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【論文摘要】傳統法律文化在清末變法之際，制度層面的成果消失了，但精神實質卻仍在影響著人們的思想和行為。對傳統法律文化形成和特征的把握，可以解釋法律實施的實然和應然的沖突，有利于深刻把握當今法治社會建設實踐。文章從禮法關系變化、法與和諧、息訟、德禮、人情的關系等角度考察、探析傳統法律文化。
文化的概念有廣狹義之分，最廣義指人類的一切活動及其結果，包括物態的、制度層面的、行為層次以及心態思想層面，而狹義的則僅指心態思想層面。物態層次的文化主要指中國古代文化典籍，是“加工，創造的各種器物，物化的知識力量”。制度層面的文化是“各種規范體系”，隨著清末變法、西學東進的熱潮而消逝。但行為文化方面，“約定俗成的風俗習慣”卻隨處可見，如農村結婚仍遵循的婚姻六禮（納采、問名、納吉、納征、請期、親迎），家產繼承中的出嫁女幾無份額，拒訟，被譽為東方司法獨創的調解制度，以及刑法中主刑為什么是五種而不是更多，甚至“和諧社會”的提倡，這些都能在古代法律中找到原型（當然古今對和諧的理解有質的區別）。
但清末至今，眾人對古代法律文化卻大多持批駁的態度，似乎只有符合西方標準的社會才是至善完美的。近十余年法學家熱衷于探討中國法學何去何從，選擇本土化還是西方化，所以深入研究古代法律文化既可知古又可鑒今。
一、中國法律文化概述
文化是在比較中產生的，如果沒有西方法律文化的存在，也就不會有東方文化，中國法律文化的對稱。“每一種文化都有其特定的法律，而每一種特定的法律也都有其特定的文化[1]”，法律文化作為文化整體下的子系統，從最狹義的定義看，是指一系列行為、風俗中所含的穩定的觀念、心態。法律文化有其特定的研究對象和方法，學界主流觀點主要有以下三種：法律文化是由法律制度、法律思想、以及與法律相關的行為方式組成的復合體[2]；作為人類文化重要組成部分的法律文化，主要指內化在法律思想、法律制度、法律設施以及人們的行為模式中，并在精神和原則上引導或制約它們發展的一般觀念及價值系統[3]；法律文化既是一種用文化的眼光認識法律的思維方式和研究方法，也是一種具有實體內容和對象化的文化結構，并且這兩個方面是互相聯系著的[4]。
以上幾種觀點各具獨特的視角，但都體現了以下幾點：一是學科視角的轉變，從文化學到法學。二是研究對象的具體變化。三是研究活動性質的變化，由純對象之爭到方法之爭。
二、禮與法的關系考察
法律文化的特征在于與“禮”這一概念的復雜關系，理解法律文化不能孤立地考察法本身，而應從法與禮關系的發展來研究法律文化。
（一）禮的起源及含義
中國古代文化的核心在于禮，提及古代法律文化最直接的觀念就是“德主刑輔”、“德禮為政教之本，刑罰為政教之用”，但這并不是古代法律文化的全部。確切地說，由漢武帝尊儒術為始，成熟于唐代的《唐律疏議》，發展固化于元明清的高度概括和總結。源頭在周公制禮，周公歷經多次制周禮，形成一套完善的治理系統。
禮一開始就有義和制的區分，前者指精神層面的親親、尊尊（后來發展為忠孝節義），后者指“五禮（吉、嘉、賓、軍、兇）”或“六禮”。此時的“禮”就是現在的“法”，因為其滿足“法”的三大特征：規范性、國家意志性和國家強制性。法的產生和壯大是歷史的必然。儒家重視禮義，法家重制度建設，各有側重，而儒法在漢代的合流，根源在于兩者起源的同一，是歷史發展的螺旋上升而不是簡單的反復。
（二）禮與法關系
傳統意義上的法不等同于現今意義上的法，僅指制度規范層面，而不當然包含法的學理學說，這一觀點嚴復有明確的表述。中國有禮刑之分，以謂禮防未然，刑懲已失。而西人則謂凡著在方策，而以一國必從者通謂法典”，并進而指出西方法對應古代中國的不僅是刑律，更有理、禮、法、制之意，簡言之，西方法既有制度規范又有學理學說之意，現代法理學對法的研究就是這樣，而律在古代多指制度規范，法（確切說是律）的價值剝離為“禮（義）”，禮是中國古代法律追求的目標。
三、中國法律文化的特征
（一）對和諧的不懈追求
古代的和諧指的是一種樸素的自然主義精神,既包括對自然也包括對人?！盎侍鞜o親，唯德是輔”，“天行有常，不為堯存，不為桀亡”，天不是人格化的神，而是自然，對社會秩序的破壞就是打亂了整個宇宙的秩序、自然的秩序。這種對人與自然和諧相處的觀念在法律上表現為：一是對生態的保護，如秦律中對違天時狩獵的處罰；二是始于漢代的秋冬行刑制度?！短坡伞嗒z》“諸立春以后，秋分以前決死刑者，徒一年”，違時行刑，被視為逆天之道，會受到刑事處罰，因為刑殺是剝奪生命的屠戮，“天之道，春暖以生，夏暑以養，秋清以殺，冬寒以藏”，所以刑殺當在秋冬以與時令相符。三是無訟觀念，子曰“聽訟，吾猶人也，必也使無訟乎（論語·顏淵）”。雖說在任何一種社會形態下，多訟都不是社會的追求，訟作為對和諧、秩序的破壞從來不是古代法律的目的，但中國似乎更有特點，無訟成為一種形式化的標準。
（二）對道德和禮的追求
這里的禮既有禮制也有禮義。從歷史的發展看，法（刑）的產生即是維護禮治，西周的“明德慎刑”思想就有了偏“德”（這里的德不是指道德）之意。而張中秋在《中西法律文化比較研究》中表述，漢武帝至東漢末年，“引經決獄”和研究律學，從解釋法律這種側面迂回實現維護禮治。但此時引經決獄本身即表明禮和法還是分立的。西漢宣帝“親親首匿”入律，三國兩晉南北朝時期“引經入法”，借立法之機把“八議”（曹魏新律）、“準五服以治罪”（晉律）、“官當”（北魏律）、“重罪十條”（北齊律）入法，禮的內涵、制度得到法律的確認。隋唐承舊制，把禮奉為最高的價值評價標準，凡禮之所認可的就是法所贊同，反之，禮之所去亦法之所禁，即“禮之所去，刑之所禁，失禮則入刑，相為表里也”（后漢書·陳寵傳），達到了“唐律一準乎禮”。
（三）法的工具性價值的突顯
中國法在產生時也有自己的核心，也有公平正義的因素，《說文解字》中“灋，刑也，平之如水，廌，所以觸不直者去之，從去”就有公平判斷之意。但這種核心又有一套自己完整的體系，即人倫道德，經統治者整理后的禮（周公制禮），法的價值就在于禮的實現，法本身沒有產生自己的完整內核，雖然也有公平正義的追求，但公正的標準在于禮，而不是法。簡言之，法在維護“禮”的實現的工具性價值得以充分體現的同時，不自覺地喪失了自身的價值。這在晚清政府修律中的“禮法之爭”（中學為體，西學為用）和民國時“立憲與共和之爭”都有體現，禮的過分強大拘束了法律的自我進化。
（四）重人情輕“法律”
“人情即法，重于法”，第一個法指的是法的價值，是判斷法的標準，第二個法指的是具體的條文，即法條是維護人情的工具，必要時可以破法容人情。最重要的是當法與情沖突時，不能輕易破法容情，而須等到法律的修、改、廢的原則維護了法律的權威。西方也有宗教規范等與法的權威對抗，猶如禮義與法的對抗，但法的公平正義理念占據了上風。而在中國爭取權威的斗爭中，源遠流長的“人情文化”占據了上風，人情的強大壓滅了法的權威，即使有嚴格執法的個例，但卻不能得到民眾和統治者的認同，因為法本身的價值不是最終的評價標準。
【參考文獻】
[1]李其瑞.法學研究和方法論[M].山東：山東大學出版社，2005.
近一個世紀，法律實踐活動經眾多比較法學者的不斷研究，曾分為多種研究范疇，這些研究成果對比較法律文化研究及法律文本翻譯無疑是大有裨益的。以“法統”為標準，對世界范圍的人類法律實踐活動進行時間和地域差異性的科學分類，可分為東方型法律文化和西方型法律文化兩大類型。東方型法律文化重視在社會整體利益背景下個人形象的塑造，是以社會整體利益為目標，個人為集體縮影的法律文化體系，藉此可見集體與個人的關系賦有一定的政治色彩。東方型法律文化作為一種支配民族區域法律實踐活動的價值基礎，對國家發展，宗法社會安寧有著重要的現實意義。西方型法律文化則注重個人權利多于社會整體利益，并以維護個人政治、經濟方面上的一系列權利為制定法律的價值。以“法體”為標準，可將世界范圍的法律實踐活動分為成文法型法律文化、判例法型法律文化、混合法型法律文化三大類型。成文法型法律主要是由專門立法機關制定的文字形式的法典、法律、法規等來體現，并將法律行為、實施程序及性質進行了詳細規定。成文法律不適宜于現實生活，“大陸法系”屬于此類。判例法型法律是以民族正義精神或習慣為表現形式，具體體現為法院對一系列案件做出判例，法官借由以往判例中某種抽象的法律原則來協調現實案例中的正義精神及道德的不和諧，“英國法系”屬于此類?；旌戏ㄐ头墒桥欣贫群统晌姆ㄒ阅撤N方式的結合，在具體案例應用中，既可避免成文法不能隨機應變的缺陷，又能避免判例法無序的不足。在判例法逐步抽象的過程中，成文法典汲取其可見成果，并形成新的法條，在國家法律尚未涉及的領域中有現實作用。
二、法律文本的語言特征及功能對等翻譯
(一)法律文本的特征法律文本是法律內容的載體，具有一定的法律效力。法律文本翻譯一直是翻譯界一個重要的研究方向，法律文本的嚴肅性需翻譯達到法律效應上的對等，因此其翻譯的嚴謹性不容小覷。法律文本因其自身的專業性特點以及法律句式的嚴謹規范性，實屬一種特殊文本。為了使法律概念表達精確，法律詞匯多采用英語古舊詞匯，且表現形式復雜。因此使得法律文本翻譯極為艱澀枯燥，對于譯者而言難度較高，在翻譯過程中，譯者不僅要統攬全局，亦要把握原文的法律功能及源語法律條文細節，并依據功能對等理論進行翻譯，實現源語信息的功能對等轉換。
(二)法律文本的功能對等翻譯在法律文本翻譯實踐活動中，功能對等理論對其有現實的指導意義。實現法律功能對等性，即源語與譯文在法律上效果及作用的對等，是法律文本翻譯的長期目標。如此正好印證了奈達的“功能對等翻譯”理論，奈達曾提出，譯文接受者與譯文信息之間的關系，應與原文接受者和原文信息之間的關系基本相同。不同國家區域之間本就存在法律文化的差異性，從比較法律文化學的角度來看，之所以能夠比較、分析不同法律文化中的專業術語及概念意識，在于人們從中可以找到相互間的“功能對應物”(functionalequivalents)［2］。這給法律翻譯帶來了啟示，翻譯者需在法律領域與其他國家區域有更多的接觸和互動，不僅要有扎實的語言功底，而且還有必要涉足比較法律文化學，以求在更廣闊的背景上把握法律翻譯內容。
三、比較法律文化視角下法律文本的對等翻譯
(一)中西法律文化的對應及其翻譯從比較法律文化學的角度，不同國家區域的法律文化各有差異，法律文本相互間的“功能對等物”是不同法律文化之間交流的媒介。就中西傳統法律文化的對應關系而言，結合法律翻譯，可分為“重疊對應”、“間接對應”和“零對應”三種對應關系［3］。在中西法律文化中，所謂的“功能對應物”有呈現交叉的現象，即“重疊對應”。如法律中的“人權”(humanrights)概念，之前詞匯的意義為道德權利和自然權利，通過與世界法律文化的長期交流，而后形成人權獨立的概念［4］。對人權概念的跨文化理解，需將其語境擴展到“人治”和“法治”的外延上。雖然傳統中國社會并未實現過真正的法治，但法律存在于傳統中國的道德體系之中?！叭酥巍边@一概念，所主張的是君主個人的賢明治理，屬“為政在人”這一思想范疇。在法律翻譯中，跨文化法律翻譯作用在于“理念援助”，可在不同文化語境中，將“人權”這一概念做相關的一系列翻譯，如freedomoftheperson(人身自由)，rightofpersonality(人格尊嚴權)，personalright(人格權)，rightofpersonalliberties(人身自由權)，personallibertieslaw(人身自由法)等。再者是“間接對應”，中國傳統文化中的“法制”文化與西方法制文化存在很大的差異，自漢代獨尊儒術后，法制文化更是欠缺，因此中國文化與西方法學中基本概念的“對應物”不易尋見。在古代中國人的觀念里，刑即法，法即律。在西方，“法”更強調的是權力和規律，中文“法”則側重于制裁和懲罰。因此，中西傳統法律文化雖有差異，實則是側重點不同。最后是“零對應”，中西法律文化內涵的不同，導致文化意識的缺項。如西方法學各個派別所提出的“民主”、“自由”、“人權”、“社會契約”、“自然理性”等，已成為現代法律制度的常用語［5］。而中國，法律制度主要源于政治，權力制衡概念空缺，如parityofpowerandresponsibility(權責平衡)，systemofseparationofpowersintolegislative，executiveandjudicialdivisions(三權分立)，judicialindependence(司法獨立)，separationofpowersandfunctions(全能分立)等，這些用語常引起功能對等翻譯的困難。當然，在中國法律文化中，如“禮”“仁政”觀念，社會主義司法原則等在西方法律文化中也屬于“零對應”。
伯爾曼在著作《法律與宗教》中論述到：依“不可殺人”的誡命建立刑法，依“不可偷盜”的誡命建立財產法，依“不可奸”的誡命建立家庭法，依“不可作假見證”和“不可貪戀”的誡命建立契約法和有關私犯的法律。[5]可見，“摩西十誡”已經轉化為法律精神而對西方傳統法律文化產生了深遠影響。起初它作為一份人與神的契約存在于特定信仰群體中，而該群體不斷發展壯大建立起信奉上帝的猶太民族，“十誡”則成為立國立教的法典被保留下來。伴隨著中世紀教會法的權威統治，這十條訓誡逐漸深入到西歐各封建王國，它所蘊含的宗教儀式和傳統通過教會活動融入了世俗社會，最終成為影響西方傳統法律文化的普遍性原理。從“摩西十誡”中我們可以發掘西方法律文化傳統的發展與演變，進而歸納出西方法律文化的特點：
1.尊重契約和社會秩序從“十誡”的前四條看，它體現著“人神契約”的理念，即上帝和信奉他的子民訂立契約，誰要毀約誰就要受到上帝的懲罰；同時人民也有“神不佑我，我即棄之”的權利。作為上帝，必須指引著逃難的猶太民族擺脫種種壓迫和磨難回到他們向往的家鄉——“迦南之地”（今巴勒斯坦地區）；反之，人類必須信仰上帝、尊重上帝，依照上帝的旨意生活、交往，維護這十條訓誡的權威和完整。若人有違約，則會遭到神的懲罰；而神若毀約，則會失去靈性和被信仰的地位?！笆]”的訂立，標志著神圣的上帝與世俗的民眾雙方簽訂了嚴格的道德契約，這些倫理道德教訓成為以色列人民實踐他們與天主所立盟約的具體表現。這就是西方法律文化傳統的第一精神要素——信守契約。由此，發展出了教會契約法體系，它們調整著教會團體之間的經濟往來和世俗社團的契約活動，這為后來商品經濟的產生和資本主義的發展提供了必要的法律基礎。另外，“摩西十誡”實質上就是向以色列人民確立一種秩序，雖然訓誡的內容中并沒有明確記載違反這種秩序的具體懲罰方式，但是它卻在信徒的心中刻畫了這樣的秩序，即你應遵守秩序——這不僅僅是個人目的行為的需要，堅守這份秩序本身更是一種道德的責任和信仰的虔誠，這種秩序對西方法律傳統乃至整個西方世界的文明都是影響深遠的。從宗教教義上來看，“摩西十誡”組成了猶太教最基本的教規，指導著后世猶太法典的編纂，影響著西方的宗教傳統；從世俗法律上來看，“摩西十誡”確立了一個非常重要的思想，那就是“契約平等、遵守秩序”，從而形成了西方法的價值根源。無論是世俗的人，還是精神上的神或上帝，都應該信守契約，尊重秩序?！澳ξ魇]”所反映的契約精神雖然不是建立在現代法律意義上的平等和合意的基礎之上，但卻從中發展出了西方法律文明信守契約的精神，為西方后世契約型社會結構的形成奠定了基礎。
2.關注私法和個人權利從“摩西十誡”中影射出的另一個西方傳統法律文化特點便是其法律生活中的“個人本位”思想以及關注私法文化的理念，通過明確相關權利和責任即人類受上帝保佑和庇護的權利以及遵守“十誡”內容的義務抑或是違反訓誡所應受的懲罰，從而統一、明晰個人在社會活動和法律規范中的權利、義務、責任?；诖?，“十誡”全面影響著西方法律制度和司法程序，讓關注私法和個體權利與義務的理念沿襲至今。如，第8條“不可偷盜”和第10條“不可貪戀人的房屋，也不可貪戀人的妻子、仆婢、牛驢，并他一切所有的”。上述兩條規定的精神被后世的教會法所繼承，以至于十二世紀，教會法學家在訴訟程序的立法和解釋中發展出了保護土地、財產及無形權利的原則。通過對私法領域權益的關注，使私有財產占有人獲得了財、物所有權的法律保障，他們可以通過證明那些使用暴力或欺詐手段的剝奪和占有行為，來收回他們對原有財產的占有權，這也是近代以來關于占有權救濟制度的傳統根源。
總之，關于個人財產的神圣不可侵犯，最后成為西方《民商法》體系的基礎，并為市場經濟中“契約”為紐帶的商品交易奠定了基礎。這種關注私法、保護個人權利的制度對中世紀封建社會的發展極為重要，同時也感染著西方傳統法律與社會，而重視私法文化、保護私有財產的理念也是歐美社會發展進程中最鮮明的特色之一。另外，在“十誡”中有關禁止做假證陷害他人的訓令也向我們展現出：每個信仰神的人都是上帝眼中平等的人，也平等享有上帝的保護權。因為我們既然平等的受上帝所愛，所以“上帝也賦予了人一些基本權利，諸如人的生存、自由、追求幸福、擁有和放棄財產的權利等。這些權利，連同一些其他的權利，屬於絕對的權利。”[9]同理，我們不能做假證陷害他人，使其喪失平等擁有這些權利的機會，所以“十誡”中的第9條被后世的立法者發揚光大。在當今司法訴訟程序中，禁止作偽證、禁止有罪推定、禁止刑訊等都是該條訓令精神的最好體現。通過“摩西十誡”所表現出的明確個人權責之觀念成為整個西方傳統法律文化演進中的根本性原則，而以明晰的方式確立保障個人權益和私有財產是我們對西方法治社會最直觀的感受，故有學者認為“西方社會的基本法或高級法是直接源自基督教的原則和價值觀?！?/p>
二、“十誡”對西方法律文化傳統的影響
“十誡”的精神實質深刻地影響著當代西方法律格局，雖然宗教與法律的聯系不再像中世紀時期那樣的緊密，精神世界與世俗世界也早已融為一體。表面上那些基本的教規教義已滯后于當今的社會發展，但是“十誡”的內涵通過數次的宗教改革和世俗化進程不斷更新演變，而逐步嵌入西方法律文化傳統之中。同時，西方對“十誡”的研究和關注遠遠超出了我們的想象，“十誡”潛移默化地影響著西方的法制，如《阿爾弗烈德法》的開篇就包括：《十誡》、對《摩西律法》的重述，對《使徒行述》的摘要以及對僧侶苦行贖罪規則和其他教會法的引述。
在文化形成的過程中除了關注文化內容上的差異，更宏觀的一種視野是在各種法律文化的共同物質介質上的對比。
(一)“人”在張中秋先生的中西法律文化比較理論中，另一個重要特色是注重以個體的人為變量基礎，此處的人的概念具有模糊性，它既可以代表個體精神追求也可以代表群體文化價值，但由于個體精神并不必然代表群體，或忽略了個體與群體的互動關系，這一比較方法只是意識到了各種文化構成當中的必要共同物質載體或共同介質———人，誠然，所有的文化當然需要人的參與，因為文化本身就是人的思維及行為的產物。人口的流動，群體的類型，一定時空領域內人口的數量的變化，人作為文化構成的二級變量可以直接影響文化內容的變化，如政治法律的整合或重構，進而影響到法律文化的變化。
(二)語言符號同樣的比較方法如法律文化的語言解釋，意識到了文化載體介質———語言符號的共有屬性。筆者認為，無論是人，還是語言，乃至地理，都是文化的外在經驗性表現，在此維度的比較具有宏觀而直接真實的優勢，但這種文化構成變量過于零散和基礎低層次，或者說是緩慢的，例如，語言符號的表達或解釋是瞬息萬變的，并不必然直接影響到法律文化，但不可否認的是，這一文化變量同樣是影響超驗性文化構成變量的重要因素。
(三)橫向統一時間維度在進行法律文化比較時，有必要指出時間性與時空性的不同，在客觀現實的維度上，時間具有全球的共性，與語言，人，地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，這種變量的考量在近代的法律文化比較中顯得越來越重要，究其原因，“資本主義一定程度上改變了人們的時空觀”國家之間政治，文化的交流與參與越來越密切，使得不同文化領域的時間維度越來越相似。
(四)自然地理的地域性在美國中國學思潮中的“世界觀念”與國內史學的關系中，費正清模式過度關注沿海地區，而沒有把中國內部的其他地區如內陸的情況納入觀察視野?！罢y史觀作為支配工具早已成為無意識的認知反映，歷史的分裂與統一，循環與再現等等已構成了一組組相當自主化的歷史解釋體系，但是在空間上的遼闊性及其所變現出來的差異感，又在時時印證著正統史觀的不合理……具有地方性特征的習慣法，社區宗族構成的差異性、儒學與鄉土意識的多變結合，都標志著傳統以一種非整體性的形態呈現著。”中國農耕文明的穩定性賦予人倫關系的普遍性、穩定性、規律性，使人們很容易在這種生產方式中找到其背后的價值共鳴。文化精神實際上是行為模式的記憶性總結升華，是行為模式的強制性規范公示，當這一變量具有了環境的承載值時，其便會趨于穩定并通過法律這一外在形式描述下來，作為群體利益最大化的保證盾牌。文化是歷史經驗的精華總結，是實踐的最優化選擇，文化的發展是是一定地域或集體標準前提下的人文共識，但此處的地域或集體并不一定等同于法律概念上的國家，因此在進行法律文化比較時所必不可少的就是首先限定法律文化的地域性和時空性范圍。在此基礎上由不同的文化，地域，法律體系及發展裝路況各個因素進行綜合對比，因此得出法律文化的差異來源和本質沖突或聯系。
二、法律文化的具體文化變量
(一)道德等超驗性因素張中秋先生在《中西法律文化比較研究中》提出人的文化原理是中西法律文化展開的軸心和模型，所謂人得文化原理實質上是從道德或宗教等最高精神追求本源上探求法律文化的差異性原因，在中國法律文化的影響表現就是德主刑輔，在西方文化的體現為精神對物質的支配和上帝對人類的指導。然而筆者認為從“心”的理念入手解釋文化乃至法律文化的差異性，很重要的一個原因和優點是意識到中國豐富而精深的宗教和道德理念這一文化變量對中國法律文化的深刻性影響，這一變量可以說是傳統法律文化自身變革演進最重要的理論源泉，例如中國知識分子偏愛從“意象化的修煉”達到“精神的內轉”。道德本心的作用被顯著強調，進而為法律文化提供精神土壤。顯然我們不能直接將西方的理性于非理性哲學概念直接對應于中國文化的層次劃分，但在法律文化的多重變量這一考察方法角度出發，使我們可以更清晰的看出不同法律文化中何種文化變量的因素的比重與特色。
(二)自身歷史經驗梁治平先生在針對美國學者費正清對近代中西法律文化的形態比較理論中的批評中認為，如果把一些中國內部的變化全部歸結于西方沖擊，則忽視了從中國自身立場出發理解歷史的可能性。我們的歷史觀念雖然是累層式地建構在前人的經驗結構基礎之上的，但它同樣也為自身的經驗所塑造和限定，成為不斷累積歷史經驗的一部分，“我的歷史觀是被我自己的生活經驗涂上一層色彩的，它是由我一生的公共事務中所發生的各種各樣好的和壞的事務的經驗所促成的，我可擺脫不了它。”以中國為例，為何儒家文化的力量是強大的，無數先賢不斷地在自身歷史基礎上進行改造并最終形成自成系統的內部穩定的法律文化，但隨著文化的發展演變，這一時空限度的行為模式便會發生改變，文化便會發生變化，但現實的法律便相對于其被制定后的任意時空都具有超前性或滯后性，但此時它對文化起了反作用力。這種歷史經驗累積則是獨有的。
(三)文化的時空性重構1.時空的雙重變量屬性在進行法律文化比較時，有必要指出時間性，地理性與時空性的不同，在客觀現實的維度上，時間、地理具有全球的共性，與語言、人、地理等客觀因素一起，是一種橫向的維度，而文化的時空性的綜合型概念往往具有一定的封閉性，重在強調和體現文化的形成發展以及占支配地位的歷史過程，而眾多的理論誤差也就是因為對文化所屬時空的限定不明確造成。但同時，并不是時空場域的的組合一定是多變的，由于某些地理因素繼承下來的空間共性是非常有規律的，如由于地形，某些城市間的“固定間距約為30公里”。2.福柯“場景隔離術”如何限定文化的時空性，值得一提的是福柯的“場景隔離術”，使得這一文化變量有了具體的操作方法，“從歷史演變的結構觀察，社會統治的區域往往限制著統治的形式，一旦超越了某種單位的限制，統治的形式功能就會發生變化，這是一種分化的結果。這種區域分化決定著政治、社會結構、法律諸方面的變遷。與此同時，社會的日益分化亦說明任何理性的認知框架已越來越無法在整體上把握其變遷的態勢與規律”場景隔離術是對超驗性法律文化體系的否定，解構著歷史經驗人為組成的歷史和理性。現代性作為強迫力量與地方傳統之間進行了交叉與互動，新的文化觀及法律文化觀將有可能產生。這種新的思維實際是時間性變量與地理性變量的有機綜合，其目的不在于法律文化的超驗性知識構建，而在于法律文化的限縮性差異比較。
(四)外來法律文化影響1.法律文化交往的形態法律文化交往的形態包括法律借鑒、法律移植、法律繼受。知識和經驗、觀點和思想，實際上所有文化和文明的構成元素，都可以從一個國家到另一個國家，從一個大陸到另一個大陸。法律同樣也不除外。法律條文和法律制度是人類的構想，它如同其他構想一樣，并不能以國家邊界予以禁錮。2.“西方話語權闡述，東方集體無意識”在近代亞洲特別是日本的法律文化研究中，許多學者如千葉正士試圖提出了現代化中的民族純粹性法律文化話語權的三分法律理論，千葉正士的學術境界在于他看到了許多年來的世界法學基本是在西方法學話語和意識的主導下展開的，而大多數東方學者對此可能都或多或少地有些忽略。他明確地提出“要超越西方法學”，并且指出“對于正確理解非西方社會的情形，普遍流行的將非西方的法律與社會作為‘傳統的’以對照于作為‘現代的’的西方法律與社會的這種特征化做法是一種過于簡單地的貼標簽的方法”。在多民族國家內，可能存在不同法律體系與文化的不同程度的融合情形。法律繼受和不同類型法律或法律文化的互動沒有發現或提出與其理論相應的法律互動與發展的路徑。日本比較法學者真田芳憲也曾指出:“法律繼受是一個復雜的系統工程，同時又是人類文化交流的一部分。僅依靠傳統的比較法學的方法很難得出令所有人都普遍認可的結論來。因此，積極地從多個方位去加以探討已是多數學者的共識?！币虼宋覀儜^受法律的獨立自主，看到繼受主體的自愿和繼受的局限———即不能否定原有本土文明的存在及其繼受后的繼續存在。
三、結語
關鍵詞：法治建設、傳統法律文化、本土資源
世紀初的中國正在進行著一場深刻的法治現代化革命，“依法治國，建設社會主義法治國家”已成為新世紀我國的治國方略和目標，在這場法治現代化進程中，如何看待中國傳統法律文化？法治現代化進程中是否必須利用傳統法律文化以及如何利用傳統法律文化？傳統法律文化在法治現代化進程中的地位究竟如何等等？這些問題都亟待解決，本文擬就以上諸問題談一談自己的看法。
一、對傳統法律文化的總體認識
1．中國傳統法律文化曾有過輝煌的歷史。眾所周知，作為世界四大文明古國之一的中國，有著悠久的文明史，古代中國人創造了先進的文化，“在近代以前時期的所有文明中，沒有一個國家文明比中國更發達，更先進?！保?）在中國傳統文化中，傳統法律文化自成體系，其中古代法典編纂達到了很高的成就，“按照現代以前的任何標準來看，中國法典顯然是自成一格的巨作，”（2）“有關正式的中國法律的文獻不僅數量多，容易理解，而且其適用的時間，比所有現代國家法律的歷史都更長久?！保?）至唐代，中國傳統法律文化發展到了頂峰，對周邊東亞諸國產生了深遠的影響，形成了獨具特色的中華法系。雖然到了近代，在列強堅船利炮的威逼下，中國被迫國門洞開，被強行拉入了世界體系范圍，在歐風美雨面前，中華法系失去了昔日的光輝，竟淪為“落后”、“野蠻”的代名詞。從晚清“新取”開始，中國開始了艱難的法治近代化的歷程，從那時起，中國法治變革的參照物就是西方法律文化，西方法律文化成為法律移植的主要對象與評判法治變革成效的主要標準，中國傳統法律文化備受冷落，淪為受批判乃至受攻擊的對象。但是，正如馬克思所指出的，“無論政治的立法或市民的立法，都只是表明和記載經濟關系的要求而已?！保?）因此，“在法的問題上其實并無真理可言，每一個國家依照各自的傳統自定制度如規范是適當的?！保?）對中國傳統法律文化來說，它根植于古代中國農業社會，與當時的經濟、政治和社會文化、思想相適應，有其存在的內在的合理性，那種單純地以西方法律文化為標準來衡量中國傳統法律文化，并且只注重二者的分野，并進而由此得出結論，說明中國傳統法律文化的落后的觀點是錯誤的。認識到這一點，才會使我們在對待傳統法律文化上不至于妄自菲薄以致進而失去前進的勇氣。
2．傳統法律文化內容豐富，其中包含著很多優秀的成分。中國傳統法律文化中的“禮法兼治”的社會綜合治理模式、成文法、判例法共存及制定法與民間法并列的“混合法”模式、“無訟”價值觀下節約成本的社會矛盾調解機制、“法不阿貴”、“刑無等級”的守法觀念、司法中“親親相容隱”的人倫主義、“慎刑恤獄”的司法人道主義、“實質正義”的司法價值取向、法律的“集體主義本位”、“為政在人”的人治觀、“親民”的政治道德觀、法律語言的簡潔、司法人員的人文素養、古代行政立法、監察制度及廉政建設及歷史上“變法”的經驗等等，（6）這些都包含著符合現代法治的成分，經過改造，完全可以為當前的法治建設服務。
3．傳統法律文化中缺乏現代化成分。中國傳統法律文化雖然曾有過輝煌的歷史，其中也包含著很多優秀的內容，但由于傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，與以商業文明為基礎的西方“私法文化”不同的是，中國傳統法律文化總體上呈現出“公法文化”的特征。（7）受“公法文化”的影響，中國是個具有悠久人治傳統的國家，歷史上沒有多少現成的符合現代法治的資源可供繼承，本土資源中反法治的成分是主要的。傳統法律文化反法治成分主要表現在，一方面中國古代歷代統治者都奉行“重農抑商”的政策，中國國內從未形成統一的市場，商品經濟極不發達，各地商業習慣不一，未形成統一的商法規則，反映市場經濟運行一般規律的法律文化從未產生。另一方面，在“普天之下，莫非王土；率土之濱，莫非王臣”的封建極權統治下，人們恪守“君君、臣臣、父父、子子”的嚴格的等級觀念，法律僅僅是統治者手中馭民的工具而已，難以形成現代法治所要求的民主、平等、自由、人權、私權神圣、權力制衡等觀念。由于傳統法律文化缺乏現代化成分，注定了在當前的這場以市場經濟、民主政治為前提的法治現代化革命的進程中它無法扮演主要的角色。
二、中國法治建設必須充分利用傳統法律文化的本土資源
1．中國傳統法律文化中包含著許多先進的成分，例如前述的“禮法兼治”的社會綜合治理模式，將法律建立在民族的倫理道德之上，通過禮法互動來保證國家機器的有效運轉。以禮行法，減少推行法的阻力，以禮明法，增強道德的約束力，在一定程度上可以彌補現代西方社會中法律與道德的緊張對立所造成的法律的僵化及普遍的道德冷漠。又如，“混合法”模式中的成文法、判例法共存集大陸法系成文法之嚴謹與英美法系判例法之靈活之長而避兩者之短，而其中的制定法與民間法并列又可以彌補制定法之不足，在法律之外，通過其他社會規范來調節社會關系?！盎旌戏ā蹦Ｊ较碌姆蓪嵺`活動可以有效地彌補法律的漏洞，實現法律的妥當性價值，更好地穩定社會秩序。傳統法律文化中這樣的內容還有很多，它們都是我們當前法治現代化建設的現成的本土資源，西方學者龐德曾說過，中國在尋求“現代的”法律制度時不必放棄自己的遺產。（8）西方學者能有如此真知灼見，對于這些優秀的遺產，我們更沒有理由不繼承。
2．法治現代化進程中不能割裂歷史傳統。文化建設不是一項空中樓閣的事業，文化自身有歷史延續性的特點，任何一國文化的發展都是在既有的歷史文化的基礎上進行的，今天的一切與歷史傳統都保持著千絲萬縷的聯系，文化的發展決不能割裂歷史，不能完全擺脫傳統。我們知道，英美文化非常注重對傳統的借鑒。在英國，不論是普通法傳統，還是衡平法傳統，均是其法制長期發展的結果，而美國則主要繼承了英國式的經驗傳統。這種對傳統的尊重和繼承對英美國家的穩定發展的績效是明顯的。對中國傳統法律文化來說，傳統法律文化陳陳相因，“在古代就獲得了體系上的高度和諧與超常穩定，傳統的法控制指令，潛入了中華民族的心理底層，它控制著新的法律體系的運轉，使法律在社會實現過程中向既往的歷史回復，”（9）因此，“那種認為中國傳統的法律已隨著舊制度廢棄而無效了的觀點是天真的?！保?0）但是，自近代以來，傳統法律文化卻命運多舛。中國近代以來的法制變革不是依靠內部因素促成的，而是迫于西方的壓力，針對外部的刺激所產生的回應，采取的是自上而下的“政府推進型”模式，其中從體制到話語都是西方式的，傳統法律文化往往被忽略乃至拋棄。影響至今，當前我國立法工作中仍在單純地強調立法的超前與速度、規模，盲目迷信立法手段，在制定和移植外來法律時往往割裂了歷史傳統和現實，使一些匆匆出臺的法律、法規難以滲透到社會生活的實際領域，難以被民眾認同、消化、吸收，從而最后竟變成一紙空文。這一切正應驗了學者公丕祥所指出的“缺乏時代相傳的民族文化心理的支持與認同，無論現行社會秩序受到現行法律規則怎樣強化，它也是脆弱不穩定的”論斷。（11）
3．移植的法律必須經過一個“本土化”的過程。任何外來文化進入一個國家之后都必須經過一個“本土化”的過程才能被消化、吸收，從歷史上看，中國對印度佛教的改造，日本、韓國對從中國傳入的儒家文化、佛教、道教的改造都經歷了一個相當長的過程。這種改造是對外來文化進行過濾、吸收和選擇的過程，如果沒有這個過程，一種文化是不可能輕易地移植到另外一種文明里的。對于法律文化的移植來說，也同樣如此。美國學者格倫頓等人認為，如果不經過“本土化”的過程，法律便不可能被移植，他們指出，“必須記住法律是特定民族的歷史、文化、社會的價值和一般意識與觀念的集中體現，任何兩個國家的法律制度都不可能完全一樣，法律是一種文化的表現形式，如果不經過某種本土化的過程，它便不可能輕易地從一種文化移植到另一種文化?！保?2）
對于所謂的“本土化”，按照學者的解釋，一方面是指“按照本民族的特質而發展”，（13）還指“與本國（本民族、本地區）的政治、經濟、文化、歷史傳統以及風俗習慣等密切相結合。”（14）其主要原因是只有經過“本土化”的過程，才能使民眾對移植的法律產生親和力，便于民眾接納，減少推行的阻力。正如學者所指出的那樣，“真正能得到有效貫徹執行的法律，恰恰是那些與通行的習慣慣例相一致或相近的規定，一個只能靠國家強制力才能貫徹下去的法律，即使理論上再公正，也肯定失敗。”（15）
三、如何利用傳統法律文化中的本土資源
1．仔細鑒別，取其精華，去其糟粕。中國傳統法律文化內容龐雜、良莠不齊，其中包含著許多優秀成分的同時還包含著更多的不符合現代法治精神的已被時代拋棄的糟粕，因此，在利用傳統法律文化時，必須仔細地鑒別。對于其中的專制主義、法律工具主義、泛刑事主義等明顯不符合現代法治精神的內容應毫不猶豫地予以拋棄，對于其中含有的優秀成分，亦必須仔細鑒別，巧妙合理地予以運用。
在利用傳統法律文化方面，我們曾有過許多失誤，將精華當作糟粕予以拋棄及將糟粕當作精華而奉行的錯誤都曾犯過。前者如近代第一代法律家在對待傳統“混合法”的態度方面，“混合法”本來是中國傳統法律文化的優秀遺產，但是近代第一批法律家在西方“三權分立”思想影響下，卻認為法官“援引比附”（即適用和創造判例）是司法干預立法事務，有悖原則，故對“判例法”采取否定的態度，在一定程度上造成了中國法律制度向大陸成文法系一邊倒的形勢。后者如從建國至今，傳統法律文化中的“法律工具主義”仍被許多人所奉行，將法律視為無產階級“刀把子”的觀念仍大有市場，針對社會治安的狀況，隔一段時間就在全國或國內部分地區推行的“嚴打”竟成了社會治安綜合治理的一種常規的手段！這種現象的存在，不利于人民群眾現代法治意識與觀念的培養。所有以上這些失誤，都反映了我們在利用傳統法律文化方面認識的浮淺與幼稚。
在利用傳統法律文化方面，還應對傳統法律文化中一些契合現代西方法律發展趨勢，能在一定程度上彌補西方法律的弊端而被一些西方學者推崇的內容保持冷靜的頭腦和審慎的態度。因為中國的情況不同于西方，中國與西方處在不同的歷史發展階段，面臨著不同的情況，在西方要避免的一些東西有時反而是我們必須學習的對象。例如，西方二十世紀民商法發展的趨勢是從個人本位向在堅持個人本位的同時強調社會本位，突出對社會公共利益的保護。就法律的社會本位這一點來說，中國傳統法律文化中有著極其豐富的資源，中國傳統法律就是以集體為本位的。（16）但與西方不同的是，對于中國這個具有濃厚封建殘余的國家來說，當前的法治建設中不應過多的強調集體本位，相反更應大力弘揚的卻是個人本位、個人主義，沒有個人的自由、獨立，市場經濟與民主政治就無法建立。又如，對于傳統法律文化中法官司法實踐中的“實質正義”的價值取向，在一定程度上可以彌補西方法律形式主義所造成的法律的僵化及由此可能造成的犧牲個案正義的結果。但是，對目前中國的司法實踐來說，更應受到重視的卻是法律形式主義而不是“實質正義”的價值取向，當前司法改革的主要內容之一就是要破除長期以來“重實體、輕程序”的現狀。不確立程序優先、違反程序亦違法的觀念，司法公正就根本無法談起。因此，我們不能以為一些西方學者看到了西方文化的一些缺陷和內在的危機而對東方文明予以關注就跟在后面賣弄一些后現代主義的概念，天真地以為二十一世紀就是東方文明的世界了，金耀基先生毫不留情地批評了這些人，說他們是缺乏理性精神的表現。（17）
2．在利用傳統法律文化方面，應注重對傳統法律文化的改造。如前所述，中國傳統法律文化畢竟是在古代農業社會中產生、發展的，它根植于古代農業社會，與當時的政治、經濟、文化發展相一致，其內容與現代法治精神有著天壤之別。故傳統法律文化要實現現代化必須與時代的發展同步，不斷注入新的內容，變革圖新，否則就沒有生命力，最終將面臨枯竭的危險。因此，在利用傳統法律文化上，應主要利用其形式，用新的符合現代法治精神的內容去替換傳統法律文化中不符合時展的內容，利用傳統法律文化的固有載體來表達現代法治的內在要求。唯如此，才能從中找到現代法治精神的支撐點以便嫁接現代法治的內容，也唯有如此，才能使民眾真正地接納、吸收。
3．必須正確地看待法律移植與利用傳統法律文化之間的關系。由于傳統法律文化中反法治成分是主要的，在大力進行社會主義市場經濟與法治建設的今天，在傳統法律文化不能充分有效地提供本土資源的情況下，適時地移植西方法律文化比從有限的本土資源中尋找零星點滴的資料更能提高效益，可以減少不必要的成本開支。因此，與利用傳統法律文化的本土資源相比，法律移植在中國法治現代化進程中是一條更重要的途徑，這也是任何一個后進的國家和民族在現代進程中不可避免的學習的過程，誠如學者在論及中國法學如何走向世界時所指出的那樣：“不能否認，現代中國法律基本上是繼受法，嚴格說來，我們繼受的主要是西方法，因此，我們逃不脫當學生的命運?！保?8）
注釋：
（1）保羅·肯尼迪：《大國的興衰》，中國經濟出版社，1989年，第7頁
（2）[美]費正清：《美國與中國》，張理京譯，世界知識出版社，1999年，第85-86頁
（3）[美]D·布迪、C·莫里斯著：《的法律》，朱勇譯，江蘇人民出版社，1998年，第4頁
（4）《馬恩全集》第4卷，第121頁
（5）[法]勒內·達維德：《當代主要法律體系》，漆竹生譯，上海澤文出版社，1984年，第2頁
（6）參見，張中秋：《中西法律文化比較研究》，南京大學出版社，1999年；武樹臣：《中國傳統法律文化》，北京大學出版社1994年；武樹臣：《中國傳統法律文化的歷史遺產》，載《中央政法管理干部學院學報》，1995年第3期；張晉藩：《中國古代行政管理制度的歷史評價與借鑒》，載張國華主編：《中國社會主義法制建設的理論與實踐》，鷺江出版社，1986年
（7）、（16）張中秋：《中西法律文化比較研究》、南京大學出版社1999年，第78-117頁、第36-77頁
（8）高道蘊、高鴻鈞、賀衛方編：《美國學者論中國法律傳統》，中國政法大學出版社，1994年，第94頁
（9）陳曉楓：《中國法律文化研究》，河南人民出版社，1993年，第39頁
（10）、（15）蘇力：《法治及其本土資源》，中國政法大學出版社，1996年，第55頁、第10頁
（11）公丕祥：《法制現代化的理論邏輯》，中國政法大學出版社，1999年，第355頁
（12）格林頓等：《比較法律傳統》，高鴻鈞等譯，中國政法大學出版社1992年，第6-7頁
（13）孫笑俠：《法的現象與觀念》，群眾出版社1995年，第26頁
（14）何勤華：《法的國際化和本土化》，載《長白論叢》1996年，第5期
一、法官的知識文化
知識是法官司法的智能之源。法官審題蝗案件大到社會穩定、企業生死，小到鄰里糾紛、家庭官司等等，所的知識包羅萬象。這就要求法官要有一個符合自身文化特質的知識結構。據此，法官所應具備的與審判相適應的知識文化，主要應包括以下幾個方面：
一是法學知識。法官不是機械搬用法條的法律工匠，必須掌握相當法學理論知識，才能對屬地人文字含義、立法宗旨、法律原理、條文體系等多方面進行理解和分析，從而保證正確的運用法律。
二是政治知識。法官是國家政治的維護者，擔負著國家統治的使命。學習政治是法官的天職，是法官能否作出公正和正義判決的重要因素。忽視政治學習，法官就會迷失政治方向，并難于正確運用法律促進社會的進步。
三是歷史知識。一名法官不了解歷史，他對各項法律制度就會知其然不知其所以然，也無法對其實施的法律后果進行合乎歷史發展規律的明智推斷，從而，也就無法完成依法治國的神圣使命。
四是文學知識。法官要有豐厚的人文底蘊。浡總計文學名著，不僅可以錘煉自己的文學表達能力，而且有助于法官更深刻的了解社會、認識人生、加深人文底蘊、增添價格魅力，并在嚴肅的司法活動中體現社會主義的人文關懷。
五是與審理案件相適應的其他知識。法官應當要有豐厚的人生歷練具備豐富的社會知識和閱歷，熟悉當地的風俗習慣和風土人情，并了解所審理案件的其他學科的知識，惟有如此，才能使法律的公平正義在具體案件審理中得到更好的體現。
二、法官的精神文化
法官的精神文化，體現著法官的價值取向和意識gady.px包括法官的司法思想、理念、道德、精神等諸多方面，是法案文化的核心。
一是在司法思想上，必須樹立司法為民的指導思想。因為法官履行保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾等神圣職責，最終是為國家和最廣大人民的根本利益服務的。
二是在司法理念上，必須樹立大局、公正、高效、文明、廉潔等現代司法理念。因為自覺服從并服務于黨和國家工作大局，重視法律效果和社會效果的統一，是法官正確司法的前提和關鍵是檢驗法官政治堅定性的重要標準。
三是在司法道德上，必須樹立忠于職守、秉公辦案、剛正不阿、不徇私情等職業道德觀，并具備正直善良、懲惡揚善、弘揚正義等高尚的道德操守。
三、法官的行為文化
法官的行為文化是指法官在調節社會關系（含法官群體關系）中所產生的活動文化。它包括法官的司法審判行為、司法宣傳行為、司法社交行為、司法人事行為等等，是法官知識文化和精神文化的折射。
法官的司法審判行為，在于通過審判活動保護人民、打擊犯罪、制裁違法、定紛止爭、化解矛盾，建立和諧文明的社會關系。
法官的司法宣傳行為，在于通過審判積極開展法治宣傳活動，教育公民自覺遵守憲法和法律，維護社會主義法治秩序。它包括公開宣判、庭審直播、以案說法、公布典型案例、組織重大疑難案例的討論、提出司法建議等行為。
法官的司法社交行為，在于通過法官嚴肅而謹慎的社會交往活動，避免因其不當言行而使公眾對司法公正產生合理的懷疑，以維護法官公正、廉潔、文明的司法形象。它包括法官保持清正廉潔、遵守司法禮儀、約束業外活動等行為。
法官的司法人事行為，在于通過法官的人事活動優化法官群體、激勵法
官司法，它包括法官的準入、選任、培訓、晉升、輪崗、考核、獎懲、保障等行為。
四、法官的制度文化
法官制度文化是約束法官行為的規范性文化，是法官精神文化和行為文化的保證，并受社會制度的司法制度的制約。
司法審判制度，重在規范法官的司法和宣傳行為，以確保為民司法和審判權、執行權公正高效的行使。
[關鍵詞]法律文化；現代轉型；制度層面；價值層面
由于禮治文化、地理環境、民族習尚和專制政治制度等因素的影響，我國的傳統法律文化逐漸地形成為一種獨特的公法品格和制度特征。社會主義市場經濟的確立和全球化浪潮等因素的影響，使我國傳統法律文化正在向現代法律文化轉型。本文從制度層面和價值層面對中國傳統法律文化的現代轉型進行闡釋，并對它的源流作探討。
一、中國傳統法律文化
法律文化概念的理論界定，我國學界眾說紛紜。有學者認為，法律文化即是法觀念、法意識，所涉及的只是不同民族，不同地域，不同階層的人們對法律及司法機構、法律職業家等的態度，對于解決沖突方式的選擇、政府標準以及法律價值尺度等?！?〕有學者也表述為，法律文化是人類文化的組成部分之一，它是社會上層建筑中有關法律思想、法律規范、法律設施、法律藝術等一系列法律實踐及其成果的總和?！?〕還有學者歸納為，法律文化是社
會觀念形態、群體生活方式、社會規范和制度中有關法律制度的那一部分以及文化總體功能作用于法制活動而產生的內容，即法律觀念形態、法律協調水平、法律知識沉積、法律文化總功能的總和?！?〕以及，法律文化是由社會物質生活條件所決定的法律意識形態本適應的法律制度、組織、機構的總和?！?〕法律文化是一定社會對法或法律制度的觀點和態度的形態，包括法律意識及法律制度運行機制等方面?！?〕如此等等?？傊?，法律文化是法律實踐活動及其成果的統稱。
中國傳統法律文化是中國幾千年法律實踐活動及其成果的統稱，是指從上古起至清末止，廣泛流傳于中華大地的具有高度穩定性和持續性的法律文化，主要包括以下內容：傳統法律文化集體本位的總體精神，無訟息爭的心理傾向，德主刑輔的理論學說，視法律為工具的價值判斷?！?〕中國傳統法律文化在其演進的漫長的過程中，逐漸形成了獨特的公法品格和制度特征，在世界法律史上獨樹一幟。這種公法色彩濃厚而私法屬性淡薄的特色主要表現在以下方面：〔7〕
第一、在法律觀念文化上，強調“禮法合一”，“德主刑輔”，而“禮”作為一種差別性的規則體系，被奉為治國之道。其中，古代中國過分地強調刑法與刑罰的作用，而忽視了法的預防功能。而且將法讓位于倫理道德，使法律道德化和道德法律化，以至于道德成為社會的主要調整性手段，法律只是對道德起輔的作用。
第二、在法律制度文化上，強調國家權力本位，皇權至上，權大于法，法律受權力的支配與制約。其表現為：首先，在立法上法自君出，君主為最高法權淵源；其次，在司法上行政長官兼有司法職權，司法與行政合一；最后，在法律結構體系上，表現為公法與私法不分，訴訟法與實體法不分，形成了以刑法為核心的單一的、封閉的法律體系。
第三、在法律心理文化上，息事寧人，平爭止訟的法律心理普遍。一方面，“天人合一”的哲學基礎造就了中國傳統法律文化追求秩序和諧，從而帶來無訟的法律心理。另一方面，以家庭為本位的中國傳統社會，注重人的社會義務，而忽視個人的權利；重視集體、大局的利益，使得個體成員的訴訟必然會受到社會、家族和家庭觀念的抑制。
中國傳統法律文化在市場經濟觀念、經濟全球化浪潮和人們對權利的積極追求與重視的共同作用下，在制度層面和價值層面發生了轉型。
二、中國傳統法律文化的現代轉型——制度層面
（一）以刑為中心（重刑輕民）到以民為中心（民刑并重）
古代中國，法即是刑，法律就意味著刑法與刑罰，同時，刑也就是法。刑事性的法律規范不僅存在于應當由刑法予以調整的社會關系領域，而且在許多民事經濟領域，刑法與刑罰也涉及到其中，使本來由民事法律調整的社會關系被烙上“刑”的印跡。這樣，整個社會基本上是以刑為中心，重刑輕民是其突出表現。從古代的一些立法實踐來看，所立的基本上是刑事類的法律，不論什么原因都可能違反刑律的規定而受到刑事處罰。特別是對民事事務的刑事化，民事活動受到極大的打擊，因而經濟的不發達是必然的。法律的高度刑事性使人們都認為法律是用來鎮壓民眾的，而不是用來保護人民的權利的，這種重刑輕民的傾向的基礎就是在經濟上的重農抑商。
而由于市場經濟體制的建立，經濟全球化帶來其他各方面的全球化思潮，使得權利觀念日益深入人心，進而導致基本理念和制度的變遷。由此導致法也不再是以刑為中心，而是以民為中心，民刑并重，刑法與刑罰是為民事領域的經濟活動而服務的，刑法與刑罰被大大地限制，其作用的范圍被大大地縮小。例如，中國目前已經制定了大量的民事經濟類法律，其中最引人注目的是中國民法典的起草與制定，它為中國法律以民為中心奠定了最重要的基礎，使民刑并重得到了立法上的認可。同時，中國現在的刑事案件比重日益下降，相對來說民事類的案件的比重卻在上升，也驗證了這點。
（二）程序工具主義（低程序化）到程序正義的轉型
程序工具主義或低程序化是中國傳統法律文化的一個重要特征，主要是指這種程序只重視判決的實體而輕視判決的形成過程。即使有程序的存在，也只不過是為實體服務的工具，自己本身沒有獨立存在的價值。具體表現在以下方面：⒈實體與程序不分，中國歷來的立法重點是在實體方面，成文法典相當發達，卻沒有出現一部程序法典；⒉民刑不分，司法上沒有刑事訴訟與民事訴訟的嚴格區分，民事案件的審判適用刑事訴訟的程序，采取刑事手段等；⒊從案件的審理來看，沒有一套固定的應予嚴格遵守的規則，司法者可以隨意啟動和終止審判程序，庭審調查由司法者自己選擇；⒋傳統法律即使有程序性的規定，也是殘缺不全的，沒有一套封閉、有序、較為完整的程序?！?〕
中國目前的情況是程序性的立法日益完善，其突出表現是在立法實踐上有三部訴訟法的頒布并實施，另外，還有一些其他形式的程序性法律甚至是實體性的法律，也有相當多的程序性的規范，例如，《行政處罰法》中對程序作出了較為詳細的規定，《仲裁法》本身就一個關于程序性規范的立法成果。同時，特別是1971年羅爾斯《正義論》的發表，對中國影響巨大，程序正義得到了空前的重視，體現了程序正義的價值。
程序正義在中國逐漸具有獨立性的價值，為公正的審判結果的產生發揮了積極的作用，可以說，程序正義的觀念和做法保證了司法結果公正的實現，是因為，即使被認為公正的實體結果，由于沒有遵循嚴格的程序，也會使當事人難以認為是公正的；即使實體上不是非常公正，但遵循了嚴格的程序作出判決結論，當事人也是可以接受這個結論的，因為程序的獨立性價值日益深入到人們的基本觀念之中，程序并不是可有可無的東西，而是不可或缺的法治因子。
（三）法律屬性的公法化到私法化
中國傳統法律文化的公法屬性基本上表現為法律的刑事性、刑法化和國家化，具有強烈的國家和社會的公的屬性。具體表現為：一是法典的刑法化與刑事化，國家的法律基本上表現為法典；二是刑法的刑罰性與刑罰化，法律具有高度的懲罰性色彩，其實是一種刑法和被刑法化的官僚體制組織及行政執法等；三是民事法律也體現出刑法化的色彩，使民事法律刑法化，進而呈現出非民事化傾向。
中國傳統法律文化的刑事性的社會原因中最關鍵的既不是商品經濟的不發達，也不是社會的古老，因為當時所有國家都是這樣的，最重要的社會原因是中國的國家權力觀念發達，而且這并不表明中國法律文化的落后性，只是透視出這種法律文化的公法性國家政治性?！?〕
法律文化的公法屬性向私法屬性的轉型，是中國法律發展的必然要求。目前，中國法律更加趨向于私法化，謝懷栻先生說過：“法國民法典是19世紀初世界有影響的法典；德國民法典是20世紀初世界有影響的法典；我希望中國民法能成為21世紀初世界有影響的法典”?！?0〕例如，中國制定的法典基本上是民商事法律，最突出的例證是民法典的起草與制定，表明中國法律的走向正在向私法化發展；在司法上，人民法院審理的絕大多數是民事類的案件，而且有增加的趨勢，其比重越來越大，而刑事類的案件卻剛好相反，這樣中國法律文化對外所體現的則是更多的私法性。
（四）法律體系的封閉性到開放性
中國的傳統法律體系是非常封閉的，突出表現為法律的高度法典化，而法典化的體系造成與外界的交流與聯系的減少，這更加劇了法律體系的封閉性傾向。原因大概有：⒈經濟上中國以自然經濟為基礎，能夠實現經濟上的自給自足，與外界的交流與聯系必然的減少，理所當然體現在其法律體系上是與外界的聯系較少，另外小農經濟屬性也造就了法律體系的封閉；⒉政治上的高度專制，導致這種環境下的法律與法律體系必然與之相適應；⒊中國地理環境相對較大，這為人類的生存和繁衍生息提供了基本環境；⒋中國特有的宗法制度與宗法組織的封閉性，特別是家國一體化加劇了它的封閉性；⒌儒家思想成為古代中國唯一的思想淵源，思想上的封閉性導致法律體系的封閉性是必然的。
中國當前的法律體系正在逐步向開放性邁進，特別是中國改革開放以來，法律體系的開放性趨勢越來越強。其重要原因表現為：⒈經濟上不是自然經濟，小農性的色彩也趨于消滅，取而代之的是市場經濟的建立，市場經濟本身就是開放型的經濟，這為法律體系的開放性提供了經濟基礎；⒉政治上更加趨于民主，形成民主的基本條件是開放，也與法律體系的開放性相契合；⒊由于中國地理環境的封閉性是不可能改變的，可是中國采取的措施是進行全面與全方位的開放與交流，不僅在經濟上，而且在法律文化上，促成了法律體系的開放性的生成；⒋中國的封建專制體制與對人進行封建統治的宗法制度和宗法組織基本上是消失了；⒌中國的法律思想也在朝多方位的發展，而不是以前單純的儒家倫理化的思想束縛著人們，取而代之的是法律思想的多元化，從而導致法律體系的開放性。
（五）司法與行政的不分到司法獨立
中國古代司法與行政的合一突出表現為司法行政一體化，即司法的行政化?！?1〕還有學者認為：“每一個官員不論中央行政機關還是地方行政機關的首腦，都擁有司法職權，官僚政治體制中的每一個機構都負有天生的職責來處理案件”?！?2〕主要體現在：⒈組織機構上傳統中國的司法行政難以區分，中央雖有司法的專門機構，但要受行政的限制和制約；⒉司法主體上沒有專門的司法人員，司法只是行政人員的職權之一；⒊司法權不是由特定部門來行使，同一級部門都有司法權。
章太炎提出了一系列的手段與措施保證司法獨立，而且在《》中作出了明確規定。司法行政一體化到司法獨立，是一種歷史的必然趨勢，我國的現行憲法規定司法機關依法獨立行使審判權，其中《人民法院組織法》作出了較為詳細的規定。同時，我國也從制度、物質保證、職業資格等方面作出了司法獨立特別是法官獨立的具體規定。
三、中國傳統法律文化的現代轉型——價值層面
（一）從法律集團本位（義務本位）到個人本位（權利本位）
中國古代社會從本位的角度來說是“集團本位”時代，這種本位在古代中國有著深厚的基礎，它極可能會對個人的權利進行干預和干涉，甚至淹沒個人權利。因而，從一定意義上說，集團本位主義的實質就是義務本位和權力本位，與法律屬性的公的性質密切相關。這種義務本位的擴展，最大的后果就是對個人權利的無視甚至毫無顧及地侵犯，進而不利人們對權利的進取，于社會與個人等都是不利的。
中國現代社會開始重視個人權利，并正向權利本位擴展，無論是從主體抽象人格及財產權的絕對保護，還是對個人隱私權和精神利益在制度上的確認，在立法和司法實踐上得到充分體現。這種本位觀念的提出和推廣，對人們積極地創造財富起著不可估量的作用，其本身就是對人的尊重，體現了一種人文主義關懷。例如，中國目前的立法基本上是權利性的立法，確認和保護各種權利及各種權利的行使，最為注目的是物權法的起草與制定，這本身就是確認權利歸屬，以及對權利，特別是對私權利的保護，從而鼓勵了人們對財富的進取心，促進了社會的健康發展。司法上，越來越多的訴訟案件是一些民事類的案件，要求對權利的確認和保護的占絕大多數?？傊瑱嗬疚怀尸F出“權利化”傾向，并且日益強烈。德國學者耶林曾說過，為權利而斗爭這句話深深地印證了權利本位的合理性。
（二）從法律的倫理化到理性化
中國傳統法律文化的倫理化，并非指中國傳統法律的全部內容是倫理性規范，或者說所有的倫理規范都是法，而只是表明，儒家倫理支配和規范著法的發展，成為立法與司法的指導思想，法的具體內容滲透了儒家倫理精神?！?3〕這種倫理化的產生不是偶然的，而有一定的原因，主要表現為：⒈占統治地位的自然經濟結構是其產生的經濟原因；⒉宗法制度具有深厚的土壤和悠久的歷史；⒊儒家思想為其提供了牢固的理論基礎；⒋封建統治者對父權、族權特殊作用的經驗總結?！?4〕同時，這種倫理化的思想在司法領域表現為司法人情化，它主要表現為：⒈司法審判案件時按“君臣之義，親子之親”的道德原則去衡量而不是首先查清事實，分清是非；⒉司法判決不是首先尋找法律依據，而是考慮是否符合人情化的道德；⒊司法者經常受當事人的情感、生活狀況等因素的影響。
中國目前正處在倫理化向理性化的轉型的過程中，依法治國，建設社會主義法治國家的目標提出以后，人們處理各種事務基本上根據法律的規定。倫理化的道德雖然不能完全被消除，但至少可以在一定的程度上得以減少。中國制定法律的本身就是對倫理化道德的否定，使中國社會中法治因素與理性化的因子增多，全社會呈現出一種理性化的良好態勢。這反映到人們的思維中則是更多的理性，而非非理性和倫理化的道德。需要說明的是這里并不說道德并沒有任何作用，只是中國目前的法律正在呈現出理性化的趨勢。
（三）從法的精神的人治化到法治化
法的精神是指構成法的各種關系的綜合與抽象，也就是法的質的規定性，這種規定性直接決定于法的意志，意志具有專制性，也具有民主性；前者表現為人治，后者表現為法治〔15〕。人治在本質上來說所體現的是擁有極權的個人或極少數人的意志蘊含這種意志的法既是極權的一部分，又是維護極權的工具，從政治上構成了一種專制的模式?！?6〕這主要表現為：⒈人治在政治上的表現的不是民主和，而是專制；⒉人治并不是沒有法律，法律只不過是實行專制的工具而已，是通過法律進行專制的統治；⒊人治通過法律來對社會進行控制，但法律并不是社會的權力基礎，是國家機器的工具，表現為權大于法；⒋古代中國社會的人治表現出高度化的極權。
中國向法治化的轉型也是很明顯的，特別是改革開放以來，這種趨勢得到了較大的發展。依法治國，建設社會主義法治國家，后來被載入我國的憲法，這種法治觀念與方法被提高到了憲法層面，同時也在其他的一些法律中得到了具體的體現。司法實踐中，法官的基本觀念也正在向著這一方面發展，他們運用法治的思維對案件進行審理，所得出的判決結論必然是法治化的結論。我國現在的法治既包括硬件性質的法治，也包括軟件性質的法治，前者是依據法治的精神而被奉為的法制原則以及由這些原則所決定形成為制度的法律內容及表現方法；后者是法治精神，即對法律至上、權利平等觀念的認可和應用。中國目前的法治正在重視這兩方面的內容，但更重要的是對法治精神的培養與塑造。
（四）從法律價值由“無訟”到正義
古代中國人“無訟”，“賤訟”，并不是真正地對訴訟本身的鄙視，而是害怕訴訟，厭惡訴訟，其原因為：⒈不體面的訴訟有辱人格的訴訟程序；⒉官司（不管輸贏）會導致“結仇怨”，“乖名分”等不良后果；⒊訴訟中易受訟師撮弄敲詐，不得不低聲下氣屈己求人?！?7〕概言之，古代中國人是以自己的利害為出發點，而不是對訴訟本身的道德或者價值評價為出發點而去無訟?！?8〕從宏觀層面看，“無訟”的原因有：⒈地理環境的封閉性與農耕文明；⒉小農經濟和重農抑商的經濟因素；⒊宗法文化與宗族組織制度；⒋思想文化淵源是中國文明的法自然；⒌無訟的社會根源是家國一體的政治體制；⒍政治根源是和諧與穩定。超級秘書網
目前，中國的法律價值取向正在向正義與公平的方向發展。例如，中國現在的立法需要遵循法定的立法程序，這種程序并不是可有可無的，而是保證立法正義的必然性的措施，只有通過這種立法程序制定出來的法律才是正義與公平的法律。因此，從價值層面來說，立法的過程就是對立法正義的永恒追求的過程。司法實踐中，具有正義觀念的法官越來越多，其法律思維也具有正義的因素，特別法官對個案的審理與判決的本身，就是一個對正義與公平的追求的過程，是在動態的過程中實現法律的個別正義，通過正義化的程序審理案件所得到的結果也應該具有正義性，法官對每個案件的正義的不斷的實現，在整個社會的范圍來看，最終也可以達到全社會一般正義的實現?？偠灾ㄟ^法律來實現正義是我們的一般經驗，對法律的制定和對法律的運用其實就是不斷地實現一般正義與個別正義，在共同的協調中實現最大優化的正義與公平。這種公平與正義的觀念與精神在現在的中國正在廣泛地傳播，逐漸滲透到廣大民眾的日常思維中。
綜上，中國傳統法律文化在制度層面和價值層面發生了現代化的轉型，為市場經濟的發展提供了法律文化上的精神支持，進而為判例法在中國的生成和發展奠定了文化基礎，在宏觀上對中國實行判例法提供了法律文化環境，從而加速了判例法之中國化進程。
[注釋]
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