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序論：在您撰寫民事法律關系論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
[論文摘要]目前我國正處于社會轉型期，國家法與民間法的關系是必須認真對待的一個問題。本文從司法角度探討國家法與民間法的沖突與融合。民間法通過多種方式或途徑被國家法接納,其中包括國家法對民間法中的具體制度予以吸收、司法機關的暗中妥協及默許等。但是由于外界的條件及民間法自身的原因，國家法與民間法也存在沖突。本文在此基礎上提出整合國家法與民間法，應以國家法為主導，保留民間法生存的空間。文章結尾提到多元糾紛解決機制來解決國家法與民間法的沖突。
一、民間法概念
蘇力先生在《法治及本土資源》一書中將民間法簡練地表達為在社會中衍生的、為社會所接受的規則。梁治平主張“民間法主要指這樣一種知識傳統，它生于民間，出于習慣乃由鄉民長期生活、勞作、交往和利益沖突中顯現，因而具有自發性和豐富的地方色彩”，它具有多樣的形態，“他們可以是家族的，也可以是民族的，可能形諸文字，也可能口耳相傳；他們或是認為創造的，或是自然生成，相沿成習；或者有明確的規則，或者更多地表現為富有彈性的規范；其實施可能由特定的一些人負責，也可能依靠公眾輿論和某種微妙的心理機制。”本文中所用民間法主要是它與國家法相對意義上的，相當于法社會學的“非正式的法”或“活的法”。它是指在一定的地域范圍內，人們長期生活生產中形成的，對這個地域的人們產生一定約束作用的風俗、習慣、禮儀、鄉規民約等的總稱。這是一種很寬泛的用法，當然也包括了在一定地域中人們所共同認可的情感、道德。
二、司法實踐中國家法對民間法的認可
司法是解決糾紛的重要機制，是社會正義的最后一道防線。在此過程中，僅靠國家法并不足以解決全部糾紛。在中國，民間法并不像有的學者所認為的那樣,被國家機關和國家法棄之如敝屣。相反,民間法通過多種方式或途徑被國家法接納。
（一）國家法對民間法中的具體制度予以吸收
在民意基礎廣泛的前提下，國家法將吸收民間法中能被自己所接受的一面，為了更好地進行社會秩序的控制，將其納入到國家法的體系中。比如為當代中國國家法律所認可的農村再比如在制定收養法時，有人提出，我國民間有傳統良好風俗，即親屬朋友為已故的父母撫養子女。法律對此在《收養法》中增加了第16條“孤兒或生父母無力撫養的子女，可以由生父母的親屬、朋友撫養。”
（二）國家法對民間法的默許
有些民間法實質上是違背國家法律的,但當地國家機關卻默許其存在。這實際上是國家法與民間法相互消長的一個表現。原因在于一方面這些民間法根深蒂固,難以祛除；另一方面在于它們的實用性,它們來自于日常生活的內在邏輯,是當地人們所熟悉、了解、接受并視為當然的規范。刑事領域的犯罪，國家法自然不可能放棄自己的管轄。因此加害人在已經受到國家法律的制裁以后,他還必須依當地習慣向受害方支付“賠命價”后,才有可能獲得安寧。
（三）司法機關的暗中妥協
中國法律的適用不可能脫離情、理。維護國家法的法官們也深切體會到其中的利害關系。法官處理案件，不僅僅關注案件本身，還要考慮到民風民情，公序良俗、道德觀等，并且要注意到判決的結果對社會道德的引導力。這樣的情形往往使國家法向民間法做出一定的妥協。
（四）民事司法過程中，民間法是對國家法的補充
民間法所調整的婚姻、家庭、繼承、買賣等內容,基本上與現代民法的內容相對應。因此民間法與國家法中的民法關系最為密切。國家法接納民間法,主要是通過民法進行的。
三、民間法在司法適用中的困境
（一）民間法自身的局限性
1．內容上良莠不齊
民間法在司法適用上的困境，最大的問題來源于民間法本身良莠不齊。民間法既有積極的一面，又有消極的一面。很多民間法屬于惡俗類，懲罰的方式相當殘忍。
2．適用范圍有限
地域性是民間法一個非常顯著的特征。基于地緣、業緣和血緣，民間法在特定的區域內發揮作用，一旦離開它得以生存的環境，民間法不再有公認的效力。就現在的法治環境來說，更多的是陌生人的社會，人們來自不同的地域與文化。民間法可能無法滿足調整新的社會關系的需要，效力會被削弱。
3．系統性的缺乏
民間法的內部規范是斷裂交錯甚至是互相沖突的，“無論是成文的，還是不成文的民間法，均帶有很大的模糊性與彌散性，前者是同一民間法內容的規則過于簡約、抽象，造成理解的極大任意性……后者則指不同民間法之間對相同內容的規定出入甚大，所謂‘十里不同風，百里不同俗’便是其極好的寫照。究其緣由，不外是民間法所體現的價值特殊主義和生成規律所致，民間法正是因此在形式合理性相當程度的失效?！?/p>
（二）外界原因導致民間法司法適用的困境
1．司法制度上的限制
我國對司法的界定和對法院，法官地位的定位影響了民間法的適用。司法權作為國家權力之一，司法作為法律的實施方式，司法所司之法就是國家法。司法法治原則被認為是司法的首要原則?！耙允聦崬橐罁?，以法律為準繩”的審判原則，“法律”僅僅是指國家法。在辦案過程中的法官，很少有自由裁量權。法官有時候被形象地比喻為“自動售貨機”。
2．司法觀念上的限制
國家主義法律觀通常表現為立法中心主義法律觀，使立法者擁有無限的權力。針對立法中心主義，很多學者認為法學研究應該從立法中心主義轉向司法中心主義。而當我們采用司法者立場時，我們的視角就會截然不同。民間法可能成為一個重要的法源。正如陳金釗教授所說，在法官對法律解釋的過程中，“輿論、民族感情、學術權威的意見以及其他形形的非理性因素都在悄然地作用于法官的解釋。”超級秘書網
四、司法過程中國家法與民間法的和諧發展
（一）善待民間法
民間法是重要的本土資源,善待民間法是由我國國情決定的。我國有著幾千年的封建歷史,自給自足的自然經濟孕育了一套傳統的文化和價值觀。長期以來人們在日常生活中逐漸形成了一種內在的為廣大民眾所了解和接受的生活邏輯和禮治秩序。在我國一些落后的鄉土農村至今還普遍沿襲、使用著大量的習慣、習俗等民間法。,它通過被人們反復適用和博弈而被證明是有效的，從而逐漸為人們所采納和認同,民間法有其存在的空間和發展的動力。
（二）在司法過程中整合國家法與民間法
在司法過程中整合國家法與民間法，解決國家法與民間法的沖突必須建立多元的糾紛解決機制。法律是多元的，因此糾紛解決機制也應該是多元化的。多元糾紛解決機制可以說在司法途徑上根本解決了國家法與民間法的沖突。因為既然不是訴訟解決糾紛，那么所依據的并非一定要是國家法。國家法在其他糾紛解決機制中可能不再承擔主要的作用，民間法就可能有更多可以發揮的空間。情、理、法達到很好的融合，國家法與民間法在不同的領域發揮自己的作用，相得溢彰，互相促進。當然多元糾紛解決機制并不僅僅能使民間法發揮作用，而且更能有力推動法治建設。
參考文獻
[1]梁治平：《清代習慣法：國家與社會》，中國政法大學出版社1996年版
關鍵詞：民俗文化；保護；旅游開發；辯證關系
旅游開發作為提升少數民族地區經濟實力所普遍采用的方式，與民俗文化保護之間本質上體現為一種辯證的矛盾統一關系。
一、民俗文化保護與旅游開發之間的矛盾關系
我國二十多年的民族民間文化保護實踐與理論探討中，民俗文化保護與旅游開發之間的矛盾關系一直是爭論的焦點。旅游開發帶來的濃厚商業文化侵蝕著民俗文化；旅游開發帶來的強勢現代流行文化沖擊著民俗文化。受到侵蝕、沖擊的民俗文化，改變著擁有這類民俗文化的地域群體的整個價值取向，改變著群體的行為方式、生活方式與精神追求。這種改變體現在物質、精神及行為規范等方面，在民俗文化變遷歷史進程中呈現出較為明顯的突變特征。
與主流的漢文化相比，少數民族民俗文化屬于稀缺的文化資源，彌足珍貴，突顯出巨大的文化價值，在市場經濟條件下，通過適當的方式極易轉換為經濟價值。在旅游開發過程中，各地普遍將旅游業作為主導產業以追求經濟增長速度以擺脫貧困為單一戰略目標或者為主導性目標，忽視了這樣一個不可回避的現實問題：旅游開發必然會把強勢主流文化引到當地，使當地成為一個開放的系統，完全暴露在外來文化環境中，當地以落后經濟為基礎的弱勢民俗文化必然會受到經濟實力較強的異文化的強烈沖擊、以及旅游開發所具有的濃厚商業文化對傳統的樸實的民俗文化的沖擊，在僅以追求經濟利益導向的旅游開發背景下，導致寶貴的民俗文化資源的流失、甚至喪失。
這樣就形成了一個似乎不可調和的矛盾：少數民族地區旅游開發的優勢核心資源在于獨特的、稀缺的、原生態的民俗文化，通過旅游開發，將寶貴的民俗文化資源轉化為豐厚的經濟收益，改善貧困的生活條件，但旅游開發過程中原生態的民俗文化卻隨之削弱，被強勢文化逐漸同化，寶貴的民俗文化旅游開發資源逐漸消失，旅游吸引力也將隨之消失，旅游產業實現可持續發展的設想終將成為泡影，依靠旅游產業實現經濟可持續增長也成為不切實際的設想。旅游開發與民俗文化保護之間構成了似乎難以調和的矛盾對立關系。
二、民俗文化保護與旅游開發之間的統一關系
實際上，旅游開發在科學合理的政策指導下，對于民俗文化的保護與傳承會起到積極的正面作用。旅游可喚醒民俗文化主體的文化自覺性、增加民俗文化價值、提高民俗文化主體的文化自豪感等。開發民俗旅游“既是挖掘民族文化、展演民族文化的過程，也是一個不斷被價值化的過程”。
因此，旅游開發與民俗文化保護兩者之間并非單純的矛盾對立關系，應從民俗文化所處的客觀現狀來看待旅游開發對民俗地區文化的正面效應。旅游開發作為民俗文化經濟價值的轉換器，在轉化價值的同時，也承擔著宣揚民俗文化、挖掘文化價值的角色。在宣揚文化與挖掘文化價值的過程中出現的偽造現象，并非僅僅存在于民俗文化旅游開發過程中的個別現象，因此，對于惡意偽造行為，應以政策法規手段進行有效管治。在宣揚文化、利用文化獲取經濟價值的過程中所出現的過度商業化現象，也并非是僅僅存在于我國民俗文化的旅游開發過程中的獨特現象。旅游開發過程中出現的與民俗文化保護相背離的一些現象，其根本原因并非在于旅游開發本身，而是在于旅游開發目的導向設置出現偏頗。根據民俗文化旅游開發依托的文化資源與可持續發展之間的因果與依存關系，一個民俗地區的旅游開發首先應是保護民俗文化、其次才是發展旅游經濟。在沒有保護好民俗文化資源的前提下，實現旅游經濟可持續發展，只能是“殺雞取卵”、難以實現長期發展。因此，旅游開發的首要任務應是保護、挖掘民俗文化資源，圍繞著首要任務的次要且平行的任務才是轉化民俗文化資源的經濟價值、獲得經濟利益。
依托某一旅游項目保護、傳承、挖掘某一個或某些民俗文化事項，以旅游的六大要素形式呈現給游客，在保護、傳承、挖掘、呈現獨特文化的同時，可以自組織地實現文化價值向經濟收益的順勢轉化。現實中，在策劃旅游開發項目時，往往首先考慮這個項目能獲得多高的經濟收益、能對當地經濟發展起到多大的帶動作用，而不是以能否保護好一個或幾個文化民俗事項為首先考慮的問題。正因為這樣本末倒置的民俗旅游開發理念，導致了與民俗文化保護不和諧的現象及文化破壞大量出現并難以扼制。
民俗地區的文化價值與經濟價值之間存在內在的統一性、關聯性。一旦某個民俗地區的特色文化流失或消逝，其經濟價值也會隨之消減。因此，民俗文化保護是根本，無論是政府的政策、旅游開發項目、還是來自各方的力量，都應以民俗文化資源保護為核心，這樣文化價值可持續轉化為經濟價值才有根本保障。
因此，以民俗文化保護為核心導向的地方政策指導方針的確立、旅游開發的角色定位與開發理念的重新審視，成為加強旅游開發與民俗文化保護之間統一關系的重要前提。通過有效的制度設計、政策引導將旅游開發統一到文化保護的大系統內，協調文化保護與經濟收益的矛盾性，通過制度創新、政策創新、經營理念的創新提高兩者的內在一致性，建立起互相促進的良性循環機制，可以遏制民俗文化的流失與變遷速度。
參考文獻:
[1]鐘敬文，董曉萍.民俗文化學:梗概與興起[M].北京：中華書局出版，1996.（11）：11-17.
[2]李援朝.中國民俗文化知識讀本[M].北京：機械工業出版社，2008.（1）：3.
[3]陳立明，曹曉燕.民俗文化[M].北京：中國藏學出版社，2003：1-2.
[4]徐贛麗.廣西龍脊地區旅游開發中民俗文化的價值化[J].廣西民族研究，2005,（2）：201.
[論文摘要]本文通過解析教育領域內的社會關系的性質，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現實中出現的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現行的法律框架內找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內的角色轉化有密不可分的關系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展?！苯逃墙洕l展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說。”這一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。:
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。
(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。
[論文摘要]本文通過解析教育領域內的社會關系的性質，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現實中出現的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現行的法律框架內找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內的角色轉化有密不可分的關系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱。”
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自主權的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自主權，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”
所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面推翻的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。
(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。
【論文關鍵詞】法律關系；校園傷害事故；法律責任
在我國，隨著學校辦學形式多樣化和公民權利意識增強，校園傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，受害人主張的賠償金額日漸攀升，校園傷害事故逐漸成為影響學校工作和困攏學校發展的重要問題之一。
在現實生活中，校園傷害事故發生后，侵權學生家長或受害學生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學校。由于校園傷害事故發生的原因多種多樣，學校已經難以完全杜絕此類事故的發生。有些學校為了規避和減少校園傷害事故的發生，竟然采取了限制甚至取消自認為容易引發傷害事故的、教學計劃規定學生必修的實驗、實踐課或體育活動課，這與開展素質教育和促進學生全面發展的目標是顯然相悖的。
為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規章和地方性法規，如教育部2002年制定的《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學人身傷害事故預防與處理條例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權的保護，根據《中華人民共和國立法法》第8條規定，對民事基本制度的規定只能制訂法律。因此。這些規范顯然難以對法院的審理具有拘束力?！蹲罡呷嗣穹ㄔ宏P于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應社會的需要，依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關教育立法的規定和精神，對在教育機構中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進行了規定，意義重大。
中職學校學生大多數是未成年人。在校園傷害事故中，學校是否一定要承擔賠償責任，關鍵是學校與學生之間屬于什么性質的法律關系。因此，學校與學生之間的法律關系是妥善處理校園傷害事故、確定學校承擔法律責任的法律基礎。本文擬結合我國現有的法律法規，就學校與未成年學生之間的法律關系問題進行深入探討。
在法律上，對于中職學校和學生之間的法律關系一直沒有明確。目前，我國學界對此關系主要有以下四種觀點：
1監護關系論
該論認為家長把孩子送到學校學習，由學校負責管理學生在學校期間的學習和生活，學校就在一定時間或范圍內代替家長成為未成年學生的監護人，未成年學生的監護權就自然轉移給學校。因此，學校和學生之間的關系是監護與被監護的關系，只要被監護人遭受或致人損害的事實發生．無論監護人有無過錯，學校都應當承擔民事責任。其主要理由是：
監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護。“監護制度的重要作用，是在自然人具有權利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權利能力得到實現，從而使他們得到生存和發展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務得到法律的強制性的保障?！薄耙蚨O護人將被監護人送人學校求學，送人醫院就醫，不僅是履行其監護職責，也是履行‘公法’上的法律義務?！保皩W校是未成年學生在校時的當然監護人。
2委托監護論
該論主張學校雖然不是學生的監護人，但是可以成為按受監護人委托履行一定監護職責的被委托人，監護人與被委托人既可以由書面形式確定相互關系，也可以是一般口頭約定而成立。學校一旦正式接受未成年學生入學，未成年學生實際上已處于學校的管理控制之下，學校已經接受了未成年學生監護人的委托，因此．學校和家長之間實際上已經存在委托關系。學校和家長之間的關系就是監護人與被委托人的關系，學校對學生應當負有監護職責。其理由是：
從現代學校的功能來看，學校對未成年學生負有特殊的保護職責。這種保護的重要性僅次于家庭，學生白天的大部分時間在學校度過，學校的工作對象是未成年學生，這就是學校這種教育機構與非教育機構工作職責的本質區別，學校必須對未成年學生進行長時間的保護。面對容易受外力傷害，身心發展水平較低，需要特殊保護的未成年學生，教師對他們應該有類似的家長般的責任，這種特殊保護可以理解為部分監護。
3準行政關系論
該論的直接理論依據是l9世紀德國的特別權力關系說。該說的主要內容是國家與公共團體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內，相對人享有概括的命令強制權力，而另一方負有絕對服從的義務。這一理論為學校獲得對學生概括的支配權提供了依據，即學校是負有教育目的的，提供專門服務的行政機構，只要校方認為自己對學生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學生課以各種義務而不必承擔任何責任，不必受行政一般原則的約束，與之相應的，學生必須承擔由此帶來的各種義務，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權力，它與學生之間部分是行政法律關系?！币虼耍行W校與學生之間的法律關系的基本性質，屬于準教育行政關系，既區別于純粹的教育行政關系，也區別于民事法律關系。
4教育、管理、保護關系論
根據《教育法》第5條之規定，“教育必須為社會主義現代化建設服務，必須與生產勞動相結合，培養德、智、體等方面全面發展的社會主義事業的建設者和接班人?！?；第9條規定“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”：第49條規定：“未成年人的父母或者其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監護人應當配合學校及其他教育機構．對其未成年子女或者其他被監護人進行教育”。從以上條款可以看出，學校履行教育職能是國家法律所明確規定的，學校對學生有教育的權力．同時對學生有保護的義務：學生有接受教育接受管理的義務，享有受到保護的權利。因此根據《教育法》、《未成年人保護法》等有關法律規定，學校與學生之間是教育、管理、保護關系。其理由是學校與學生之間既不是特別權力關系，也不是平等的合同關系。
綜合評議以上四種觀點，較少有人贊同準行政關系論與監護關系論這兩種觀點；相反，對委托監護論與教育、管理和保護關系論，贊同者較多，但爭議較大。
5筆者觀點
結合我國現行法律的有關規定．筆者認為，中等職業學校與在校學生之間是教育、管理、保護關系，學校對學生承擔的是教育、管理、保護的責任，而不是監護責任。理由如下：
5．1學校的職責與監護的職責在性質上有明顯的差別。
我國《教育法》與《未成年人保護法》規定，學校是有計劃、有組織地進行系統教育的機構．學校除了對學生進行教育外，還應當負有保護、照顧和管理學生的職責。學校對學生負有三項職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護職能。在這三項職能中，教育是學校的主要職能；管理服務于教育職能，是學校為達到教育目的而采取的方式和手段：保護則是學校行使教育和管理職能的前提條件。學校這種基于教育機構的設置而產生的管理和保護的職責，與基于親權而產生的法律意義上的監護職責具有本質上的差別。監護是指對無行為能力或限制行為能力人設置專人保護其利益．監護其行為，并且管理其財產的法律制度。沒立監護制度的主要目的是彌補未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護未成年人的人身、財產和其他合法權益，同時管理、教育未成年人的生活?！芭c教育教學活動有關的管理和保護”是區分學校職能部門與法律意義上監護職責的關鍵。當然，學校對學生的管理和保護有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時間都要將學生的一切活動納入自己的管理之下，使學校這種為教育教學目的而實施的輔助管理、保護無限放大到監護人的監護職責范圍。 轉貼于
5．2學校不具備監護人的法定資格。
最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規定，監護人的監護職責包括保護被監護人的身體健康、照顧被監護人的生活、管理和保護被監護人的財產，被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，其進行訴訟，為了被監護人的利益，有權處理其財產等。而學校則不具備對未成年學生行使只有其監護人才有權行使上述行為的資格。
監護又是權利與義務的統一．事實上，家長將未成年人交給學校時，并沒有將監護職責中的權力部分轉移給學校，如對未成年人財產的監管與處分等，只是把監護的義務推給學校，一旦發生事故強求學校對在校學生承擔監護責任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監護職責的全部權利與義務轉移給學校，對學校也是不公平的。
5．3學校承擔監護職責沒有法律依據。
我國《民事訴訟法》第7條規定：人們法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。這就是說，無論是學生家長還是人民法院判決學校承擔監護責任都必須有法律依據。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規定是學校承擔法律責任的主要依據。但是我們稍加分析就可以發現，上述法律規范只規定了學校的教育、管理、保護責任，并沒有規定學校的監護責任。依照上述規定讓學校承擔監護責任只能說是對法律的曲解。
也有學者試圖根據《意見》第22條的規定，“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”，認為家長與學校之間形成了委托監護關系。這也是毫無道理的。我們知道，“監護責任的轉移是一項非常重要的事項，對學校而言要承擔巨大的責任，對監護人而言是責任的減輕，學校與監護人都應該慎重考慮。”然而，委托合同的成立必須以當事人雙方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學校是根本不可能、也不愿意與家長達成這種意思表示一致的。
法定的監護關系是以親權為基礎，以血緣關系為紐帶建立起來的法律關系。《民法通則》規定的法定監護人(主要有四個序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬等)是按血緣關系親疏的順序來排列的，這種血緣關系是客觀存在的。列入法定監護人范圍的未成年人的親屬，只要具備監護能力，必須按法律規定履行監護義務，如不履行，則應依法承擔相應責任。
監護與被監護是《民法通則》133條設定的法律關系，我國著名法學家楊立新教授在對本條款進行解釋的時候提道：“之所以否定監護義務的存在是因為．認定學校與學生之間的法律關系適用監護法律關系進行調整，沒有確切的法律依據。其一，認定學校在未成年學生人校以后產生監護權，沒有任何法律對此作出規定，沒有足夠的法律根據這樣認定。其二，監護權的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監護權產生的根據。其三．監護權轉移，需要有轉移的手續，即在當事人之間訂立監護權轉移的合同，該合同根本不存在”。《學生傷害事故處理辦法》第7條第2款規定：“學校對未成年學生不承擔監護職責．但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔監護職責的情形除外?！北緱l款是依據《民法通則》的基本原則，也明確了學校與學生之間不存在監護關系。
5-4學校不具備擔任未成年學生監護人的能力。
家庭履行監護是1：1或N：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監護職責；而學校對學生的保護是1：N的形式，學校每位教師一般要負責教育管理十幾名甚至幾十名學生．他們不可能時時處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學生，保證他們不發生任何傷害事故。因此，要求學校為數甚少的教師對為數甚多的學生承擔監護責任難免不合情理．事實上也難以做到。
5．5學校不具有充當未成年學生監護人的經濟條件。
從法社會學和法經濟學的角度講．讓學校成為學生的監護人，需要昂貴的成本．是不可行的。因為，要履行監護責任，學校必須投入大量的人力、物力和財力，聘任足夠數量的專兼職教育和照管學生的教職工，全面改善學校的校舍、場地、其他教育教學設施和生活設施。在目前和未來相當長時期教育經費短缺的情況下，這一系列條件是難以實現的。
【論文關鍵詞】法律關系；校園傷害事故；法律責任
在我國，隨著學校辦學形式多樣化和公民權利意識增強，校園傷害事故及其所引發的學校法律糾紛也越來越多，受害人主張的賠償金額日漸攀升，校園傷害事故逐漸成為影響學校工作和困攏學校發展的重要問題之一。
在現實生活中，校園傷害事故發生后，侵權學生家長或受害學生家長往往不問任何理由均把矛頭指向了學校。由于校園傷害事故發生的原因多種多樣，學校已經難以完全杜絕此類事故的發生。有些學校為了規避和減少校園傷害事故的發生，竟然采取了限制甚至取消自認為容易引發傷害事故的、教學計劃規定學生必修的實驗、實踐課或體育活動課，這與開展素質教育和促進學生全面發展的目標是顯然相悖的。
為解決這一問題，教育部以及一些地方人大先后制訂了一系列行政規章和地方性法規，如教育部2002年制定的《學生傷害事故處理辦法》(以下簡稱《辦法》)、上海市人大2001年審議通過的《上海市中小學校學生傷害事故處理條例》、江蘇省人大2006年審議通過的《江蘇省中小學人身傷害事故預防與處理條例》等。但是，校園傷害事故的處理，涉及對自然人人格權的保護，根據《中華人民共和國立法法》第8條規定，對民事基本制度的規定只能制訂法律。因此。這些規范顯然難以對法院的審理具有拘束力。《最高人民法院關于審理人身損害賠償案件適用法律若干問題的解釋》適應社會的需要，依據《中華人民共和國民法通則》(以下簡稱《民法通則》)以及相關教育立法的規定和精神，對在教育機構中就讀的未成年人的人身損害賠償問題進行了規定，意義重大。
中職學校學生大多數是未成年人。在校園傷害事故中，學校是否一定要承擔賠償責任，關鍵是學校與學生之間屬于什么性質的法律關系。因此，學校與學生之間的法律關系是妥善處理校園傷害事故、確定學校承擔法律責任的法律基礎。本文擬結合我國現有的法律法規，就學校與未成年學生之間的法律關系問題進行深入探討。
在法律上，對于中職學校和學生之間的法律關系一直沒有明確。目前，我國學界對此關系主要有以下四種觀點：
1監護關系論
該論認為家長把孩子送到學校學習，由學校負責管理學生在學校期間的學習和生活，學校就在一定時間或范圍內代替家長成為未成年學生的監護人，未成年學生的監護權就自然轉移給學校。因此，學校和學生之間的關系是監護與被監護的關系，只要被監護人遭受或致人損害的事實發生．無論監護人有無過錯，學校都應當承擔民事責任。其主要理由是：
監護是監護人對未成年人和精神病人的人身、財產和其他合法權益依法實行的監督和保護?！氨O護制度的重要作用，是在自然人具有權利能力而無行為能力的情況下．幫助這種自然人的權利能力得到實現，從而使他們得到生存和發展，使家庭成員與社會成員之間的互助義務得到法律的強制性的保障?！薄耙蚨O護人將被監護人送人學校求學，送人醫院就醫，不僅是履行其監護職責，也是履行‘公法’上的法律義務?！?，“學校是未成年學生在校時的當然監護人。
2委托監護論
該論主張學校雖然不是學生的監護人，但是可以成為按受監護人委托履行一定監護職責的被委托人，監護人與被委托人既可以由書面形式確定相互關系，也可以是一般口頭約定而成立。學校一旦正式接受未成年學生入學，未成年學生實際上已處于學校的管理控制之下，學校已經接受了未成年學生監護人的委托，因此．學校和家長之間實際上已經存在委托關系。學校和家長之間的關系就是監護人與被委托人的關系，學校對學生應當負有監護職責。其理由是：
從現代學校的功能來看，學校對未成年學生負有特殊的保護職責。這種保護的重要性僅次于家庭，學生白天的大部分時間在學校度過，學校的工作對象是未成年學生，這就是學校這種教育機構與非教育機構工作職責的本質區別，學校必須對未成年學生進行長時間的保護。面對容易受外力傷害，身心發展水平較低，需要特殊保護的未成年學生，教師對他們應該有類似的家長般的責任，這種特殊保護可以理解為部分監護。
3準行政關系論
該論的直接理論依據是l9世紀德國的特別權力關系說。該說的主要內容是國家與公共團體是行政主體．基于特別的法律原因．在一定的范圍內，相對人享有概括的命令強制權力，而另一方負有絕對服從的義務。這一理論為學校獲得對學生概括的支配權提供了依據，即學校是負有教育目的的，提供專門服務的行政機構，只要校方認為自己對學生的管理行為符合教育目的，就能任意地對學生課以各種義務而不必承擔任何責任，不必受行政一般原則的約束，與之相應的，學生必須承擔由此帶來的各種義務，而無法獲得司法救助。這表明“高校作為一種具有特定目的的行政組織，又行使一定的行政權力，它與學生之間部分是行政法律關系。”因此，中小學校與學生之間的法律關系的基本性質，屬于準教育行政關系，既區別于純粹的教育行政關系，也區別于民事法律關系。
4教育、管理、保護關系論
根據《教育法》第5條之規定，“教育必須為社會主義現代化建設服務，必須與生產勞動相結合，培養德、智、體等方面全面發展的社會主義事業的建設者和接班人。”；第9條規定“中華人民共和國公民有受教育的權利和義務。公民不分民族、種族、性別、職業、財產狀況、宗教信仰等，依法享有平等的受教育機會。”：第49條規定：“未成年人的父母或者其他監護人應當為其未成年子女或者其他被監護人受教育提供必要條件。未成年人的父母或者其他監護人應當配合學校及其他教育機構．對其未成年子女或者其他被監護人進行教育”。從以上條款可以看出，學校履行教育職能是國家法律所明確規定的，學校對學生有教育的權力．同時對學生有保護的義務：學生有接受教育接受管理的義務，享有受到保護的權利。因此根據《教育法》、《未成年人保護法》等有關法律規定，學校與學生之間是教育、管理、保護關系。其理由是學校與學生之間既不是特別權力關系，也不是平等的合同關系。
綜合評議以上四種觀點，較少有人贊同準行政關系論與監護關系論這兩種觀點；相反，對委托監護論與教育、管理和保護關系論，贊同者較多，但爭議較大。
5筆者觀點
結合我國現行法律的有關規定．筆者認為，中等職業學校與在校學生之間是教育、管理、保護關系，學校對學生承擔的是教育、管理、保護的責任，而不是監護責任。理由如下：
5．1學校的職責與監護的職責在性質上有明顯的差別。
我國《教育法》與《未成年人保護法》規定，學校是有計劃、有組織地進行系統教育的機構．學校除了對學生進行教育外，還應當負有保護、照顧和管理學生的職責。學校對學生負有三項職能：一是教育職能，二是管理職能，三是保護職能。在這三項職能中，教育是學校的主要職能；管理服務于教育職能，是學校為達到教育目的而采取的方式和手段：保護則是學校行使教育和管理職能的前提條件。學校這種基于教育機構的設置而產生的管理和保護的職責，與基于親權而產生的法律意義上的監護職責具有本質上的差別。監護是指對無行為能力或限制行為能力人設置專人保護其利益．監護其行為，并且管理其財產的法律制度。沒立監護制度的主要目的是彌補未成年人民事行為能力的缺陷，著眼于保護未成年人的人身、財產和其他合法權益，同時管理、教育未成年人的生活。“與教育教學活動有關的管理和保護”是區分學校職能部門與法律意義上監護職責的關鍵。當然，學校對學生的管理和保護有其特定的范圍，而不是任何場所、任何時間都要將學生的一切活動納入自己的管理之下，使學校這種為教育教學目的而實施的輔助管理、保護無限放大到監護人的監護職責范圍。
5．2學校不具備監護人的法定資格。
最高人民法院《關于貫徹執行(民法通則)若干問題的意見(修改稿)》第10條規定，監護人的監護職責包括保護被監護人的身體健康、照顧被監護人的生活、管理和保護被監護人的財產，被監護人進行民事活動，對被監護人進行管理和教育，在被監護人合法權益受到侵害或者與人發生爭議時，其進行訴訟，為了被監護人的利益，有權處理其財產等。而學校則不具備對未成年學生行使只有其監護人才有權行使上述行為的資格。
監護又是權利與義務的統一．事實上，家長將未成年人交給學校時，并沒有將監護職責中的權力部分轉移給學校，如對未成年人財產的監管與處分等，只是把監護的義務推給學校，一旦發生事故強求學校對在校學生承擔監護責任，這明顯違反法律“公平”的原則。即使是家長將監護職責的全部權利與義務轉移給學校，對學校也是不公平的。
5．3學校承擔監護職責沒有法律依據。
我國《民事訴訟法》第7條規定：人們法院審理民事案件，必須以事實為根據，以法律為準繩。這就是說，無論是學生家長還是人民法院判決學校承擔監護責任都必須有法律依據。在我國目前的法律體系中，《教育法》第39條、《教師法》第8條、《未成年人保護法》第15條、第16條以及《意見》第160條等法律規定是學校承擔法律責任的主要依據。但是我們稍加分析就可以發現，上述法律規范只規定了學校的教育、管理、保護責任，并沒有規定學校的監護責任。依照上述規定讓學校承擔監護責任只能說是對法律的曲解。
也有學者試圖根據《意見》第22條的規定，“監護人可以將監護職責部分或全部委托給他人”，認為家長與學校之間形成了委托監護關系。這也是毫無道理的。我們知道，“監護責任的轉移是一項非常重要的事項，對學校而言要承擔巨大的責任，對監護人而言是責任的減輕，學校與監護人都應該慎重考慮?！比欢?，委托合同的成立必須以當事人雙方意思表示一致為前提。但是一般情況下，學校是根本不可能、也不愿意與家長達成這種意思表示一致的。
法定的監護關系是以親權為基礎，以血緣關系為紐帶建立起來的法律關系?！睹穹ㄍ▌t》規定的法定監護人(主要有四個序列：父母；祖父母、外祖父母；兄、姐；關系密切的其他親屬等)是按血緣關系親疏的順序來排列的，這種血緣關系是客觀存在的。列入法定監護人范圍的未成年人的親屬，只要具備監護能力，必須按法律規定履行監護義務，如不履行，則應依法承擔相應責任。
監護與被監護是《民法通則》133條設定的法律關系，我國著名法學家楊立新教授在對本條款進行解釋的時候提道：“之所以否定監護義務的存在是因為．認定學校與學生之間的法律關系適用監護法律關系進行調整，沒有確切的法律依據。其一，認定學校在未成年學生人校以后產生監護權，沒有任何法律對此作出規定，沒有足夠的法律根據這樣認定。其二，監護權的成立，要么是法定，要么是指定，除此之外沒有監護權產生的根據。其三．監護權轉移，需要有轉移的手續，即在當事人之間訂立監護權轉移的合同，該合同根本不存在”?！秾W生傷害事故處理辦法》第7條第2款規定：“學校對未成年學生不承擔監護職責．但法律有規定的或者學校依法接受委托承擔監護職責的情形除外?！北緱l款是依據《民法通則》的基本原則，也明確了學校與學生之間不存在監護關系。
5-4學校不具備擔任未成年學生監護人的能力。
家庭履行監護是1：1或n：1的形式，祖父母、外祖父母、兄姐都可能在一定程度上幫助或在一定情形下替代未成年人父母對該未成年人履行監護職責；而學校對學生的保護是1：n的形式，學校每位教師一般要負責教育管理十幾名甚至幾十名學生．他們不可能時時處處像家長照顧自己的孩子一樣去照顧每一位活潑好動的未成年學生，保證他們不發生任何傷害事故。因此，要求學校為數甚少的教師對為數甚多的學生承擔監護責任難免不合情理．事實上也難以做到。
5．5學校不具有充當未成年學生監護人的經濟條件。
從法社會學和法經濟學的角度講．讓學校成為學生的監護人，需要昂貴的成本．是不可行的。因為，要履行監護責任，學校必須投入大量的人力、物力和財力，聘任足夠數量的專兼職教育和照管學生的教職工，全面改善學校的校舍、場地、其他教育教學設施和生活設施。在目前和未來相當長時期教育經費短缺的情況下，這一系列條件是難以實現的。
一、在民事訴訟法律關系理論的研究上存在多種不同的學說
民事訴訟法律關系是指民事訴訟法律規范所調整的以訴訟上的權利義務為內容的社會關系，民事訴訟法律關系理論是關于民事訴訟法律關系的主體、客體、內容三要素及其性質和特點等方面的理論。該理論的著眼點是把訴訟看作程序主體之間的一種權利義務關系。在訴訟權利義務關系的性質上，也即這種訴訟法律關系是誰與誰之間的關系存在不同的認識，形成不同的學說。
第一種是一面關系說，認為訴訟法律關系是原告同被告之間的法律關系，法院是訴訟的裁判者和客觀仲裁者，法律關系不存在于法院與當事人之間。第二種是二面關系說，認為訴訟法律關系是一種公權關系，原告與被告之間不存在直接的訴訟關系，訴訟法律關系只能是原告和被告分別同法院之間的兩面訴訟關系。第三種是三面關系說，即認為法院與當事人之間、當事人彼此之間形成三面的訴訟法律關系。另外，前蘇聯將訴訟法律關系看作不僅是法院同原告、被告之間的關系，而且是法院同一切訴訟參加人之間的關系，是一系列的多元法律關系。與三面關系說的區別在于，除了原告、被告同法院之間發生訴訟上的權利義務關系之外，其他訴訟參與人與法院之間也存在訴訟法律關系，但沒有承認原告、被告之間以及他們同其他訴訟參與人之間的訴訟法律關系。
我國民事訴訟法較早地研究了民事訴訟法律關系問題，反映了我國法制建設的進步。我國傳統的民事訴訟法律關系理論將民事訴訟法律關系看作人民法院同一切訴訟參加人之間存在訴訟權利義務關系。①以新民訴法的制定與頒布為契機，我國民事訴訟學界及實務中開展了以弱化法院職權為主要內容的審判方式改革大討論，并以1998年最高人民法院《關于民事審判方式改革的若干規定》為成就的階段性成果。就民事訴訟法律關系理論的研究而言，學界也開始重視訴訟中當事人之間的相互關系，有的學者提出將民事訴訟法律關系分為審判法律關系和訟爭法律關系兩部分，認為審判法律關系是法院同當事人及其他訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系；訟爭法律關系是指當事人之間，當事人與其他訴訟參與人之間形成的訴訟權利義務關系。②也有學者提出了大致相同的觀點。③這些觀點都反映了我國民事審判方式改革的成果，體現了當事人的訴訟行為對法院審判行為的約束。但是它無法實現民事訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論問題的協調，無法實現民事訴訟理論的完整與統一，因而它們沒有從根本上割裂同傳統民事訴訟法律關系理論的聯系。基于以上原因，我們認為借鑒德國及我國臺灣地區民事訴訟理論的先進經驗，在新形勢下可以將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系。
二、我國傳統民事訴訟關系理論的形成是建國初期的意識形態、經濟體制和法律體制受蘇聯模式影響的結果
民事訴訟法律關系的概念最早是由德國學者比洛夫在1868年的《訴訟抗辯和訴訟要件論》一文中提出的。在訴訟法律關系概念提出以前，德國民事訴訟法學界占支配地位的是訴訟行為論，學者們將民事訴訟理解為一個個孤立的訴訟行為。比洛夫受德國民法的民事法律關系理論的啟示創建了民事訴訟法律關系論。④在民法中民事法律關系理論的提出旨在協調民事主體論、民事行為論、民事權利論和民事責任論，從而實現整個民法理論的協調與完整。⑤所以民事訴訟法律關系理論的提出不僅在客觀上將各個孤立的、互不聯系的訴訟行為聯系起來，而且其根本的目的還在于實現訴訟法律關系論同訴權論、訴訟目的論的協調。對此，江偉教授在《中國民事訴訟法專論》的訴訟標的篇中從訴訟標的與訴訟法律關系的方面給予了充分的論述。一面說的訴訟法律關系同舊訴訟標的說和私權訴權有密切的聯系，并且與實體訴權論相協調。而同二面說的訴訟法律關系理論相對應的則是訴訟標的訴訟法說、訴權公權說以及訴訟目的秩序維護說。這也是旨在說明當事人實施積極訴訟行為的訴訟狀態說之所以在德國難以取得立足之地的根本原因。因為比洛夫創建了訴訟法律關系理論，歷史學派的薩維尼進一步推廣與發展了訴訟法律關系的理論，薩維尼才被稱為德國的訴訟法之父。
民事訴訟法律關系理論產生及其發展的另一個極為重要的原因或者說目的，就是旨在分析、梳理行使審判權的權力主體法院同行使訴權的權利主體當事人之間的相互關系?！霸V訟權與審判權的關系結構歷來是訴訟法律關系理論所要解決的課題。訴訟法律關系在本質上系訴訟權與審判權相克相生的關系?！V訟法律關系可以準確地界定為：訴訟程序規范所調整的作為權利載體的權利主體與作為權力載體的訴訟客體之間的事實關系和價值關系?！雹迣Υ?，意大利民事訴訟法學訴訟民主主義派的代表莫諾？卡佩萊蒂也認為民事訴訟制度的中心問題是法官與當事人相互之間的地位問題，這也是民事訴訟理論著力解決的對象：“毫無疑問，民事訴訟中法官與當事人的地位問題，是一切民事訴訟制度的中心問題，它揭示了民事訴訟與人類歷史上對一些重要的政治、思想問題不斷變化的解決方式之間的密切聯系?！雹?/p>
蘇聯社會主義革命以后，蘇聯的民訴理論，在原俄國民事訴訟法的基礎上，吸收了德國的訴訟法律關系理論，并且將其進行了脫胎換骨的改造。蘇聯民事訴訟法學界的代表性的觀點認為：“民事訴訟法律關系是發生在法院同原告、法院同被告、法院同國家管理機關、法院同當事人的人、法院同每個訴訟參加人之間的關系，”⑧并認為法院在整個訴訟中居于絕對的主導和支配地位。顯然，蘇聯的民事訴訟法律關系同德國的民事訴訟法律關系理論有不同的著眼點?？梢哉f德國的訴訟法律關系理論，旨在協調各民李訴訟法律理論，統籌各訴訟主體的訴訟行為。而蘇聯的民事訟訴法律關系理論的直接目的卻是為法院對訴訟的干預和支配提供理論依據。既然當事人與其他訴訟參與人參加訴訟的目的都是協助法院查明案情、適用法律，以最終實現對違法行為的制裁和對蘇維埃社會主義共和國利益的維護，那么代表蘇維埃政權的法院就必然地在訴訟中居于支配地位、主導地位，包括當事人在內的所有其他訴訟參與人必然處于從屬的、輔助的地位，這從阿？阿？多勃羅沃里斯基關于檢察院參訴的目的與地位的論述中可見一斑。蘇聯的民事訴訟法律關系的理論也同列寧論述的“我國不承認一切私的東西”的理論相時應。
建國以后，我們不僅在意識形態上輸入了列寧的指導思想，在法律體制的建立上也照搬了蘇聯模式，無論是當時的意識形態亦或是當時的經濟體制都在客觀上支持民事訴訟中的超職權主義，法院解決糾紛在根本上不是被看作解決糾紛的司法機關，而是表征為行政機關的組成部分。這可以從法院領導的產生、法院體制的設里、法院上下級之間的關系方面得到印證。法院對整個民事訴訟的方方面面施加積極的影響，不僅證據的取得由法院以職權為之，而且實體審理的范圍也由法院酌定，甚至訴訟程序的發動也由法院依職權為之。當事人在某種意義上成了案外人，其參訴的基本功能被定位于協助人民法院查明案情。正是同這一背景相適應，我國民事訴訟的傳統理論一致將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間所發生的受民事訴訟法調整的訴訟權利與訴訟義務關系。并且認為該法律關系的主要特征是體現了權力性質，人民法院在其中居于主導和支配地位。
三、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，能夠正確反映民事訴訟的規律
以往我們將民事訴訟法律關系界定為人民法院同當事人及其訴訟參與人之間的訴訟權利義務關系，并在法院與當事人的相互關系中，片面強調法院的職權，不符合民事訴訟解決平等主體之間私權糾紛的本質，不能體現民事訴訟特殊的質的規定性。而我們所倡導的三面說，在法院與當事人的關系中，既承認法院在整個訴訟程序中的指揮權，又承認當事人的訴訟主體地位。強調當事人的訴訟請求、提出的證據對法院的約束，強調法院在司法解決民事糾紛中的被動性、消極性、中立性。能夠體現民事訴訟的特殊的質。因為民事訴訟的對象是平等主體之間的私權糾紛，當事人在訴訟中起著決定作用，而法院行使國家司法權，為了保證司法公正的實現，并有效的解決糾紛，法院對訴訟程序有支配權、指揮權。國外學者正是基于此才將民事訴訟的基本原則概括為三點。其一，法院只能在當事人訴訟請求的范圍內解決糾紛，對當事人沒有提出請求的內容，法院不能依職權為判斷。這被稱為處分權主義；其二，法院對當事人沒有主張的事實即使取得心證也不能作為裁判的證據，對于當事人沒有爭議的事實應當排除于當事人的爭點之外，這叫辯論主義。廣義的辯論主義包括處分權主義；其三，法院對訴訟的進行有指揮權，這稱為職權進行主義，同職權進行主義相對應的是當事人進行主義。⑨同時，我們同樣關注當事人在訴訟中的相互關系，認為只有承認當事人之間訴訟法律關系的存在，才能夠解釋訴訟中當事人之間合意管轄、和解行為，才能夠說明當事人之間無爭議的事實的法律約束力，正確理解對一方提出的證據不予質證、異議所產生的認同證據的證明的效果。當事人之間的訴訟法律關系能夠對訴訟雙方的攻擊、防御和訴訟的三角架構做出解釋。我們不僅承認兩種訴訟法律關系的存在，而且強調兩種法律關系的相互聯系、相互制約。在這種關系中，當事人之間的法律關系在一定程度上制約法院的審判行為。例如，對于當事人的自認，法院必須承認其效力，并受其約束，從而當事人之間的關系，在一定程度上決定了法院與當事人相互關系的性質。而法院與當事人之間的相互關系服務于當事人之間的相互關系，并為之給予引導，目的是實現當事人之間私權糾紛的徹底解決。這樣的訴訟法律關系不僅使訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯系起來，而且也能夠真正建立起法院與當事人三角構架的動態系統。
四、將民事訴訟法律關系界定為法院與當事人以及當事人之間形成的訴訟權利義務關系，有助于實現訴訟法律關系理論同其他民事訴訟理論的協調與衡平
在訴訟目的論方面，我國有傳統的多元目的論和新興的一元目的論。就一元目的論，其代表為利益保障目的論和糾紛解決的目的論。10就目前來看，糾紛解決目的論由于能很好地同國外民訴理論對話，相對來說有較大的市場。由于三面訴訟法律關系說能夠把訴訟解決糾紛同訴訟外解決糾紛聯結起來，實現了訴訟法律關系理論同訴訟目的論的協調。在訴訟標的論方面，我國主要有傳統的舊實體法說的訴訟標的論和新二分肢說的訴訟標的論。舊實體法說由于不利于糾紛的一次性解決，在國內外民事訴訟法界已不占主流地位，而新二分肢說則能夠克服其他訴訟標的說的缺陷，能夠很好地完成訴的識別功能三面訴訟法律關系說由于在當事人之間的訴訟法律關系之上承認法院審判權的積極功能，有利于實現同新的訴訟標的理論的協調。因為法院審判權的導入使得當事人的請求建立在訴訟法之上，而不是建立在實體法之上，當事人的訴訟請求或訴的聲明對整個訴訟有重要的意義。這樣訴訟標的論就不可能在純粹實體法域里尋求依據，而只能在訴訟法域里尋求支撐點。在訴權理論上也是如此。
此外應當看到德、日等國的民事訴訟法律關系理論都將其他訴訟參與人排除于民事訴訟法律關系之外，特別是日本的法律狀態說，完全將訴訟看成當事人為避免不利的訴訟后果而采取的系列訴訟行為的總和?？墒撬麄冇侄汲姓J其他訴訟參與人參與的必要性，德國民事訴訟法第二編第一章設專節對人證和鑒定分別作了規定，法國新民事訴訟法則將之規定在第二編的審前預備措施中。那么，如何界定其他訴訟參與人參訴的性質就成為我們必須解決的一個問題。
其他訴訟參與人參訴性質在不同的訴訟模式里略有不同。在英美法系國家，證人、鑒定人等的參訴一般由當事人延請，訊問也首先由延請證人出庭的一方當事人或他的律師進行，并將其作為主訊問。“除非得到所有訴訟當事人同意，在民事案件中法院無權傳喚證人，但能對證人作進一步的訊問”。11固而在英美國家證人等的參訴，更多表現為他們與一方當事人發生的平等關系。在大陸法系國家，其他訴訟參與人參訴一般由當事人申請，并由法院依職權傳喚。如德國民事訴訟法第373條規定：“申請人證應表明證人牲名，并提出向證人詢問的事實?！钡?77條規定： “對證人的傳票，應由書記科根據證據裁定作成，并依職權送達?！狈▏旅袷略V訟法也明確規定證人、鑒定人出庭均由法庭職權傳喚。該法第206條規定：任何人依法受到要求出庭作證時，均有義務作證。第263條規定：“在經過驗證或咨詢仍不足以查清事實的情況下，始有必要命令進行鑒定?！逼渌V訟參訴人表面上與法院發生法律關系，實際上其他訴訟參與人都是與當事人一方發生法律關系。其他訴訟參與人參訴的支出及合理的報酬，是由法院支出，但最終卻以訴訟費用的形式交給敗訴的當事人承擔。勝訴當事人對于自己申請的證人等費用，實際上也可以理解為作為訴訟損失的一種補償，由敗訴方當事人支付。
各國民事訴訟法均對證人拒證、作偽證規定了種種制裁措施，那么是否可以就此得出結論，其他訴訟參與人必然同法院之間發生了訴訟法律關系呢？我們認為證人拒證及作偽證等在本質上都可以看作妨害民事訴訟的行為，既然法院對旁聽群眾、協助調查人、協助執行人的制裁不能得出結論說以上人員均屬于民事訴訟法律關系的主體，那么我們為何一定要將法院的這種制裁作為其他訴訟參與人成為訴訟法律關系主體的重要依據呢。
在法學及其他研究領域，長期以來，我們常常追求放之四海而皆準的理論模式，結果往往是照顧到了理論的表面完整性，而失去了理論自身的目的，導致理論研究的形而上學和機械性，民事訴訟理論中長期倡導的客觀事實說就是典型的一例。因此，立足于民事訴訟法律關系理論的目的，我們認為民事訴訟法律關系應界定為法院與當事人之間以及當事人相互之間發生的三面關系。
注釋：
①柴發邦：《民事訴訟法學新編》，法律出版社，1992年版，42頁。
②劉榮軍：《程序保障論的理論視角》，法律出版社，1999年版，188一221頁。
③蔡彥敏：《對民事訴訟法律關系若干問題的再思考》，載于《政法論壇》，2000，2，80一86.
④張衛平：《程序公正實現中的沖突與衡平》，成都人民出版社，1993，54一58頁。
⑤江偉：《中國民事訴訟法專論》，中國政法大學出版社，1998，61一116頁。
⑥章武生等：《司法現代化與民事訴訟制度的建構》，法律出版社，2000，16頁。
⑦卡佩萊蒂：《當事人基本程序保障與未來民事訴訟》，法律出版社，2000，53頁。
⑧[蘇]阿？阿？多勃羅沃里斯基等：《蘇維埃民事訴訟法》，李衍譯，常怡校，法律出版社，1985，42頁。
⑨白綠鉉：《比較訴訟法的新視殲》，載于《外國法評譯》，1998，1，9頁。
⑩李祖軍：《民事訴訟目的論》，法律出版社，2000，5頁。
