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關于法官和律師的關系,許多學者認為,二者是一種在法律規定的范圍內的正常的工作交往關系[3]也有人認為他們應當為相互聯合、相互制衡的關系[4].這些提法不無道理。但我認為,這些提法雖不無道理,但還未完全概括兩者的雙互關系,我認為,二者的相互關系應為:相互獨立、彼此尊重、互相合作、互為監督。下面對此分別闡
(一)關于相互獨立
法官是代表國家行使審判權的人員,其在行使審判權過程中必須保持獨立,不受到任何外來的壓力和干預。《法官法》第8條規定:法官享有的權利之一是“依法審判案件不受行政機關、社會團體和個人的干預”,其中“個人的干涉”不僅包括黨政干部、上級領導等人士的干涉,也包括律師及其他個人的干涉。問題在于,律師作為“在野的法曹”,如果能夠干預操有審判大權的法官呢?律師如何能夠影響到法官的獨立呢?對此需要就獨立性問題作全面的理解。實際上“司法獨立”一詞,不僅是指司法不應受到來自行政、社會團體等的干預,而且還應當指司法人員對自我獨立。所謂獨立于自我,是指司法人員在行使審判權時,要除去自我,不受名利、金錢等的誘惑,要去處貪欲、去處惡念、去處私心,不懼權勢,心存正義,公正裁判??傊詿o私無畏之心進行裁判??梢?,獨立性也涉及到法官的倫理道德精神問題。就法官和律師的關系而言,應為一種正當的工作交往關系,而絕不應當形成親密無間關系,甚至發展到金錢交往等不道德甚至非法的關系,否則,法官的獨立審判和裁判的公正便不復存在。
我認為,目前影響法官的獨立審判和公正的因素之一,是某些律師和法官違反職業道德,形成金錢交往關系。一方面,一些律師職業道德低下,在訴訟中不是把主要精力用于研究案情提供證據和適用法律的建議,而是為打贏官司,想方設法打通法院門路,為了賺錢而不擇手段,因請法官吃喝玩樂而出現了所謂“律師”,有的律師整天琢磨同法官拉關系、搞公關[5],有的律師充當腐敗源,利用支付介紹費、咨詢費、案源費、回扣、提成手段腐蝕司法人員,干擾法官的依法辦案,在敗壞社會風氣方面扮演了極不光彩的角色[6].許多律師正面臨一種實在令人痛心的道德危機。另一方面,一些法官違反職業道德,甘愿自我貶低法官的崇高形象,而經常與律師吃吃喝喝,晚上在娛樂場所消磨,有的主動要求律師報銷費用,或向律師介紹案件從而收取費用,或向律師透露合儀庭、審判委員會研究案件的內容,利用職權辦“關系案”、“人情案”、“金錢案”,此種狀況以引起人民群眾的強烈不滿[7].現在社會上廣泛流傳“打官司不如打關系”的說法,律師的作用是攻法院之關,司法的公正性和獨立性受到極大的損害。而律師在人民群眾心中的地位也受短到損害[8].許多人甚至對律師職業的必要性提出懷疑。
我認為,充當“腐敗源”的律師畢竟是極少數人,對這些害群之馬的厭惡,不應影響到對整個律師制度的重要價值的評價和認識。我們需要對整個司法界進行制度和職業道德建設、整頓風紀,對腐敗份子一定要清理出司法隊伍,同時對律師要強化職業道德教育和隊伍素質建設,對一些素質很差的,甘愿充當“腐敗源”的律師也應當清除,絕不能姑息。否則,中國律師的發展將會迷失方向,這無疑對中國法治建設是一個極大的損失。在此基礎上,我們要正確理順法官和律師的關系,法官和律師應當相互獨立、正常交往。我們需要建立一整套制度和職業道德,確保二者之間的獨立性和正當的交往關系。一方面,法官在審判活動中,遵循職業道德、始終保持獨立和公正地位。法官與律師保持獨立,不應受到各種金錢或物質的引誘,法官不得私自會見律師,向當事人指定或介紹律師,或在律師事務所擔任顧問甚至兼職,造成角色混淆。法官也不得要求或接受律師請吃和饋贈錢物,不得以任何名義向律師及律師事務所報銷各種費用,不得要求或接受律師提供娛樂場所進行娛樂等等,這些都應成為法官的基本職業道德。法官更不得與一方的律師沆瀣一氣、徇私枉法。另一方面,律師也應要遵守職業道德、保持職業上的獨立性,努力維護其良好的形象和聲譽。在從事其職業活動時,要獨立與法官,不受司法機關和其他機關的干涉。同時也要與其委托人保持獨立,不得受其委托人意志的左右。在承辦案件中,不得與法官建立不正當聯系。根據我國律師法第35條,律師在職業活動中不得違反規定會見法官,向法官以及其他工作人員請客送禮或者行賄,或指使、誘導當事人行賄?!堵蓭煹赖乱幏丁返?8條規定:“律師不得以影響案件的審理和裁決為目的,與本案審判人員、檢查人員、仲裁人員在非辦公場所接觸,不得向上述人員饋贈錢物,也不得以許諾、回報或提供其他便利等方式,與承辦案件的執法人員進行交易。”律師也不得邀請法官參與娛樂場所的娛樂活動或聘請法官作顧問等等,違反這些規定者,應當受到查處。律師在開拓業務的過程中,也不應當向當事人炫耀和吹噓其與法官的關系,甚至吹噓其與法官的親屬之間的關系,這樣做都使律師喪失了職業方面的獨立人格。只有保持相互的獨立性,才能使司法保持純潔性和公正性。
二、關于相互尊重
法官代表國家行使審判權,對有關糾紛進行裁判,各類糾紛必須依法官的裁決才能最后解決。因而法官的裁判活動和裁判結果應受到充分尊重,尤其是應受到律師的尊重,如果作為法律工作者的律師不能尊重司法的權威性和尊嚴,則很難使當事人和一般民眾產生對司法的敬重和信賴。所以許多國家的法律都要求律師要嚴守法庭紀律,不得損害審判機關的威信和名譽,甚至要求律師在從事職業宣誓時要宣誓尊重法院。律師在庭審中必須尊重法官,因為對法官的尊重不是對某個人的尊重,而是對國家法律的執行者的尊重、對國家司法權的尊重。如《意大利訴訟法典》第89條規定:“在向法庭出示的文件或對法庭所作的陳述中,訴訟當事人和他們的律師不得使用無禮或無根據的言詞”。我國《律師道德規范》第21條也規定:“律師應當遵守法庭、仲裁庭紀律,尊重法官和仲裁員,應當遵守出庭時間,提交法律文書期限及其他與履行職業有關的程序規定?!薄堵蓭煼ā返?5條也嚴格禁止律師擾亂法庭、仲裁庭秩序,干擾訴訟、仲裁活動的正常進行。在庭審活動中,也必須向法官忠實作出陳述,不得隱瞞重要事實,提供虛假證據。這些都是基本的職業道德要求。從實踐來看,律師不尊重法官甚至藐視法官的現象并不多見,除了極個別曾經在法院工作過的法官轉任律師職業的人,可能對法官“擺老資格,對法院審判工作強行干涉[9]”,或極個別素質很差的律師對法官出言不遜,甚至污罵法官的情況以外,一般的律師對法官是十分尊重的,甚至出現某些律師因懼怕得罪法官而在法官面前唯唯諾諾、唯命是從的現象。道理很簡單:如果律師不尊重法官,不僅會直接影響律師直接承辦的案件的結果,而且會影響律師的生計,因此從中國現實情況來看,律師對法官的尊重不應成為問題。
在律師和法官的相互尊重方面,目前的主要問題是法官對律師不尊重。此種不尊重表現在三個方面:一是對律師意見的不尊重,甚至無視律師的作用。尤其是受原有的超職權的審判方式的影響,法官過多地行使職權,使律師很難發揮作用。許多法官對律師采取一種“你辯你的、我判我的”,辯歸辯、判歸判,對律師提供的證據和意見,根本不做認真地分析、評價和聽取。二是某些法官對律師的人格不尊重,表現在接待律師時傲慢無禮,在法庭上對律師失言努責,或尖刻嘰評,使律師無地自容,某些法官出庭遲到,更改開庭時間不通知律師和當事人。三是某些法官違反規定,拒絕律師要求閱卷等方面的正當權利,甚至出現在法庭上因律師直言而被轟出法庭的現象。這些行為雖發生在極少數的法官身上,也會造成不良影響。
從律師和法官在法律職業上的相同性及淵源上相同性方面來看,二者之間不應存在上述隔閡。一些學者分析,法官對律師不尊重的主要原因在于我國法官同律師之間在學識、經歷、淵源上的不同導致了他們之間的情感的差異。法官和律師來自于不同的渠道,許多法官未受過專門的法律訓練,這樣“因兩類人員沒有相同的生活經歷和工作背景,也不存在制度化的交流渠道,因而奠定了兩種職業階層互不認同的心理狀態上法官總是比律師更為優越[10]”。此種看法確有一定的道理,但是認為許多法官不能認同律師職業,也不十分確切。一方面,法官的專業素質雖然從總體上不如律師,但許多法官具有不少司法實踐經驗,且法院系統也十分重視業務培訓,經過多年的實踐培訓,許多人已逐漸掌握了必備法律專業知識。律師和法官不存在專業知識上不能溝通的問題。另一方面,由于部分司法人員轉任為律師,或因為許多政法院校和大學法律系的畢業生進入法院,職業上的溝通和所謂“制度化的交流渠道”是存在的,我認為,關鍵的問題在于,不少法官存在著一種不恰當的認識,即認為法官代表國家行使審判權,因此法官是“官”,而律師只是當事人的辯護人或人,是民間人士。官與民之間本不應當有對等。法官是訴訟中的指揮者和裁判者,律師毫無疑問應聽從法官的支配和指揮。在中國這個具有悠久的封建人身依附和官本位的國家,產生上述觀點是不奇怪的。但這種觀點的支配導致了某些法官不能準確理解自身的角色,并在工作上常常對律師不夠尊重。實際上,法官雖為審判人員,但只是中立的第三者,與當事人及其律師之間根本不存在支配和被支配的關系,裁判者是根本不能成為支配者的。至于法官和律師,同為司法工作者,談不上所謂“官”與民的區分。如果存在這種看法,顯然是不妥當的。
律師和法官都是維護國家法治這架馬車的“兩個車輪”,彼此之間應當互相尊重。徐顯明指出:“一般來說,一個社會對法官、檢查官的尊重程度表明法治的程度。相同的道理,法官、檢查官對律師的尊重程度,則表明了這個社會的公正程度。法官如果不尊重律師,法官也不會受到社會的尊重,而法官的受尊重和律師的受尊重,都緣于他們對公正的職業追求[11]”。法官應當充分意識律師職業在法治社會中的極端重要性,充分尊重律師,認真聽取律師的辯護和意見,認真分析律師所提供的各種證據和材料,仔細參考律師提出的法律適用意見。同時對律師的享有的正當權利和人格尊嚴給予充分尊重。對律師應當態度和藹、禮遇,這些都是一個高素質的法官所具有的品德。當然,律師要獲得他人的尊重,首先應當遵守職業道德和紀律,自己尊重自己的人格。
三、關于相互合作
所謂相互合作,是指法官和律師在保障法律的正確實施、維護公民和法人的合法權益、實現裁判的公正方面,應當密切切合作,積極協作。我們已經探討了律師在保障裁判公正和司法正義中的作用,由此表明法官的審判活動絕對需要律師的配合。法官的思考方式應是“兼聽則明”,其作出的大多數裁決應是在對薄公堂、兩造辯論的基礎上作出的,律師的意見毫無疑問對法官的正確裁判有著極大的幫助,但實現此種配合,首先需要在制度上要充分發揮律師的作用。在原有的超職權式的庭審方式中,律師的作用受到嚴重的壓抑,而隨著我國庭審方式的改革,尤其是新的刑事訴訟法引入了對抗制的庭審方式,而修改后的民事訴訟法也強調當事人的舉證責任、處分自由和調解自愿,這些都為律師充分發揮其在法律知識方面的聰明才智提供了舞臺。律師應當把主要精力放在案件的研究、提供證據、提出法律適用的建議以及自身的法律知識的培養方面,而絕不應當把主要精力用于所謂與法官拉關系,搞攻關上。從制度上發揮律師對司法裁判的配合作用,還應當在許多方面作出完善。例如,應當從制度上要求法官在判決書詳寫理由、回答律師提出的意見、對律師在法庭上的辯護意見應當在卷宗中詳細記載等。只有從程序上不斷完善,才可以充分發揮律師的作用。
律師在發揮配合作用的同時,應當隨時以追求法律的實現和正義為目標,而不能為了追求金錢而屈從于委托人、被告人的非法的要求。律師與當事人之間也應保持適當的距離。不能與當事人之間完全成為金錢的雇傭關系,成為當事人不當要求的傳聲筒,律師不得故意曲解法律、無理攪三分、甚至縱容當事人作偽證,混同“訟棍”之列。如果律師不能追求法律的實現和正義,則律師根本不能發揮其應有的配合公正裁判的作用。同時也敗壞了律師的形象。當然,我們強調律師與法官之間的相互配合,絕不是說兩者意見應完全同一。法官只能聽取律師的意見,而不能唯律師意見是從。同時法官也不能強求律師與其意見一致。個別地方的法官無視律師的訴訟地位,片面強調律師應與審判、公正機關的配合,要求律師的辯護意見必須保持在或判決的范圍內,這是極不妥當的。這不僅未能發揮配合的效果,反而有害于司法的公正。
我國審判方式方興未艾,隨著審判方式改革的力度加強以及其他司法改革措施的實施,律師在審判中的作用將更為突出,其在配合法官公正裁判方面的作用也會更為顯著。
四、關于相互監督
如前所述,律師制度設立的作用之一在于對法官行使審判權實行某種制衡,盡管由于法官握有審判權,而律師作為當事人的辯護人或人,其制衡作用難以有效的發揮,但這樣的制衡作用仍然是必不可少的。一方面,需要從制度上促使法官在裁判過程中充分尊重律師的意見,另一方面,在監督法官正當行使裁判權、確保司法廉法和公正方面,應當充分發揮律師協會的作用。以美國為例,美國律師協會(ABA)為規范法官的司法行為,專門為法官制訂了《司法行為守則》,該守則成為法官的職業道德規范,法官違反職業道德規范,律師協會可向有關紀律懲戒機構檢舉或指控。而法官的選舉、任命、留任等,都要聽取律師協會的意見。因為外界一般并不深知法官的情況,而律師協會對此極為了解,因此律師協會的意見具有極為重要的作用。在我國,目前各級律師協會在對律師的組織和管理方面尚未發揮出積極的作用,更談不上對法官的司法行為進行監督了。但是從長遠來看,發揮律師協會在監督司法行為方面的作用仍然是必要的。
關于法官對律師職業活動的監督,目前尚未引起高度的重視。不少人認為,目前律師的地位與法官相比相差很大,如果使法官享有監督律師的權力,則更會加劇兩者的地位差距。我認為,按照權力相互制衡的原理,法官對律師的制衡是以律師自身或通過律師協會可以對法官進行制衡為前提的。由于法官與律師之間不存在著任何支配關系和隸屬關系,因此不存在單方面的權力制約問題,因此既然律師可以或通過律師協會制約法官,法官當然享有對律師的活動進行制約的權力。而建立這樣一種相互制衡的機制,正是廉法司法、保障司法公正的必要手段。
法官對律師的監督,主要應體現在對律師是否遵守法定的訴訟程序,以及是否遵守職業道德方面的監督。遵守法定的訴訟程序是律師應盡的基本義務。律師如果違反職業道德,如亂收費、收費后不提供必要的服務、向法官行賄或要求當事人向法官行賄、提供虛假證據、藐視法庭等,法官是最為了解的,因此,對違反職業道德行為的律師,法官應當主動向司法行政管理部門和律師協會檢舉,一旦查證屬實,應當給予紀律處分,情節嚴重的,應吊銷執照[12].我們認為法官對違反職業道德的律師應有權向有關機構提出處理意見,但在這方面,不應當向英美國家那樣賦予法院直接懲戒律師的權力[13],因為中國的法官與律師之間的關系與英美國家的情況完全不同,使法院享有懲戒律師的權力,將會嚴重妨礙法官和律師之間的權力平衡,影響律師的自主性和獨立性。
值得注意的是,在我國一些地方的法院與當地司法行政部門共同制訂法官與律師廉潔執法、職業的具體準則,并規定了檢查監督制度[14],毫無疑問,這是互相監督的具體的重要步驟,但關鍵問題,如果保證這是行為準則能夠得到有效的遵守,律師和法官能夠真正在文明執法、公正執法和廉潔勤政方面相互進行有效的監督。
[注釋]
[1]法官法第2條。
[2]律師法第2條。
[3]丁燮富:“正確處理法官和律師的關系”載《律師與法制》97,8.
[4]參見張思之:《律師,公正與調解》中央廣播電視大學出版社1987年版,第54頁。
[5]參見杜鋼?。骸吨袊蓭煹漠敶\》第136頁,第145頁。改革,1997年。
[6]參見杜鋼健:《中國律師的當代命運》第136頁,第145頁。改革,1997年。
[7]蔡定劍“走向法治,敢問路在何方”第402頁。載劉海年主編:《依法治國、建設社會主義法治國家》第402頁,中國法治出版社,1996年版。
[8]丁燮富:“正確處理法官與律師的關系”
[9]參見杜鋼健、李軒:《中國律師的當代命運》第134、261頁。
[10]杜鋼健、李軒:《中國律師的當代命運》第194頁。
[11]徐顯明:“試論法治構成要件”載劉海年第233頁。
[12]參見:“厲行司法改革、維護司法公正”,栽《法學評論》1998年第4期。
師德建設是高校教師隊伍建設的重要組成部分。然而,在當前的高校教師隊伍建設中,學校只重視教師隊伍的職稱結構、學歷結構,強調教師的數量,忽視教師的道德發展,不重視教師在學生道德培養方面做出的努力。在人才引進上更是只注重學歷和科研成果,而沒有將道德素質作為人才引進的一項考核標準。這導致高校教師為了個人私利過分追求學術成就和社會地位,忽視了對自身的道德培養,從而影響了我國高校教師的道德建設。此外,隨著高校招生人數的不斷擴大,高校的教師人數也出現了前所未有的增長,總數突破了百萬。在數量如此龐大的教師隊伍中難免混入一些道德素質不高的教師,導致高校教師隊伍頻頻出現種種師德問題。[3]有的教師缺乏愛崗敬業的精神,對教學工作敷衍了事,不積極實施教改;有的教師為了評職稱違反學術道德,抄襲論文;有的教師上完課就走人,沒有與學生溝通與交流,對學生態度冷漠,對學生學習之外的問題不聞不問,典型的只教書卻不育人;有的教師不專心于教學、科研,利用閑暇搞副業;有的教師怕惹事,不敢嚴格管理學生,沒有正確引導學生的不良行為睜只眼閉只眼;有的教師以考試不及格威脅學生,向學生索賄;等等。盡管這種師德敗壞的不正之風只在少數教師中存在,卻給教師的整體形象造成了不良影響,如果不及時整頓教師隊伍,加強師德培育,勢必影響高校的發展。
二、高校教師師德自律的重要性
高校教師師德自律指的是,高校教師在教育教學實踐中自覺地把師德外在的必然要求內化為自己內在的自主要求,形成師心自律;自覺地把師德內在的自主要求外化為師德行為,形成師行自律;實現師心自律與師行自律和諧統一,不斷提升自身的師德境界。[4]我國正處于社會經濟的轉型期,社會經濟體制、勞動者就業方式和人們生活方式的選擇也不再像以前那么單一,這給所有人帶來更為廣泛的社會道德價值選擇空間,教師也有了更多的自由。在這種開放的時代背景下,高校教師師德建設如何把師德規范的必然要求轉化為教師主體內在的自主要求,即讓教師形成師德自律,顯得尤為重要。這就要求每一位高校教師注重師德內化的養成:第一,始終堅持教書育人是自己本職工作的信念。教師只有熱愛自己的教育工作、愛護自己的學生才會努力提升自身的師德水平,提高自己的教學和科研質量。第二,深刻了解師德的本質和內涵。師德形成于心,表現于行。教師只有了解和掌握了師德的真正本質與內涵,才能把道德理論化為自己內在的意識和動力,在平時的工作中將師德表現出來。第三,加強師德內容的學習和實踐。高校教師雖然屬于高級知識分子群體,但學歷的高低和知識的多少并不是與道德成正比的,崇高的道德水平需要在長期的實踐活動中培養和發展。這就要求高校教師在工作中嚴于律己,不斷反省自身的不足,不斷提高自身的師德水平,將師德內化為個人涵養,并應用在實際工作中。道德是一種情操,一種品質,但是也是一門需要實踐的理論。高校教師是具有高學歷、高學識的群體,他們具有成熟的世界觀、價值觀和人生觀,并且通過給學生傳授知識影響學生的成長,具有較高的社會的地位。他們本身能夠自覺形成一定的認知體系,因此,將對道德的認同內化為自身的道德自律較之于他律更能從根本上解決教師的道德滑坡問題。
1.偵心要前移,高度重視初查工作。自案件立案偵查之日起,犯罪嫌疑人就能聘請律師進行法律幫助,律師可以隨時會見犯罪嫌疑人而不受到任何限制。這就要求在初查階段就有對整個案件證據鏈條的全面謀劃,力爭做到在接觸犯罪嫌疑人之前和律師介入之前將絕大部分關鍵性證據依法固定好,為立案打下堅實的基礎。在初查工作中,要注意加強線索評估,精心分析重點線索,周密制定初查方案,保密并全面的收集和掌握與案件有關的一切客觀證據和信息點。對于有初查價值,但時機尚不成熟的案件線索,要保持耐心,長期經營,不斷的收集案件信息,找準突破口,確保正面接觸時切中要害,一舉成功。
2.重視首次訊問,提高突破口供成功率。首次訊問開展的順利與否直接決定偵查工作的展開,因此要重視首次偵查工作的謀劃,通過制定審訊預案、靈活運用審訊策略以及把握強制措施時機等措施改善首次訊問的質量,提高首次訊問突破口供的成功率。在初查的基礎上,盡可能地多掌握犯罪嫌疑人的基本情況,正確把握犯罪嫌疑人的心理狀態,有的放矢地制定恰當的訊問方案,要將常規的精神施壓、疲勞戰術的“硬審訊”方式向說理感化、邏輯推理的“軟審訊”方式轉化,要從法、理、情多方位出發為犯罪嫌疑人分析利害得失,把握時機,以奇制勝,以便盡快地、有效地突破犯罪嫌疑人的心理防線。
3.對案件證據進行必要的加固。由于新刑訴法規定律師可自行取證,這就要求偵查人員對一些關鍵性言詞證據一定要加固。偵查人員要充分利用錄音錄像的功能,發揮視聽資料固定證據的效力,必要時可以對證人證言輔以全程錄音錄像加以固定。為防止律師介入后的犯罪嫌疑人翻供,要先行堵塞犯罪嫌疑人據以翻供的證據漏洞。對于可能會出現翻供的犯罪嫌疑人、被告人,在辯護律師會見后,可以及時提審,了解其思想、態度有無變化,是否需要作一些有針對性的工作。
4.加強對律師執業活動的監管。律師辯護權的擴張是把雙刃劍,不僅是享有更多的權利,同時也要承擔更大的責任,它在給律師帶來更多執業便利的同時,也可能帶來更多的執業風險。律師的總體素質是好的,但也不排除少數律師為了利益,鋌而走險,利用刑訴法修改后的便利條件,在訴訟活動中偽造、毀滅證據、妨害證人作證、串通他人作偽證,或者以其他方式影響司法機關對刑事案件的審查和處理。
入世后律師在社會中所起的作用、面臨的競爭和考驗是與以往不同的。要完成這種轉變,首先要實現觀念的轉化,其次要培養新的業務能力、學習新的專業知識,并且要具備社會活動能力,懂得推銷自己的服務。
1、更新觀念,樹立參與法律服務市場競爭的意識。
無可否認,律師業務是一種生意,律師提供的法律服務的行為極具商業色彩。那種認為律師職業是令人崇尚的職業,律師應當具備的是為社會服務的精神,而不應當為利所趨地將律師的職業當作一種生意是不現實的。律師業務是有償的法律服務,律師用自己的知識和智慧從當事人那里謀取報酬,并不會褻瀆法律的尊嚴。現實生活中每個律師和律師事務所首要考慮的是自身的生存及發展問題,單純陶醉在職業的崇高和神圣的夢幻里是無濟于事的。行業的社會、道德價值體現在具體的服務工作事務里,它和牟利的追求并不矛盾。承認律師業務是一種生意,它有著自己的市場,并且這個市場的競爭趨勢愈演愈烈,律師們和律師事務所都無一例外地卷入競爭的洪流中,從而要想盡辦法為自己的生存與發展謀得一席之地,這是律師和律師事務所參與競爭的前提。
2、根據市場的需要培養自己的業務知識和能力。
在新形勢下律師應具備哪些業務知識和能力呢﹖筆者認為至少應具備如下素質:
(1)將英語作為工作語言的能力。據統計資料表明,我國“律師外語水平較好、能辦涉外法律業務的律師不到4000人,如果將從事涉外法律服務占其業務總量50%的國內律師事務所定位為涉外律師事務所的話,目前這類律師事務所不超過100家?!笨梢?,由于語言障礙,涉外法律業務成了陽春白雪,少有人問津,當然,也不排除由于政策原因,律師從事涉外業務的機會本來就少的因素。在將來,懂英語的律師不僅是國內律師事務所和企業急需的人才,而且也將成為外國企業和外國律師事務所在中國開辦的分支機構爭奪的對象。同時,要培養律師的外語能力,除了律師個人的努力外,有條件的律師事務所可以幫助律師進修英語或者出國學習。
2及時掌握新的法律知識、加強承辦某些與新形勢相伴隨的新興法律事務的努力。我們大部分律師對WTO的條文不太熟悉,應當加強這部分法律知識的學習。隨著涉外法律事務的增多,我國簽定的一些國際條約、有關國際慣例都是我們應當學習的內容;入世后,為實現與國際市場接軌,根據我國對WTO的承諾,我國將大面積地修改已有的法律法規,如有關知識產權、保險、金融、電信、涉外企業和貿易,以及重新調整國家行政部門的職能等方面的法律;另外我國的基本法民法典也在制定當中,它將取代合同法成為新時期調整市場行為的基本規范;隨著網絡信息全球化所引發的國際私法問題,原來某些傳統的法律概念因網絡的高度流動性、非地域性、非物質性,已經越來越不能適應信息技術時代的變遷,需要重新定義,而網上交易、電子商務將日益體現它在貿易中的重要地位,因此與計算機相伴隨的有關的知識產權、人身權等規定即將修訂和補充,現在國外已有有關法律出臺,在我國也必將提上議事日程,這也是亟待學習準備的內容。
入世后,國內原有的一些勞動率低、產品科技含量少、品質低下、以及涉及侵犯別國知識產權等企業,在強烈的國際競爭勢頭面前必將敗下陣來,許多企業將紛紛宣告破產,因此破產法即將修訂出臺;與之相隨的涉及勞工權益保護的法律服務的市場需求也將隨之增加;另外在經濟全球化、剩勞勞動力增多的形勢下,中國將會加快對外勞務輸出的步伐。律師應當學習有關法律法規和政策,為這些當事人服務。
在刑事法律服務市場方面,一定時期內犯罪率將會上升,律師將會面臨新的刑事訴訟業務。具體表現在:在城市,失業人口增加,而在農村,農民們由于不敵外國質優價廉的農產品的競爭,將會產生大量農業剩余人口涌向城市,成為城市流動人口;這些社會不安定因素會帶動犯罪率上升。同時,外國犯罪組織、跨國犯罪集團可能與這些城市流動人口及失業人員結合,一些跨國性犯罪,如走私、國際拐賣人口、恐怖活動、洗錢等有組織犯罪將日益突顯,針對以上情況,律師應當為辦理跨國性刑事訴訟業務作好準備。另外一些掌握政府經濟調控命脈的政府官員的嚴重的貪污賄賂犯罪、利用計算機和高科技犯罪如網上走私、電子勒索、、網上竊取國家秘密等等,都是律師的刑事訴訟業務將面臨的具有時代特征的內容。
3盡可能多地掌握一兩門其他專業的基本知識。隨著法律服務市場的日漸成熟,律師的服務項目也將日益細化,且逐步深入到各個專業領域和具體的操作環節,市場需要“懂行”的律師,即專業化的律師人才。因此,律師在根據市場需要和個人資質選擇了市場主攻方向之后,應當著力培養自己的相關專業能力。除基本的法律知識外對其他專業一竅不通的律師太多,他們大多在訴訟業務領域爭奪市場,而且這一領域早顯露出了僧多粥少的飽和局面,如果在其他更廣闊的非訟專業領域另謀佳徑不能不算明智之舉。
3、走向市場,推銷自己,培養公關能力。
我們必須打破傳統的律師應當被動等待當事人上門尋求法律服務,而不應當向市場推銷自己、拋頭露面作業務宣傳的陳舊觀念。律師可以在法律許可的范圍內開展一些公關活動,下面介紹幾種:
1開展普法演講活動。積極爭取參加某些可挖掘法律服務對象的行業聚會、尤其是大型交易會,針對這些特定的觀眾群向他們發表該行業領域法律知識演講,既普及了法律,又向人們宣傳了自己的業務專長。
2參加有影響的法律專業組織。努力爭取擔當其中的領導職務,這是提高你的專業聲望的直接辦法。
3加入其他經濟實體,為他們提供法律服務。比如進入企業、社會團體,這是律師接近其他領域的最直接的途徑。
4參加社會活動,廣結人緣。這是通行的社交方式,不管是參加娛樂活動還是社會慈善活動,都會不同程度地增加你的知名度。
5發表文章和著作。既可以在一些通俗的讀物如報紙和大眾雜志發表一些生活性較強的有關法律問題的文章,也可以向專業性、學術性刊物投搞,這同參加法律專業組織一樣有利于提高你的專業聲望,而且往往也是參加這些專業組織的一個途徑。
關于律師事務所的改革方向和發展模式
入世后外國律師事務所大規模地入駐中國,將給律師業帶來空前的競爭壓力,實現所與所之間橫向聯合,創辦規模所,實現所內專業分工,將是提高競爭實力的發展方向。目前北京、上海已有一些律師事務所實現了合并。應當看到,規模化、專業化是一個必然趨勢。美國從80年代開始形成了全國性的和國際性的律師事務所合并的潮流。目前,美國和歐洲律師人數上百名、幾百名的律師事務所為數相當多,有些規模很大的律師事務所僅合伙律師就有上百名,律師人數達到1000名的也不乏存在。這些大中型律師事務所在世界各地都設有分所,真正實現了跨國經營??梢?,正如其他產業的發展趨勢一樣,律師事務所的經營也會由分散的、小規模的經營走向兼并聯合的規?;洜I,這是歷史的必然。當然,這是大氣候,但并不意味著小型律師事務所就沒有生存的余地了,國外也有許多少數幾個人合伙或者個人開辦的小型所,他們通過自己的專業化、特色化服務,也在市場占有一席之地。其實規模并不是最重要的,市場需要各種規模的律師事務所,關鍵在于樹立市場競爭意識和不斷更新知識挖掘市場的勤奮精神、深化與優化服務的創新精神,另外要根據事務所自身條件選擇好要發展的服務對象。
在這里筆者主要想探討的是律師事務所的領導者應當如何經營管理事務所才能適應市場發展需要的問題,具體可從以下幾個方面來論述:
1、強調集體主義,合力辦理法律業務,保證服務質量,創造優質品牌和特色業務。前面已說過,大多數事務所的律師都是單干,事務所并未形成整體力量目標一致地向外發展,加盟律師各自為政,一盤散沙,這種將個人利益置于事務所的利益之上的存在方式,分散了律師事務所的整體力量,也難以保證服務質量,在占有品牌優勢、專業優勢、高薪優勢的外國律師事務所和國內發展起來的新型的規模所面前。這種管理模式最終會使事務所喪失市場競爭力,遭受被淘汰的命運。要想長期生存發展下去,現有的大多數律師事務所暫時只有能力經營小規模所的事務所除外必須結束這種各個律師彼此孤立的狀態,樹立集體觀念,確立事務所統一安排對外提供法律服務、具體工作分工下放特定律師的管理模式。
2、合伙人應當樹立民主管理的現代管理理念,尊重每一位加盟律師,充分調動他們的積極參與所內事務的工作熱情,發揮他們的集體主義精神和個體能動性。那些頻繁地變換加盟律師的事務所無疑正是管理無方的事務所。人心渙散,乃失敗之兆。
3、制定競爭計劃,開拓專業市場,有步驟地、方向明確地實現競爭目標。那些象猴子一樣不斷變換事務所發展方向的合伙人是不會把律師事務所帶到成功的彼岸的。當然,制訂發展計劃并不是一件簡單的、想當然的事,而必須事先經過周密的市場調查,做大量的調查研究工作,進行必要的戰略分析,弄清哪些市場具有開拓業務的價值和潛力,這需要一定的時間、人力、物力。但考慮到它關系到律師事務所的生死存亡,這些投入是值得的。同時,要認識到開拓專業性的市場并不一定要補充現成的有專業經驗的律師,最好利用有工作熱情的本所人員組成專項調研小組,群策群力,完成市場調研、學習有關專業知識、制定相關業務方案等系列工作。
4、有計劃地吸納新成員,并有步驟地對他們進行業務培訓。當律師事務所具備了增員的能力時,可以招聘新的律師或助理人員,嚴加挑選,根據其資質分配不同的工作,同時要建立起相對固定的培訓模式。不要放走有潛力的新手,也不要迷信雖有一定工作經驗但缺乏創新和集體主義精神的老手。
5、開展一些有助于推銷事務所的服務的公關活動。前面所談到律師應當從事的公關活動,除諸如演講、著述等可以是個人行為以外,大多數公關活動應當由律師事務所統籌安排本所律師進行。既然律師事務所全面卷入了市場競爭,就有推銷自己的服務的需要,正如公關活動對于企業必不可少一樣,律師事務所的公關活動也日益顯出其尤其重要的地位。
何以青睞非訴訟業務
為什么非訴訟業務如此深受律師的青睞呢?相對于訴訟業務而言,非訴訟業務有如下多方面的優勢:
一、非訴訟業務領域覆蓋面廣,有著寬闊的發展前景。從提供法律咨詢服務、出具法律意見書到各種大型的項目合同的簽訂、大型企業的改制等各個方面都存在非訴訟業務資源。
二、經濟利益相對豐厚,律師能從非訴訟業務中掘取到低投入、高回報的經濟利益。
三、非訴訟業務工作程序相對輕松,靈活性大。處理非訴訟業務著重于進行書面工作,能以不同方式和手段解決問題。
四、無須承受辦理訴訟業務那樣多的壓力,如來自當事人、證人、法院、公訴人等各方面的壓力。其中當事人對于案件所寄望的目標是訴訟律師最大的壓力。
五、執業環境優勢,由于非訴訟業務工作很大程度取決于律師自我解決問題的手段,所以執業環境相對良好。
六、其他,如非訴訟律師所處地位、競爭的公平性等方面的優勢。
訴訟業務與非訴訟業務之間的差別
“不打官司的律師,不是好律師”,說到律師,人們會立即聯想到法庭上那位身著黑袍、頭戴羊皮假發、滔滔不絕地陳述著自己辯護意見的智者。的確,人們對律師的最初認識是從他們在參與法庭訴訟上所表現出瀟灑的形象,睿智的思想,雄辯的口才開始的。捍衛法律賦予的公正,公平權利離不開訴訟,而訴訟業務要求律師具備更高的素質。
首先要有良好的自身形象,律師作為提供法律服務的知識階層,無論在法庭內外都必須維護法律的嚴肅性。律師在法庭上要求著律師袍,帶律師徽章,在法庭外通常要求衣冠整潔、西裝革履。
要具備深厚的法律理論和豐富的實踐經驗,這是律師工作的根本。法律學科崇高且博大精深,只有具備堅實的理論作為后盾才能,配合豐富的經驗,對法律的運用才能游刃有余。
要具備良好的邏輯思維能力和分析判斷能力,分析千絲萬縷、錯綜復雜的案情,從中找尋有利與自己的證據和辯論意見。
要具備良好的表達能力,能將自己的學識表達出來,衡量一名好律師的標準,很大一定程度上取決于他的善辯,能否在法庭上滔滔不絕的闡述他的觀點,能否與公訴機關、對方律師對抗,能否激起整個法庭的共鳴。
要具備承受壓力的心理素質,律師在訴訟中要承受來自于當事人、證人、法院、公訴人等各方面的壓力。
其次還要有時間觀念,律師工作時間要與國家司法機關一致,才能確保工作的準確性。
所以,從事訴訟業務對律師自身素質的考驗是極其嚴格的。而從事非訴訟業務卻不相同,解決一項普通非訴訟業務如審閱合同等,一個普通法律本科生完全可以應付,只須按照法律規定在書面材料上進行分析。一名經驗豐富的訴訟律師是絕對有能力處理任何深度的非訴訟案件的,而非訴訟律師則不一定能夠辦好一宗有難度的官司,由于缺乏實際操作的經驗,特別是在庭審中,由于沒有法庭對陣經驗,難以和公訴人、對方律師對抗,難以表達自己的觀點,結果可想而知。所以,不少律師因對訴訟所產生恐懼感而選擇逃避從事訴訟業務。
訴訟業務的發展前景
非訴訟業務的增長如此迅速,受歡迎的程度如此之大,律師們對非訴訟業務的崇尚如此之深,是不是在一定程度上將導致傳統的訴訟業務陷入低谷呢?筆者對此持否定看法。筆者認為,訴訟業務才是律師業務的主導。在傳統的訴訟業務中,也存在著很多的機會和潛力。下面拙言對此進行分析:
首先,在現階段,有大量的民事案件,當事人并沒有聘請律師。很多的案件只是由當事人親自參與,但由于當事人對法律的不熟悉,導致其合法權益往往得不到充分的保護,隨著法律意識和經濟水平進一步的提高、隨著律師在訴訟中所起的作用日益增強,當事人在產生訴訟之后,愿意聘請專業的法律人才——律師參與訴訟,享受其提供的高質量的法律服務。
基于訴訟成本等方面的因素所考慮,相當一部分的經濟訴訟市場被本單位法律顧問、職員和其他非律師法律服務人員所瓜分,隨著律師準入制度的嚴格,律師群體的整體素質提高,服務水平和技能的提升、競爭的激烈,收費的合理化,律師群體將逐步以其高水平,低費用搶占訴訟市場。
民事、經濟案件中的風險日趨成熟,在很大程度上促進著訴訟業務量的增長,費的增加。
隨著對人權的重視和保護的意識增強,律師辦理刑事案件的態度將逐漸變得積極,刑事辯護擔負著捍衛至高無上的生命權利和自由權利的責任,辯護律師地位提升,律師在辦理刑事案件的收費完全可以提高,通過與當事人的協商,一宗大的刑事案的收費不會亞于在非訴訟業務中為上市公司出具一份法律意見書的收費。
隨著國家法制建設的發展,對國家機器的監督和對弱勢個體的保護加重,行政案件特別是國家賠償案件增加,將會進一步擴大訴訟業務市場。
理想化的律師費轉付制度如能夠得到認可,中國的訴訟業務領域將會邁出歷史性的一步。
訴訟業務的優勢
訴訟業務考驗和鍛煉律師的執業水準,從收集證據、到開庭審理最后到執行,其間的工作量相當之大,每一件案子都是對律師的一次考驗,在辦理形形的案件中,律師的實戰經驗、執業技能都在積累增加。從而增加了律師的業務競爭優勢。
提高律師的知名度,打官司特別是打刑事官司容易出名,成功一宗大的案件能迅速將律師推向市場,提高公眾知名度。歷史上最著名,最受人景仰的律師通常都是辯護律師。
磨練律師的意志,辦理案件要承受來自各方面的壓力,能培養出堅韌的意志力。
能帶來豐厚的經濟報酬,知名度高,“案源”多,業務好,律師費自然豐厚。
一、律師責任保險的概念律師是指依法取得律師執業證書,為社會提供法律服務的執業人員。律師責任保險是律師機構在依法履行律師職業時,因工作過錯給律師當事人或利害關系人造成的直接經濟損失時,依法應當承擔律師賠償責任的,屬于律師責任保險合同規定的范圍內,由保險人對律師機構應當承擔民事賠償金額及有關費用給予補償的一種法律制度。一旦律師在執業活動中,由于失誤造成當事人的損失,當事人提出賠償要求的,由律師事務所申請保險公司代為賠償,保險公司在查清當事人所受的損害確系律師的責任之后,即向當事人支付一定限額的賠償金。
二、律師責任保險的必要性
1、建立律師責任保險的哲學基礎按照辯證唯物主義哲學的基本原理,人的認識能力既具有至上性,又具有非至上性,是兩者的統一。從整個人類的發展來看,人的認識能力有至上性,是無限的,但具體到特定時代的特定人,其認識能力又具有非至上性、有限性。律師在辦理業務過程中,有時會因為主客觀方面的限制而不能全面、正確地認識事物。因此,彌補錯誤的措施就具有必然性,通過制定相應的制度盡量消除錯誤所產生的損害,補償當事人的有關當事人的損失,即是保障法律制度有效暢通運行和必要條件。律師責任保險是基于此原因而成為律師制度不可或缺的組成部分。
2、建立律師責任保險的法理基礎每一個參加法律關系的人,都應當對其行為負責。獨立的人格與獨立的責任能力是緊密相連的,責任的存在一方面可以約束當事人依法辦事;另一方面亦可在一方越過法律所制定的界線時,強迫其對自己的行為所引起的法律后果負責,彌補當事人由此而造成的損失。因此,律師在執業中違反法律規定或由于其自身過錯而侵害了當事人的合法權益,當事人因受律師違法執業或因其過錯而致經濟損失時,當事人有權要求律師和律師事務所賠償損失。盡管各律師事務所采取了多種措施來提高律師的素質和執業質量,但律師執業失誤以致被判賠償的風險還是難以避免的。許多國家的保險公司都了律師責任保險以分擔其因專業工作上的失誤造成訴訟賠償的風險。
3、建立律師責任保險的現實必要性《中華人民共和國律師法》第49條規定:“律師違法執業或因過錯給當事人造成損失的,由其所在的律師事務所承擔賠償責任。律師事務所賠償后,可以向有過錯或重大過失行為的律師追償。對律師和律師事務所不得免除或者限制因違法執法或者因過錯給當事人造成損失應承擔的民事責任。”這一規定,增強了律師責任保險的必要性。隨著法制的逐步完善以及公眾對律師責任的認識和要求的逐步提高,律師事務所和律師責任保險將會變成現實。
三、建立律師責任保險的意義
1、律師責任保險提高和維護了律師的信譽。
有律師責任保險,律師行業將真正成為可以向社會承擔全面法律責任的行業,成為一個有信譽、負責任的行業。因為律師責任保險可以有效地轉嫁律師責任風險,提高律師行業的抗風險能力,為律師行業正常、健康、持續發展提供重要的風險保障。如某律師事務所的律師賠償案,賠償金額達到40萬元,高額賠償金是一般律師事務所難以承受的,而通過律師責任保險則可以快速有效地解決這一難題。
2、律師責任保險為律師行業拓展高風險、高財產標的等重大律師業務提供了資信保障。
律師在辦理重大業務時,當事人最關心的一個問題是,律師在執業過程中出現責任差缺給當事人造成巨額財產損失時,是否賠償得起。尤其一些新成立的合伙制律師事務所在開展業務時,經常遇到此類問題。
3、律師責任保險對提高律師管理水平有益。
通過對律師責任保險中的索賠案件的分析,對責任事故發生的原因、細節分析歸納,反饋給律師機構和律師管理機構,可以有針對性地采取質量管理措施和制定相應管理辦法、業務規范,從而起到提高律師質量和律師業務水平的作用。同時,在條件成熟時,可以把律師機構賠償能力的高低和賠償記錄,作為律師評選、處罰、確定等級和從事特殊律師業務的重要條件之一。
四、律師責任保險的具體框架
1、律師責任保險的被保險人及其權利義務律師責任保險的被保險人是在中華人民共和國境內依法設立、執業的律師事務所,是律師責任保險的直接受益人。其主要權利和義務是:①在發生律師保險責任范圍內的保險事故時,被保險人可以直接向保險人索賠,并依法獲得保險賠償;②按照規定提取繳納律師賠償基金,依法辦理機構的登記、年檢、注冊手續;③如實申報執業律師、律師業務數量、律師業務收等保險合同約定的事項。如因隱瞞律師收入導致保險人根據《中華人民共和國保險法》第16條拒絕賠付,該律師事務所要自行承擔由此而引起的法律責任;④及時通知義務,在發生律師當事人或利害關系人向律師事務所索賠,提訟、調解、公訴等事項時,投保人應按保險公司約定的時間通知保險人。
2、律師責任保險的保險責任律師責任保險的保險責任應采取一切險的方式,即被保險人因律師執業行為,依法應對律師當事人或利害關系人承擔民事賠償責任,只要不屬于保險合同列明的除外責任,保險人均應承擔保險賠償責任。被保險人所作的律師業務,只要律師當事人或利害關系人向律師事務所提出索賠在保險期間內,保險人均應按保險合同的約定,承擔賠償責任。
律師事務所或律師由于下列原因造成的損失、費用和責任,保險人不負責賠償。①被保險人的故意行為;②被保險無有效律師執業證書或未取得法律、法規規定的應持有的其他資格證書,辦理律師業務的;③被保險人從事律師執業以外的任何行為;④被保險人的注冊執業律師以個人名義私自接受委托或在其他律師事務所執業;⑤被保險人向保險人隱瞞或不如實告知,情節嚴重的;⑥保險人與投保人約定的其他免責的情況。
3、律師責任保險的保險費律師責任保險的保險費應實行比例費率制,即按照律師業務總收入的一定比例提取保險費;實行壓年計費制,即按律師事務所上一年度的律師業務收入為基準計算本年度的保險費;實行浮動費率制,即由基本保費加上浮動保費構成。
基本保費按投保人上一年度的律師業務總收入的1-3%計提。律師責任保險的前十年,只繳納基本保費。浮動保費的測算可以10年為一個測算周期,保險公司賠款支出總額與保險人所交基本保費總額達到約定比值時,保費費率可以在基本保險費率的基礎上實行上浮或下調。上浮的費率稱為風險費率,下調的費率稱為優惠費率,兩者相互結合構成浮動保費。
保險從大的方面可以分為社會保險和商業保險。社會保險包括養老保險、醫療保險、失業保險、工傷保險、生育保險等,商業保險主要包括財產保險、人身保險以及責任保險和保證保險等。社會保險是一種最基本、最普遍、最低程度的對社會中的廣大勞動者實行的保險,是社會保障體系的重要組成部分。而商業保險卻是作為保險人的保險公司與投保人之間基于合同的約定所建立一種保險關系。商業體系保險的范圍一般講比社會保險要窄,而其保險費卻遠高于社會保險。有關保險的法律事務很多。律師在辦理此類事務時主要的工作內容是:
第一,保險合同訂立時的主要工作。這是律師辦理法律事務時的重要工作之一。無論是社會保險還是商業保險,投保人在與保險人簽訂保險合同時必須對合同條款進行認真仔細的審查,確實了解自己可以享受什么樣的保險權利,在什么樣的情況下自己就會造成單方違約。由于保險合同通常都是由保險人提供的格式合同,而且隨著保險種類的增多和日益多樣化,保險公司出具的保險合同更為復雜,更具有專業性。因此,尤其是律師在辦理簽訂商業保險合同的有關法律事務中,要認真審查合同的主要條款,明確諸如保險標的、保險責任及其免除、保險期間,保險價值和金額、保險費和保險金賠償及其支付辦法等合同的主要條款,而且要根據不同種類的保險合同進行有著重點的審查。同時還要明確保險人以及投保人、被保險人、受益人及其相互關系。只要這樣,才能盡可能地保護作為相對弱者的投保人的合法權益。
第二,保險合同變更和履行中的主要工作。這主要表現在保險合同的一方主體如投保人、被保險人或受益人的變更,或保險合同的內容如保險期儉、保險費或保險賠償金等的變化上。主要的是這種變更必須是保險當事人的雙方自愿而且要經過合同確認等。保險合同的履行,是保險法律事務中又一重要的內容。主要表現在要明確保險合同當事人的雙方具有什么樣的權利和義務以及雙方履行合同義務的具體情況方面。投保人或被保險人如何索賠、在合同約定的什么條件下可以索賠、保險人在什么條件下應按約理賠等。保險事故是否發生、事故的基本情況以及其的真實性程度等,都是律師在辦理此類事務時所要進行的主要工作內容。當然,根據具體的保險合同,所要進行的工作內容不盡相同而且要復雜的多。
第三,保險合同發生糾紛時的主要工作。當保險合同雙方當事人在保險合同的履行過程中對保險事故是否發生及其真實性程度、是否應予理賠、索賠是否成立以及金額應該是多少等方面發生糾紛時,律師的主要工作應是依據事實和法律,進行全面仔細地調查取證,爭取使雙方取得和解或進行調解。否則,只能通過訴訟的方式解決雙方的糾紛。