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條款有著聯系和區別，兩者都是保護租船人的條款，然而在計算方式，計算依據以及風險方面有著較大的差別，應注意兩者的
區分。
關鍵詞：剩貨條款 油輪 航次租船合同 檢驗報告
剩貨條款（Oil Retention Clause）是油輪航次租船合同中的特有條款。如果排除客觀因素，主管因素上也不排除貿易商或者油輪船東利用國際上“合理損耗”的原則進行商業欺詐。因此，租船人為了讓自己在商業利益上不受損失，通常會在油輪航次租船合同加入類似于“Cargo Retention Clause”的剩貨條款。筆者嘗試對其涉及的法律問題進行一一闡述。
剩貨條款概述
1、剩貨條款的介紹
不同的油輪航次租船合同格式下剩貨條款有不同的表述，但大致意思是約定當貨油在油輪上未卸干凈時，承租人有權利在支付運費時扣除等值于殘留貨物價值的金額。一般習慣約定扣除的貨物價值依照貨物的FOB價格加運費價格計算（此方面各合同約定差別不大。一般為CFR或CIF價格，Amoco條款、BPVoy 4第33條規定的是貨物的CFR價，Shellvoy 6規定的為CIF價），并約定由一個或多個獨立的檢驗人來檢測/證明船上剩余貨物（ROB）。
2、剩貨條款的類型
值得注意的是，如果合同中沒有剩貨條款的明文規定，那么承租人是不準許自行扣減運費的。這個規則在“Aries”一案中以得到加強?？傮w來說，剩貨條款通常具有兩種類型：
第一種是通過一位或者兩位獨立檢驗人的檢查結論得出船上剩余貨物數量，并允許從運費中扣減貨物價值依照貨物的FOB價格加運費價格計算，合同雙方保留相互追償的權利，如“阿莫科剩余貨物條款”。
第二種與第一種類似，但卻在結尾加上了獨立檢驗人的結論為“最終決定性”和其后不能再對此問題提出仲裁或訴訟，如“BPVOY4剩余貨物條款”。
3、船東的風險
從船東的角度來說，上述兩種類型的剩貨條款都較為不利。船東都希望能夠將其避免。就拿第一種情況來說，剩貨條款允許承租人根據R.O.B報告扣減運費，而不管船東是否有過錯或者責任，租船人可以自行扣減運費。雖然船東可以提出異議并追償被扣減的運費，但是在扣減的運費數額較小的情況下，船東提起仲裁或者訴訟的舉動從經濟角度上來說顯然不劃算。第二種類型的條款對船東的不利影響則更加明顯。因為檢驗人的檢驗報告也可能出錯。由于該檢驗報告為最終決定性，船東在舉證程序上亦陷入了被動地位。此外，船東還需要面對提單持有人索賠貨差損失的風險。由此看出，剩貨條款是一條專門保護租船人的條款。
剩貨條款運用的前提和依據
1、“阿莫科剩貨條款”的缺陷
“阿莫科剩貨條款”雖然是一條專門保護租船人的條款，但也不意味著租船人可以隨意運用該條款。該條款還有這諸多的不足。例如，什么是“獨立檢驗人”？獨立檢驗人的檢驗結論是否是承租人扣除運費的決定性因素？該條款并沒有指出檢驗人由誰任命，費用由誰指出，獨立檢驗報告是否具有“最終決定性”等等。其次，“卸貨完畢時如有任何的貨物殘留”中的“任何貨物殘留”指的是什么？油輪卸貨后空艙的剩油形態可分為：液態、非液態、油泥或者沉渣。哪一種形態的構成條款中的“任何貨物殘留”？條款對此也并無說明。最后，“可泵輸”指的是理論上的還是實際中油輪的泵輸能力？還是指殘留貨物的性質？“可泵輸”是否等于“可自由流動”？這些都給司法實踐帶來了諸多的疑惑。
2、“獨立檢驗人”的標準
檢驗人應由誰派出？船東？租船人？還是收貨人？費用應由誰承擔？這應基于合同中的明文規定。不同的格式合同普遍約定檢驗人由承租人任命。Shellvoy 6規定：檢驗人的費用雙方均攤，檢驗師由承租人委任；BPVoy 4第33條規定：檢驗人由承租人指定。上述的合同格式是油商的格式合同，因此規定由租船人指定檢驗人，也是從其利益角度出發。但是從船東的角度，當然是希望檢驗人共同任命，費用共同分擔。當合同中明文規定檢驗人應由雙方任命，那么爭議應該不大。關鍵是在沒有明文規定由誰任命檢驗人的情況下，租船人派出的檢驗人是否仍構成“獨立檢驗人”？
在紐約的The “Staland”仲裁一案中，合同采用的正是“阿莫科剩余貨物條款”。船東認為由于檢驗人是由承租人派出，因此不能構成“獨立”。仲裁庭一致否認這個觀點，并認為檢驗人在該條款下從各種意義上來說都構成“獨立檢驗人”。在The “World Prestige”（1982）1 Lloyd’s Rep.60一案中，法官認為勞合社檢驗人員雖只由租船人任命，仍應算獨立。
在后來的“Protank Orinoco”，法官認為，由于合同在“阿莫科剩余貨物條款”的基礎上加上了檢驗人的結論為最終決定性的規定，因此在船東、租船人和收貨人各自指定了檢驗人并出具了三份檢驗報告的情況下，由于缺乏一個決定性的結論，法院判定船東有權利追償租船人扣減的運費。法院同時指出，如果雙方確實指定了一個檢驗人且做出了相關的檢驗結論，那么船東則不能追償被扣的運費，因為合同中的剩貨條款指出檢驗報告應是“最終決定性”的。也就是說，如果剩貨條款中在指出檢驗報告應是“最終決定性”且合同沒有規定應由誰任命檢驗人的情況下，英美法默認檢驗人的應是雙方共同任命。如果剩貨條款中沒有指出檢驗報告應是“最終決定性”，租船人任命的檢驗人也算構成“獨立”。只不過此時船東還可提出反證來索賠被扣掉的運費。
3、檢驗報告必須滿足怎樣的條件
原油由于其自然屬性在運輸的過程中難免會有一部分合理的損耗。在卸貨的過程中，一些原油的沉淀物質為非液態形式，根本不可能泵出；加上油輪各種龐雜的機械系統，剩油也不一定能夠泵輸或在泵輸時可被泵輸到。從法的公平公正的角度，應該允許出租人對這一部分客觀因素的貨油進行豁免。
在上述“Protank Orinoco”一案中，法官判定船東有權利收回被租船人扣掉的運費的另一個理由則是，檢驗人的報告中并沒有關于貨油是否是液態，是否可泵輸和/或到達船舶指定的泵井的結論。由此可以看出，單單憑R.O.B.檢驗報告，并不能激活租船合同中的剩貨條款。檢驗報告還需滿足一定的條件。
只有液態的剩油才能作為剩貨條款下扣減運費的貨油。在實務檢測中，多采用檢油銅棒對流動性較好的貨油進行后側空艙檢驗；而對于已接近非流動態的貨油則使用檢油尺。對于擁有者豐富實務經驗的檢驗人來說，判斷空艙剩油的形態并不困難，因此就要求其在R.O.B.上注明剩油中有多少為液態形式的貨油，多少為非液態形式的貨油。通常的R.O.B.報告中檢驗人也會有對此進行說明。
但是，我們經?？吹皆赗.O.B.報告中僅對剩油是否為液態進行了區分，而未注明這些貨油是否為“可泵輸”。在報告中，對貨油的形態描述后面有是否可泵輸的標注，但是在報告的格式條款中又特別說明了是由“通常由行業人士認為”。事實上，要讓檢驗人當場做出該液態剩油是否可泵輸，未免有些苛刻。而法院或仲裁庭卻對要求報告中的液態剩油要注明為“可泵輸”或“在泵輸時可被泵輸到”。在一項倫敦的仲裁案件中， R.O.B報告中并沒有對液態剩油進行注明是否為可泵輸，對能否在泵輸時可被泵輸到也只字不提。仲裁庭認為，單憑對剩油的形態描述并不足以激活剩貨條款。檢驗人即使沒有足夠資格來夠判定剩余貨油是否為可泵輸，也需要以一種不足資格的方式給出是否為可泵輸的結論。另外，關于剩余貨油是否能夠在泵輸時可被泵輸到也需要做出證明。
因此，用R.O.B報告上的剩油量激活油輪租船合同剩貨條款的前提條件必須是由獨立檢驗人做出的檢驗報告，該報告中必須標明剩油為液態形式，關于剩油是否為可泵輸或者可被泵輸到，在檢驗報告上也應一并注明；且必須由獨立檢驗人在卸貨完畢時當場判定。
剩余貨物條款中運費扣減的法律問題
1、運費扣減的性質
在英美法下，支付運費的行為是被認為“神圣”的。租船人無論出于什么理由都不能去扣減運費或者對沖的，如果有爭議也必須獨立處理。從這個角度來說，剩貨條款是違背普通法關于運費的法律地位的。如果要讓剩貨條款改變這種法律地位，那么在合同中的條款就必須足夠清楚和明確，畢竟在英美法下合同遵循的是“契約自由”的精神。
關于運費扣減的性質，有些人認為既然船東還能追償被扣減的運費，那么運費扣減應屬于貨差索賠的擔保，即船東仍可以通過訴訟或者仲裁的方式收回該擔保。筆者認為，運費扣減純粹是基于對于合同條款的嚴格解釋，而非屬于貨差擔保。首先，租船人扣減運費，其并不需要通過提出貨差索賠訴訟程序，這是與普通貨差索賠的最大的區別。其次，租船人扣減運費是從到付運費中直接扣減，而不是船東提交的某筆款項。事實上，由于油輪在卸貨港上面臨著迅速離港的壓力，船上的剩油在大部分情況下都不可能完全卸完，剩貨條款是油輪在商業實踐中的一個變通條款。因此，該運費扣減是一個永久性的扣減，而非貨差擔保，就好比船東在合同上對租船人運費上的一個有條件的優惠。一旦滿足條件（即合同明確規定和滿足合同中關于上述獨立檢驗人報告的各項條件），承運人可以自行扣除運費。
2、船東規避第三人責任的方法
在大部分情況下，租船人并非提單持有人。船東就可能面臨著來自提單持有人的貨差賠償的風險。那么，在租船人扣減掉運費后，如果提單持有人還繼續向船東索賠貨物短量的損失。那么不是意味著船東要面臨著雙重損失？基于此，船東為了保護自己的利益，可以在合同中加入保留向租船人追償的權利。
剩貨條款與運輸短量條款的聯系和區別
1、兩者的聯系
運輸短量條款通常見于散貨租船合同，大致意思是指航次租船合同中約定一個合理損失的量（通常為0.5%），如果在卸港和裝港的貨物短量超過這個數額，租船人有權在運費中扣除損失的貨物的FOB價格加上運費。運輸短量條款同樣是保護租船人性質的條款。在油輪航次租船合同中，運輸短量條款通常被包含于剩貨條款里，但隨著原油和成品油價值的上升，該條款也越來越受業內人士重視，而成為單獨的附加條款。運輸短量條款與剩貨條款有些類似，都給予了租船人扣除相應的貨物價格加運費的權利；而且兩者通常都給予了出租人一定的免賠額；兩者都是商業方式的變通，免除了小額貨物短量損失的索賠程序；等等。
2、兩者的區別
【關鍵詞】法學教育 法律理論 教育目標 途徑
眾所周知，法律制度離不開法律教育，法律教育是法律制度不可或缺的組成部分。健康、有序的法治的形成離不開一個穩定、系統的法律教育制度。因此，目前中國大學法律理論教育問題受到學界以及社會的廣泛關注。
法律教育屬于職業性教育，但又不同于我們所認為的一般性的職業教育。大學法律教育不僅要培養社會需要的法官、檢察官以及律師，還需要培養大學生社會公正意識。因此，大學法學教育中不僅要灌輸大學生法律知識，同時還要塑造大學生法律理論意識。因此，本文以法律理論為研究對象，嘗試對西北某大學法學教育中的法律理論教育的目標以及實現途徑做初步的闡述。
法律理論的概念界定
“法律理論”是大學法學院課程體系中重要的一門課程，是一個具有很強包容性的概念。因此，要想分析西北某大學法學教育中的法律理論，就必須明確法律理論的內涵以及理清其外延。為了更好了解法律理論，本文將比較法律理論、一般理論以及法律職業理論。
1.一般理論。一般理論是指在長期的生產生活中人們積累形成的道德準則體系，它是人們維持正常社會生活的基礎。在長期的共同生產生活中，人們經過無數次去粗取精、去偽存真逐步積淀，形成了代表不同民族或國家的、體現其民族精神傳統和習俗文化的理論準則體系。因此，不同的民族在不同的生產階段不同的地域必然形成不同的理論準則體系。
2.法律理論。法律理論不同于一般理論，法律理論是具有法律性質的理論。法律理論主要具有以下幾個特征：
（1）法律理論離不開一個國家的一般理論，它必須根植于一般理論，法律理論源于國家一般理論，但又高于一般理論，否則就不能形成法律理論。
（2）法律理論是一個國家或民族一般理論最集中的表現。法律理論是一個國家和民族一般生活理論的強制化和規范化，因此，法律理論必須是對該民族一般理論的記載和升華。
（3）法律理論決定了法律的品質。法律制度也有善惡正邪之分，法律理論的不同決定了不同的法律品質。
3.法律職業理論。法律專業人員在其工作以及生活中應該遵守的相關道德行為準則就是法律職業理論，例如律師從業理論準則、法官職業理論準則等。法律職業理論主要是用來規范從事法律事務的專業人員，要求他們在工作生活中，嚴格遵守自身的行為操守，要對當事人一視同仁、廉潔自律、忠誠于法律。如果說法律理論是法律制度的內在理論，那么法律職業理論就是法律制度的外在理論。
通過了解，我們發現目前西北某大學的法律理論教育中主要存在以下兩個問題：第一，該學校注重對受教育學生的法律一般性知識教育，而忽視對其進行法律理論教育;第二，在該校法學教育中，法律理論教育的功效十分有限，并沒有突出法律理論自身的特點，使教學內容不突出、教育目標不明確。因此，我們有必要根據法律職業特點的要求，重新設定西北某大學法律理論教育的目標。
法律理論教育目標的設定
本文結合法律制度的內在理論以及大學生自身素質，分析目前在西北某大學法學教育中法律理論教育應關注的目標。
1.培養該校學生法律理論的問題意識。在西北某大學的法學教育中，我們不難發現：教育過程就是一個填鴨式的過程，老師將已經存在的知識傳授給受教育的學生就是教育的全部目標。但是在現實生活中，作為靜態的法律條文并不能解決所有不斷發生的新的法律問題。這也就是為什么法律條文要不斷加以修訂和解釋以適應新事件的需要。中國的法律屬于體系，但是我們要借鑒歐美的判例法律體系，培養該校學生的法律論文問題意識，使得學生不斷對已存在的知識提出疑問，繼而培養高校學生不斷解決問題的能力。我們發現：西北某大學法律專業學生知識豐富但見識卻較少，擅長辯論但卻解決不了實務問題。因此，西北某大學應該改變目前填鴨式的教育過程。法律理論教育應當首先關注學生的理論問題意識的培養。一方面在教學中應加強對學生發現理論問題的敏感性的培養，培養他們發現問題的能力，減少他們在以后從業過程中遇到理論問題的風險;另一方面，增強該校學生在學習過程中陷入法律理論困境的承受能力，使他們了解到在法律學習工作中遇到理論問題是很平常的問題，要有決心迎接理論問題的挑戰，解決法律理論問題是法律從業者光榮而艱巨的使命，是自己的責任。
2.培養該校學生法律理論的推理能力。作為一個法律專業人員，首要，具備良好的洞察能力，對法律理論問題具有強烈的敏感性;除此之外，法律專業人員還要具有精湛的理論推理能力。但是在西北某大學的法律理論教育中，我們發現：其法學教育中根本沒有培養學生法律理論推理能力這一目標。本文認為導致目前該校忽視培養學生法律理論的推理能力的原因主要在于：一是對法律問題和理論問題的錯誤理解;二是對理論問題認識不足。
理論知識有著嚴密的邏輯結構，人們通常認為理論問題不屬于理性知識，其實這種觀點是不正確的。如果我們重新審視理論知識，我們就可以看出：理論知識是理性知識，是可以被證明的。在西北某大學中，學生可以通過學習如何解決理論道德問題，進而發展自身的推理能力并將自己的能力運用到解決實務中遇到的理論問題上。因此，作為一個法學院的學生，為了適應將來從業的需要，要加強訓練自己的推理能力。一是要培養自己的邏輯推理能力，二是要培養自己辯證推理能力。因此，在法律知識的學習過程中，學生要有意識地培養自己的上述能力，使自己成為一名合格的法律從業人員。
實現法律理論教育目標的途徑
第一，西北某大學的法學院應當將法律理論教育納入該學校的法律教育體系。目前，該校并未單獨開設有關法律理論的相關課程，因此，當務之急就是該校教育機構應當開設有關法律理論的相關課程，使該校法律學生對理論知識有系統性、規范性的了解，為后續能力的培養奠定扎實的理論基礎。但我們說該校應開設法律理論相關課程并不是簡單地開設一門課程，而是在法律教育中將法律理論教育貫穿法律學習的始終。因此，該校應當將培養法律學生的理論觀察能力以及推理能力貫穿整個法律教學環節。
第二，提升法律學生自身的理論道德修養和其自身的發展能力。法律是一個每天都有新變化的學科，其法律條文規范不是靜止不變的，法律理論同樣也隨著社會經濟的發展處于不斷發展之中。因此，西北某大學的法律教育要使學生養成自我學習、掌握獨立發現問題、解決問題的能力。該校的法律學習應為該校學生掌握知識，培養其理論道德修養以及日后的發展打下一個堅實基礎。
第三，必須改革現行的法學教育方式。西北某大學要改變現行的教學手段和教學方式以實現將法律理論教育貫穿于整個法律教學過程中。上文已經提到，歐美國家的判例教學方法值得我們借鑒。長時間的教學實踐證明：判例教學法是成功的。因此，西北某大學要改變教學方式，選擇一些具有典型性的法律理論問題來引導學生對問題進行思考與討論。一方面能夠引導學生對法律理論進行更具有深度的思考;另一方面，學生思考的過程也是提高其自我法律理論道德修養的過程。
西北某大學開展的法律理論教育活動僅僅是實現法律理論教育的目標，是構建我國社會主義法治社會的第一步。除此之外，我們還必須將法律理論道德教育擴展到法官、律師等職業實踐當中。中國的法律教育起步較晚，西北某大學的法律理論道德教育更是處于起步階段。法律理論的教育不僅關系到我國法律人才素質的提升，還關系到整個國家法律制度的完善和法律體系的健全。因此，西北某大學必須明確法律理論教育目標，改革教育方式，為國家法律事業培養大量高素質、高修養的法律人才。
參考文獻：
[1]張超：《論法律理論的方法及其性質――基于分析法理學的視角》，《北方法學》2012年第2期。
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關鍵詞：專門院校；專業法學人才；課程設置；課程改革
中圖分類號：G642 文獻標識碼：A 文章編號：1003-2851（2011）03-0066-02
目前，我國高等學校的法學專業設置主要有三種情況：一是專門的政法類大學，如中國政法大學、西南政法大學等；二是綜合性大學里的法律系或法學院，如北京大學法學院、中國人民大學法學院等；三是以專門院校里的法學院系，如吉林大學法學院、東北財經大學法學院等。通常政法類院校是以培養法律應用型人才為特色的，綜合性大學以培養理論型人才為特色，而專門類院校法學教育的培養目標應該與其他院校有所區別，體現自身的特色，即要培養出專門、專業法律人才。本文僅就專門院校專業法學本科課程改革談本人之粗淺看法。
一、專門院校法學本科專業課程改革的意義
總理在政府工作報告中提出高等學校要辦出特色，要提高教育質量。高等學校要有特色、高水平，這不僅是國家發展的要求，是未來發展的趨勢，也是高校自身的選擇。從現實情況來看，我國法律人才為數眾多，但高層次、高素質、專門法律人才短缺卻尤為嚴重，培養法學專才已成為大勢所趨。專門院校法學專業本科課程改革意義重大，主要表現如下：
（一）專門院校法學專業本科課程改革是《國家中長期教育改革和發展規劃綱要》的要求?！秶抑虚L期教育改革和發展規劃綱要》（以下簡稱《綱要》）要求“高等教育承擔著培養高級專門人才、發展科學技術文化、促進現代化建設的重大任務……到2020年，高等教育結構更加合理，特色更加鮮明，人才培養、科學研究和社會服務整體水平全面提升……。”《綱要》還要求：“……著力培養信念執著、品德優良、知識豐富、本領過硬的高素質專門人才和拔尖創新人才。”要培養高素質法學專門人才和拔尖創新人才，專門院校專業法學本科課程改革是當務之需。
（二）專門院校法學專業本科課程改革是合理配置法學教育資源。據不完全統計，全國1000余所普通高校中已有650余所設置了法律院系或法律專業?！?009年北京市大學生就業報告》顯示，北京市2008屆本科畢業生畢業半年后失業或離職量最多的10個專業，占本科失業量的44.0%。失業或離職者最多的5大專業依次是：法學、工商管理、計算機科學與技術、英語、信息管理與信息系統，其中2008屆法學類本科畢業生就業率為79%，遠低于當年本科畢業生的平均就業率(88%)。專門院校法學專業如果不根據現實的需要、改革課程設置，只能造成法學教育資源的巨大浪費，加劇法學專業大學生就業負擔。
（三）專門院校法學專業課程改革是市場經濟的需求。筆者由于職業的關系每年都能接觸到來自專門院校法學專業的學生，感觸頗深：建筑大學法學專業的學生分不清建設單位與施工單位；醫科院校法學專業的學生不懂醫療糾紛舉證責任倒置；財經院校法學專業的學生竟搞不清中國銀行與中國人民銀行的區別……可想而知專門院校法學教育的失敗。而在司法實踐中，這一現象也比較突出：稅收案件中法官、律師不懂增值稅發票；建筑糾紛中法官、律師不懂建筑主體結構、承重結構；醫療糾紛中法官、律師不懂醫療常識……社會急需專門、專業化的法律人才。而專門院校對專業法律人才的培養有著得天獨厚的條件，專門院校的法學專業要揚長避短，走專門化特色化的法律專才培養模式，改革現有課程設置。只有這樣專門院校的法律專業才有生存的空間與市場的需求，滿足市場經濟對法學專業大學生的需求。
二、專門院校法學本科專業課程設置存在的問題
（一）法學本科課程設置不合理。專門院校法學本科課程設置應當考慮到社會對專門、專業法學人才的實際需求。不少專門院校的法學課程開設沒有專業特點，基本上是人家開什么可我們就開什么課程。沒有對專門院校的法學課程的開設進行可行性分析，致使已開設的課程比較混亂，沒有做到與法學專業的融合與銜接。以財經院校法學專業為例，法學專業的課程設置基本上照搬、照操政法類、綜合類大學的法學課程體系，其結果，專門院校培養的學生法學不僅基本功底不及其他政法類及綜合大學，專門、專業法學知識也沒有凸顯出來。一方面，造成了法學專業的大學生就業困難，另一方面社會對專業法學人才的需求也沒有得到滿足。
（二）專業基礎課程內容所占學分或課時的比重明顯偏輕。要做到專門院校法學專門化，專業基礎課程的開設尤為重要。以財經院校為例，要打造特色財經法學人才，財經類基礎課程應該納入學科基礎課程當中。比如，財經院校應當把宏觀經濟學、微觀經濟學、管理學、財政學等學科納入學科基礎必修課程范圍之內。設想在沒有開設金融學、會計學、稅收學等學科基礎課程或在所開課程學時嚴重不足的情況下，給學生開設金融法、會計法、稅法等課程，只能使學生掌握的法律規范與經濟學理論相脫節。
（三）專門院校專業法學課程嚴重缺失。專門院校的法學專業，應當將本專業的法學課程作為開課的重點，開全專業法學課程。這樣培養出來的學生才可能凸顯專業特長，又可使法學專業符合本專門院校的特點，滿足于本專業的法律需求。但在實際上，各專門院校對本行業的法律課程重視不夠。以財經院校為例，目前財經院校中，體現財經法學特色的財經類課程的設置比較混亂，沒有一個科學的、統一的財經類法學課程類別劃分。各院校雖都開設財經類法學課程，但課程類別各不相同，有的為必修課、有的為選修或任意選修課，還有的為必修與選修相結合。同時財經類課程在教學時間的安排上隨意性較大，財經類核心法學課程開設時間較晚，大部分學校在第三學期才開始安排此類課程。財經類課程沒有結合相應的法學課程開設。
三、專門院校法學專業課程改革對策
（一）準確定位本專門院校的專業法學本科人才培養目標
專業人才的培養需專門院校應該在辦學過程中準確定位，一是學校類型定位。學校要根據區域、行業的需求，選準自己的定位。二是辦學層次定位。如財經院校法學專業，在市場經濟條件下非常熱門，許多高校都爭辦這個專業，競爭非常激烈。在這種情況下繼續保持特色和優勢，就要做到人無我有、人有我強。三是在辦學規模上要考慮把資源集中到學生培養、提高質量上。學科建設始終是學校的龍頭，學校如何保持優勢的特色學科，是學校特色非常重要的內容。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當注意在經濟、管理的學科交叉中尋找特色，凸顯優勢。
（二）優化課程結構，強化法學專業特點
以財經院校為例，財經類院校應該根據各自的人才培養目標，適當調整適合本校的必修課、限選課和任選課的比例，使課程結構既科學、合理、相對穩定，又具有一定的彈性。因此，應細化大專業下的小專業，體現財經特色的課程設置，重新整合專業方向課，以突出財經類法學的優勢。將限制性選修課作為專業方向課的學校，應增加其總的學分和學時，在總量上提升財經類法學專業方向課的比重。
（三）合理設置課程體系及開課時間
為了培養法律專才，專門院校法學專業課程應當有別于專門法律院校。筆者認為，專門院校法學專業課程可分為通識課程、法學基礎課程、法學專業課程三大模塊，這三大模塊中又按照重要程度分成選修課、必修課等，開課的次序、時間應當本著先一般通識課、后法學基礎課、最后到專業法學課程這樣的程序進行。具體對策如下：
1.通識課程
通識課程是指按照教育部的規定，不分院校、專業，所有高校必須開設的課程。比如，思想道德修養、軍事理論、體育、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學、外語、計算機等。對法學專業而言，為了給后續的法學教學打下基礎，法學基礎理論、中國法制史、也應當列入通識課程范疇。專業院校的法學專業應當將這些通識課程劃分為通識必修課和通識選修課，思想道德修養、軍事理論、思想和中國特色社會主義理論體系、基本原理、中國近代史、哲學、政治經濟學等都可作為學生的通識選修課；而法學基礎理論、外語等則應作為通識必修課。同時對通識必修課和通識選修課必須規定必修的學分。除外語、計算機課可在以后學期根據需要繼續開設外，其他全部通識課程均應當在大學一年級修完。
2.法學學科基礎課
專業院校法學專業的學科基礎課除了要開設法理學、憲法、中國法制史、刑法、民法、商法、知識產權法、經濟法、行政法與行政訴訟法、民事訴訟法、刑事訴訟法、國際法、國際私法、國際經濟法14科核心課程外，還應開設司法文書、外國法制史、律師法、法官與檢察官法等課程。這些法學學科基礎課也可以分成必修課和選修課?？蓪⒎▽W專業的14科核心課程作為必修課，其他課程作為選修課，同時對必修課和選修課必須規定必修的學分。全部法學基礎課程應當在大二全學年修完。
3.專業法學課程
如果說專業院校中通識課程和法學學科基礎課程設置沒有差異的，那專業法學課程將是打造法學專才的核心與關鍵。各專門院校完全可以根據市場經濟對本行業、部門法學人才的需要，設置法學專業專門化的課程體系。以財經院校為例，財經院校的法學專業應當開設并強化財經特色，以經濟生活中主要法律規范作為課程開設的重點。可將經濟法律規范劃分為經濟組織法、宏觀調控法、市場秩序法、經濟管理法、社會保障法等。作為經濟組織法內容包括公司法、各種企業法等。作為宏觀調控法，包括財政預算法、稅法、價格法、金融法等。作為市場秩序法主要包括產品質量責任法、消費者權益保護法、廣告法等，作為經濟管理法包括會計法、合同法等。作為社會保障法包括勞動法、社會保險法等。每一部分又可根據本院校的實際情況再做細分。比如，金融法，內容可含銀行法、票據與結算法、擔保法、保險法等。這些課程也可分為專業必修課、專業選修課。這些課程授課時間應當安排在大三及大四第一學期。其他院?？梢越Y合本專業法學的實際需要選課、開課。
當然，專門院校要培養出專業法學人才，對策及措施還有很多，比如，論文寫作和實習環節。論文寫作應要求寫本專門院校相關行業法律論文，醫學院校法學專業的學生畢業論文就可以圍繞醫療法，而建筑大學的法學專業則可以建筑法為方面來確定選題撰寫論文。畢業實習也應當有針對性的到醫療、建筑公司等單位實習……這樣就能比較好的將所學專業與實踐有機、有效的結合起來。
市場經濟的發展需不僅要一批具有一定法律理念、精通和熟悉市場經濟法律專業知識的復合型法律人才，更需要既通曉本行業、專業知識又懂法律的法律專才。專門院校法學本科專業可利用自身的學科優勢定位法學人才的培養目標，而目標的實現重在課程設置的改革。
參考文獻
[1]蔣悟真，張西道.財經院校法學本科課程設置及改革研究――以江西財經大學為例[J].山西財經大學學報,2008（3）
證據契約[①]，由“證據”和“契約”二字組成，看起來既熟悉又陌生，熟悉是因為我們對“證據”和“契約”早已司空見慣，而對“證據契約”則比較新鮮陌生。然而，在大陸法系的德國、日本、意大利等國家，關于證據契約的研究由來已久并有不少立法采納了證據契約制度，如意大利。我國臺灣地區的學者在這方面的研究雖稍落后于德日等國，但成果不菲。相比之下，我國大陸學者的在這方面的專門研究卻比較罕見，有的也是在討論訴訟契約時論述一點點。[②]研究雖未成氣候，但前輩們的相關見解皆具啟發性，值得重視。
契約，一直以來為私法領域所壟斷，自從19世紀后葉訴訟法學脫離私法學的支配而開始確立其理論時期時，學者們普遍不接受在訴訟法學領域的存在契約。[③]學者均是以訴訟的公法性為理由排斥契約在公法領域的存在。但目前更多的學者均對訴訟上存在契約持肯定說，認為訴訟上存在契約，使法律未予以明文規定的合意也并不當然禁止。[④]筆者當然是贊同肯定說，而且筆者同樣認為，證據法上也存在契約。但筆者并非簡單地從“訴訟法上存在契約”、“證據法屬于訴訟法的分支”、所以“證據法上也存在契約”這樣一個三段論得出來的結論。
契約，千百年來一直與人類相依為伴，但契約并非只存在于私法領域。在羅馬法上，不僅私法上有契約的概念，公法和國際法上也有這個概念。優帝《學說匯纂》就把協議（Conventio）分為國際協議、公法協議和私法協議三種。[⑤]但承認公法領域也有契約，就會出現一個法律悖論：公法的規范不得由個人的協議變更，而契約屬于私力范疇，承認公法領域也有契約，無異于承認“公法的規范可由個人的協議變更”。如何解釋這一悖論，同樣是證據契約不可逃避的問題。但去解釋這一悖論就暗含這樣的意思，即證據法是公法。筆者雖不完全認同證據法完全是公法，但問題終究是要解決的。到底什么是證據契約？證據契約的存在有何依據？它有什么效力？契約自由原則能否適用證據契約？證據契約在我國前景如何？
一、證據契約的概念
思維需要概念的支撐，尤其是對證據契約這樣既熟悉又陌生的事物進行探討。一般認為，證據契約有廣義與狹義之分。狹義的證據契約是指有關訴訟中的事實確定方法的訴訟契約。廣義上還包括變更舉證責任分配原則的舉證責任契約。此外，證據契約還單指為方便法官認定事實活動而訂立的契約。狹義證據契約的典型例子有：自認契約、證據方法契約或證據限制契約、鑒定契約、確定各種證據方法和證明力的契約等。[⑥]“對一個概念下定義的任何企圖，必須要將表示該概念的這個詞的通常用法當作它的出發點。在對法的概念下定義時，我們必須從考察下述問題開始：一般稱為‘法’的這些社會現象是否提供了使它們區別于其他同類社會現象的一個共同特征？這一特征在人的社會生活中是否重要到這樣的程度，即可能成為有助于認識社會生活中各種概念的基礎？”[⑦]因此，在筆者看來，對證據契約下定義與對法下定義一樣，將表示證據契約概念的這個詞的通常用法當作它的出發點，要體現“契約”這一共同現象，即在表述上一是應當體現契約的共性，二是應當突出證據契約的特性。
證據契約與私法上契約都屬于契約，因而也具有契約最本質的特征：首先，證據契約的訂立人是平等的訴訟主體，在訴訟中雙方當事人的訴訟地位平等。其次，訂立證據契約是出于自愿，當事人有選擇訂立或不訂立證據契約的自由。再次，當事人之間達成證據契約時往往出于理性和功利的考慮。最后，卻是最重要的一點，就是證據契約是當事人之間意思一致的合意，只有雙方當事人意思表示一致時，才達成證據契約，產生一定的法律效果。但是，證據契約也不完全等同于私法上的契約，最明顯的區別體現在私法契約的內容完全是實體性民事權利義務關系的變動；而證據契約的內容大多是民事主體對其所享有的程序性權利的自由處分和對程序性義務的自愿負擔，這種處分和負擔行為可能會對各民事主體之間實體性民事權利義務關系產生間接的影響。另一重要區別即在于證據契約產生的效果不同于私法上契約產生的效果，前者旨在產生訴訟法上效果，后者產生私法上效果。在德國，研究者一般將證據契約與舉證責任契約相區分，Rosenberg即在定義上將兩者區分開來。[⑧]筆者認為，嚴格說來，證據契約與舉證責任契約應有所區別，但是否有區分的必要性則仍存疑問。將兩者區分開來，其優點在何處亦難以言明，再加上我們已經習慣把舉證責任理論放入證據法學理論體系，故本文不對這兩種契約作區分，而是采廣義證據契約概念，即包括舉證責任契約。綜上所述，筆者認為，證據契約即為平等的當事人之間就訴訟中的事實確定方法的旨在產生訴訟法上效果的合意，包括在事實不能證明時的責任承擔的合意，即包含舉證責任契約。
二、證據契約存在的依據及價值
（一）法理依據
契約的本質即合意，其得以存在的理論根基在于當事人的“意思自治”。證據契約作為“證據”和“契約”結合生成的詞語，本身體現了私法精神對證據法的深遠影響，同時也蘊涵了解決民事糾紛的程序法獨特的價值。而證據法的“兩棲性”亦為證據契約的存在提供了更廣闊的空間。
1.私法精神在民事訴訟領域的擴張。私權的救濟有賴于民事訴訟權利的行使，當事人將發生的糾紛訴諸法院，目的在于通過民事訴訟解決其糾紛，保護其合法權益。此時，糾紛的解決過程可以被看作是由民事訴訟法與民事實體法共同作用的“場”，因為一方面民事訴訟要依照民事訴訟程序法進行，另一方面法官必須依照民事實體法作出判決，缺少任何一面都會使民事訴訟陷入停滯。“民事訴訟從國家對公民來說，這是公法關系，但是，從民事訴訟所要解決的糾紛的內容來看，顯然民事訴訟又具有私法性質的關系”。[⑨]因此，私法上的“意思自治”原則必然會延伸到帶有私法性質的民事訴訟法領域。當事人作為實體法的權利主體，既然可以在實體法領域處分自己的實體權利，同樣可以在民事訴訟領域自由處分自己的權利。這一自由體現在證據法上，則應盡可能地樹立尊重合意的觀點，法官在對案件事實進行自由心證時，應當尊重當事人對證據處理和選擇的合意，當事人有權就證據事項達成證據契約?？梢?，證據契約一定程度上體現了私法自治精神向民訴訟領域的延伸。
2.程序主體性原則之體現。近代以來，程序主體性原則已為各國所公認。毫無疑問，當事人是其實體權利的主體。當事人將糾紛交由法院解決，形成“三角”結構，法官代表國家權力作為中立的第三方介入糾紛，但這并未改變當事人的主體地位。相反，實體上的主體地位轉化成程序上的主體地位，當事人的主體地位在程序上應當得到充分尊重。依據程序主體性原理，在涉及當事人等利害關系人的利益、地位、責任或權利義務的審判程序中，應從程序上保障其有參與程序以影響裁判形成的程序主體權；而且，在裁判作成以前應保障其有能夠適時、適式地提出資料、陳述意見或者進行辯論的機會；在未被賦予此項機會之情況下所收集的事實及證據，不得直接成為法院裁判的基礎。[⑩]那么在程序設計上就應當充分考慮程序利用者――人的自主性、自覺性與選擇性，賦予當事人廣泛而充分的程序性權利，保證程序主體有充分地參與程序的機會。當事人作為一個自主的理性人，有權利也有能力在程序上作出選擇，以滿足其程序主體性之要求。而契約正好符合這一要求，契約的根源之一即選擇，“沒有選擇，即使有了勞動的專業化和交換，對最簡單的契約也沒有意義。如果從契約的概念中去掉了選擇，那么，世界上最好的契約當事人就不是人類，而是群居的昆蟲，特別是螞蟻了?！盵11]當事人通過達成證據契約行使選擇權參與程序，有了契約的權利，也就有了選擇的權利，使其程序主體性得以充分體現。
3.證據法的“兩棲性”為證據契約的存在提供了空間。不可否認，民事證據法由于涵括了法院調取證據、采信證據等一系列具有職權色彩的內容，因而在一定程度上具有公法性質。但道德與法的結合在公法領域亦為勢所必然。事實上，民事證據法中關于當事人舉證、質證、證據披露，自認等許多規則本身即帶有強烈的私法色彩，并且，隨著訴訟證據制度設計上當事人主義模式與職權主義模式的融合，當事人主義模式漸為人們所接受，使得這種“私法化”必將更為明顯，因而以私法的理念和原則來約束當事人之間的證據法律關系亦為必要。此外，民事證據法雖被大多數人界定為程序法，但其中關于舉證責任分配等許多內容不完全是程序法問題，而往往是在實體法即民法中作出規定，況且，民事證據并不完全用于訴訟和審判，它同時也用于指導和規范民事行為，確認和證明民事法律關系的產生、變更和消滅，保護民事權利和避免民事糾紛。也就是說，證據問題離開訴訟也會發生，也正因如此，我國亦有部分學者提出可將民事證據置于民法典中來規定。[12]因此，證據法的內容不全為公法，總有那么一部分公益色彩不那么濃厚的“任意規定”。當事人通過證據契約處分自己的“私”權利，即使違反了“任意規定”，如果對方當事人并不提出異議，就沒有必要視為無效，因為這反而有利于訴訟程序的穩定與經濟。
（二）訴訟模式基礎
在民事訴訟領域，向來存在職權主義訴訟民當事人主義訴訟模式之爭，由于兩種模式之間的某些差異帶有根本性，這就使得某些具體訴訟制度的存在與適用實際上成為訴訟模式選擇的結果。證據契約也不例外，其制度的生存依賴于訴訟模式基礎，那就是當事人主義訴訟模式。所謂當事人主義訴訟模式，一是指民事訴訟程序的啟動、繼續依賴于當事人，法院或法官不能主動依職權啟動和推進民事訴訟程序，二是法院或法官裁判所依賴的證據資料只能依賴于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院或法官不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。而當事人主義的核心和基調是辯論主義原則和處分原則。依照大陸法系的民事訴訟理論，辯論主義是指認定案件事實的有關訴訟資料只能由當事人提出，否則不能作為法院裁判的根據，即“當事者以什么樣的事實作為請求的根據，又以什么樣的證據來證明所主張的事實存在或不存在，都屬于當事人意思自治領域”。[13]而處分原則作為當事人主義的另一重要表現，包括：一是訴訟只能根據當事人的申請開始；二是當事人決定審理對象的內容和范圍，而且對于訴訟標的的變更，當事人也有決定權；三是訴訟可以基于當事人意思而終結。其中，“當事人對作為裁判基礎的案件事實的處分是當事人行使處分權的重要內容。當事人對訴訟資料的處分表現在：當事人沒有在特定階段和場合（辯論過程中）提出來的案件事實，裁判者不能作為判案的依據”。[14]這說明，在對訴訟資料的處分上，處分原則與辯論主義原則不謀而合。
當事人主義訴訟模式集中體現了民事訴訟領域的意思自治；而證據契約作為反映私法自治精神的具體形式，也是意思自治原則在民事訴訟領域的體現。因而，對當事人主義訴訟模式辯論主義原則與處分原則的承認與尊重必然意味著對證據契約這一民事行為方式的肯定。由此可以得出結論，證據契約與當事人主義訴訟模式在制度上存在契合，而當事人主義訴訟模式也正是證據契約制度得以建立和發展的訴訟模式基礎。在職權主義訴訟模式下，法院有全面調查取證的權力，可以在辯論程序之外尋求定案的依據，辯論主義和處分原則對法院沒有約束力，因此在職權主義訴訟模式下討論證據契約既缺乏法理依據，也無實際意義。
無論是英美法系還是大陸法系，都是當事人主義的訴訟模式。[15]這為證據契約制度在兩大法系的發展奠定了制度基礎，但證據契約的提法只存在于大陸法系，英美法系盡管在司法實踐中存在當事人間的證據“合意”，卻不使用證據契約這一提法。
（三）價值
筆者認為，證據契約存在以下價值：
1.有利于實現實體公正和程序公正?！捌跫s即公正”[16]。根據當事人之間的證據契約認定案件事實解決糾紛，不僅是符合實體正義而且是符合程序正義的?！爱斈橙司退耸聞兆龀鰶Q定時，可能存在某種不公正。但當他就自己的事務做決定時，則決不可能存在任何不公正?！盵17]當事人承認對方當事人提出的證據事實，在局外人看來或許是不公正的，但作為一個理性人的選擇，其意圖并非局外人所知曉。因此，自由訂立證據契約就意味著正義。
2.提高訴訟效率，降低訴訟成本。案件事實畢竟是過去的事實，是獨一無二的，想象或模擬的重建都不能確切的重現過去。[18]證明案件事實需要證據來證明，而人的訴訟能力又是有限的，搜集證據往往是一個艱辛的過程，使得訴訟周期變得越來越長。長時間訴訟不僅使當事人爭議的利益得不到實現，反而增加了當事人訟累。而證據契約能夠便捷訴訟，比如雙方達成自認的契約，免除了對方當事人的舉證責任，這樣，原本必須進行的當事人舉證、法院調查證據、質證、認證等環節被簡化，從而在很大程度上減少了證明的環節和費用，縮短了訴訟的周期，降低了當事人和人民法院在時間、人力、物力、財力等方面的成本支出，同時也提高了訴訟效率。
3.有利于限制法官恣意，彌補立法缺陷。證據契約充分凸現了當事人的程序主體地位，是個體自主決定自己命運的行為載體，通過自主決定的形式，主體的自由得到張揚。證據契約對法官的制約作用，亦可以促使法官充分尊重當事人的意思自治，制約法官恣意?！胺刹荒芡陚錈o遺，不能寫定一切細節”[19]，法律固有的缺陷使得立法追求的理想難以實現。通過雙方達成證據契約，對相關的可支配事項達成合意，制定子規則，不僅滿足當事人的權利需要，在客觀上也彌補了立法的不足。
三、證據契約的性質與效力
（一）性質
證據契約的法律性質，則與其概念的界定密切相關。因若將證據契約以最廣義方式理解，則實體法性質之確認契約亦為證據契約，但一般將他們區分，并不視為同一。[20]與之相似的訴訟契約的性質，存有爭議，目前有“訴訟行為說”、“私法行為說”、“折中說”等，而“折中說”又包含兩種相對立的觀點：“兩行為并存說”和“一行為兩性質說”。[21]而對證據契約的性質，理論上爭議似乎不大，一般認為是訴訟行為之一種。臺灣學者邱聯恭與陳計男即持此觀點[22]。但臺灣有學者認為：“有效之證據契約既發生訴訟法上之效果，自系訴訟契約之一種?！盵23]盡管其結論可能是正確的，但以其產生的法律效果來判斷一個行為的性質，似乎有悖邏輯。因為正確的邏輯應該是性質（因）決定效果（果），以效果作為標準判決一種行為的性質就顛倒了邏輯（結果決定原因）。筆者認為，應以合意的內容為基準、兼考慮目的來判斷證據契約的性質。證據契約是有關訴訟中的事實確定方法的合意，目的是影響法官在選擇使用證據材料，以產生訴訟法上的效果，沒有涉及私法上權利義務的設定和分配。因此，證據契約屬于純粹的訴訟行為。
（二）效力
證據契約的效力，是指當事人之間達成的證據契約對當事人及法院產生的拘束力。表現在兩方面：
1.對當事人的拘束力。證據契約既為當事人雙方的合意，當事人就應當遵守合意。如雙方當事人在契約中約定舉證期限，超過期限向法院所提交的證據即無效。當一方當事人違約，另一方當事人有權提出異議。至于當事人違反證據契約義務應當承擔的法律后果，筆者認為這已屬消極責任，即法院應當依據合法有效的證據契約確認違約行為不發生訴訟法上的效果。
2.對法院的拘束力。根據私法中的契約相對性原則，只有契約當事人才受契約約束，也只有契約當事人才能享受基于契約所產生的權利并承擔根據契約產生的義務。[24]證據契約也只有在當事人之間發生效力，對一般的第三人皆無約束力。但證據契約的目的在于發生訴訟法上的效果，如果只對當事人有約束力，無法解釋證據契約何以產生訴訟法上的效果。因此證據契約的要達到目的，還依賴于一個不可或缺的條件：法院對證據契約的確認。也即，盡管證據契約一經成立，沒有必要向法院申請批準即在當事人之間發生效力，但若要產生訴訟法上的效果，仍需要法院的參與。但其對法院產生拘束力的法理依據何在？
如前所述，證據契約的訴訟模式基礎是當事人主義訴訟模式，而當事人主義訴訟模式的主要體現之一即辯論主義原則。依據辯論主義，法院應當受當事人主張和舉證的約束。辯論主義也反映了以私權自治為基礎的訴訟中的自由主義和個人主義，這與證據契約所體現的精神是一致的。因此，基于辯論主義原則，證據契約對法院有拘束力，法院必須尊重當事人的合意。如果法院違反了當事人的合意，將可能成為上級法院撤銷判決的理由。
但是，證據契約產生效力的前提是必須合法，包括形式合法與實質合法兩方面。一是形式要合法。證據契約的形成主體必須是有完全民事行為能力的當事人、無民事行為能力當事人的法定人、經特別授權的委托訴訟人，并且合意的內容都應當以當事人的名義承擔后果。必須是自愿訂立證據契約，在欺詐、脅迫等情形下訂立的證據契約當事人有權撤銷。二是內容要合法。以損害國家、集體和第三人合法利益為目的訂立的證據契約無效，限制法官自由心證的證據契約無效，如雙方約定某一證據的證明力低于另外一個證據。但在有關證據的合意并不侵犯自由心證主義的領域，而當認為是可以采納辯論主義時，則不認為其已對自由心證侵害，因此并不否定其效果。[25]
四、證據契約自由及其限制[26]
“所有權絕對、過錯責任和契約自由為近代私法的三大原則，而契約自由又是私法自治（意思自治）的核心部分?！盵27]既然證據契約是私法自治在私法領域向公法領域延伸的結果，作為私法自治核心部分的契約自由原則是否適用證據契約？
（一）證據契約自由原則
所謂契約自由原則，其實質是契約的成立以當事人的合意為必要，包括締約與否自由、確定契約內容自由及締約方式自由。其中，締約與否自由包含是否締約自由與選擇契約相對人自由。契約自由原則是否適用于證據契約，“有謂訴訟行為原則上不適用契約自由之原則，幫不得訂立證據契約者，有謂當事人之私權既得任意處分，自得訂立證據契約以為約束”[28]，因此在理論上存在爭議。筆者認為，證據契約符合契約的本質特征，而且從證據契約的締約過程到締約內容看，證據契約也應適用契約自由原則。證據契約的締約主體是平等的訴訟當事人，訂立證據契約是出于自愿，而且往往是出于理性和功利的考慮，當事人可以選擇締結證據契約的方式，如書面或口頭方式,當事人有權在法律允許范圍內選擇證據契約的內容。因此，證據契約與私法上的契約一樣適用契約自由原則，在表述上就是“證據契約自由”原則。證據契約由當事人自主締結，法官不得隨意干涉。
然而，證據契約畢竟不同于私法上的契約，尤其是在內容與效果兩方面有很大不同。若證據契約完全自由，則有可能造成以下后果：
1.證據契約適用的泛化會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。民事訴訟制度作為民事經濟糾紛的解決機制不同于其它民事糾紛解決本質屬性就在于國家公權力的介入。對證據的收集、保全、提出、質證、認證等法律都有一系列的規定，因此證據制度中的許多設置具有相當程度上非選擇性，如關于證據的審核認定的規定，須由法官依據民事訴訟程序，全面、客觀的審核證據，依據法律規定，遵循法官職業道德，運用邏輯推理和日常生活經驗，對證據有無證明力和證明力大小獨立進行判斷。而證據契約的理念是當事人的意思自治，在一定程度上與民事訴訟制度或證據制度的非選擇性沖突，其本身與民事訴訟制度的公法性質存在緊張關系。若不恰當處理兩者關系，任由證據契約自由原則泛化，則會抹煞民事訴訟制度固有的本質特征。
2.證據契約達成的基礎有時并不可靠，可能淪為強勢當事人實現不法目的的工具。契約達成的前提是雙方當事人真實意思的一致，只有建立在平等與合意的基礎上的契約才是合法有效的。因此，契約自由建立的理論前提是主體平等。然而這一主體平等并非就是現實的平等，其忽略個體固有的經濟上的、政治上的、知識結構上的區別，是一種抽象的平等。這樣抽象的平等在現實中不免帶有神化色彩，實際上，即使在古典契約理論建立之初個體間的不平等就是存在的，“古典的‘契約自由’概念甚至從一開始便存在著某些嚴重的缺陷?！盵29]私法上契約自由的缺陷在證據契約中同樣存在，當事人在締結證據契約時很難真正實現地位平等與信息對稱。尤其是證據運用的技巧性相當強，當事人能否在平等的地位把握締約時的尺度不無疑問。因而往往會存在一方當事人利用自身經濟或信息上優勢，誘使、欺騙甚至強迫對方當事人簽訂證據契約的情況，從而導致意思表示不真實。并且證據契約呈現法院面前時是以書面或口頭為表現形式的，很難從契約的形式或內容本身去判斷證據契約是否為當事人真實意思的表示。證據契約固有的缺陷，必然導致現實當中出現以形式平等掩蓋實質內容不平等的情況，淪為強勢當事人一方欺騙法院、不正當影響訴訟程序和實現不法目的的工具的有效手段。這樣締結的證據契約背離了證據契約制度的初衷，可能妨礙案件公正審判。
3.證據契約系當事人主義下的雙方法律行為，為訴訟欺詐提供可能。當事人主義要求法院裁判所依賴的證據資料只能來源于當事人，作為法院判斷的對象的主張來源于當事人，法院不能在當事人指明的證據范圍以外主動收集證據。證據契約在是當事人主義下的雙方法律行為，法院必須尊重當事人雙方的合意。法院對當事人締結的證據契約考察的重點一般只是契約內容中權利的可處分性問題，以及該合意處分行為是否系雙方真實之意思表示。對于后一點，意圖串通的當事人雙方自然不會主張其意思表示不真實；而前者在大多情形下當事人對契約內容是有處分權的，其欺詐意圖難以為法院所察覺。這就為訴訟欺詐留下了缺口。如果說，“訴訟欺詐的發生，在一定意義上說，就是辯論主義所要付出的代價”[30]，那么在一定意義上也是證據契約制度所要付出的代價。
（二）證據契約限制
一項美好的制度在某些方面的缺陷往往讓我們陷入兩難的境地。證據契約制度作為符合市場經濟下意思自治原則的頗具浪漫主義色彩的事物，也同樣存在固有的缺陷。這本身的局限性使得對證據契約進行適當限制成為必需。從前文的分析來看，可以從以下幾個方面來實現對證據契約的限制。
1.通過立法限制證據契約的適用范圍，以避免證據契約適用的泛化。立法應當從社會公共利益出發，妥善協調民事訴訟制度本身所固有的公法性與證據契約的關系，證據法的“兩棲性”應當為證據契約留下締約空間，把個人可以自由處分的權利――包括程序權利和實體權利賦予當事人，努力平衡當事人訴訟權利與國家公共利益之間的關系。因此，在完善我國民事訴訟當事人訴訟權利體系的過程，證據契約的適用范圍應當被限定在當事人權利體系內容之中，并隨著該權利體系的變化而做出調整。
2.對于證據契約可能被強勢一方當事人所利用的情況，可以從以下幾個方面考慮對證據契約進行規制。一方面，借鑒私法契約救濟的規定，賦予弱勢一方當事人以請求救濟的權利，同時對證據契約的意思瑕疵進行救濟。這主要通過當事人向法院請求確認己方受脅迫締結的證據契約無效，或請求法院撤銷、變更在欺詐情形下所訂立的證據契約。在締約過程中意思表示有瑕疵的證據契約，也應當賦予當事人請求救濟的權利，如允許自認契約的一方當事人撤回契約中約定的不真實且存在重大誤解的自認。但救濟需要滿足三個條件：第一，需由當事人提出申請并承擔舉證責任，這樣可以減少和防止當事人濫用救濟權利；第二，應當在合理期限內提出，以免拖延訴訟和危及程序安定；第三，提出救濟申請的當事人一方不存在過錯。另一方面，法官要行使釋明權[31]，主動審查證據契約的內容是否公平合法?，F代的訴訟程序復雜冗長，沒有經過專業訓練的一般當事人難以勝任訴訟，盡管存在律師幫助，當事人也并不一定能夠完全理解證據契約后果。因此，通過法官行使釋明權，將證據契約的內容和其所將要引發的法律后果向當事人予以說明，協助當事人雙方實現平等溝通與對話，使雙方當事人信息得以對稱，并使弱勢一方有機會與對方進一步協商以變更或解除證據契約所確定之內容。
3.針對證據契約帶來訴訟欺詐的可能，一方面應當適當強化法院的監督職能，在一定范圍內對當事人的處分權進行限制，尤其是對涉及公益性很強的訴訟案件，法院應該依職權收集證據，徹底查清訴訟案件的事實。另一方面應賦予受詐害人一定的救濟權。通過證據契約達到訴訟欺詐的目的后，其后果往往是對第三人造成損害，但這種損害在訴訟結束前可能不會表現出來。因此第三人應當得到就該證據契約向法院提出異議、申請變更或撤銷的權利，以維護自身合法權益，如果訴訟已經結束的，第三人有權利據此對串通的雙方當事人提起民事訴訟。也有學者建議設立訴訟通報制度來防范訴訟欺詐。[32]
對證據契約進行適當限制，并不破壞證據契約自由。相反，這更有利于保護證據契約自由，防止證據契約非當化。
五、展望：證據契約在我國的前景
盡管我國沒有明文規定證據契約制度，但在最高人民法院《關于民事訴訟證據的若干規定》（以下簡稱《規定》）中證據契約中的相當一部分內容已經得到承認。如舉證期限契約[33]、選擇鑒定契約[34]、證據交換契約[35]、自認契約[36]等。但這些規定的“契約”并非真正意義上的證據契約，受到法院的過多干預，如雙方當事人對舉證期限的約定必須“經人民法院認可”但什么情況認可什么情況不認可又缺乏相關規定，隨意性太強。這在一定程度上限制了“證據契約”。
證據契約體現當事人的程序主體地位，是私法自治在公法領域的延伸，同時又可以彰顯程序公正，促進實體公正，還可以節約訴訟成本，提高訴訟效率。這些優點于當事人于法院，無疑都有巨大的吸引力。再加上證據契約符合市場經濟體制下的自由、平等、理性、功利的理念，是否在我國建立證據契約制度可以說是我國的法律是否適應社會發展的內在規律、是否能夠跟上時代的步伐的判斷標準之一。但盲目移植所謂先進、符合時代步伐的法律制度無疑是危險的，任何一種先進法律制度脫離了它賴以生存的制度基礎就成了落后的法律制度，正所謂“橘生淮南則為橘，生于淮北則為枳”。因此，如果我們不具備證據制度所賴以發展的制度環境基礎，移植過來也會造成“水土不服”。那么分析我國相關制度環境，看我國是否適合建立證據契約制度就很有必要了。
（一）本土條件分析
1.公民權利觀念淡薄
權利觀念是指特定的社會成員對權利的認知、主張和要求。改革開放以來，我國公民的權利觀念有所提高，公民的權利意識大大增強了。但就整體來看，我國公民的權利觀念仍遠遠落后于現代法治建設進程的要求，制約著我國法治化的進程。這突出表現為：[37]（1）權力至上。公民習慣于服從權力，而不習慣、甚至不敢用法律來維護自己的利益。（2）重情義、輕權利。幾千年來，人們習慣于用情感、倫理、道德來調節人與人之間的關系，對于通過法律來調節人際關系的做法不屑一顧。人們憧憬“和諧”，講求“仁愛”，反映到法律領域就是“無訟”的心態?？鬃釉?“聽訟，合猶人也。必也使無訟乎！”[38]即爭訟是社會的一種惡和不道德行為，無訟的社會才是理想中的和平世界。盡管現在越來越多的人已經不再把打官事看作不光彩的事情，但“情為上”、“和為貴”的“無訟”傳統觀念仍然具有一定影響。（3）對于權利，沒有主動追求，只知被動承受。在西方的歷史上，人們根據利益和意志自由的需要，向政府提出自己的要求。例如在美國，有以要求黑人權利為特征的“民權運動”，有婦女要求權利的“女權運動”，這些要求得到政府法律認可，便成為一種法定權利，自然權利變成法定權利往往是人們主動要求的結果。但在我國，改革開放以來，鑒于期間無視權利踐踏權利的痛苦經歷，人們曾經呼喚民主和法制，這些呼喚固然對于改革開放以來我國的民主法制建設起到了推動作用，但人們始終沒有形成主動追求權利的習慣。形成權利觀念淡薄的原因有多方面，如民眾素質不高，法律文化意識缺乏；也因為受“無訟”傳統影響至深；還因為長期計劃經濟體制下經濟主體的一元化限制了權利觀念的成長。
證據契約是當事人對自己的權益作出理性和積極選擇的表現，需要雙方當事人的積極參與與處分，而公民權利觀念的淡薄與“厭訟”的心態自然是和證據契約的理念、制度格格不入的。因此，提高公民權利觀念成了建立證據契約制度的必要前提。
2.職權主義訴訟模式
我國現行民事訴訟法與《民事訴訟法》（試行）相比有一個比較顯著特點，即民事訴訟程序中法院職權干預的弱化以及相應的當事人處分權的強化。但“從民事訴訟基本模式的角度看，現行民事訴訟體制依然屬于職權主義類型?！盵39]具體表現在：第一，各具體的訴訟程序的開始、進行和終結，法院具有主動性和決定性。當事人雖然是平等的訴訟主體，但實際上他們在訴訟中的能動作用受到很大遏制，很多重要程序如保全程序、執行程序的啟動與否仍可由法院決定，法院可以在當事人沒有申請的情況下啟動這些程序。
第二，法院可以在當事人負舉證責任的同時，依職權積極主動地收集證據，并將此作為認定案件事實的根據。盡管新民訴法已將試行民訴法中規定的“全面、客觀地懼和調查證據”，改為“全面客觀地審查核實證據”，但同時又規定“法院認為審理案件需要的證據，法院應當調查收集”，為法院獨立收集證據留下了自由裁量權。[40]法院在作裁判時，往往對當事人依舉證責任提供的證據不予考慮，而完全將自己獨立收集來的證據作為裁判的根據，表現出明顯的職權干預性。
第三，法官主宰整個庭審進程，當事人處在消極、被動的地位。在法庭審判中，法官控制、指揮訴訟，當事人彼此間的對抗作用受到很大的遏制。法官甚至可以打斷當事人辯論。
由此可見，我國的民事訴訟屬于職權主義訴訟模式。在此模式下，就不存在體現當事人主義訴訟模式核心的“約束性”辯論主義原則與處分原則。盡管我國現行民事訴訟法規定了辯論原則和處分原則，但與當事人主義訴訟模式下的辯論主義與處分原則相去甚遠?，F行法所規定的辯論原則僅僅是肯定了使人“有辯論的權利”，但這種辯論權的行使不會帶來任何法律上的制約效果，以至于辯論原則實際上成為一種非約束性或非實質性原則，因此有學者將這種形式上的辯論原則稱為“非約束性辯論原則”[41]。同樣，我國民事訴訟法雖然規定了當事人“有權”處分自己的民事權利和訴訟權利，但卻沒有規定相應的法律后果，因而其處分行為對人民法院往往并沒有約束力，人民法院完全可以置其于不顧并基于其他各種理由而對案件作出處理，相比當事人主義訴訟模式下的處分原則，我們的處分原則可以稱之為“非約束性處分原則”。[42]
這就成為建立證據契約制度的基礎。我們在職權主義訴訟模式下不僅無法移植證據契約制度，連目前已經具有的類似于證據契約的相關規定也難以貫徹實施。最典型的即為在最高人民法院若干司法解釋里規定的自認制度，筆者認為顯然是不符合我國的職權主義訴訟模式的。自認制度建立的基礎是約束性辯論主義原則，是法院對案件事實的非職權探知，而我國職權主義訴訟模式顯然不符合自認制度所要求的體制環境。同理，在沒有完全實現模式轉換之前，將證據契約制度移植到我國便會“水土不服”，在實踐中無法正常運行，成為好看不好用的“擺設”。
（二）時展的要求：兩個基本作業
如上所述，我國現有的條件是不符合證據契約制度需求的。證據契約的實現需要訴訟主體在權利觀念的驅使下積極參與與處分，我國公民權利觀念淡薄成為建立證據契約制度的首要障礙。同時證據契約制度與當事人主義訴訟模式具有深刻的內在聯系，而我國是職權主義訴訟模式，使得證據契約制度建立缺乏體制基礎。因此，如果要在我國建立證據契約制度，至少必須完成兩個基本作業：
第一，加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，加強公民權利觀念。民眾的權利觀念對證據契約制度的實現具有重要意義。在證據契約制度中，當事人是程序主體，當事人的這種程序主體意識推動著其對訴訟程序的積極參與，并在訴訟過程中積極處分自己的訴訟權利，在恰當的時候締結證據契約。而程序主體意識來源于權利觀念的形成與加強，權利觀念不僅包括法定權利觀念還包括應有權利觀念。前者是指公民能夠充分認識并維護自己享有的法定權利，后者是公民依據現存的社會物質生活條件而產生的，但尚未為法律所確定的權利的觀念要求，并能夠在訴訟中得到滿足的權利觀念。然而，受我國歷史文化傳統的影響，民利觀念先天不足。因此，加大法治宣傳教育力度，加強公民權利觀念是證據契約得以實現的前提。契約觀念在一定程度上就是權利觀念的反應，權利觀念是證據契約得以構建的文化基礎與心理基礎。證據契約的實現離不開訴訟主體權利觀念的驅動，權利觀念越強，驅動越大，權利觀念越弱，驅動越小。但權利觀念的驅動功能又要受到多方面限制，如公民思想、道德及文化素質不高，就會妨礙程序主體意識的形成，從而公民權利觀念對證據契約的驅動功能就會削弱，證據契約的實現就會受到制約。因此提高權利觀念的前提是必須提高公民素質，使全體公民正確認識個人與社會、社會與國家的辯證關系，從而加強公民正確的權利觀念，在訴訟中確立理性價值追求與選擇，實現個人、國家和社會利益的平衡。
可見，在推進證據契約的過程中，必須加大法治宣傳與教育力度，提高公民素質，克服傳統思想，使公民樹立牢固的權利觀念、權利本位意識和自由平等精神，進而形成體現自由、平等、選擇與理性正義價值觀，提高公民參訴意識與能力，使公民真正成為程序的主體，能充分理解并運用證據契約這一有效手段解決糾紛維護權益。
第二，轉換民事訴訟模式。在我國，民事訴訟職權主義訴訟模式的缺陷越來越為學者所批判，不少學者都意識到，無論是從民事審判方式改革、建立適應市場經濟發展需要的民事訴訟機制方面看，還是從立法、理論上完善我國民事訴訟制度方面看，民事訴訟模式的轉換或調整都勢在必行。但在選擇適用何種訴訟模式上則存在爭議。有“激進”的，認為應該對我國民事訴訟結構進行全方位的改革，直接引入當事人主義訴訟模式；也有稍微不那么“激進”但也前衛的建議在我國建立亞當事人主義訴訟模式；還有“保守”的學者認為引進當事人主義訴訟模式不符合我國國情，對訴訟模式的改革只能在原有基礎上進行微調。筆者認為，民事訴訟模式的問題是個基本問題，不僅是制約證據契約制度能否實現的關鍵，更是關系到證據制度改革、民事審判方式改革等若干重大理論與實踐問題。從理論上探討民事訴訟模式問題，并結合證據契約作出正確選擇，是基本作業的要求。
主張轉換民事訴訟模式必然要涉及的一個問題是為什么要轉換的問題，這個問題的答案就在于現有的職權主義訴訟模式本身。這一模式的弊端在實踐中已經充分顯現。在職權主義訴訟模式下裁判者可以依職權獨立收集和提出證據，而不受當事人主張范圍的限制，使當事人的辯論流于形式，造成“辯論原則”“空洞化”。職權主義模式還使民事訴訟這一解決平等主體間爭議的性質不相適應。平等的落腳點在于當事人的意思自治，民事訴訟作為解決平等主體之間糾紛的一種方式，理應保障當事人意思自治，但職權探知對當事人處分權的過多干預使當事人的意思自治權利喪失殆盡。辯論主義與處分權的“非約束性”，又反過來造成職權主義訴訟程序裁判者不中立，挫傷當事人參與訴訟的積極性，使當事人在訴訟中淪為客體，顯然這樣的程序難以正義。而這都是與證據契約制度琴瑟不合，證據契約制度難以在職權主義模式下建立起來。因此，筆者建議應當選擇建立當事人主義訴訟模式。因為從證據契約的角度出發：
首先，證據契約要求法官對當事人訴訟權利包括處分權與辯論權的尊重與約束，這個要求只有在當事人主義模式下才能實現。在當事人主義訴訟模式下，自由表達自己的思想與觀念，自由處分合法權利，使雙方當事人在對抗中推動訴訟向前發展，能夠在對抗中尋求契合并約束法官。當事人在此模式下的程序主體地位更加彰顯，雙方的積極性和主觀能動性也被充分調動起來。這與證據契約制度要求的當事人具有充分主觀能動性一致。同時當事人主義下的約束性辯論原則與處分原則使證據契約的建立才具有意義。
其次，證據契約反映的私權自治精神要求樹立起當事人平等、當事人主體地位的理念，這也是與當事人主義一致。在職權主義下法官主導訴訟程序，而當事人則處于被動和相對消極的地位。這與程序主體性原理相悖。而當事人主義訴訟模式下，雙方當事人是訴訟的主角，程序的控制權在于當事人，當事人在程序中能夠積極充分地參與程序，程序的發生、變更、消滅以及證據的提供等均由雙方當事人主動進行，法官中立并不偏袒任何一方當事人。這樣的訴訟程序對當事人來說顯得更具有民主性，這也符合證據契約內在的意思自治理念。
但需要說明的是當事人主義訴訟模式實際上還分為英美式的當事人主義訴訟模式和大陸式的當事人主義訴訟模式?？紤]到證據契約與法官職權有緊密聯系，即證據契約還需要發揮法官的職權作用，由法官行使釋明權，以及主動審查證據契約的合法性，防止證據契約非正當化，因此筆者主張建立大陸式的當事人主義訴訟模式。但筆者主張建立證據契約制度并非片面主張訴訟程序的進行完全由當事人主導而使我國民事訴訟模式投向古典程序自由主義的懷抱，[43]因而筆者建議選擇大陸式的當事人主義訴訟模式。這一方面是因為我國民事訴訟體制從形式結構上與大陸法系民事訴訟體制有源緣關系，而且我國現行的法律術語、理論規范與大陸法系更為親近，而且當事人主義訴訟模式對一國的文化形態也有要求，大陸式的當事人主義訴訟模式更適合我國的文化形態，對我國無根本性排斥。[44]英美式的當事人主義可能更關注程序正義，大陸式的當事人主義下法官職權的適當運用使得在追求程序正義時更有利于實體正義與效益。因此，選擇大陸式的當事人主義，從而以這一模式為基點構建與社會主義市場經濟體制相適應，與民事訴訟的特性相一致的訴訟模式，使我國民事訴訟體制成為具有充分實現程序正義與實體正義，凸現訴訟民主的訴訟制度，不僅可以在約束性辯論原則與處分原則下建立起真正的當事人舉證責任制度，從而為證據契約制度的建立提供訴訟模式基礎，還與證據契約中要求發揮法官作用相一致。
雖然從我們目前的條件來看我國還不適合建立證據契約制度，但這并不是說我們一點有利條件也沒有。如，“無訟”傳統觀念在一定程度上影響當事人權利觀念的形成，但另一方面“無訟”觀念下“和為貴”的思想又存在有利于證據契約制度建立的方面。因為證據契約本身要求處于對抗的當事人能夠心平氣和地談判，達成證據合意。而“和為貴”的思想無疑有利于當事人從長遠利益考慮，為免挫傷今后的長久關系而在訴訟中“得不償失”，使當事人更愿意通過證據契約和和氣氣地協商達到證據上的合意，既有助于糾紛解決，又不至于挫傷今后長遠利益，使當事人在訴訟后仍能夠繼續較好地維持原有的關系。又如，職權主義訴訟模式并不適合建立證據契約制度，但我們可以利用原職權主義法官職權探知的特點，在轉換訴訟模式時保留小部分的法官依職權探知的權利，通過法官對證據契約進行主動審查，排除無效的證據契約，防止證據契約非正當化。
六、余言
綜上所述，證據契約制度是私權自治原則在公法領域的延伸，有充分的存在依據。其反應了市場經濟下私權自治的內在要求，滿足民事訴訟當事人程序主體性的需要，迎合社會轉型推動民事訴訟體制轉型后的制度改革方向。但由于多方面原因，我國目前還不具備建立證據契約制度的條件，而證據契約制度的建立也需要其他領域或制度改革的配合才能實現。其中兩個基本作業即公民正確積極權利觀念的樹立與民事訴訟模式的轉換。筆者在此提出這兩個基本作業并非只是為了建立一個證據契約制度就對民事訴訟制度作出那么巨大的改革提議，而是這兩項基本作業本身就是時展的需要。如權利觀念的樹立，本身就是社會主義市場經濟的內在要求。社會主義市場經濟是充分發揮市場在社會資源配置中的基礎的社會經濟形態，在這種經濟形態上所形成的法律價值體系必然以理性、公正和權利作為其基本精神要素。如果沒有社會主體的自由創造精神，沒有社會主體的現代平等意識，沒有理性自律精神和對利益的不懈追求，充滿生機和活力的社會主義市場經濟體制就無法建成。樹立正確積極的權利觀念也是社會主義民主政治的觀念前提，是依法治國的文化根基，是推動法治進程必不可少的力量。為了建立證據契約制度而對民事訴訟模式“大動干戈”，定會讓人恥笑，但民事訴訟模式的根本性轉換不僅是建立證據契約制度的需要，更主要的是市場經濟體制的需要。市場經濟下經濟主體在經濟交往中所具有的主體性和自主性要求建立當事人主義的民事訴訟模式。
我國社會正處于大轉型時期，各項改革正高歌猛進，法制建設也處于重建和轉型之中。我們應當利用這一契機，推進民事訴訟制度改革，在將來建立證據契約制度。而證據契約理論在我國理論研究的空白，與社會主義市場經濟體制的建立和民事審判方式改革方向極不協調。加強證據契約理論研究，也是學者們應盡的義務。
行文至此，拙文算告一段落。但其中的許多觀點尚不成熟，筆者有意求教于大方之家，懇請老師與朋友對拙文批評指正。
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[①]本文所指的證據契約如無特別說明，皆指民事訴訟中的證據契約。因刑事訴訟和行政訴訟的公法色彩比民事訴訟來得更濃一些，本文暫不對他們進行討論，又以證據契約代替民事證據契約可方便討論。
[②]訴訟契約在德、日及我國臺灣等國家和地區同樣研究得比較多，我國大陸學者研究的比較少些。但近年來隨著研究的深入，已經有不少學者對公法上的契約開始感興趣了。比較具有代表性的有陳桂明教授：《訴訟契約》，收錄在其專著《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年10月版;張衛平教授：《論民事訴訟的契約化》，載《中國法學》，2004年第3期;于立深教授：《公法行為契約化》，載《法學理論前沿論壇第二卷》（文集），2003年11月版。
[③]參見陳桂明：《程序理念與程序規則》，中國法制出版社1999年版，第92頁。
[④]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第93頁。
[⑤]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第2頁。
[⑥]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第97頁。
[⑦]［奧］凱爾森：《法與國家的一般理論》，沈宗靈譯，中國大百科全書出版社1996年版，第4頁。
[⑧]Rosenberg認為，舉證責任契約系指當事人以法律行為規定舉證責任之分配，而證據契約則系指意欲藉以限制法官自由證據評價之契約。參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法專刊》，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[⑨]兼子一，竹下守夫：《民事訴訟法》，白綠鉉譯，法律出版社1995年版，第109頁。
[⑩]參見［臺］邱聯恭：《程序選擇權之法理》，載《民事訴訟法之研討（四）》，三民書局1993年第579頁。轉引自劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
[11]［美］R·麥克尼爾：《新社會契約論》，雷喜寧、潘勤譯，中國政法大學出版社1994年版，第3頁。
[12]參見王利明：《審判方式改革中的民事證據立法問題探討》，載王利明等主編、湯維建執行主編《中國民事證據立法研究與應用》，人民法院出版社2000年出版，第10~13頁。葡萄牙、澳門、魁北克等地便是將民事證據法置于民法典總則中。
[13]［日］谷口安平：《程序的正義與訴訟》，王亞新譯，中國政法大學出版社1996年版，第107頁。
[14]張衛平：《民事訴訟處分原則重述》，載《現代法學》，2003年第6期。
[15]筆者贊同張衛平教授將英美法系和大陸法系的民事訴訟模式歸入同一類別――當事人主義的觀點，因為兩大法系的民事訴訟體制完全符合當事人主義的特征。盡管兩種程序之間有很大的差別，法官在訴訟中的職權和當事人的權利義務也不盡相同，但兩大民事訴訟體制在法院（法官）或陪審團裁決所依據的訴訟資料是由當事人提出，判斷者必須受當事人主張的約束這一點上是完全相同的，即兩大法系奉行辯論主義和處分主義原則。參見張衛平：《轉換的邏輯――民事訴訟體制轉型分析》，法律出版社2004年版，第34~41頁。
[16]尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[17]轉引自尹田：《法國現代合同法》，法律出版社1995年版，第20頁。
[18]參見沈達明：《英美證據法》，中信出版社1996年版，第2頁。
[19][古希臘]亞里士多德：《政治學》，吳壽彭譯，商務印書館1965年版，第168頁。
[20]參見［臺］姜世明：《證據契約之研究》，載（臺）《軍法?？?，第四十七卷第八期，2001年8月號，第8~20頁。
[21]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第98~100頁。
[22]參見［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1999年，第445頁。
[23]［臺］王甲乙、楊建華、鄭健才：《民事訴訟法新論》，三民書局1999年，第341頁。
[24]參見王利明、房紹坤、王軼著：《合同法》，中國人民大學出版社2002年版，第15頁。
[25]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第102頁。
[26]此節寫作結構參考了中國政法大學2005屆訴訟法學碩士畢業生劉新波的碩士學位論文，特此致謝。參見劉新波：《試論民事訴訟契約》，中國政法大學研究生院，2005年4月。來源：中國期刊網“全國優秀碩博論文庫”。
[27]李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第37頁。
[28]［臺］陳計男：《民事訴訟法論》（上），三民書局1994年，第412頁。
[29]［英］阿蒂亞：《合同法概論》，程康正等譯，法律出版社1982年版，第8頁。轉引自李永軍：《合同法》，法律出版社2004年版，第63頁。
[30]前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第122頁。
[31]釋明權是法官為澄清爭端和公正裁判而詢問當事人及向當事人提出建議的權限。參見楊克彬：《法官如何行使釋明權》，載《人民法院報》，1998年4月18日。
[32]參見前引陳桂明：《程序理念與程序規則》，第132頁。
[33]《規定》第三十三條第二款：“舉證期限可以由當事人協商一致，并經人民法院認可?！?/p>
[34]《規定》第二十六條：“當事人申請鑒定經人民法院同意后，由雙方當事人協商確定有鑒定資格的鑒定機構、鑒定人員，協商不成的，由人民法院指定?！?/p>
[35]《規定》第三十七條第一款：“經當事人申請，人民法院可以組織當事人在開庭審理前交換證據?！钡谌藯l：“交換證據的時間可以由當事人協商一致并經人民法院認可，也可以由人民法院指定?！?/p>
[36]《規定》第七十二條：“一方當事人提出的證據，另一方當事人認可或者提出的相反證據不足以反駁的，人民法院可以確認其證明力?！?/p>
[37]參見張學亮：《依法治國與公民權利觀念》，載《理論導刊》，2002年第4期[38]《論語·顏淵》
[39]張衛平：《民事訴訟基本模式：轉換與選擇之根據》，載《民事程序法論文選萃》，中國法制出版社2004年版，第221頁。
[40]試行《民事訴訟法》第五十六條第二款規定：“人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地收集和調查證據?！爆F行《民事訴訟法》第六十四條第二款規定：“人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集?！钡谌钜幎ǎ骸叭嗣穹ㄔ簯敯凑辗ǘǔ绦?，全面地、客觀地審查核實證據?！?/p>
[41]張衛平：《我國民事訴訟辯論原則重述》，載《法學研究》，1996年第6期。
[42]參見劉學在：《我國民事訴訟處分原則之檢討》，載《法學評論》，2000年第6期。
