時間：2023-03-16 16:29:54
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民法論文2400字(一)：淺析我國民法中對人格權侵害的損害賠償論文
摘要：目前，在人格權侵害的救濟手段中，損害賠償可以比較實際地對受害人產生救濟效果。被侵犯人格權的受害人通過獲得金錢補償，從而使其人格尊嚴和人格價值得到保障。完善人格權制度對中國民法的立法至關重要。本文將試圖探討中國民法中關于人格權的理論研究，主要研究人格權的概念、相關主體以及關于侵犯人格權的損害賠償問題。
關鍵詞：人格權；人格權侵害；損害賠償
一、關于對人格權的規定
《憲法》第38條規定：“中華人民共和國公民的人格尊嚴不受侵犯，禁止用任何方法對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害。”人格權是法律賦予權利人以人格利益為內容，作為一個獨立的法律人格所必須享有且與其主體人格不可分離的權利。依據《2001年最高法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》的解釋：“下列人格權利被侵犯的，如生命權、健康權、身體權；死者的姓名、名譽、肖像、榮譽、隱私、遺體、遺骨等被侵犯的；具有人格象征意義的特定紀念物品因侵權行為而永久性滅失或毀損等?！?/p>
二、關于人格權侵害的損害賠償
根據憲法關于尊重人格尊嚴和保障人權的基本規定，為保護公民的人格尊嚴和人身自由等人格權利，民法制定了其標準。民法對人格權保護實際上是對民事責任作出的規定，可以全面保護人格權。在大多數情況下，人格侵權表現為一種民事違法行為。
（1）損害賠償責任原則
《侵權責任法》第19條規定：“侵害他人財產的，財產損失按照損失發生時的市場價格或者其他方式計算?！钡?0條規定：“侵害他人人身權益造成財產損失的，按照被侵權人因此受到的損失賠償?！?/p>
（2）財產損失賠償
如果人格權受到侵害，特別是生命、身體、健康等物質人格權受到侵害，不僅會使受害人遭受精神痛苦，還會直接造成財產上的損失。從理論上講，財產損失可以分為財產上的損失和利益上的損失兩個部分。其中財產損失主要指醫療費等，利益損失主要指因身體上的傷害，在治療期間無法勞動而導致的損失。這些財產損失，如有相應的因果關系，可以獲得賠償。
財產損害賠償是對人格侵權行為的一種補救手段，通常是指因人格侵權行為造成的受害人的財產損失。比如，因身心受到傷害導致醫療費用的支付、因無法工作導致收入減少或因侵犯肖像權造成財產利益的損失等。財產損害賠償可以利用《侵權責任法》的一般規則，也可以將違法行為的損害賠償視為債權，適用債權的一般規則。
財產損害賠償不是對無形利益的損害賠償，而是對有形財產利益的損害賠償。換言之，雖然人格利益是無形利益，但財產損害賠償并不是為了挽救人格利益，而是對人格利益受到侵害時發生的財產損害的救濟。因此，諸如死亡賠償金，不是對生命價值本身的賠償，而是對生命受到侵害后發生的各項權利的賠償。
就中國而言，在計算財產損害賠償的損失時，注重以下幾點：第一，受害人實際財產損失程度。受害人因侵權人的違法行為而實際受到的住院費、交通費等實際損失，將成為賠償財產損失的重要依據。第二，侵權人取得的利益。受害人在遭受人格侵權后，很難證明自己的實質性經濟損失的程度，卻方便證明侵權人實際獲得的利益的情況下，可將侵權人的利益視為受害人的財產損失。
（3）精神損害賠償
精神損害賠償是指自然人在人身權或者是某些財產權利受到違法侵害，致使其人身利益或者財產利益受到損害并遭到精神痛苦時，受害人本人或在本人死亡后其近親屬有權要求侵權人給予損害賠償的民事法律制度。精神損害包括兩種形態，一種是受害人可以感知到的精神損害，稱為積極的精神損害；另一種是受害人由于心智喪失或者其他原因無法感知的精神損害，稱為消極的精神損害。
精神損害賠償的適用條件有“必須存在精神損害結果”、“侵權人必須存在主觀上的過失”以及“必須存在因果關系”。像財產損失賠償必須以財產損失為前提，首先，精神損害賠償也必須以產生精神損害結果為前提，而且必須是較為嚴重的結果。“最高人民法院關于精神損害賠償的司法解釋”第8條規定，因侵權致人精神損害，但未造成嚴重后果，受害人請求賠償精神損害的，一般不予支持，人民法院可以根據情形判令侵權人停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉。因侵權致人精神損害，造成嚴重后果的，人民法院除判令侵權人承擔停止侵害、恢復名譽、消除影響、賠禮道歉等民事責任外，可以根據受害人一方的請求判令其賠償相應的精神損害撫慰金。
其次，侵權人必須存在主觀上的過失。精神損害賠償必須適用過失責任原則。這一原則意味著侵權人的過失對責任的成立和責任的范圍有很大的影響。首先，在責任成立時，如果受害人有重大過失，侵權人只有輕微過失，則該過失責任原則不產生精神損害賠償責任。其次，在計算精神損害賠償范圍時，可以適用抵銷責任的原則。即如果受害人對損失的發生負有一定責任，可減輕或免除侵權人的精神損害賠償責任?！白罡呷嗣穹ㄔ宏P于精神損害賠償的司法解釋”第11條規定，受害人對損害事實和損害后果的發生有過錯的，可以根據其過錯程度，減輕或者免除侵權人的精神損害賠償責任。
精神損害賠償必須以存在因果關系為前提。所謂因果關系，是指根據社會普通人的合理判斷，如果侵權人所犯的違法行為與受害人所遭受的損失之間存在一定關系，或者受害人所遭受的損失是侵權人能夠預見的，那么侵權人必須承擔精神損害賠償。
三、結論
在決定財產損失賠償額時，主要采用利益平衡的原則，不僅考慮受害人的損失，也兼顧侵權人的利益。另外，為防止個別案件中的賠償金額過高的情況，將侵權人可接受的數額定為可執行的數額，有利于執行。
關于精神損害賠償，應根據社會一般觀念，認定精神損害賠償的主體。此外，關于精神損害賠償額，中國各地要考慮經濟發展程度不同的特殊性，根據當地的實際情況，由法官根據其裁量權在一定范圍內確定具體的賠償額。
民法畢業論文范文模板(二)：網絡虛擬財產的民法保護問題研究論文
摘要：近年來，在網絡信息技術快速發展的過程中，信息傳播速度很快，改變了人們的生活方式與思維方式，同時網絡游戲也開始迅猛發展，豐富了人們的精神生活。然而，當前的虛擬財產民法保護還存在很多問題，不能將虛擬財產民法保護的積極作用充分發揮出來，對其長遠發展會造成不利影響。因此，建議在未來發展的進程中，提升法律規范性，預防出現精神損害的問題，并明確相關的管轄權，確?？梢猿浞职l揮民法保護在網絡虛擬財產保護中的作用。
關鍵詞：網絡虛擬財產；民法保護；法律
一、引言
我國在虛擬財產民法保護方面還存在很多問題，不能確保各方面的保護效果，難以有效維護網絡用戶財產的安全性。因此，在實際工作中必須形成正確的觀念意識，將網絡虛擬財產的民法保護作用全面發揮出來，為網絡用戶提供高質量的服務。
二、網絡虛擬財產民法保護的立法現狀與優化的重要意義
根據相關調查可以得知，我國在網絡游戲市場方面的規模已經達到了30億美元左右，增長速度加快。雖然我國在相關法律中已經提出了網絡游戲用戶能夠合法占有網絡虛擬財產的規定，但是，相關的民法保護方面非常落后，沒有提出具體的法律條文對網絡虛擬財產進行保護。且在法律研究與分析的過程中，我國已經提出了公民合法私有財產不容侵犯的規定，但是受到諸多因素的影響，還存在很多問題，不能確保具有保護作用。在此情況下，對相關的立法進行優化，具有重要的意義，可有效促使網絡游戲的健康發展，滿足網絡空間的安全需求，這樣在一定程度上可以有效地保護網絡虛擬財產，形成良好的網絡虛擬用戶保護作用，從根本上規避出現網絡虛擬財產的安全隱患問題，達到預期的工作目的。
三、網絡虛擬財產的民法保護問題
目前，我國在網絡虛擬財產方面，還存在民法保護問題，難以全面維護網絡虛擬用戶的合法權益。
（一）法律的規范性較差
目前，在我國科技快速發展的進程中，人們的生活方式與價值觀等都在網絡因素的影響下發生改變，網絡游戲也快速發展，用戶數量開始增多，因為網絡游戲而出現的網絡虛擬財產糾紛也開始增加。但是，我國在網絡虛擬財產的民法保護的過程中，受到諸多因素的影響還存在很多問題，不能確保單行法律的規范性，難以維護用戶的合法權益。
（二）缺乏對精神損害的支持
我國在有關民法中已經提出明確的規定要求，侵犯財產權不會得到法律賠償，虛擬網絡財產也屬于此類財產中的一部分，所以，在侵犯網絡虛擬財產的情況下，不能獲得法律賠償。這就導致網絡虛擬用戶在財產受到侵犯后，不能得到相關法律的支持，難以維護網絡虛擬用戶的合法權益，對其長遠發展會造成不利影響。
（三）沒有明確管轄權
從本質上來講，管轄權主要就是法院可以對某些案件進行審判的權力，在所有案件中，管轄權均屬于至關重要的事項。對于網絡信息環境而言，沒有國界之分，人們很難針對網絡平臺中的區域進行劃分，所以，在案件處理的過程中，就很容易出現管轄權不能確定的現象。我國在《民事訴訟法》中已經提出了相關規定，在發生侵權案件之后，由有侵權行為地與被告住所地的法院管轄，但是，尚未明確網絡虛擬財產的相關民法保護要求和問題，從而導致在出現財產糾紛事件之后，難以明確具體的管轄權，不能有效進行管理和協調，對各方面工作的實施與發展會造成不利影響[1]。
（四）用戶方面的隱患
目前，很多用戶在網絡游戲中都以虛擬的身份進入，從而不僅會導致用戶在游戲的過程中，一旦出現財產損失或者是意外事件，不能和用戶取得聯系。與此同時，在發生財產損失事件時，也無法有效解決問題，不能維護法律尊嚴。如果不能引導用戶樹立正確的觀念意識，無法在游戲中實名制，將會導致用戶的合法權益難以維護。
四、解決網絡虛擬財產民法保護問題的建議
上文分析了在網絡虛擬財產民法保護過程中存在的問題，為有效解決相關問題，應該結合實際情況樹立正確的觀念意識，通過科學化與合理化的方式進行處理。
（一）制定單行法律規范
在我國經濟快速發展與網絡科技進步的過程中，相關產業也開始逐漸發展，但是，由此引發的網絡虛擬財產糾紛問題也開始增多。在此情況下，應該結合實際情況開展工作，制定單行法律規范，借助于法律規定有效解決目前的網絡虛擬財產糾紛問題。與此同時，應根據具體的程序，合理編制相關單行法律規范，不僅能夠維護網絡用戶的合法權益，還可以在有糾紛案件時有法可依，促使相關互聯網行業的健康發展，并維護國家經濟的穩定發展。在制定相關單行法律規范的工作中，應該在其中設置較為詳細的概念內容，明確具體的網絡虛擬用戶權利與義務，提出對網絡虛擬財產有所侵犯的法律責任，以此確保單行法律規范的嚴格落實，有效維護網絡虛擬用戶的合法權益[2]。
（二）完善精神損害賠償機制
對于精神損害賠償而言，其不僅屬于國家為了維護權利人合法權益所制定出的民法制度，也屬于民法中損害賠償制度的主要部分。從本質上來講，精神損害賠償，主要就是權利人按照自身侵權行為，為受害人提供經濟賠償或者其他補償。例如：在公民的姓名權受到侵害的情況下，可進行相對應的損害賠償，以此來保護受害人的合法權益。在此過程中，可以按照實際情況，完善相關的精神損害賠償機制，在虛擬用戶財產受到侵犯的時候，全面考慮用戶耗費大量時間與精力參與相關的網絡游戲，甚至還花費很多金錢，在虛擬財產受到侵害之后，會對其精神造成刺激，所以，需要進行精神損害賠償，并按照實際情況編制出較為完善的賠償機制，以此來維護受害人的權益[3]。
（三）明確具體管轄權
近年來，我國在網絡環境實際發展的過程中，虛擬財產糾紛問題逐漸增多，為確保擁有明確的管轄權，在實際工作中應該按照既有的具體法律制度明確管轄權，有效解決管轄問題。在此過程中，還需全面考慮互聯網環境中的跨越時空與國界的特征，按照實際情況來解決管轄權的問題，并加大國際方面的合作力度，簽訂關于管轄權的國際合約，從而在一定程度上可以有效解決問題，全面提升管轄權的管理工作效果[4]。
（四）用戶實名制法律
一般情況下，網絡侵權行為會涉及很多法益與權益方面的沖突，而網絡又是公開化的公共區域，和公共秩序維護、網絡用戶隱私保護存在直接聯系。在此過程中，為了綜合協調網絡公共安全還有自由性的權益，應該針對性地采用不同方式解決問題，并考慮網絡的虛擬性特點，因此，在實際工作中應該進行用戶約束，要求用戶實名制，以免出現法律尊嚴喪失問題。與此同時，在相關的網絡游戲中，所有的用戶均需要利用身份證件注冊登記，不僅可以預防出現未成年人沉迷于網絡游戲，還可以為用戶管理工作提供便利，以免在發生意外事件時不能與用戶保持聯系，動態化進行監督管理[5]。
民法論文5400字(一)：民法概括條款適用的方法論論文
摘要：我國民法學界對于概括條款的一些基礎性問題尚缺乏深入研究，其在具體的司法適用中存在誤用現象。概括條款是一種不同于具有明確構成要件與法律效果的法律規范，在規范結構上包含無法通過法律解釋來確定的規范性不確定法律概念，本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在法學方法論中，法律解釋的各種方法對于概括條款沒有適用余地，概括條款屬于法內漏洞的范疇，在適用上劣后于類推、目的性限縮以及目的性擴張等法學方法。在概括條款具體適用方法上，應立足于我國《民法總則》關于目的條款以及基本原則部分的規定，遵循“案例-案例群-類型”的路徑以實現概括條款的教義學化。
關鍵詞：不確定法律概念；概括條款；法內漏洞；類型化
一、問題的提出
我國《民法總則》第7條、第8條、第153條第2款以及我國《合同法》第42條第3項、第60條是關于誠實信用和公序良俗的規定，被認為是民法上兩個主要的概括條款(也稱一般條款)。①此外，我國《侵權責任法》第6條也被認為是概括條款，②該條在構造上區別于德國侵權法“三個小概括條款”(dreikleineGeneralklauseln)的模式，一般被稱為“大概括條款模式(einegroβeGeneralklausel)”。③從這些條款的規定可以看出，其僅停留在具體列舉的意義之上，并未清楚地界定出概括條款的規范結構特征。
總之，概括條款所涉及的問題眾多，但是圍繞概括條款的研究有三個最為基礎的問題尚未得到徹底澄清：一是對于什么是概括條款尚缺乏一個清楚的界定；二是概括條款在什么樣的條件下適用沒有得到明確說明；三是概括條款具體適用的方法缺乏一個系統的闡述。筆者于本文中的任務就圍繞這三個問題展開，并基于我國民法特有的規定闡述概括條款具體適用的方法論，即概括條款在司法適用中所遵循的具體方法。
二、概括條款的界定標準
德國的權威法學詞典對概括條款的解釋是：“概括條款是一種法律規范，它僅設立了一個一般準則，其在個案中的具體含義則委托法官在學說的幫助下去確定(例如德國民法典第242條、第138條)。”12從這一界定可以看出，概括條款屬于語言上不確定的規范，13其內容完全空洞而需評價加以補充。14在此背景下，概括條款經常被理解為不確定法律概念(unbestimmteRechtsbegriffe)、規范性概念(normativenRechtsbegriffe)、需要價值填充的概念(ausfüllungsbedürftigenBegriffen)以及空白規范(Blankettnormen)等。15因此，需要先從規范結構上厘清概括條款與上述不同種類概念之間的關系，然后進一步從概括條款本身所蘊含的功能來認識概括條款。
(一)需要價值填補的法律概念作為概括條款的形式特征
在法學上所使用的概念可以分為描述性概念以及規范性概念。16描述性概念指的是被描述為“真實的或現實的，基本上可感知的或其他有形物體”，17如民法中關于物、期間的概念。描述性概念，大多對應于現實生活，具有確定性的含義。規范性概念指的是需要價值填充的概念或者價值概念，它暗示了一個價值授權，18如民法中關于“婚姻”、“權利能力”、“故意過失”、“重大誤解”、“必要”、“重要”、“比例”、“合理”、“誠實信用”、“公序良俗”等概念。規范性概念又可分為兩類，一類是法律已經作出清楚界定的概念，不依賴于個人的主觀評價而獨立存在，如前述的“婚姻”、“權力能力”，也稱為規范確定性概念；另一類是要求法律適用者自己在個案中具體判斷的概念，如上述的“必要”、“重要”、“比例”、“合理”等概念，也稱規范性不確定法律概念。19
由此觀之，能夠與概括條款發生關聯的至少有規范性不確定法律概念。兩者的不同很清晰，從適用范圍上來講，規范性不確定法律概念僅僅是一個構成要件，但概括條款是一個完整的法律規范，20如我國《民法總則》第7條、第8條規定從事民事活動應遵守誠實信用以及公序良俗，并且在第153條規定違反公序良俗的法律行為無效。從這個意義上講，規范性不確定法律概念是作為概括條款的構成要件而存在的。然而，這可能僅僅是界定概括條款的一個必要而不充分條件，因為在法律規范的構成要件中，至少在非概括條款的普通的法律規范中也會用到規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第119條所規定的“守約方采取適當的措施，防止損失的擴大，否則不得就擴大的損害要求賠償”，何為“適當的措施”就是規范性不確定法律概念。因此，并非所有包含規范性不確定法律概念的法律規范均屬概括條款。在此，需要對規范性不確定法律概念作進一步的界分。
規范性不確定法律概念是在內容以及范圍上都極其不確定的概念，21因為它表達的多義性以及概念沒有給出嚴格的界限。22通說認為，規范性不確定法律概念主要分為三種，即歧義、模糊與評價開放。23所謂歧義就是這個概念與多種不同的含義發生關聯，需要結合不同的適用情況來確定這個概念的準確含義。如我國《物權法》第5章所規定的“國家所有權”與憲法上“國家所有”的爭論，24這里的關鍵就在于澄清適用的背景。所謂模糊就是概念的內涵不明確，外延過于寬泛，以至于某個對象是否能被涵攝于概念不確定。某一法律概念所涵蓋的領域，可被區分為三個領域，即肯定領域、否定領域以及中立領域。25在概念的肯定領域與否定領域，含義清晰，不存在模糊地帶，只有在中立領域，才存在模糊的情形。正是在這一領域，體系、目的等各種法律解釋的方法才有用武之地，如此，在不確定法律概念的模糊領域，運用法律解釋方法也能確定規范的清晰含義，典型例子如對于我國《物權法》第243條“必要費用”的界定，即哪一類費用屬于“必要費用”。26所謂評價開放的領域，如誠實信用、公序良俗等，并無明確的界限，在適用方面存在價值上的偏好，需要價值補充。此外，在民法中還存在大量的如“酌情”、“顯著的”、“實質性”、“相對的”及“合理的”等兼具模糊性與價值開放性的規范性不確定法律概念，如我國《合同法》第68條“經營狀況嚴重惡化”、第110條第2款后段“履行費用過高”、第195條“贈與人的經濟顯著惡化，嚴重影響生產經營及家庭生活的”等。這種類型的規范性不確定法律概念雖然較模糊，且均需要一定的評價因素方能確定，但無論如何不能離開規范目的的約束，即必須在規范目的之內，27通過體系或者目的解釋的方法就能確定其精確含義。
(二)概括條款的實質含義
在形式構造上概括條款是由需要價值補充的規范性不確定法律概念來界定的，但是這種解釋方式僅僅停留在規范構造上，并未揭示出概括條款的真正內涵。概括條款的實質含義必須從“適用的主體”與“適用的對象”兩個層次理解。所謂“適用的主體”，就是在制定法或者法典中表現為概括條款的規范由誰來適用；所謂“適用的對象”，就是指承擔具體功能的概括條款所處理的對象是什么。
在概括條款的具體適用時，由于其開放性，其并未提供具體的適用指示，也未包含相關的評估標準，因此必須通過價值補充才能實現其功能(AusfüllungsbedürftigkeitoderWertausfüllungsbedürftigkeit)。33在此意義上，其他法律和可能的法外評價將作用于確定概括條款的內容，34比如有學者就認為概括條款是將社會科學引入教義學的主要渠道。35民法并非單一價值的體現，隨著社會的變遷，由民法所秉持的價值絕對的個人主義演變為個人主義與整體主義、合作主義的相互交錯，36即相互沖突的價值在相互的妥協中實現動態平衡。37如何將不同的價值沖突從理論層面落實到實踐層面，概括條款將起到轉介作用。38因此概括條款的教義學化并不能單純依靠民法自身完成，39其所凸顯的價值并非“私法自治”所獨自涵蓋，即對其適用需要橫跨不同的法域或價值。
托依布納(Teubner)就將概括條款描述為“多次無限地援引社會價值”，基于社會規范(接收功能)，基于價值觀的轉化(轉換功能)以及將規范形成完全授權給法官(授權功能)來具體化概括條款。40在此意義上，概括條款不但具有傳統意義上接收和轉介功能，而且也逐步發展成為授權法官自我評價和自我創造的發展功能，41如通過《德國民法典》第823條這一概括條款的“其他權利”所發展出的一般人格權、框架權等權利。
綜上所述，概括條款是對于法院以及法官在私法不同價值之間相互權衡以實現各價值動態平衡的授權規范，具體表現為只要在某一規范的構成要件中包含有無法通過解釋確定，而需要法官進行價值補充的規范性不確定法律概念。
(三)民法領域中的概括條款
民法領域的概括條款體現為誠實信用與公序良俗。無論是誠實信用還是公序良俗均無法通過解釋來確定，均包含有價值開放且需要價值填補的不確定法律概念，兩者分別作為民事主體之間“特別關聯領域”以及“陌生領域”兩大領域概括條款的構成要件，同時也是這兩大領域教義學發展的規范基礎。誠實信用僅適用于民事主體的“特別關聯”領域，是較高的行為標準，通常針對特殊、非典型的情形適用以及權利行使行為的“行使審查”。以合同為例，權利的產生、變更、行使以及消滅各個階段均離不開誠實信用的“行使審查”功能，在此功能發揮過程中，在教義學上產生一系列成熟的法律制度并進一步被法典化，如“禁止權利濫用”、“締約過失”、“保護義務”、“情勢變更”、“權利失效”等法律制度。公序良俗常用于保護第三人及公眾利益，是一個較低的行為標準，通常針對一般、典型情形適用，針對法律行為內容進行“內容審查”，在此功能發揮的過程中，在教義學上也產生出一系列成熟的法律制定并被法典化，如最為典型的“暴利行為”。
有“大概括條款”之稱的我國《侵權責任法》第6條，采用對于“權利與利益的一體保護”模式，50不但對“權利與利益”無法進行準確界分，而且即使對于利益進行保護也缺乏明確的適用標準，這也無怪乎該法通過后，諸多學者還是采用德民的三個小概括條款模式進行解釋論分析。51雖然德民的三個小概括條款模式依舊是概括條款，但是與我國侵權法上的大概括條款相比，已經是較為成熟的教義學作品，具有更高程度的清晰性。由此也可看出，所謂的“大”與“小”并非是質上的區別，而僅僅是量的差異。
三、概括條款適用的方法論位階
概括條款處于法學方法論的邊緣地帶，57扮演了帶有特殊任務的方法論意義上的輔角色(alsHilfsfigurderMethodelehremitspezialenAufgaben)。58按照傳統法學方法論所主張的法律適用步驟，可以把法律適用分為兩個階段，即法律解釋(Auslegung)和制定法漏洞(Gesetzeslücke)的填補。59概括條款的適用在傳統法學方法論體系中居于何種地位？這個問題可以轉換為，概括條款與法律解釋以及法律漏洞分別是什么關系？其進一步可以轉換為，概括條款與法律解釋的各種方法以及法律漏洞填補各種方法之間是什么關系？
四、概括條款的具體適用方法
概括條款在法學方法論適用中已經超出了法律解釋以及制定法漏洞中各種漏洞填補方法的強約束，具有準立法性質，在適用時需考量社會政策層面的因素，93包括自然理性、社會本質、衡平、應受承認裁判的整體脈絡、現行法的基本原則等因素，94并對上述各種因素進行利益衡量，95本質上是立法者授權法官造法的規范基礎。在具體適用上，一般認為需要將概括條款通過具體化(Konkretisierung)的方法實現，而具體化最重要的目標就是類型化(Typus)。96“具體化”和“類型化”表明了概括條款法教義學化的兩個步驟。第一步，法官對于概括條款的直接適用，形成個案裁判(Fallentscheidung)，這些既可能相同也可能不同的個案裁判一并作為案例類型形成的素材。第二步，法律工作者對于如上所形成的豐富的案例進行歸類整理，形成案例群(Fallgrupp)，進而實現概括條款的法教義學化，97即類型建構(Typologie)。這也說明了類型建構與個案裁判之間的關系：類型的形成不應先于個案裁判，而應從屬于個案裁判。個案裁判是類型形成的基礎，隨著個案裁判所傳遞出的一個個“參考點”，類型逐漸通過體系化和普遍化而產生。
五、代結論：法學方法的新思維
伴隨著我國民法典的制定，我國的民法學必將開啟一個全面的解釋論時代，我國學者除了對于普通民法規范的解釋闡明之外，還必須一并關注民法典中概括條款適用的特殊性。對于概括條款的適用而言，無法像普通的規范一樣通過涵攝適用，此時法官必須依照案件的具體事實、社會情境，于個案中發展出概括條款適用的具體規范。如果說涵攝模式所體現的是形式法治的要求，則概括條款的適用模式所體現的就是實質法治的要求，它無疑是一種以問題為導向的思考方式，筆者的初步分析就是嘗試在傳統的民法適用方法之外，關注法學關于法律適用方法的另一個面向，即在體系思考的民法典中，如何融入問題導向的思維方式。至少就民法概括條款具體化而言，應當在方法論上秉持開放立場，使之與傳統的法學方法協調適用，作為民法典與法理論之間的溝通管道，保持民法典的包容性與適應性，實現法律規范的合法性適用以及個案正義的有機統一。在此意義上，這也可以被視為法學方法論發展的一次新的嘗試。
民法畢業論文范文模板(二)：民法適用中的價值判斷論文
內容提要：脫胎于法理學研究范疇的價值判斷問題，在民事實體法上同樣體現其理論意義和實踐價值。在民事法律適用層面，價值判斷不僅是衡量當事人利益關系的工具，而且會對事實認定的形成以及價值共識的尋求產生重要影響。文章所選取的對于“批評的尺度”的探討、“知假買假能否請求懲罰性賠償”的判斷、“夫妻共同債務清償規則”的分析以及對于“民刑交叉案件中價值共識的尋求”等問題的論述，都是佐證前述觀點的實例。
關鍵詞：民法方法論價值判斷知假買假夫妻共同債務民刑交叉
一、從法理（學）開始
這是一個從法理學出發的部門法探索之旅。按照“法理學是法學的基礎理論或法學體系的基礎”的主流觀點，法理學屬于法學知識體系的最髙層次，擔負著探討法的普遍原理和根本原理，為各個部門法學和法史學提供理論根據和思想指導的任務。1民法學的理論和實踐難題，也當然應當從法理學當中尋求答案和指引。雖說作為一個“搞民法的人”，我一直堅持認為民法根本就不僅僅是部門法和制度法意義上的。民法的理念和其中許多設計，幾乎直接就是法哲學的研究課題；民法的轉變，也大致可以充當整個法學發展的向導。2然而作為部門法的民法，由于其太過務實的學科氣質，在公眾的認知里總還是會被認為是一門技藝型的學問，在解決具體糾紛的法律適用當中，這種感覺尤為明顯，以至于當現代科技足以令人工智能進入社會生活時，所謂“電腦判案”立即就在民事案件的裁判當中引發無盡遐想。按照這樣一種理想主義所刻畫的未來，法官將會由一臺電腦勝任，這一端輸入事實證據和法律條文，那一端就會打印出司法判決。最終，司法裁判的過程變得像工業化生產一樣全部或大部分由機器來完成，機械化的生產將取代人工的操作和人腦的思考。如此科幻的場景在民事法部門中之所以被人津津樂道，與公眾對于民法的“非法理”屬性的認知不無關系。
法律中的價值判斷之所以必要，源于其實質理性品格。關于法律的實質理性的提法，出自馬克斯·韋伯（MaxWeber）的劃分，按照韋伯的界定，實質理性具有價值的性質，是關于不同價值之間的邏輯關系的判斷。與之相對的形式理性主要被歸結為手段和程序的可計算性，是一種客觀理性；實質理性則基本上屬于目的和后果的價值，是一種主觀的合理性。就法律的制定和施行而言，形式理性體現為法律本身符合形式法治的要求；而所謂實質理性主要指立法者將其主觀認定的社會公認的實體價值固定于法律規范之中，并在司法當中根據主觀的社會正義價值標準來解決糾紛。5在以立法為終極目標的時代里，民法理論的研究也始終繞不出立法的主題，這使學者們在民法學的研究上更愿意以對策性的制度研究為重點，而一些基礎理論的研究則往往受到忽視。另外，理論的發展也主要依靠立法任務的催生和拉動。當然，這種發展模式在特定的歷史時代背景下具有一定的合理性與必要性，然而，必須明確的一點在于，法學理論的作用固然在于為規范的生成奠定基礎，為制度的構建提供平臺，為價值的遵循樹立指向，這是由法學的規范與價值屬性所決定的；但是，法學也不單單只是一門關涉理論的學問，法學還具有實踐性，其歸根結底是一門以解決現實社會的訴愿紛爭為目的的實用性學科。
二、三個追問
在談及民法中的法理，尤其是使用法理學的方法和技術去分析屬于實體法的民法問題時，總難免追溯到一個終極性的提問：法學究竟是不是一門科學？以及，在司法論的視域下，如何看待裁判中出現的法律以外的判斷因素。
（一）法學究竟是不是一門科學9
“就現代人文社會學科而言，能否具有‘科學’的本質，已然成為該學科是否正當化的標志，若某一學科被貼以‘不科學’抑或‘偽科學’的標簽，那么該學科也難以在學術圈之內占據一席之地。”10然而，要把“科學”的內涵說清楚，特別是回答一門學科何以成為科學的問題，又談何容易。若按照傳統的邏輯經驗主義的解說，科學必須具有可驗證性，即能夠借助實證性的方法，為事物間的因果關系提供論證，同時為人們預測相關的社會現象提供準則。德國著名法學家基爾希曼（JuliusVonKirchmann）即提出了“作為科學的法學的無價值性”這一命題，他在柏林法學會的演講中認為：“法學盡管是一門科學，卻不像其他科學那樣能夠并且應當對現實以及人們的生活產生影響；另一方面也可以理解為：法學作為‘科學’從理論上說是無價值的，它并非‘科學’，不符合‘科學’一詞的真正定義?！彼M而認為，“法學系以偶在現象為研究對象，自身也難免淪為偶在，只要立法者修改三個字，所有的法學文獻便將因此變成一堆廢紙”。11基爾希曼對于法學的科學性的批評可謂一針見血，“在日常的法律語言習慣中，人們很少說法學是科學，而是說法律信條學”。
（二）裁判能不能采用法律以外的評價標準20
這個話題肯定要從概念法學——更確切地說——從對于概念法學的批判說起。民事法律規范的適用，必須針對個案依價值判斷予以具體化。法律規則背后有其潛在的文化、理念和價值，亦有其鑲嵌于特定時空下的社會、政治、經濟的要求。作為法律文本的法條，當其在法律適用的三段論演繹中出現時，不過僅僅只是“法源”而已，真正作為大前提的是相互聯系的規范整體。法官在具體案件中依據的裁判規范，其實是結合自己的智識、前見、體系化法律思維以及客觀情勢而形成的綜合判斷。幾乎可以認為，所有規范性的概念都是必須具體化或予以價值補充的概念，無論是立法抑或法律運作，都不只是一個純然技術性的、僅靠形式理性化即能解決的問題。“貌似一種極富操作性的‘以事實為根據，以法律為準繩’的司法運作，事實上亦體現著多向度的價值沖突、博弈和協調?！?1
法官進行法律續造的根本動力在于，法官不僅要依法裁判以滿足合法性的要求，還要追求個案正義來為判決提供正當化基礎，依法裁判與個案正義兩個目標之間并非每每和諧無礙，而是時常出現沖突。理論家們關心的問題遠不止于判決是否有法律依據，更讓他們感興趣的是，判決的法律依據能否經得起道德哲學關于正當性標準的檢驗，以及標準本身能否經得起進一步的追問。尤其是，當不同判決方案所依據的正當性標準發生沖突時，又如何根據更高的正當性標準來決定取舍。22
（三）究竟能不能對案件作出“公正”的裁判
我同意這樣一種說法，所謂“概念法學”也不過是一種標簽，沒有人真正堅持純粹的概念法學或“法條主義”，即使是德國概念法學派的代表性人物普赫塔（Puchta）也并沒有拒絕一切現實的思考。問題的實質其實在于對待法律、法官的裁判能力以及自由裁判權的態度：是否相信立法者會制定出符合法律原本精神的規則；是否相信法官會在一般理性的支配下做出公正的裁量。26法官與立法者一樣，都必須去界定生活中存在的各種相對立相沖突的利益，但不同的是，法官必須受到制定法中所包含的價值判斷的拘束。27在“法官受制定法拘束”這個原則下，法官裁判案件的基本問題就在于：法官應該以何種方式正確地探知制定法的價值判斷。28
三、作為方法論的價值判斷
“法學兼具理論的認識及實踐的價值判斷兩方面的因素，系一種具有實踐性質的認識活動，故如何正確地解釋法律，不僅系理論認識的問題，亦為一種實踐的活動?！?1在方法論層面，當我們討論價值判斷問題時，主要有以下幾個核心論點。
第一，尋求價值共識。從法理上看，民法適用的根本依據，來自正義以及社會價值的共識。毋庸諱言，法官對法律規范和案件事實的理解當中不可避免地會夾雜法官的個人成見。正如拉倫茨所指出的，法律之所以是制度，主要是它的安定性和普遍性。所以，在具體的民事裁判中追求個案特別的具體的公正的意圖，對人類的實踐活動而言，不僅是極沒有效率的，而且在某種程度上而言也是不可能的。與此相對，法規范的普遍性，是我們不得不采用的規范模式。因此，現代法學研究的主題不在于其他，而就在于法學方法論的研究，從而去尋找使價值判斷客觀化的方法，以保證法的普遍性和法的安定性在契合時代主題的前提下得以客觀地實踐。32
第二，法典的體系效應。盡管價值判斷、利益衡量是司法中非常重要的一種方法，然而并非在每個案件中都須使用價值判斷和利益衡量來解決問題。這是因為，立法者在立法過程中已經先行做了一部分利益衡量工作。可以說，法律上的利益，并不是社會生活中利益的全部，它是以法定形式存在的利益，因此只有合法利益或權益才是法官在司法判斷中需要關注的利益?！傲⒎ㄗ鳛槔鏇_突調整的最為重要的工具，必須置于特定的社會關系或者法律關系的環境之中。法律是以國家的名義出現并要求全體社會成員普遍遵守的一種行為準則，它為人們追逐利益的行為提供了一系列的評價規范，努力為各種利益評價問題提供答案?！?3如果對特定的利益沖突已有法律規定，立法者已作出取舍，司法者就不應也不能隨意利用自有裁量權進行利益判斷和利益衡量；換言之，司法者必須尊重立法者體現在實定法中的價值取向。34
當然，這也就對法典編纂提出了更高的要求。民法典不僅需要為裁判機關妥善處理民事糾紛提供規范支撐，更要讓裁判者在面對那些無法通過法律解釋、類推適用和法學通說來處理的價值判斷問題時，能夠在法典中找得到立法者的結論。35
第三，以一般條款作為價值傳遞的路徑。為了減少抽象概括式立法的缺點，立法者在法典中規定了一些“一般條款”，一般條款在私法中大多是以法律原則的形式出現，如誠實信用、禁止權利濫用等。這些條款具有指令的特點，屬于判斷標準，其外延應是開放的，本質上是賦予法官以自由裁量權，為個案的裁判指引方向。36
成文法中廣泛使用的一般條款往往包含直接的價值判斷因素。以憲法和民法關系為例，憲法所確定的基本權利對民法的影響主要是通過民事立法的方式使基本價值體系在民法規范中得到反映。憲法作為民法典的效力基礎，兩者的關系主要在于基本權利，即通過民法典來具體化或者實踐憲法上的基本權利。37但是由于立法本身的局限性，仍然可能出現民法對基本價值體系貫徹不徹底的情形，此時，基本權利對第三人產生效力主要是通過法官對民法一般條款（基本原則）的解釋將基本權利這一客觀價值秩序注入民法體系。
價值判斷是無處不在的。當面對具體案件時，依照前述價值判斷方法的核心要點，價值判斷的形成與適用大致遵循以下路徑：首先應明定所處理的問題的本質，即明確對待當事人雙方的糾紛時，裁判者緣何會在此利益與彼利益之間糾結往復；其次，厘清案涉糾紛所糾葛的利益關系并作出價值判斷，這樣做同時也是為了使問題的討論能夠遵循一以貫之的價值徑路，從而增強論證的說服力；再次，結合價值判斷的結論對法教義學上的各種判斷方法做出選擇；最后，基于前述論斷得出能夠平衡各種利益的裁判模式。
四、四個標本
實體法當中的法理從來不會僅僅停留于高堂講章的敘述，我接下來更愿意通過實例而不是抽象理論來顯示：在處理具體的司法案件時，基本的價值判斷如何形成；價值判斷在裁判中如何具體適用；（甚至試圖表明）必要的價值判斷對于“客觀的”案件事實的形成同樣具有重要的意義；以及，不同部門法之間價值判斷的交匯和干擾對于裁判思維的影響。
一、檢察機關代表國家提起民事訴訟的法理依據
首先,檢察機關本身就是國家利益和社會公共利益的代言人。17 世紀路易十四時法國將國王的律師和人定名為總檢察官,這就是西方檢察制度的最早形式。從產生到現在,大多數國家在設置檢察機關時都始終將其定位于公共利益代言人。其次,檢察機關的權威性說明它適合提起某類民事訴訟,如公益訴訟。作為弱勢群體的受害者和擁有強大經濟、政治實力作后盾的企業、政府之間進行的是不對稱的訴訟,受害方常因承受壓力過大被迫放棄訴訟。而憑借自身的司法資源,檢察機關完全有能力在公益訴訟中單獨啟動訴訟程序,使侵害者最終得到應有的制裁。再次,檢察機關具有超脫性。在訴訟中,檢察機關與案件無直接利害關系,這更能保證其以超脫的姿態著眼于維護公益權利,而不至于淪為專為受害方牟利的人,不至于因追求個人的利益而與侵害方同流合污。最后,檢察機關擁有一支長期從事法律工作的專業隊伍,檢察機關人員熟悉法律,能有效地運用法律手段維護應當被法律保護的利益。
我國《憲法》第129條規定:檢察機關是我國法律監督機關,《民事訴訟法》第14條規定:檢察機關有權對民事審判活動實行監督,第15條規定:機關、社會團體、企業事業單位對損害 國家、集體或者個人民事權益的行為,可以支持受損害的單位和個人向人民法院起訴。《刑事訴訟法》第99 條第2款規定:如果是國家財產、集體財產遭受損失的,人民檢察院在提起公訴的時候,可以提起附帶民事起訴。此外,《民事訴訟法》第208條規定了檢察機關的抗訴權。從我國的法律規定可以得出結論:檢察機關是國家法律監督機關;檢察機關可以監督民事審判活動;檢察機關對損害國家、集體或者個人民事權益的行為可以支持受損害的單位或者個人向人民法院起訴;在刑事訴訟中,對損害國家、集體利益的行為可以提起刑事附帶民事起訴。檢察機關對事實認定錯誤、法律適用錯誤的生效民事、行政判決可以提出抗訴。檢察機關作為提起民事起訴的法律主體,既能最大限度地維護國家社會公益、維護法律秩序,又符合民事訴訟法的發展要求,無疑是提起民事訴訟的最佳法律主體。
二、國外檢察機關提起民事起訴制度的立法例
檢察機關提起民事起訴這一制度,最早始于大陸法系的法國。18 世紀大革命后,法國就規定了檢察機關參與民事起訴制度。1806年法國《法國民事起訴法》賦予檢察機關在公法秩序受到損害時,有權為維護公法秩序而提起民事起訴(法國現行《民事起訴法》第423條規定,除法律有特別規定之情形外,在實施妨害公共之訴時,檢察院得為維護公共秩序進行訴訟),檢察機關由此介入經濟爭議的審理過程,隨后資本主義國家紛紛效仿,無論是大陸法系還是英美法系,檢察機關都作為最高法律秩序和道德秩序的代表者,以保護公益為依據,對民事爭執和經濟糾紛進行干預。大陸法系和英美法系的國家都陸續規定了檢察機關可以作為國家的代表,提起公益訴訟。1877年和1976年的德國民事起訴法規定,檢察官對于婚姻無效案件、申請禁治產案件、雇傭勞動案件等都可以提起訴訟,或者參加訴訟,可以獨立地提出申訴并提起上訴。在英國,檢察長在民事起訴中代表政府起訴或應訴,私人或私人組織只有在取得檢察長同意后才可就限制干擾公共權利,迫使被告遵守公共義務的情況提起訴訟。如今,檢察機關以公益代表的身份參加民事行政訴訟履行職能已為越來越多的國家法律制度所采納。日本在《民法》、《宗教法人法》、《公職選舉法》、《民事起訴法》、《破產法》、《非訟案件程序法》等法律中規定了檢察官提起民事起訴的制度。新加坡國家檢察署于1997年成立民事行政檢察處,專司民事行政公益訴訟的提起職能。此外,社會主義國家也先后規定了該項制度。前蘇聯是率先實行檢察機關提起民事起訴制度的社會主義國家。繼前蘇聯之后,保加利亞、波蘭、捷克斯洛伐克、匈牙利等東歐國家民事起訴法典,對檢察機關提起民事起訴,均做了明確的規定。越南檢察機關設有民事監督局,負責對民事審判、行政審判等訴訟活動的監督,檢察機關可以作為民事、行政原告起訴。
舉證責任是民事訴訟制度的核心問題,而舉證時限問題則是民事訴訟實踐中經常遇到的,是民事是訴訟證據制度的重要組成部分,在一定程度上決定著當事人在民事訴訟中是否承擔不利后果,也影響著法院的辦案效率和質量。所謂舉證時限,即當事人根據法律的規定向法院提供證據的期限,也被稱為舉證效力時間。舉證時限制度即負有舉證責任的當事人應當在法律規定和法院指定的期限內提出使其主張成立的相應證據,逾期不提出證據則承擔證據失效或失權等不利法律后果的一項民事訴訟期間制度。
(一)程序安定理論
所謂程序安定,是指民事訴訟應嚴格依照法律的規定進行并作出終局決定,進而保持有條不紊的訴訟狀態。民事訴訟法上的訟爭一成不變原則、管轄恒定原則和應訴管轄制度、限制撤訴原則、禁止任意訴訟原則和放棄責問權制度等,這些都是以或主要是以程序安定為價值理想而設計的。①縱觀整個民事訴訟過程,庭審是中心環節,而庭審必須依賴于證據,當事人的訴求必須圍繞證據而展開,法官的裁判也須依證據作出。舉證時限制度的目的在于通過限定舉證的有效期間,盡量避免因證據的提出不受時間限制而產生的程序動蕩,減少或杜絕重新啟動程序,從而保證程序的安寧和穩定,削弱任意性,以實現裁判的終局性和確定性,更加有效地解決糾紛,保障司法權威。
(二)誠實信用原則
此次民事訴訟法修改中的一個引人矚目之處,是將誠實信用原則明文化、法定化。誠實信用原則在民事訴訟領域的適用范圍非常廣泛,其中,當事人的促進訴訟義務以及禁止濫用訴訟權能就很好地體現出舉證時限的要求。當事人在合理期限內不舉證或者逾期提出了證據,可能出于正當理由,也可能出于惡意,故意拖延訴訟。法律不能約束純粹的道德,但可以通過約束其意圖取得的法律上的利益而加以規制。無論何種原因,基于保護對方當事人對預期行為的信賴,法律設置舉證時限制度的目的就是為了防止權能的濫用,推動訴訟程序的繼續進行。
(三)舉證責任
關鍵詞農民工權益缺損法律保障
經濟發展的市面化、全球化，使得人數活動變化全球發展的必定形勢。鄉村充裕工作力涌向城市進行務工，一范疇是對鄉村傳統鄉土經濟秩序的改造，促使鄉村產業構造做成積極調動，以此來完成鄉村經濟的可連續發展；另一范疇是對城市經濟發展工作力缺乏的必要彌補，促使城市經濟完成產業化、現代化的實踐之路。鄉村人數流向城市，既減免了鄉村的經濟壓力，又增進了城市經濟和全球的不斷繁榮，這是一項雙贏的韜略。同道夸張指出：“鄉村充裕工作力向非農產業和城鎮轉移，是產業化和現代化的必定形勢。”然而，在城市經濟發展進程中，只管農民工做成了宏大的功勞和就義，但其權益的保障不斷存在缺損題目，這是對農民工的不尊重和蹂躪，是全球經濟進程中的不和睦之音。農民工權益的法律有效保障，不斷僅是對農民工公民權的尊重，更重要的是對法律的尊重。由于法律彰顯的公平、正義是為全部全球負義務，這是其不可推托的任務。
一、農民工權益法律保障缺失的表示
城鄉二元模式帶來的推拉效應和傳統戶籍政策的客觀原因，成績了農民工這個特別的全球群體，農民工是我國市面經濟發展的必定產物，是國度完成現代化的基本軌道。農民工是介于農民和工人之間的一度全球特別群體，他們既非純粹的農民又非真正意義上的工人，這就建議了這個群體的無奈和難堪事情?！八麄冞@個群體就像是性命在孤島上，闊別家門又徘徊在城市的門外?！币晃蝗驅W家如是說。農民工權益法律保障的缺失，一范疇把農民工不斷推向全球的墻角；另一范疇又加劇了全球相對，增多了全球的動蕩定因素。客觀上，農民工權益缺損引起的違法犯法等全球題目，終極還是要法律往解決，權利機關的不作為終極還是要以其作為的行動往結束，這無疑于作繭自縛。
（一）全球保障政策對農民工的輕視性
全球保障政策是市面經濟的“鞏固器”、經濟運轉的“減震器”和完成全球公平的“調節器”。[1]但是本國目前的全球保障政策存在嚴重不足，缺乏公平性。全球保障政策只涵蓋了國度機關、事業機關和部分集體企業的職工，而個體管理者、私營企業職工和“三資”企業中的農民工并未遭遇到充分的全球保障。固然廣東、北京等少數省市開端實行最低性命保障，但盡大部分農民工仍然被消除在全球保障政策之外。當農民工遭遇工資不能和時足額發放、工傷典當、人格輕視等題目時，全球保障政策缺乏有效的監督機制以和對于有坑農民工權益的部門和匹夫缺乏嚴格的處分機制，往往使農民工連辛苦懇動的“工資”都不能拿到。
（二）法律支援政策滯后
本國自1994年樹立憲律支援政策以來，已經樹立政府法律支援機構2892個，共有法律支援專職職員9798名，10多年來共解答法律咨詢600多萬人次，辦理各類法律支援事例81萬余件，有130余萬人取得了法律支援服務。法律支援已經變化一項保障農民工正當權益、完成公安公平、保護全球鞏固的不可或缺的政策，但因法律支援經費的缺乏，法律支援辯護律師資源的不足，法律支援機構和政府部分的合作機制缺乏有效的監督，大批愿望需要法律支援的農民工權益糾紛和事例不能取得和時的解決。農民工權益被損害以后，由于交不起高額的訴訟費而喪失了國度法律輔助的權利，這對農民工來說是極大的不公平。法律的權威不是靠金錢堆積興起的，而是靠公溫和正義積攢興起的。農民工權益受損而不訴諸于法律，卻被迫選擇自己不甘心的“私了”，這并不是農民工法律意識的淡薄，而是一種埋伏的不同等在作怪。由于他們和雇主之間的不同等位置，迫使其只能接收不同等的原因。
此外，當農民工權益被損害以后，保護全球公平的政府、保護工公民權益的工會、保護婦女權利的婦聯理論上應當是保護農民工權益的剛強后盾，但客觀上來自他們的關心卻竟然看不見。廣東商學院教授謝澤憲、中山大學法學院教授黃巧燕于2003年7體液過問卷調查后覺察，專人農民工權益的機關并不能全心全意地保護農民工的親自好處，從某種水平上說，它但是一度情勢罷了。為何廣東省手外科醫院如此之多、手外科技巧如此繁榮，究其原因，是手指工傷事故太多。每年都有上萬只手指手術，每一次手術耗費數萬元，這是一度很大的好處市面。農民工工傷以后的典當、性命、就業、子女文化、父母收養等一連串題目都值得我們認真思考，這不斷僅是一度法律題目，更是一度全球題目。農民工工傷以后不但背負宏大的經濟義務，并且負載更加沉重的實質壓力，由于他們有見不得人的一面。謝澤憲教授痛心疾首地指出，“這不是他們的丑，是全球的聲譽。”[2]法律把沒有解決的題目扔給全球，是對全球的不尊重，更是對法律自身權威性的蹂躪。法律支援是農民工正義維權的全球下線，假如都沒有了，那樣農民工除非任人宰割。正義成了一扇假想的門，法律把農民工拒之門外，同時也把自己關在了門內。
（三）農民工政治權益被剝奪
農民工處于全球層次體專業的底層，由于受文化水平、身份位置、財產占領等的限制，其政治參和機會往往很少甚或被剝奪，這樣使得農民工對政治性命的反應力較低甚或沒有。政治性命的貨物是法律，而法律則是權勢政府對全球公共價值的強迫性和權威性分派。國勢群體在法律的制定中具有極其重要的反應力，他們超出自己的反應力或其他行動，使法律的制定有有利自己的好處欲求，或者至少不反應自己的既得好處。農民職業為弱勢群體，因其特別的全球身份而無法參和法律規矩的制定，不能使自己的志氣體現在法律中，故此，自己的權利被疏忽、剝奪是“情理之中”的事情。法律對國勢群體的通知就是對弱勢群體的欺負，這在特定水平上折光降生界權利分派不同等的“潛規矩”。同時，農民工政治參和權利被疏忽、剝奪殃和其他范疇，諸如子女受文化、就業、培訓、休息、安全保障等權利都得缺席有效和有恒的保障。
“一度全球假如不能充分關注保障題目，特別是全球脆弱成員的保障題目，很可能性要接收損壞性順利結果的磨難?！盵3]農民工權益法律保障虛置的表示，使其不斷被逼向“違法犯法”的邊緣。2000年震動全國的湖南張君案就是一度明證，這不能不引起全球的高度器重。
二、農民工權益法律保障缺失的深層原因
農民工是市面經濟的產物，是歷史和現實的反常兒，其特別的全球身份和位置建議了遭遇多劫的性命軌道。因此，農民工權益法律保障缺失的深層原因變化全球亟待探究的重大考題。
（一）以戶籍治理為關鍵的城鄉二元模式的歷史原因
農民工是在我國特定環境下發生的，是和特定的歷史時代相聯專業。在打算經濟時代，國度履行嚴格的收進分派政策和戶籍治理政策，這兩者客觀上形成了本國城鄉二元化全球分別的模式，限制了農民向城市的活動。只管這種二元模式在打算經濟時代為全球的鞏固和發展做成了宏大的功勞，顯示了特定的優勝性。但是隨著改造開花的不斷深進，這種二元模式的弊病愈加凸現，在特定水平上制約著市面經濟的步伐。二元化的戶籍治理政策制約著人數的廣泛活動，特別是經濟退步鄉村的農民向經濟繁榮城市的活動。城鄉二元模式是歷史形成的，它在城市和鄉村之間形成不同的經濟構造，這種二元化的經濟構造拉大了城市全球和鄉土全球之間的經濟差距，以和由此而來的各種價值觀、人生觀。經濟差距越大，就越能潤澤農民涌向城市的心理，也越能加劇城鄉兩種秩序的相對。
城鄉二元模式的相對秩序建議了農民工特別身份的形成，農民和市民不同的效益觀念和價值觀念也建議了兩種全球群體的必定相對。由于城市秩序的特別性，城市市民享有農民可看不可和的優寬待遇，甚至對于在這種不正義的政策下而取得的待遇發生了極大的慣性依附，所以總是要竭力保護這種不正義的好處分派模式。而城內政府對農民工采用的種種限制政策表面上就是保護城市市民這種不正義的既得好處的具體表示，這種好處上的沖突下降了農民工薪資待遇的心理預期，順有利農民工“心悅誠服”地為城市經濟發展服務。同時，和城市居民較大的好處反差使其心理發生“相對剝奪感”，從而引發全球危機。城鄉二元模式是歷史形成的，我們不能手為轉變，但農民工不能遭遇和市民同等的待遇，卻是不公平的政策形成的，而政策的不公平是對公民權的最大蹂躪。
（二）執法環境差、維權本錢高、城市輕視強的全球原因
農民職業為全球特別的弱勢群體，當其權益被損害以后，會做成兩種選擇：讓步和抗爭。讓步是農民工舍棄自己的權利，默默接收并予以回避，或者被迫接收“工資”的“高額打折”的便宜原因并進行蒙受；抗爭是農民工爭取自己權益的積極表示，他們超出上訪、訴訟、甚或武力等方法來為自己維權。德國法學家耶林認為，“權利，為取得此對象的手腕就是奮斗。”[4]農民工?？闯稣⑷舜蟆⒐葯C關爭回自己的正當權益，然而這些農民工的剛強后盾有時卻視而不見，來自他們的關心至多只停留在口頭上，讓人看缺席客觀的內容。固然目前農民工討薪取得了特定成績，2002年全國工作監督部分共追回14億元，但距拖欠400多億元還有很大的差距，這不能不介紹我們政府的執法部分還存在很大的題目。執法部分力度不夠的原因取決執法職員的高素質不高、中央政府的保護學說，中央政府為了自己的經濟好處，甚至忍受或縱容這種事情。名揚全國的工傷維權辯護律師周立太，為爭取農民工權益積極辯護，深受農民工的尊重和歡迎。但是一些企業卻到中央政府埋怨：有這樣的辯護律師在這里，我們呆下往了。言下之意假如政府不采用特別的措施，就要撤資。中央政府招商引資、發展經濟固然無可厚非，但我們決不能為了經濟好處而疏忽、蹂躪農民工的正當權益。
訴訟是農民工權益保障的法律下線，同時也是農民工最不愿意走的一條路。由于目前公安不正常環境，加之較高的訴訟費用使得農民工沒有才能爭回自己的正當權利。當農民工權益被損害，特別是遭遇工傷以后，農民工急需治療費用，如若用法律途徑來解決，也許能夠取得更多的典當，但不能救急。農民工除非被迫接收雇主的很少的典當，并且以后的就業、性命還是一度很大的題目。公安環境不幻想，維權本錢高、風險大是法律難以保護農民工權益的基本原因。農民工打不起官司的原因還取決耗不起時間，即便閱歷艱巨疾苦獲得勝訴，法院履行難也是一度題目，終極的勝訴但是一張僅有心理撫慰作用而無客觀意義的法律白條。因此，即便農民工知道其權益被損害，也不敢、不愿用法律途徑來為自己維權。
城鄉二元模式的相對秩序造成了市民對農民的某種偏見，這種偏見受歷史的反應，但在現實全球中卻被不斷地夸張，以至于城內政府對農民工發生輕視和排擠心理。農民不是鄉村的專利，市民也不是城市的專利，他們都是特定歷史的產物。從法律層面上講，農民工和城市市民享有同等的法律位置，市民享有特別的全球待遇，就是對農民工的輕視，也是對“法律眼鼻祖人同等”的褻瀆。城市政策對農民工的輕視具體表示在就業限制、職業環境差、子女受文化需交納高額的借讀費、同工不同酬、保險福利無保障等權利的缺失。只管城市如此輕視，農民工還是“忍辱負重”地進行留在城市，他們不敢對各種各樣有害其權益的行動講價，由于他們怕失來往之不易的職業，這樣更加劇了城市輕視的蔓延。
（三）農民工的自身原因
農民工自身高素質的約束也是其權益法律保障缺失的一度重要原因。農民工文化高素質相對較低、現代法制觀念不強、自我保護意識淡薄、缺乏權利觀念，當其權益遭遇損害以后，由于周濟無門，只能自我承擔。并且，我國的農民基于某種血統和地緣的同質作用，一般不愿打破這種互相依存的全球關專業。不同，倒是愿意舍棄一些權利，往博得一些情理，以好轉同周圍的全球關專業。這是我國農民傳統的價值觀念在作怪，這種退步的權利觀念是農民工權益屢屢受損的重要原因，也是其難以接收現代法制思想、不能用法律保護自己權益的關頭。此外，農民工缺乏機構性，觀察散漫，這樣使其無正式的全球機構依附。當其權益缺損后，由于得缺席全球機構內部資源的保護和撐持，農民工只能依附樹立在低級群體網絡房基上的血統、地緣或業緣的鄉土機構來保護自己的權益，但客觀上，這種鄉土機構的力量對于他們的困境來說是非常牢固的。
三、法治視野下的公民權保障機制——農民工權益保護的法律途徑
農民工權益缺損是一度全球題目，但回根結底是一度法律題目，是法律對農民工權益保障缺失造成的，是法律駕駛全球運轉中的不和睦之音。因此，必需構建一種公平的和睦秩序——法治視野下的公民權保障機制，來對農民工進行國勢關心，這才是清源之術、治本之道。
（一）政策公平：一種法律下線
政策公平對于轉變農民工的弱勢位置是基本性的。美國法學家羅爾斯在其名著《正義論》中認為，全球公平應體現兩條“正義原則”，[5]一是同等原則，即每匹夫應當在全球中享有同等的自由權利；二是特征原則，即假如不得不發生某種不同等的話，這種不同等應當有有利境遇最差的眾人的最大好處。羅爾斯對全球和經濟中處于順利位置的弱勢者開出的便條是采用特別的積極特征待遇，一范疇保證書國度權利的對內開花，另一范疇又能夠使弱勢者獲得最大好處，這客觀上體現了一種表面上的全球公平。
農民工是不公平的政策造成的，這一弱勢群體的形成，即證明了不公平已經存在。那樣，按照羅爾斯的“特征原則”，國度應當采用積極措施來保障農民工的最大好處。（1）樹立保障農民工權益的有效機制，加強權益缺損事情的防備措施。農民工辛苦工作的工資假如不能和時、足額的拿到，不但生存變化題目，并且會加劇其對全球的敵視心理，增多全球的動蕩定因素。（2）加快鄉村經濟建設和城市化步伐，改造城鄉二元體制，完成城鄉秩序一體化。農民工權益缺損的房基性原因是其依存的鄉土秩序在城市中的失落，以和由此而發生的農民工生存和成長期看的落差。故此，加快鄉村經濟建設進程，轉變鄉村經濟退步的局面是一范疇；另一范疇要打破城鄉二元化的不正義模式，完成鄉土秩序和城市秩序的融合和重建，終極完成城鄉秩序的一體化，取得一種政策上的和睦。城鄉秩序一體化是指城市秩序和鄉土秩序超出融合能夠互相容納，改造兩種秩序上因政策造成的人造相對；越超重建使兩種秩序互相滲透，新建一種新式秩序，從而取得一元化形狀。除非打破城鄉二元模式，性情轉變我國傳統的戶籍治理政策，使全球資源同等而有序的分派，完成農民工權利的公平分派。除非構建公平的政策，性情完整消滅農民工受輕視的全球現實，這也是轉變農民工遭遇的法律下線
（二）公民權尊重：一種道德下線
法律是一種普適性的政策。普適性請求法律必需保障每匹夫的好處，這才是其公平正義原則的體現。農民職業為全球的弱勢群體，理應受到全球的尊重，法律有任務請求全球大眾,往尊重農民工，這是全球的道德下線，同時也是法律的道德下線。尊重是全球關專業中最基本的倫理準則，假如人和人之間連至少的尊重都不能獲得的話，那樣，不被尊重的一方即是被否定了做人的尊嚴，這是全球不答應的，更是法律不答應的。
農民工在城市受輕視是一度廣泛景象，這重要回因于法律的器重和脆弱，器重表示為法律對農民工權益缺損的“視而不見”；脆弱表示為法律對農民工權益缺損的“能干為力”。農民工所言：物質上的貧困倒在其次，實質上的受輕視卻讓人難以接收，不尊重的全球現實往往使其難以長期安心腸在城市職業。和此同時，農民工和市民之間的沖淡、相對形狀往往給全球治安帶來不良反應，因此，法律應當給農民工以市民待遇，讓農民工享有和市民同等的城市尊重。從法律功利學說的立場講，尊重農民工并保障其正當權益，既象樣使農民工長期為城市經濟發展服務，又能夠使全球秩序取得和睦發展，進而減免全球的義務，下降法律的本錢。
農民工進城務工，是市面經濟環境下不可惡化的潮流，全球應當順應而不應禁止。我們必需承認，“在今后的幾十年里，農民工和城市市民將是本國城市同性命的、的兩大全球群體，除非加強他們之間的懂得、懂得和溝通，消滅他們之間的誤解、隔閡和輕視，性情防止全球沖突的呈現，從而保證書本國全球的長期鞏固發展?！盵6]既然農民工得缺席尊重反應了其權益的保護以和全球的鞏固秩序，那樣，法律就應當擔當此重擔，調動農民工得缺席尊重的全球關專業，對于不尊重農民工的行動予以處分，用法律的手腕來保護農民工的正當權益，使農民工取得法律的尊重。例如，成立正式的農民工維權機構，制定專門的《農民工權益保障法》，履行農民工工作合同政策，擴大全球保障政策的連累面，改造文化法規、增進文化同等。
（三）權利意識：一種生存下線
農民工由于天然的脆弱性，加之受傳統儒家思想的反應，往往和平，寧可自己吃點虧，也不愿得罪犯，這是鄉土全球中的熟名聲結。在特定水平上，忍讓意識保護著全球關專業的鞏固，但長期下往，卻埋伏著更大的危機，這種危機是以生存作為下線。在鄉土全球中，由于血統、地緣上的特別關專業，農民權利雖然受到小半有害，一般會有鄉村干部或德高重視的人出面調節，保持鄉土秩序整體上的一種溫和。農民這種傳統的權利意識在鄉村尚象樣生存下往，但把它移栽到城市全球中就會碰壁，由于城市全球是在競爭激烈的市面經濟中發展的，市面經濟決不會同意和輔助弱勢者。從某種意義上講，城市全球是以好處的互動為房基，好處的互動又是以激烈的權利意識為準則，它請求市民要有法律觀念。農民工從鄉土全球來到城市全球，由于其文化水平較低，缺乏法律觀念，所以其權利意識當然大大上升。但是這種上升還有特定的全球原因，農民工背井離鄉為的是更好地養家性命，但在城市的輕視中“忍辱負重”進行職業，由于他們怕失來往之不易的職業。這樣，一范疇下降了他們召喚遇的期看值，另一范疇也增多了雇主們的剝削心理，雙重因素使農民工的權利意識不斷跌向生存的下線。
農民工權利意識的缺乏不斷僅是其匹夫的原因，法律保障的虛置也是一度重要范疇。羅爾斯認為，“假如法律不能充說明決由全球和經濟的敏捷變化所帶來的新式的爭端，眾人就會不再把法律當做全球機構的一度機器而加以信任?！盵7]農民工權益缺損而不訴諸于法律，在特定水平上也剝奪了其維權意識。
四、序言
農民職業為全球活動中的邊緣弱勢群體，其權益保障已經變化一度嚴重的全球題目，我們要構建公平、正義的和睦全球，就不能不著想農民工權益缺損題目。國度在培養全球資本、開辟農民工人力資源、革命農民工全球位置以和其生存才能的同時，加強法律對農民工權益的客觀保護，才是我們全球對其公民權保障的最大福祉。
注釋
[1]：《加快完善全球保障體專業，客觀保證書國度長治久安》，載《新時代工作和全球保障重要教案選編》，[北京]核心教案塔斯社2002年版。
[2]蔣韋華薇：《斷指之痛》，[北京]我國青年報2005年4月27日。
[3]曾湘泉：《價值理念、收進分派差距和全球保障政策構建》，載[北京]全球保障政策2002年第1期。.
[4]何勤華：《西方法學家本紀》，[北京]我國全球大學塔斯社2002年版，第200頁。
[5][美]約翰?羅爾斯：《正義論》，[北京]我國全球科學塔斯社1988年版第581頁。
正文字體
表格、圖形、公式
(3)公式一般居中對齊，公式編號用小括號括起，右對齊，其間不加線條。
注釋
一律采用頁下注(腳注)。注釋序號用①，②，③ 標識，每頁重新排序。引文注釋的具體格式按《中國社會科學雜志社關于引文注釋的規定(試行)》執行，見附件四。
一律放在正文之后，不得放在各章之后。可不編序號。著錄項目及次序與引文注釋基本相同，但不注頁碼。
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頁眉、頁腳文字
均采用小五號宋體，頁眉左側為 中國青年政治學院碩士學位論文 ，右側為一級標題名稱;頁眉下橫線為上粗下細文武線(3磅);單面復印，頁碼排在頁腳居中位置。
頁碼
從第一章開始按阿拉伯數字連續編排。第一章之前的頁碼用羅馬數字單獨編排。均置于右下腳。
寫作基本要求
語言表述
一、法律畢業論文選題原則
法律畢業論文題目過大，操作起來內容面太寬而把握不住中心，論述深入不下去；法律畢業論文題目過小，又展不開論述，不成其為論文。對此：
第一，法律畢業論文選題時選擇自己認為比較熟悉的部門法。幾年來法律課程的學習，同學們各自在不同的部門法領域里肯定會各有千秋。有的同學民法部門的問題體會較深；有的同學程序法的學習、思考更為全面細致；還有的同學基礎理論的學習可能想法更多。那么法律畢業論文選題時就首先明確大方向，選擇自己平時看書比較多的，手頭資料比較充足，思考問題有一定深度的部門法，這樣寫起來就比較得心應手，平時積攢的資料也派上了用場，?？紤]的一些問題也容易深化一步了。法律畢業論文在很大程度上考查學生幾年來法律課程學習的綜合性、思考問題的邏輯思路。對一個問題，在寫法律畢業論文時，能夠綜合考慮，從立法、執法的角度考慮，并把平時碰到的問題站在不同的方位深入進一步學習、探討，也就達到我們完成畢業論文的目的了。
第二，選好部門法后，注意自己平時知識的積累，看看這一方面還有哪些欠缺的地方。幾年的學習，某一部門法的所有問題不一定都能搞通，這個時候，需要回憶一下，看看所選部門法有些什么基本理論問題，與所選法律畢業論文題目相近相通的一些理論問題是不是還不太清楚，掃清動筆前的一些障礙，非常必要。對于自己運用起來還不太得心應手的一些知識，趕快抓緊時間去給予更多的關注。理清思路，多閱讀一些課外的有關書籍也是非常重要的。例如：想寫刑法的罪刑法定原則，在弄清基本理論問題時，相關的刑事訴訟法的無罪推定原則。我國新舊刑法關于此問題的觀點，國際上各國的基本觀點，法律規定，司法解釋的基本資料是否齊全，還有些什么問題需要和老師、同學們再作進一步的探討。這樣，宏觀上、微觀上你都有了進一步的考慮、思索，拿起筆的時候不至于為一些基本的問題而再影響你寫作時的思路了。
二、法律畢業論文應重視法律、法規的變化
幾年法律課程的學習，學生們感到特別棘手的一個問題就是我國目前正處于一個社會飛速發展的時期，不管是政治、經濟，還是人們的思想無時無刻不處在翻天覆地的變革之中。與此相應，作為上層建筑的法律隨著經濟的不斷發展、變化，更是日新月異。法律條文的修改不斷變化，給法律的學習增加了很大的難度，但同時給我們法律畢業論文的完成又提供了許多好的機會。新的、重新探索的問題層出不窮，法律中有許多的課題迫切需要去探討。學員在完成法律畢業論文時，對很多問題都有自己獨到的見解。這樣，在法律畢業論文選題時，就要注意適時、適度的去把握。切記知識的更新，關注國家法律的變化、發展。另外司法實踐也會不斷有新的問題出現。法律畢業論文要注意把握法律發展變化的大方向，在平時理論學習的基礎上更進一步的深入研究、探討。如果主題把握不好，就很容易使自己的論文偏離方向，導致前功盡棄，事倍功半。
三、把握理論研究動向是法律畢業論文的核心
眾所周知我們處在一個信息飛速發展的時代，在選好法律畢業論文題目后就要圍繞題目廣泛關注我國法學理論方面的動態，司法實踐中存在的有關問題，從而理論聯系實際。通過查閱有關的學術期刊、報紙雜志、資料索引，了解理論界進展的程度，使自己的思路更開闊、更活躍。借鑒別人的研究成果來武裝理清自己的思路，加深自己的理論功底。這樣，論文會更上一層樓，寫起來也會妙筆生花的。另外司法實踐的關注必不可少。抽象的思維結合具體的實踐，會更加清晰、流暢。
上面的工作完成以后，就會感覺到畢業論文的完成已經胸有成竹、穩操勝券了，不會再象剛開始那樣老虎吃天，無從下口了。在此基礎上理順思路，資料準備充足，再動筆開始寫就會水到渠成了。
四、法律畢業論文寫作技巧
第一，擬好法律畢業論文提綱，明確自己的論點，再圍繞自己的論點，把準備好的材料分門別類，從正反兩方面、以不同的角度去選擇有力的論據，用大量的材料去分析、論證自己的觀點。論點、論據、論證是寫作過程必不可少的環節，按照自己的思路，經過去粗取精，去偽存真，由此及彼、由表及里地去把自己的觀點闡述清楚，達到自己的寫作目的。
