學上關于具體行政行為與抽象行政行為的分類而來的。具體行政壟斷是通過行政主體的具體行政行為實現的壟斷行為,其針對的對象是某一具體的經營者。而抽象行政壟斷是行政主體以制定和規章、決定、命令等具有普遍約束力的規范性文件為手段實施的壟斷行為,其針對的對象不是特定的,而非具體的某一類經營者。
⒊以行政壟斷是否是行政機關主動為之為標準。依照這個標準將行政壟斷分為作為的行政壟斷和不作為的行政壟斷。此種分類也是依據行政法學上關于行政作為與行政不作為的分類而來的。作為的行政壟斷是行政工體主動設置市場壁壘,限制競爭的行為。而不作為的行政壟斷,主要是指負有消除市場壁壘,促進公平競爭職責的行政主體,對于所轄區域內存在的妨礙競爭的市場壁壘不予消除的行政壟斷。
⒋以行政壟斷是否合法為標準。將行政壟斷分為合法的行政壟斷和不合法的行政壟斷。合法的行政壟斷的表現形式主要有自然壟斷、特種行業壟斷、國家指定專營以及國家壟斷等,由于這些壟斷一般事關國計民生、社會穩定,具有有利性和合法性,當成為法律規制的除外情形,而非法行政壟斷為反壟斷法規制的重點。
二、反壟斷法的概念及其法益目標
(一)反壟斷法的定義
反壟斷立法最早出現于美國,1890年公布的《謝爾曼法》被公認為世界第一部反壟斷法律。在對反壟斷法進行界定時,美國稱它是“保護貿易和商業免受非法限制、價格歧視、價格固定和壟斷的聯邦和州的立法”;[5](p95)德國將反壟斷法稱為是規制“以限制競爭為目的,企業或企業協會之間通過訂立合同或協議,影響商品或勞務的市場情況的行為”的法律。徐士英認為,“理論上講,反壟斷法可分為廣義和狹義兩種,廣義的反壟斷法不僅指反對壟斷(包括獨占壟斷和寡占壟斷)的法律,還指反對各種限制競爭行為的法律;狹義的反壟斷法只是指反對壟斷的法律。[6](p57)筆者認為,反壟斷法當作廣義的理解,在此基礎上,可將其定義為:國家為維持市場競爭格局而規定的禁止市場壟斷結構和市場壟斷行為的法律規范的總和。
(二)反壟斷法的法益目標
由上述反壟斷法的定義界定,我們當可以概括出反壟斷法的宗旨在于保護和鼓勵競爭,克服競爭與社會利益不統一性等消極影響,打擊壟斷行為,消除由壟斷行為造成的壟斷狀態,并對自然壟斷和必然壟斷造成的壟斷狀態加以限制和規范,在維護競爭的經濟秩序的同時切實加強市場的“競爭性”,確保競爭長期健康有序地發展。
反壟斷法的法益目標即是反壟斷立法所欲追求和實現的目標,它反映了法律制度設計的內在精神和宗旨,同時又是對法律制度設計下達的最高指令,具體而言主要表現在如下方面:
⒈公平競爭。競爭是市場經濟的靈魂,而競爭必須是公平、公正、公開的競爭。通過反壟斷立法,維持競爭性的市場結構,建立充分競爭的市場環境,最大限度地發揮市場對資源配置的基礎作用。
⒉實質正義。實質正義是一種追求最大多數社會成員之福祉的、社會主義正義觀。維護社會整體利益,實現法治社會公正的價值追求是實質正義的基本要求,并進而對經濟和政冶民主產生現實性的影響。
⒊經濟自由與經濟秩序的和諧。保持市場主體的平等利獨立,實現最大限度的企業自由是市場經濟的最基本要求,通過反壟斷立法,打擊行政壟斷對于維護經濟主體的經濟自由與經濟秩序意義重大。
(三)行政壟斷應納入反壟斷法規制的范疇
行政壟斷應由什么法律來進行規制,在學界引起了不少學者的討論,大多數學者認為行政壟斷應納入反壟斷法的規制范疇之中。王家福先生即認為我國的反壟斷法的內容“既要反對經濟壟斷,也要反對行政壟斷”。[7]筆者也贊同這一觀點。筆者認為,從前述行政壟斷概念的界定、表現形式及構成要件結合反壟斷法的法益目標來看,行政壟斷理所當然應納入反壟斷法的規制范疇。而在我國更應作為規制的重點對象。這也已成為或正在成為經濟體制轉軌中的國家的通行做法。如烏克蘭《禁止壟斷和企業活動中不正當競爭行為法》第六條特意對行政性歧視行為做出了列舉性規定。所需注意的是,由于行政壟斷形成原因的復雜性和其特有的行政性,禁止和最終解決行政壟斷的措施也應是多渠道的。除本文著重論及的當為最重要途徑的反壟斷法規制外,行政法等相關法律也當為法律規制的途徑。然而,這并不是有學者所認為的《行政許可法》當成為規制行政壟斷的重點。[8]
三、行政壟斷的反壟斷立法規制
(一)行政壟斷的認定
⒈主體要件。所謂行政壟斷的主體要件,即指行政壟斷行為的實施者或曰該行政壟斷行為的后果承擔責任者。判斷行政壟斷主體的標準為其是否濫用行政權力去限制或排除(排斥)競爭而不在其身份是否為行政機關抑或企事業單位。因此,如前所述,行政壟斷主體包括政府及其所屬部門以及經授權的行政組織(其中政府及其所屬部門包括中央政府及其所屬部門和地方政府及其所屬部門;而授權組織包括行政性公司、被授權行使一定行政管理職能的企業單位、事業單位、社會團體、基層群眾自治組織等)。
⒉客觀要件。行政壟斷的客觀要件是指行政壟斷的客觀外在表現,分為行為要件和結果要件兩個方面。亦即行政壟斷的主體實施了什么行為,該行為造成了什么后果。行政壟斷的行為要件應是特定的行為主體濫用行政權力排除或限制競爭的違法行為。這些行為即可通過具體行政行為方式做出,也可通過抽象行政行為的方式做出。行政壟斷結果要件是行政壟斷導致的對一定交易領域內市場競爭的實質限制,所謂“一定交易領域”即“成立了競爭關系的市場”,而所謂的“實質性限制競爭”是指“幾乎不可能期待有效的競爭狀態”。[9](p207)
在行政壟斷構成要件中,主觀過錯往往包含于行為之中,往往表現為故意,其侵犯的客體自然是法律所保護的而為行為人所侵害的競爭秩序,對此筆者無需贅述。
(二)行政壟斷的主管機關
為確保反壟斷法執行的有效性,各國無不對反壟斷主管機構的設置予以高度重視,進行嚴密、精心的設計,形成了目前雖然各具特色但又基本一致的反壟斷執法機構的設置模式?？v觀這些設置模式,概括而言都體現以下幾個特點:如級別設置的高規格性與執法機關權力剛性,從而保證執法機關具有足夠的威懾力;執法活動的獨立性,從而確保執法的公正與有效;執法隊伍的權威性,從而保證執法的科學與準確。同時為確保執法機構的穩定和執法人員的權利保障,許多國家都賦予反壟斷執法機構的官員以特殊的待遇,如終身制或連任制,非因反壟斷執法人員自身的違法行為不得免職等。我國雖然至今尚沒有法典意義上的反壟斷法,但已有些反壟斷的法律、法規。根據這些法律法規,目前對行政壟斷有管轄權的或者是同級或上級國家機關,或者是國家工商行政管理總局以及各行業主管部門。“讓隸屬于政府的工商行政管理部門來反對以強大的行政權力為背景的行政壟斷,不可避免地會感到捉襟見肘、力不從心”。[10]而讓同級或上級機關來反對行政壟斷又會陷入自己監督自己的窘境。同時其權威性也頗讓人懷疑?；诖?不少學者認為我國反壟斷法的執行機構設置應借鑒國外的成熟經驗,在具體設計時應遵循如下原則:
⒈科學合理原則。反壟斷執法機構的設置首先服從于有效履行法律賦予他使命的需要,保證具有足夠高的地位、足夠大的權力與足夠強的能力承擔起反壟斷的任務;另外還應適當考慮中國現行的國家權力機構與布局因素,盡量減少因反壟斷執法機構的設置而對現行權力結構造成重大的沖擊。
⒉獨立權威原則。反壟斷執法機構能否保持獨立性,具有權威性是該機構的生命力所在,也是反壟斷法的意義所在。因此,對于該機構級別的定位、權力的安排組織的設置、人員的構成、經費的保障和執法程序的設計和執法的效力的確定都須圍繞保證該機構的獨立性與權威性展開。
⒊精干效率原則。任何國家機關的設置都必須符合精干與效率原則,反壟斷執法機構工作的宏觀性、全局性更應當強調這一機構精干效率的要求。因此,按現行的政府組織體制,從中央到地方按照行政區劃層層設置的做法必須改變:在組成人員的進出條件和程序上,必須強調專業性、專門性和相對穩定性;機構編制的規模要適當,既要嚴格限制機構內核心人員的職位數,又要確保一般工作人員的數量。
在此原則下,在我國反壟斷法中,可以借鑒外國經驗,創設一個具有權威性和獨立性的反壟斷執行機構,可稱為反壟斷委員會。該委員會應是國務院領導的下負責執行反壟斷職能的部門,同時除中央設立的反壟斷委員會外,地方上可設立分支機構。分支機構的設立不受現行行政區域的限制,不再層層設立。反壟斷委員會具有檢查監督權、調查取證權、審核批準權、命令禁止權、案件裁決權、行政處罰權等。
(三)行政壟斷的法律責任
目前,我國對行政壟斷的實施主體的法律責任規定的不明確,不嚴厲,可以說這是行政壟斷行為屢禁不止的一個重要原因。為了有效地遏制行政壟斷,應確立嚴格的法律責任制度,包括從民事責任、行政責任、刑事責任三個方面來設置。
⒈民事責任。法律應明確行政壟斷受害人有權提起民事訴訟,獲得相應民事損害賠償。如經營者、消費者的合法權益受到壟斷行為損害的,可以向人民法院提訟;經營者違反法律規定,損害他人權益的,受害人可以向人民法院請求經營者承擔損害賠償責任。賠償額度為受害人的實際損失和可預期的利潤。受害人的損失難以計算的,賠償額度為侵害人在侵權期間因侵權行為所獲得的利潤,并應當承擔受害人因調查及訴訟所支付的合理費用。
⒉行政責任。法律明確規定反壟斷機構有權做出行政決定,對當事人的行政壟斷行為進行處罰包括對違反強制購買、地區壟斷、部門壟斷、強制聯合等限制行政排除(排斥)競爭行為,反壟斷主管機關可以禁令責令其停止違法活動,對直接負責的主管人員按照法定程序,根據情節輕重,要給予行政處分;對涉嫌行為進行調查時,受調查者在規定期限內無正當理由拒絕調查,或者拒不提供有關財冊、文件等資料或證物;或者轉移被查封、扣押有關違法物品或者證據的,責令改正,可以根據情節處以罰款;反壟斷主管機關工作人員違反本法保密義務,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,依法追究刑事責任;造成損失的,應當承擔賠償責任;對公務員的責任。反壟斷工作人員、、的,給予行政處分;情節嚴重,構成犯罪的,還應追究刑事責任。
⒊刑事責任。與前述兩種法律責任在反壟斷法中設置的無爭議性不同,反壟斷法是否要設置刑事責任,則在學界還存在著一些不同的看法。邵建爾教授通過從壟斷行為是否具有“應刑罰性”的角度分析認為無論是從行政壟斷的危害來看還是國際相關立法模式來看,我國反壟斷法都應當設置刑事責任”。[11]并且除了規定對行政壟斷主體中公務員的刑事責任外,還應規定對行政機關的刑事責任。這實際上可以在現行《刑法》第31條中找到依據,此條規定了單位犯罪的雙罰制原則,對單位可以處以罰金,對直接負責人員處以刑罰,單位犯罪主體中理應包含行政壟斷主體,因此,對行政壟斷主體的刑事責任也可采用雙罰制原則。
【參考文獻】
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一、制定行政處罰法的意義
近年來，隨著改革開放和經濟文化事業的迅速發展，行政機關的監督管理職能急劇增加，為了有效履行廣泛的監督管理職責，越來越多的行政機關開始運用行政處罰手段。據調查，1991年，僅北京市
行政機關實施的處罰行為就達800多萬次，其中罰沒款物處罰700多萬次，折合金額9000多萬元，警告拘留違法人59.9萬人次，吊銷許可證、責令停業756起，拆除違章建筑2000多起。行政機關廣泛行使處罰
權，對于制止和糾正違法行為，維護社會秩序起到十分重要的作用。但必須承認，目前的行政處罰也存在一些問題：一是現有處罰手段跟不上，難以制止和糾正日益增多的違法行為；二是行政機關亂設處罰、濫施處罰現象日益嚴重，侵犯了公民法人合法權益，也損害了法律尊嚴，影響了政府和人民群眾的魚水關系。為此，必須盡快制定一部行政處罰法，統一解決目前實踐中存在的各種問題。具體而言，制定處罰法的作用表現為以下幾個方面：
（一）制定處罰法有利于監督保障行政機關依法行使職權，有效完成行政管理任務。
由于缺少一部統一的行政處罰法，行政機關在行使職權遇到很多困難。（1）違法現象日益增多，行政機關現有處罰手段制止不力。如制造假藥違法案件1986年2000多起，1990年時達1.3萬起，衛生檢疫違法案1990年177起，1991年上升為277起。對于酒后開車、超載運輸、道路遺撒等現象僅采用小額罰款已遠達不到制裁效果。（2）執行處罰缺乏有力手段，非法干預和妨礙執法現象十分嚴重，據反映，北京市每年查處900萬起違法案件，除現場處罰外，有近500萬起處罰決定存在執行問題，完全推到法院是不可想象的。全國工商行政管理系統1990年發生妨礙公務案件1.7萬起，造成13名執法人員死亡，754人重傷，35人致殘。（3）處罰制度不健全，引發的行政訴訟案件逐年增多。法院受理的行政訴訟案件中，絕大多數都是對處罰不服引起的，但由于立法對行政處罰的依據、證據要求、程序、原則及幅度等內容的規定不統一、不明確，給行政機關造成較大被動，使法院也難以審查裁決。（4）由于財政體制和立法不配套，致使行政機關處理罰沒款項做法不一，為違法截流、坐支、引誘相對人違法獲取財源大開方便之門。為了解決上述問題，制定一部行政處罰法已非常必要。
（二）制定處罰法有利于保護公民法人的合法權益。
由于缺少法律限制，行政機關亂設處罰、濫施處罰，侵犯公民法人合法權益的現象十分嚴重，主要表現在以下方面：（1）行政機關隨意設定處罰權，超出法定幅度規定人身罰、財產罰，致使設卡罰款泛濫成災、勞役罰花樣翻新。許多縣、鄉、區自行設定各類處罰，嚴重破壞法制統一和法律尊嚴，侵犯公民法人合法權益。（2）某些行政機關鉆法律空子，在法律缺乏對罰款幅度規定或規定的幅度過寬、罰款上繳程序不嚴的情況下，顯失公正處罰相對人。坐支截流、非法獲利。有的地方甚至出現了"以罰款養執法"，以罰款解決獎金、福利，亂開財源的混亂現象，嚴重影響了政府形象。（3）行政機關處罰管轄權不明確，出現多個機關爭奪一項處罰權，"互相打架"。如海關與公安、工商對走私的處罰、食品衛生與質量監督對食品的管理、藥品與工商對藥品的管理、土地和城建對非法建筑的管理等經常發生的摩擦糾紛。據統計，目前已有16對機關在處罰管轄權方面出現爭執和矛盾。由于多機關處罰和重復處罰，給公民法人帶來不公正的處罰后果。（4）行政處罰缺乏嚴格的程序限制和證據規則，出現大量罰款不開收據、扣押財產不列清單、吊銷許可證不說明理由、處罰不告知訴權等隨意處罰現象，侵犯權公民法人合法權益。因此，制定行政處罰法對于限制監督行政權力，保護公民法人合法權益具有重要意義。
（三）制定處罰法對于健全法制，配合行政訴訟法實施具有重要意義。
行政訴訟法的頒布實施，在事后監督行政行為方面發揮了重要作用。但并沒有完全解決行政機關隨意設定處罰權、不公正行使處罰權的問題。實踐中迫切需要對處罰行為加以事前事中監督，避免違法處罰實施造成的損害。為此，制定一部處罰法，對行政機關享有什么處罰權、如何行使處罰權作出嚴格限制規定，有利于配合行政訴訟法實施，完善對行政行為的事先監督機制，也有利于維護和加強法制統一。
（四）制定處罰法對于轉變政府職能、糾正"為罰而罰"的傳統觀念，加快改革開放均有重要意義。
傳統上政府管理注重計劃與命令、強調制裁與禁止，助長了行政處罰中"為罰而罰"的不良觀念，忽視了說服與指導、服務與保障的作用。隨著改革開放的不斷深入，這種傳統的管理經驗與觀念已經很難適應現代商品經濟管理模式。現代經濟要求政府多服務，少計劃，多指導，少命令，多監督，少制裁。為此，必須改變目前這種多機關職能交叉、爭搶處罰權，為了罰款而罰款，忽視指導與服務的現狀。而重新劃分處罰權，轉變單一處罰職能、增強服務與指導觀念必須通過統一的立法才能完成。
有同志認為，制定行政處罰法的條件尚不成熟。目前行政處罰條款多出自各部門的法律法規，因而完全可以通過修改部門法的方式解決行政處罰種類不齊、力度不夠、程序不全、執行不力等問題，不必另起爐灶制定一部統一的行政處罰法。加之行政處罰中存在的一事再罰、多機關爭奪處罰權、罰款流向不明等問題并不是缺少一部處罰法造成的，而是立法缺乏協調、行政組織權限不明、財政體制局限性、執法人員素質低等多種因素相互作用造成的，要解決這些問題，也不是制定一部處罰法就得以根除的。
我們認為；這些同志的看法雖有一定道理，但過于消極悲觀了。因為任何法律都不能是一部包羅萬象、醫治百病的靈丹妙藥，其作用也是有限的，但不能因為它作用有限而完全舍棄它。行政處罰法至少可以從兩個方面解決現存的問題。一是通過規定處罰設定權的歸屬來限制各級政府濫設處罰的權力，從而結束所有機關均可創設處罰的混亂現狀。二是通過規定處罰程序規則切實有效地保障受處罰人的合法權益，消除行政處罰的任意性和不公正現象，同時也可以保證合法的行政處罰決定得以順利執行。
二、行政處罰立法中的幾個問題
（一）關于行政處罰的種類問題
行政機關普遍反映，現有處罰手段不夠，難以有效制裁違法相對人。例如，市容管理部門僅憑罰款手段難以及時糾正建筑運輸單位的道路遺撒問題；漁政管理部門對外國船只進入我國漁域捕魚行為也往往束手無策；交通管理部門對酒后駕車行為也缺乏有效處罰手段。為此，我們主張在處罰法中增加幾種新的處罰手段，同時對現有一些處罰手段加以修改和調整。例如，申誡類處罰應建立警告登記和累積轉罰制度，對多次受過申誡罰的違法人應轉換適用更重一類的處罰。規定申誡罰的必要公開制度，使之發揮有效的威懾力。財產罰應解決罰款幅度過大、隨意性強、流向不明的問題。建議將罰款的決定機關與執行機關分離開來，避免處罰者獲益不處罰者失職的現象。將沒收非法所得、扣押
、變賣、銷毀等措施納入處罰手段范圍。行為罰部分則需解決"責令賠償""責令履行某種義務"等決定的性質問題，特別要解決"責令性決定的"的執行問題。增加勞役罰內容，通過恢復原狀等勞役措施教育違法人。除此而外，應當明確行政機關適用人身罰具備的條件和范圍，規定除公安機關外，其他任何機關均不得適用人身罰手段。
至于如何在處罰法中規定處罰種類，我們認為應當采用歸類與列舉并用的方式。即規定行政機關可以采用申誡罰、財產罰、行為罰、人身罰的同時，還應規定幾種主要處罰形式的適用方式，如警告登記累積制度，罰款決定與收繳分離制度、拘留處罰的傳喚、訊問、取證制等。
（二）行政處罰種類的設定問題
行政處罰事關重大，只有特定層級的國家機關才有權規定處罰種類。對哪些機關有權設定哪類處罰，理論和實踐界有較大爭議。一種意見認為，只有法律、法規有權規定處罰，人身罰只能由法律規定，其他任何機關及組織都無權規定并適用處罰。另一種意見認為，根據目前我國立法現狀，取消規章的處罰設定權是不合適的，因為規章是多數行政機關的執法依據，而且已經規定了不同形式的處罰，因此，應當允許規章設定一些非人身罰。還有同志認為，既然法津賦予地方政府諸多的管理職責，并允許市、縣、鄉制定在本地區內具有普遍約束力的規范性文件，那么就應當認可地方政府設定部分處罰的權力，體現"權責一致"原則。
我們認為，行政處罰涉及公民、法人基本人身財產權益，必須由特定的立法機關規定，這是保障人權，維護法制統一的基本前提。行政機關規定處罰必須有法律授權，而且授權的范圍和規定處罰的行政規范必須受一定的限制。從我國目前處罰設定狀況看，由最高行政機關國務院依據法律授權設定部分處罰是必要的，但只能就非人身權方面設定處罰。其他行政規范可依授權規定一些實施細則和標準，而不能創設處罰權。
除對設定處罰的機關作一定限制，還應該對設定處罰的文件加以限制，即任何機關都不得通過非正式的規范性文件，如政策、通知、技術標準、規程設定行政處罰權。
（三）行政管理權與處罰權的關系
關于管理權與處罰權的關系，理論和實務界有二種意見。一種意見認為，行政管理權與處罰權是兩種不同性質的權力，行使兩類權力的機關應當分離。至于分離到什么程序，有兩種方案，一是相對分離，在同一個機關內，行使管理權的機構與行使監督處罰權的機構分離開，使監督處罰機構專司處罰及執行，不進行一般管理活動。二是完全分離，行政管理機關與監督處罰機關完全分開。各機關原有的處罰權從管理部門分離出來，組成若干相對獨立的綜合監督處罰機構。如目前地方從城建、交通、衛生、公安、稅務、工商部門分離出來的綜合執法隊、市容監察組織等就屬這一類。
另一種意見認為，管理權和處罰權是不可分離的兩項權力，處罰權是行政管理權的一部分。例如，許可證管理中，吊銷許可證是處罰的一種形式，但是，很難將吊銷權從許可證管理權中分離出來。
解決好管理權與處罰權的關系，有利于減少行政處罰管轄沖突，也可以保證一事不再罰原則的貫徹實施。例如，由多機構組成的統一市容管理組織負責維護市容的各項工作，不僅減少多機并爭奪管轄權的現象，而且能夠避免就某一違法行為進行兩次以上的處罰。
（四）法規競合與一事不再罰原則
一個行為違反兩個以上法律規范的，行政機關應如何處罰，這是一個法規競合行為。例如，某人用毒藥制成的誘耳在漁塘捕魚的行為，可能違反治安管理處罰條例、漁業法、環境保護法等多個法津。在目前行政管理權交叉重疊、法規不斷增多的情況下，如果允許各個行政機關依據各自的法律對某一行為分別作多次處罰，顯然有失公允。對此，有人提出"一事不再罰原則"。即對某一違法事件不得給予兩次以上的處罰。但對"一事"的理解不盡相同。較窄的理解是一個行為違反一個法律規范為"一事"，較寬的理解是一個行為違反多個法律規范也算"一事"。由于每一行為，每一事都可以進行不同層次的多次劃分，而且處罰機關也不止一個，所以，也有人提出"一事不再罰"原則難以成立。
我們認為，一事不再罰原則是保障公民法人合法權益，防止行政機關專橫武斷的重要原則，應當在行政處罰法中占有一席之地。至于"一事"的范圍如何界定，必須考慮目前處罰機關職權交叉重疊的現狀。為避免行政執法機關失職不處罰或越權濫處罰，應當將"一事"界定于"一個行為違反一個法律"的范圍之內。例如，某司機出車時被交通警察以尾燈不
亮為由處罰一次，在他駕車回單位期間，交通部門不得以同樣理由再次處罰該司機。
那么如何解決因一個行為受多次處罰的問題，目前有兩個方案：一是參照刑法中法規競合理論采用"重罰吸收輕罰"方式處理，即一個違法行為違反多個法律規范，由其中量罰最重的機關處罰。但這種方式
存在一個問題，即會出現各機關爭奪或推脫處罰權、互不通氣現象。第二個方案是重新整合行政執法機關，改變傳統上"一個機關執行一部法律"的習慣，將擁有相同或類似職權的行政機關合并，由綜合性執法機關對同一違法行為進行"重罰吸收輕罰"的選擇性處罰。我們認為這種方案是合理且可行的。
（五）行政處罰權的委托問題
行政處罰權涉及公民法人的人身財產權，應由法律規定的有權行政機關行使。但是，由于個別部門執法任務重、條件跟不上，遂將自己的處罰權委托給下級機關和所屬機構同級其他機關，非行政機關、個人去行使。隨著委托處罰權現象日益增多，交通、市容、物價、城建、計劃生育、公安等部門執法中也暴露出許多問題。第一，誰有權委托？并不是任何行政機關在任何情況下都可以將自己的處罰權委托出去。委托機關必須是依法享有處罰權的機關。本身沒有處罰權或其處罰權來自其他機關委托的組枳不得委托。例如，接受公安機關委托的鄉（鎮）政府不得再將其處罰權委托他人行使。第二，委托必須符合什么條件？委托必須有法律、法規、規章依據。同時也必須符合其他定法條件。第三，委托應履行哪些手續？有些行政機關向個人組織委托處罰權時不辦理任何手續，致使委托隨意性增加，委托后責任不明確。為此，應通過立法明確委托處罰權的必經程序，如簽定委托書、劃分雙方責任，約定委托權限、范圍及期限。第四，委托處罰的責任歸屬如何？目前委托處罰的責任并不明確，具體做法也不一樣。例如委托權限內的處罰行為由誰負責？委托權限以外責任由誰承擔？有同志認為，無論處罰是否超出委托權限，都應由委托機關負責。第五，行政機關的派出機構是否無須委托行使行政機關的權力？有同志認為，目前大城市的街道辦事處、派出所等擔負大量行政職責，相當于一級行政機關，但又沒有明確的執法主體地位，引訟被告資格的混亂。為此，應當明確其獨立執法的地位，不必履行一般委托手續。
（六）行政處罰程序問題
行政處罰程序不完備是比較嚴重的一個問題。概括起來主要有以下幾個方面：處罰程序種類不全、沒有關于溯及力和時效的統一規定、證據規則不明確、缺乏有效的執行措施和執行保障、協助執行不力等。
1.程序種類不齊全。行政處罰是針對不同程序、情節、條件的違法行為實施的制裁，可以分為幾種類型：普通處罰程序，即通過正常程序實施的處罰，原則上應履行通知、訊問、聽證、制作處罰裁決等程序；特別處罰程序，對緊急情況下或是非清楚的現場違法行為實施的處罰，如強行制止、糾正、現場處罰等。特別程序可以省略某些手續，如通知、聽證等，但有的事后應補正。
2.時效規定少。對違法行為的處罰必須有時間限制，即超過追究時效，不應再施處罰。治安處罰條例規定為6個月，是否該時效規定也適于其他種類的處罰？我們認為立法原則上可規定為6個月，其他法律法規另規定的除外。
3.處罰適用規范的溯及力不明確。行政機關適用的法律、法規前后規定不一致的，處罰應本著"從舊兼從輕"原則。對于法律實施以前的違法行為，不適用新法律處罰。對過去開始，持續到新法律實施后的違法行為，應適用較輕的法律予以處罰。
4.證據規則不明確。行政處罰往往涉及轉瞬即逝的違法行為，難以收集到明白無誤、雙方當事人共同認可的證據。加上行政證據涉及專業技術問題，行政機關根據現有條件，也無法象刑事偵查一樣，收集到準確完整的證據。為此，應當確立
幾項特殊的行政證據規則。如處罰只需主要證據確鑿、對于某些現場處罰，如交通警察對違反交通規則的處罰、市容部門對無照經營者的小額處罰和糾正行為，訴訟中處罰機關不負舉證責任，只有在受罰人證明執法人員與其有私怨惡意的情況下，執法機關才舉證?，F場筆錄在受罰人不簽字的情況下，只需兩個以上執法人員簽字或證人簽字就有效。證人不作證或作偽證應當負法律責任。
