時間：2023-03-16 16:29:52
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一、司法行政機關
英國沒有專門的司法部，司法行政事務在英格蘭和威爾士由法務大臣和內政大臣行使，設有法務大臣辦公室和內政部。
在英國，法務大臣是最高法院院長、上議院議長、內閣成員是全國司法部門的首腦，負有司法、立法、行政三種職務。法務大臣辦公室主要職能是：負責管理全國的法院系統；制定并監督執行司法方面的政策及行業標準；向議會提出修改法律的意見；管理全國的司法工作人員，包括錄用、培訓、考證及工資福利等；負責向全國司法機構的運轉提供財政物資保障等。
內政部在司法行政方面的職權主要體現在法律和秩序的管理，對刑法制度負有總體責任，同時負責警察、監獄和其他懲戒機關。其內部設有消防和警察司，刑事、緩刑和安置司，廣播、社區計劃、平等機會、移民和國籍司，監獄司，編制司、財政和綜合司等多種機構。
二、律師制度
英國的現代律師制度是在經歷19世紀司法改革后才最終定型的。目前所有的律師法都已由《1974年律師法》合而為一，該法是根據從1957年至1974年間與律師有關的法律和其他法律規定制定的。該法對律師資格的取得，律師執業的權利和義務，對律師的管理等作了明確的規定。
英國律師制度最突出的特點是，根據從業方式和從業范圍，將職業律師劃分為出庭律師和事務律師兩類。事務律師在一定意義上是辯護律師與當事人之間的紐帶。出庭律師是專門從事高級法院辯護業務的律師。事務律師和出庭律師兩種律師資格所要求的條件不同。英國律師的權利可分為基于當事人的利益而享有的權利與因律師身份而產生的權利。
英國事務律師的行業組織機構是法律協會，由上訴法院院長領導。事務律師自愿參加該協會。四大律師學院和律師協會理事會作為新的中央管理機構，對出庭律師統一行使各種管理職能。
三、公證制度
在英國沒有統一的公證法，現在適用的公證法主要是1801、1833、1843年英國國會通過的三個有關公證人的法令，根據調整范圍的不同而分別適用不同的公證人。
根據三個公證法規的規定，公證業務主要包括：起草、證明或鑒別包括與動產和不動產的轉移有關的合同和其他文件；行使位于英國國內其他國家的動產和不動產的人的權力；通知或證明有關流通證券交易；協助設定遺囑或其他文件；起草有關航行中船只海難或貨物海損的證明。英國《民事證據法》第11條規定：“法院、公證等部門證明的文件，除有相反的證明外，應視為該文件或該文件部分的真實副本?！?/p>
英國目前有五類公證人：即普通公證人、地區公證人、教會公證人、在威爾士開業的公證人、在英國海外地區開展業務的公證人。在英國，未取得公證人授權的人以自己或他人的名義，為營利、收取的費用、領取酬金等而進行公證活動是違法的。公證人如行為不軌，教區主事可將公證人除名。
四、監獄制度
英國的監獄架構、體制較為健全。英國內政部負責管理全國監獄，其在管理監獄行政事務方面的職能主要包括：管理國家監獄及設在郡市的監獄；執行監獄政策；按照議會的授權設置監獄和調整監獄布局；處理罪犯，負責緩刑和罪犯釋放后的監督和其他不由法務大臣處理的部分監獄管理方面的職能。
在英國，罪犯入監后，根據所犯罪行、犯罪經歷、有無危險和逃跑可能性、逃跑能力和表現進行評估，按A、B、C、D四級進行管理。相對應的，英國的監獄管理也是按押犯性質的不同分為A、B、C、D四種類型。
在英國為管理監獄與囚犯所需費用以及根據《監獄條例》所需的其他費用均由議會和財政部撥付，主要用于支付監獄工作人員經費、犯人生活、獄政設施、基建、犯人監獄和生產投資等費用。囚犯的費用包括囚犯從入監開始直到死亡或釋放這段期間的膳食、服裝、監管以及轉監等所有的必要開支。囚犯沒有支付被送進監獄所需費用的義務。
為實現最終將犯罪分子改造為新人的目的。英國監獄法規規定了一系列制度以促進犯罪分子的改造工作，包括：1、通信會見制度。2、教育制度。每所監獄都必須制定囚犯晚上學習的課程計劃，鼓勵每個有能力接受教育的囚犯參加學習。3、勞動制度。4、獎懲制度。
五、調解制度
英國糾紛調解制度出現在80年代，但經過20多年的發展，已經發展成為比較規范的調解制度。英國把其糾紛調解制度稱之為ADR，即糾紛替代解決措施。由于該制度處理糾紛快捷，成本低廉、便民而且尊重當事人的糾紛處置權，因而頗得英國公眾的歡迎。
英國的調解活動屬民間調解，這就決定了其調解組織的非政府性，調解效力的非司法性和調解活動的非政府性。英國政府積極倡導通過ADR解決民間糾紛，并采取一系列措施鼓勵發展ADR制度。1996年頒布的《新家庭法》明確規定在離婚訴訟中，當事人必須經過咨詢。該規定意味著相當一部分婚姻糾紛要通過調解制度解決。在英國的調解制度中，有三個比較重要的調解組織。家庭糾紛調解組織、英國調解中心和糾紛調解中心。
六、法律援助制度
英國是世界上最早建立法律援助制度的國家，英國的法律援助主要有民事法律援助和刑事法律援助兩種形式。刑事法律援助，是指利用國家的法律援助資金委托律師，為在治安法院和刑事法院受審的刑事被告人提供的法律咨詢和刑事辯護。
英國成立了專門的法律服務委員會負責管理法律援助事務。在英國，法律援助作為國家必須承擔的責任和義務，其資金主要來源于政府撥款。在《獲得司法公正法》通過后，民事法律援助和刑事法律援助分別被兩個新的計劃所取代，即社區法律服務和刑事辯護服務。
《獲得司法公正法》對英國法律援助體系最大的影響是將全新的合約制度引入了英國法律援助體制中。隨著合約制的引入，英國提供法律援助的主體也發生了一些變化，只有那些通過法律服務委員會質量認定并與之簽訂合約的律師事務所和其他法律服務機構，才能提供相關的法律援助服務。在民事法律援助方面，除原來的事務律師外，許多非贏利機構也能承擔這項工作，前提是它們必須符合法律服務委員會制定的統一質量標準并獲得法律服務委員會的合約。在刑事法律援助方面，法律服務委員會雖與所有符合質量要求的律師事務所簽訂合約，但并不完全依賴律師事務所從事該項工作。
七、法學教育制度
英國的高層次法律人才可以分為應用和學術兩種類型。應用類主要包括法官、律師和公證人等，學術類人才主要由大學教師組成。無論是應用類還是學術類法律人才，都必須經過系統的法學教育。英國大學法律院（系）的生源主要來自應屆高中畢業生，也招收一部分已取得非法學專業本科學士學位者。英國的法學教育分為三個階段。第一階段主要是集中學習法學基礎理論。第二階段的學習重點是進行職業培訓。第三階段是在律師事務所實習，主要是熟悉律師業務和法律文件。
為監督包括法律院（系）在內的高等學校的教育質量，英國教育與就業部專門成立一個質量評估委員會，主要由大學專家，職業律師和教育行政人員組成。高校的經費劃撥主要由國家高等教育資金管理委員會負責。在英國，國立和公立大學法律院（系）不收學費。學生家庭經濟收入不高的，可以獲得政府補貼，低收入家庭還可以通過獲得貸款得到資助。
八、法制宣傳制度
在英國，政府雖然沒有統一的職能部門負責全國的法律宣傳工作，但英國政府對法制宣傳工作非常重視，政府撥款是全國法制宣傳工作的主要經濟來源，而且經費的投入呈逐年增長的趨勢。
英國法制宣傳工作的最大特點是其具有廣泛的社會性，社會各部門在這項活動中都發揮著積極的作用。在中央一級，上下兩院、法務大臣辦公室的法制宣傳職能主要通過立法的公開化予以發揮。法制宣傳工作貫穿于法律制定、實施頒布的各個階段。法律草案提交后，將同時在社會上公布，征求社會各方面對草案的意見。這個過程本身就是對公民進行教育。
此外，政府和非政府機構也承擔著法制宣傳任務。公民咨詢局作為政府支持的部門，主要通過從事咨詢方面的業務宣傳法律知識。非政府部門中，法律行動組、法律協會及其在全國的分支機構也是向公民提供法律知識的重要渠道。
九、司法鑒定制度
英國的司法鑒定機構是完全獨立的，不設在法院與檢察系統內。在英國一般警署雖有1-2名負責現場采證的鑒定管理人員，但警方也不設鑒定實驗室。
英國的司法鑒定服務機構主要有兩個國家級的司法鑒定服務機構和一些其他小規模的鑒定機構。兩家國家級司法鑒定服務機構是鑒定科學服務局和鑒定。鑒定科學服務局原隸屬于內政部，1988年司法鑒定體制改革以來，該局從內政部分離出來，獨立于內政部，成為經營性的民間市場主體。鑒定是一家民間性的私營公司，與政府無任何隸屬關系，主要為警方提供鑒定服務，并經警察總長許可，可以使用國家數據庫。其他小規模的鑒定機構包括大學內設立的鑒定實驗室和國防部門的鑒定有限公司等。超級秘書網
在英國，鑒定從業人員分為鑒定科學家與一般鑒定人兩種。目前，英國有1萬人從事鑒定工作。自2000年開始，內政部通過成立鑒定人執業登記委員會對司法鑒定人進行登記管理，使得對鑒定人的標準認證趨與統一。
十、民事執行制度
英國的民事執行程序一般都由法院法和法院規則專門給予規范。一般來說，最高法院法和最高法院規則規定高等法院的執行程序，縣法院法和縣法院規則規定縣法院的訴訟程序。
英國的民事執行機關分為發出執行命令的機關和實施執行命令的機關。根據作出裁判法院的不同，執行高等法院的裁判，使用由高等法院簽發的執行令狀即“菲發令狀”，執行郡法院的裁判使用郡法院簽發的執行令狀即執行令。
執行令狀主要包括扣押債務人財產令狀、占有令狀、交付令狀、暫時扣押令狀及任何為協助任何上述令狀的后續令狀。英國的民事執行主要包括以下內容：支付款項的判決的強制執行；占有土地的判決的強制執行；交付貨物的判決的強制執行；作出或不作出任何作為的判決的強制執行。
“菲發令狀”和執行令都由法院的辦公室簽發，而且除非裁判作出已經超過6年，或者一方當事人死亡，或者郡法院發出的扣押收入命令已經生效，或者是由于部分合伙人的債務而執行合伙性公司的財產，簽發令狀不需經過法院許可：“菲法令狀”由債務人財產所在地的郡司法行政長官執行，執行令由債務人財產所在地的區鎮地方長官執行。
十一、審判制度
英國的法院組織體系，從法院的組織的上下級關系來看，大致可以分為中央法院和地方法院兩級；若從審理案件的性質來看，則可分為民事和刑事兩大系統。
中央法院包括最高法院、樞密院司法委員會和上議院；地方法院則包括治安法院和郡法院等。最高法院包括包括高等法院、上訴法院和皇家刑事法院三個組成部分。樞密院司法委員會受理來自這些法院以及英格蘭、威爾士各個專門法院判決的上訴案，它是一個常設委員會。上議院是民刑事案件的最高上訴審級，是最高審判機關，行使國家的最高司法權，上議院的判決是終審判決。
英國的民事法院系統由郡法院、高等法院、民事上訴法院和上議院四個審級組成。英國的刑事法院系統由治安法院、皇家刑事法院、刑事上訴法院和上議院四級組成。治安法院是英國的刑事基層法院，是最低級的刑事審級?；始倚淌路ㄔ菏怯母呒壭淌路ㄔ?，是英國最高司法法院的一部分。上訴法院刑事庭不受理初審案件，只受理不服刑事法院判決的上訴案件。
除上述法院外，英國還有一些特別設立的專門法院，獨立于民事和刑事法院系統以外，主要有軍事法院、少年法院、勞資上訴法院、驗尸官法庭和行政裁判所等。
十二、檢察制度
在英國不存在與法院并行的檢察機關。作為刑事案件的機關，檢察機關獨立行使檢察職權。刑事案件只能由檢察部門向法院，檢察部門對案件是否或是否繼續訴訟有獨立的決定權。
醫療侵權賠償案件之所以復雜，它不僅涉及醫學與法學的交叉領域，并且如果妄加推斷，稍有偏差輕則不能使受害者得到應有的保護，還雙方一個公正，更會讓兩個群體對立，激化矛盾。我們現今的這種“多樣化”的糾紛解決方式缺乏整體的權威性，尤其是關于賠償問題，因此必須及時的建立一個嚴格的賠償體制，將雙方的過錯情形及是否該涉及賠償做一個界定。
【關鍵詞】醫療侵權 醫療服務合同 過錯賠償 責任歸屬
Abstract： in the process of problems about medical tort， the current law has many scholars are studying. In the policy of our government are also actively promote the medical reform， its primary purpose is to make you sick can see， sick， sick can cure to afford. The current medical tort cases are mostly concentrated in the decision the responsibility， especially a medical institution party's responsibility， rational decision responsibility is to solve the medical tort disputes， only do important procedure fairness， impartiality， the next step fault compensation to make.
Medical tort compensation case is complicated， it is not only related to medicine and law of the cross area， and if the judgement inference， a slight deviation light is cannot make victims get due protection， but also both sides a fair， more will make two groups opposition， sharpened contradictions. We now this kind of "diversity" way to settle disputes the authority of the lack of overall， especially about compensation， and therefore must be timely to establish a strict compensation system， will both sides of the fault situation and whether it involves compensation do a definition.
Keywords： medical tort medical service contract fault compensation responsibility
一、 現階段醫療侵權狀況之背景
我們任何一個人的生活都會與醫院產生聯系，承擔著救死扶傷重任的醫院本來應當是一個挽救生命于水火的純凈之地。令人遺憾的是，現階段，紛繁復雜醫療糾紛成為社會生活當中的一大問題，我國學理界的通說是將醫生對患者的診治中所構成的法律關系界定為一種服務合同，即為醫療服務合同，這種說法在實際的操作中存在很大的隱患。一方面，將醫療合同定為服務合同使得很多的患者的訴權無法得以實現，無奈之下只能通過人身侵權的問題提訟來進行解決，而作為醫院這一方，患者與醫院的交涉，迫于醫院的壓力無法得到實際的補償，與此同時，對于醫院來說，在確實不存在過錯的情況之下，迫于縮小其所帶來的消極影響以及醫院的聲譽的維護等方面的原因往往試圖以相當數額的金錢息事寧人，當醫院確實存在著沒有過失的情形時，患者由于自然的原因（例如并發癥、或本身體質較弱）死亡或病癥進入晚期，如癌細胞已經擴散等造成的必然死亡或造成某種損傷的時候，醫院出于同情等人道主義因素，面對這樣的死傷者家屬，多數皆不得不放棄自身的權益而對其家人予以補償。作為醫生在沒有醫院保護之下，獨自承擔著道德、職業前途等方面的損失，還要受到患者家屬對醫生家屬的騷擾和人身侵害，我國曾多次發生此類案例。患者本身作為弱勢群體，自身權益在大多數情況下無法得到保障，這種社會矛盾將會損著社會的發展會越發突出，
本文的擬從服務合同這一基本原理入手，對于平衡醫院、醫生、患者之間的權利義務和責任歸屬做一個簡單的評論，希望能夠在一定程度上緩解這一社會沖突和社會矛盾，為大家提供一點意見和建議。目的在于呼吁在醫療侵權糾紛發生時，能夠平衡醫院、醫生與患者或患者家屬之間的權利義務，做到權責明確，定分止爭，重要的是就患者一方所提出的索賠能夠在立法上予以規制，確立相對統一的標準，從法律的角度來化解雙方在糾紛發生時由于不理智而造成矛盾進一步激化的局面，維護雙方的基本權益。
二、關于本論題國內外的研究現狀
我國著名民法學家，中國人民大學法學院楊立新教授在一次題為“醫療事故侵權責任”的講座中提到對于醫患之間的的法律關系界定問題。他認為醫患關系的基礎是醫療服務合同關系，醫療糾紛的基礎是醫療服務合同。醫療糾紛的性質具有雙重性，既具有違約責任性質，也具有侵權責任性質，構成請求權競合。同時，楊教授認為在醫療機構和患者之間的利益平衡方面，應該小心翼翼的尋找一個利益的最佳平衡點，給醫院太多的責任是不對的，給責任不夠也不對。比如說，象這樣簽字之類的事情，責任應該是很大的，但是又存在一個問題，如果給醫院過多責任的話，就會造成絕大多數患者的侵害。這種規避風險的成本最終還會轉嫁給患者身上，因為羊毛還是出在羊身上。
我國民法學者王利明教授曾在其發表的論文中談到對于一次美容手術的失敗，患者提訟要求賠償，適用侵權責任法或合同法會導致不同的結果，盡管該案中存在醫療合同關系。但長期以來，司法實踐一直將其作為侵權案件處理，并要求按醫療事故進行事故鑒定。
再俯瞰整個美國侵權法體系，我們不禁會驚奇地發現，過失侵權行為當之無愧的才是美國侵權法體系中最具代表性、最值得尋味同時理論形態也最為精細的一個組成。過失侵權憑借著工業大革命的東風，乘載著講求靈活與實用，旨在恢復社會正義的現代侵權法的思維路線，成功取代了故意侵權長期以來在侵權法審判實踐中的主流地位，一改古老英國法以令狀為基礎的僵化的救濟模式，獨辟出一條充滿荊棘的博弈之路。
過失侵權作為一種單獨的法律責任最早被適用于一些公共服務性的行業，比如大眾承運人、旅館服務員、外科醫生等等。這一類人被認為既擁有一定的專業技能，又面向社會公眾提供普遍的服務，從而使得公眾對于他們的行為自然而然產生安全與質量上的期待與信賴，因此當他們出于非故意的原因未能提供符合專業水準的服務并傷害到顧客的利益時，過失侵權責任的承擔也就在所難免了。當然，與此同時這也就為一些新興抗辯事由的出現提供了契機，如自冒風險、原告過失以及同工原則，從而對整個過失侵權法理論體系的良性發展起到了某種有益的制衡作用。
1939年《美國侵權法重述》（第一版）一書的問世，標志著以過失侵權責任為主體的現代美國侵權法體系的最終穩定與成熟。由此可見，在美國醫療侵權是屬于過失侵權范疇的，因此，我們在對醫療侵權加以討論時，勢必不能偏離過失侵權所設定的行為基調。
三、本文主要觀點、重點及難點
本文通過從合同違約以及侵權等法理分析入手，聯系《中華人民共和國侵權行為法》（以下簡稱《侵權行為法》），結合我國當前在醫患糾紛中使用的解決方法方面存在的缺陷和不足，提出個人的一些完善性的建議。
本文的主要觀點體現在以下幾點：
首先，聯系我國現行《侵權行為法》，筆者發現，《侵權行為法》針對醫療賠償方面的條文規定甚少；并且，還存在對于醫療機構與患者之間關于醫療過錯的規定不盡合理的問題。例如：我國（侵權行為法）第六十條規定：“患者有損害，因下列情形之一的，醫療機構不承擔賠償責任：
（一）患者或者其近親屬不配合醫療機構進行符合診療規范的診療；
……
前款第一項情形中，醫療機構及其醫務人員也有過錯的，應當承擔相應的賠償責任。
然而，作者在對大型醫院醫患診療案例的調查實踐中，發現有不少的患者在通過非專業途徑了解關于自身疾病的某些“診療方案”，之后再通過熟人介紹去找專家，而在看病時卻總是拿自己從別處掌握的“診療方案”在于醫生進行“博弈”，大有測驗醫生專業水平的意味，仿佛是兩個內行在探討病例。更有個別患者及其家屬要求醫生在治療中做出百分百治愈的這種違背醫療科學規律的承諾。如此等等的情形已經讓我們的醫生深切的感受到：這個患者根本不信任我，要么拿別人的診斷結果與我爭辯，或是提出不切實際的要求，他是否真的誠心想找我看??？！試問，這樣的情況下，醫生的治療要如何進行？其中的過錯有從何談起呢？
其次，關于醫療事故鑒定方面，由于原告、被告以及法官三方對于醫學知識和法律知識存在著不同程度的欠缺，在案件審理的過程中就有不可避免的內在缺陷。而法官如何在這些雙方似乎對立的證據中明細各自的責任。另外醫療事故鑒定結論在醫療服務合同的糾紛中和判斷醫療醫療事故所引發的人身損害的賠償中所起到的作用也是不同的。針對當前的醫療事故鑒定的方式存在多種問題的現狀，本文也將用較大的篇幅來進行論述、分析以及提出一些作者認為可行性的建議。這也是本次畢業論文的一大重點問題。
在人身損害鑒定賠償的問題上，通過對中國人民大學法學院的張新寶教授撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文的閱讀，我們已經知道我國現行的人身損害鑒定制度存在性質繁多、主題繁雜、管理混亂等問題。而司法實踐中目前醫療事故鑒定則處在了一種尷尬的境地，出現了嚴重的公信危機。醫院一方努力將《醫療事故處理條例》納入醫療事故鑒定的軌道，而患者一方則將此視為“陷阱”，它一度成為惡化醫患雙方關系的導火索，諸如此類。今后要重構一個怎樣的鑒定制度體系是一個焦點問題。
再次，提到醫療事故鑒定就會涉及證據的問題。許多的糾紛實際上本不會發生。令我們感到遺憾的是，許多病人家屬前腳剛在手術同意書上簽字，后腳在發生術前談話所講的可能的并發癥而引起病人死亡后和醫院鬧，認為醫生沒有盡力醫治?，F在的情況是：患者無法證明醫院有過錯，而醫院卻也拿不出確鑿的證據患者的質疑，因為口頭證明和術前同意書不能形成所謂的證據鏈條，但結果是病人確實死在了手術臺上或是術后若干天內。醫院的結果是給那些患者家屬“撫慰金”，誰對誰錯不了了之。這絕不是解決問題的根本途徑。必須盡快完善證據制度，使得整個醫療過程力求清楚明白、沒有死角，責任到人。
本文的難點在于面對當前牽涉到醫療糾紛諸多法律例如的《侵權責任法》、《醫療事故處理條例》等，然而這些法律卻沒有在現期階段真正起到維護當事人雙方切身利益的作用。而如何將這些法律予以重構，建立健全這一領域的理論與實踐緊密契合的司法體制，是法律學者要認真思考的問題。
四、思路及邏輯
作者擬從合同法意義出發，以法理作為切入口來討論對醫療合同的理解認知和近年來醫療行業的相關違約索賠問題。
首先，作者將從法律專業角度明晰對醫患之間的關系做一個定位，由于絕大多數學者認同將醫患之間的關系認定為醫療合同關系，那么，我們要討論的就是，如果再去細分，醫療合同究竟屬于哪一類合同？
本文分兩種性質來討論，筆者認為從醫師的診療本身來說它應當是一種是醫療技術服務合同，那么就從醫療技術服務合同的一些要件來證明。所謂技術服務合同是指當事人一方以技術知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。而技術服務合同，是指當事人一方以知識為另一方解決特定技術問題所訂立的合同。
技術服務合同具有以下特征：第一，合同標的是解決特定技術問題的項目。第二，履行方式是完成約定的專業技術工作。第三，工作成果有具體的質量和數量指標。第四，有關專業技術知識的傳遞不涉及專利和技術秘密成果的權屬問題。
其次，是關于技術服務合同所引出的違約索賠問題。我們如果將醫療合同納入醫療技術服務合同的范疇，從文章寫作目的出發，必然就要涉及索賠的問題。
這是我們所做的一種分析，但目前學界有不同的說法，除了上文所提到的服務合同說，還有承攬合同說、委托合同說和雇傭合同說等其他的定性。例如中山大學附屬第三醫院的周榕，作為醫務部門的人員，長期從事處理醫患矛盾，他認為對醫療服務合同的性質應當從整體把握，將其視為由委托（特別情況為承攬）、買賣、租賃等部分組成的混合合同。我們同樣要進行甄別。
再次，在進行上述的定位之后，我們要討論的就是關于醫療服務合同中對于責任的歸屬和人身侵權的相關問題。2009年筆者曾以醫療過失中的歸責原則為題撰寫了本科畢業論文，但鑒于當時《侵權責任法》尚未問世，部分學術概念模糊，并且有字數要求，無法展開論述，故不論研究范圍、系統性或是深度都有大的欠缺。此次在碩士論文中將從合同及侵權兩法入手，結合司法實踐，提出本人的一點見解。
第四，在醫院對于醫療服務中有過錯并導致患者出現損害的情況下，就需要啟動醫療事故鑒定，這也是我國現今處理醫療事故的一般性程序，其鑒定結論也是日后在醫療侵害訴訟中會被法院采納的重要證據之一。我們在這里將就醫院醫療事故鑒定程序立法、被侵害人訴權保護的程序立法、對于醫生保護和醫院名譽的實體法（特別是對于近年來新聞媒體方面侵害或者變相損害醫院、不客觀理智的丑化醫生形象的侵權）這幾個方面來進行論述。
上文中提到只有在診療過程中力求責任清楚明晰，才能切實做到定紛止爭。那么我們如何做到呢？這里面涉及到多方面的問題，包括醫生在手術中如何為能夠證明自己的診療沒有過錯，開的處方有否存在嚴重瑕疵；護士如何證明自己在送藥和打針的過程中沒有失誤。還有一點也是重點，患者及其家屬在診療過程中是否有不遵醫囑、任意停藥或未通知主管醫生擅自離院導致病情中途復發造成傷亡。
另有一點，建議醫院今后利用現在的高科技為手術，尤其是術前家屬存有疑慮的手術保存現場錄像。若日后產生糾紛，這不僅是醫生為自己準備的有利的證據，也是法官判定責任歸屬的重要參數。
張新寶教授在他撰寫的《人身損害鑒定制度的重構》一文中對于涉及到醫療行為、交通事故、以及食品藥品缺陷等事件中發生的對于人身損害的鑒定，曾寫道：“在人身損害賠償訴訟中，由交通事故和醫療行為引發的訴訟占相當高的比例，多數損害都離不開人身損害鑒定。但遺憾的是，目前我國人身損害鑒定存在諸多的弊端，嚴重影響到案件事實的查明和侵權糾紛的解決，在此情況下，亟需對現行人身損害鑒定制度進行重構。”
看到張教授的這篇文章，令筆者深受啟發，盡管意識到我國的鑒定體制存在著缺陷，但對于人身損害鑒定的重構所需要的完善性建設，由于理論水平所限，不能夠做到如張教授那樣的深入具體。通過進一步的學習和探討，在正文中也將對此問題談出個人的觀點。
最后，針對我國現行《侵權責任法》中的不完善之處提出一些建議。
參考文獻
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論文摘要:指出WTO司法審查制度的突出效能，是通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為。概括指出WTO司法審查制度的一般性特點。闡明了我國政府相關承諾的基本內容及作出相關承諾的必要性。論述了行政復議制度、行政訴訟制度面臨的諸多挑戰及應采取的措施。
1989年4月，七屆人大二次會議通過的《中華人民共和國行政訴訟法》(以下簡稱《行政訴訟法》)，標志著司法審查作為一種法律制度在我國的正式確立和運行;2001年11月，多哈世貿組織部長級會議通過了中國加人世界貿易組織的最終法律文件，標志著中國作為一個發展中的大國加入了當今世界最具廣泛性的貿易組織之中，這無疑是對我國現行司法審查制度的嚴峻挑戰，并將帶來其深層次的變革。
一、WTO的司法審查制度
WTO是由協議構成的關于國際經濟貿易領域里的一整套法律框架，其宗旨在于通過消除國際間各種貿易壁壘實現全球貿易的自由化。WTO的司法審查制度作為WTO法律框架的重要組成部分，其突出效能在于通過成員國內的司法審查機制，給因政府行為而受到不利影響的個人和組織提供審查的機會，及時糾正違反WTO協議的政府行為，從而推進全球貿易的自由化。WTO司法審查制度包括WTO關于司法審查的一般性要求和各國政府的相關承諾。
1.WTO關于司法審查的一般性要求
WTO關于司法審查的一般性要求，主要規定在GATT第10條，GATS第6條，TRIPS第32條、41條和62條，以及相關的實施協定之中。其主要有以下特點。①司法審查主體的多元性。WTO對成員的司法審查主體的要求具有較大的靈活性，它可以是成員國司法機關，也可以是行政機構或仲裁機構，而非強求一律。②司法審查機構的獨立性。盡管WTO并不要求其成員的司法審查主體必須是司法機關，但卻要求必須是獨立的。所謂獨立，是指審查機關必須獨立于作出行政行為的行政機關。這是WTO衡量成員設置的審查機構是否符合其要求的底線。③司法審查過程的公正與效率一致性。WTO評價成員方司法審查過程的普遍性標準是公正與效率的一致性。如GATT第10條第3款規定:“每一締約方應以統一、公正和合理的方式管理本條第1款所述的法律、法規、判決和裁定?！狈磧A銷協定第13條等均規定:“對有關行政決定迅速進行審查?！边@些規定無疑體現了WTO所追求的公正與效率相一致的法治理念。
從上述特點看，一方面，WTO力求滿足司法審查的一般性要求，體現其固有的特質，如要求司法審查機構必須獨立，程序必須統一、公正，等等。這些均體現了WTO較強的原則性。另一方面，WTO也充分考慮到成員法律傳統和法治水平的差異，顧及到WTO協議包括司法審查的規定畢竟是140多個成員共同參與制定的結果這一事實，在諸多方面作出了相對靈活的規定。如在WTO與成員方司法審查制度的關系上，不要求改變成員的憲法體系和司法、行政體制，這又體現了WTO具有較高的靈活性?？梢哉f，WTO關于司法審查的一般性要求是原則性與靈活性相結合的典范。
2.我國政府的承諾
WTO關于司法審查的一般性要求，如何在各成員中實施，取決于各成員根據其他成員的要求和自身的情況所作出的承諾，即對各成員的具體承諾才是對我國實施司法審查有實際意義的要求。根據《中國加人世貿組織議定書》和《世貿組織中國工作組報告》，我國對司法審查作出了如下承諾。①應當設立或者指定并維持裁決機構、聯絡點和程序，以迅速審查1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS中的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這些裁決機關應當是公正的，并獨立于負責行政執行的機構，且對審查事項的結果沒有任何實質利益。②此種審查程序應當包括由受到審查的任何行政行為影響的個人或者企業提起上訴的權利，且其不因上訴而受懲罰。如果最初的上訴是向行政機關提出的，應該提供選擇向司法機關繼續上訴的機會。任何上訴機關的任何決定及其理由，應當以書面形式送達上訴人，并告知其繼續上訴的任何權利。
依此承諾，當事人對行政行為，既可以要求行政復審，又可以要求司法審查，但如果最初的審查是行政復審，還應當給當事人提供司法審查的機會，即愿意窮盡所有救濟途徑的當事人，最終都可以走進司法審查的程序。這一承諾從表面上看，是高于WTO司法審查的一般性要求的，但仔細分析起來，我國的承諾，正是從我國所確認的行政、司法體制出發作出的客觀、明智的選擇。因為，從我國現行的行政體制看，行政復審機構(行政復議機關)，是作出行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關。在此，如果不作出上述承諾，就違反了WTO關于司法審查的一般性要求，即“此類法庭或程序應獨立于負責所涉裁決或審查的主管機關”。更為現實的是，它會直接影響其他成員對我國司法審查的信任度，而直接將爭議提交WTO爭端解決機制。因此，在我國現行體制不變的情況下，作出上述承諾，既是必須的，也是明智的。
二、迎接挑戰，推進我國司法審查制度的改革
如前所述，我國在加人WTO之前，就已建立了較為有效的司法審查制度，只是司法審查的主體具有惟一性(人民法院)。但是，按照我國的承諾，今后司法審查的主體將不僅限于人民法院，還應包括行政復議機關。因此，在加人WTO背景下，探討我國司法審查制度的改革，必須將行政復議制度一并予以考慮。
1.行政復議制度的改革
依照我國的承諾，行政復議作為我國司法審查的一種形式，應秉承“公正、合理的法律實施原則”，追求客觀、公正的處理結果。目前，影響行政復議客觀性、公正性的原因有具體制度上的問題，如書面審理方式難以保證當事人辯論、質證權利的落實，更有體制上的問題。我國的行政復議，是設在行政系統內部層級監督的一種形式，因此，復議機關通常是作出令當事人不服的行政行為的上一級行政機關甚至是同級行政機關，即使在前一種關系中，作出行政行為的機關與復議機關也是“父子”關系。在這種體制下，下級行政機關的行政行為有時就是上級行政機關決定的結果。在此，由上級行政機關裁決下級行政機關的行政行為，就等于上級行政機關“自己做了自己案件的法官”，其復議結果實難做到客觀、公正。要改變這種現狀，切實履行中國的承諾，必須對現行行政復議體制進行改革。
(1)職能分離。我國的行政復議機關和行政復議機構不盡一致，復議機關是依法具有行政復議權的政府或政府的職能部門，而復議機構則是政府或政府的職能部門中具體做復議工作的機構，如政府的法制機構和政府職能部門中的法制處。但目前的情況是這類機構并非只有復議一種職能，還有規范性文件的起草、行政執法隊伍的管理和政府法律顧間等相關職能。筆者建議，應將該機構的非復議職能從該機構中分離出去，使其成為雖在行政系統內部，但卻具有相對獨立地位，專司行政復議的機構;使該機構的人員逐步職業化、專門化，成為專司復議工作的“行政法官”。
(2)縱向管理。為了確保行政復議機構的相對獨立地位和“行政法官”在不受外界干擾的情況下，不偏不倚地依法行使復議權，可以考慮對現行復議機構實行縱向管理，即下級復議機構對上級復議機構負責并受其監督;對復議人員的任職、免職等條件和薪捧均由法律規定并由上一級復議機構會同上一級人事部門(組成“行政法官”管理委員會)進行管理;復議機構的經費，由上一級財政部門列支并由上一級復議機構監督使用。
2.行政訴訟制度的改革
(1)拓寬行政訴訟的受案范圍。行政訴訟的受案范圍關乎司法對老百姓權益的保護范圍及保護程度。因此，擴大行政訴訟受案范圍，與《行政訴訟法》的頒行相伴，一直呼聲不斷。中國關于司法審查的承諾，更使得其擴大勢在必行。因為，中國承諾的司法審查范圍是1994年GATT第10條第1款、GATS第6條和TRIPS的相關協定所指的法律、法規、普遍適用的司法判決和行政決定的實施的所有行政行為。這意味著我國行政訴訟的受案范圍必須擴大。但擴大到什么程度，筆者建議，應與行政復議的范圍相一致。①窮盡所有的具體行政行為(外部)。②將部分抽象行政行為(規章以下)納人到行政訴訟的范圍。因為我國承諾行政復議也是司法審查的一種形式，既然《行政復議法》已將行政復議的范圍擴大到部分抽象行政行為，那么，根據WTO關于統一的法律實施原則，行政訴訟的受案范圍也應同步擴大。超級秘書網
1．借題發揮，使抽象的道理通俗易懂
如，在高一年級講授“社會主義代替資本主義的必然性和長期性”時，學生對教材中所闡述的道理似懂非懂，似信非信。于是，我借題發揮道：“同學們知道不知道當達資本主義國家發展的基礎和歷史？當達資本主義國家的發展是建立在對亞非拉人民的血腥鎮壓和暴力掠奪的基礎上，而社會主義國家的發展完全是建立在本國人民辛勤勞動的基礎上。再說，資本主義制度的確立和發展比社會主義要早300余年。這好比淘汰賽一樣，別人先起跑，暫時領先。我們后起跑，由于我們的‘體質’（基本制度）比別人好，所以，經過一段長時間的賽程之后，我們一定會趕上并將其遠遠地甩在我們的后面……資本主義必將被社會主義淘汰。”通過這樣的發揮說明，抽象的道理變得淺顯了，學生心悅誠服。
2．借題發揮，有利于德育滲透
思想政治課教學的重要任務之一就是對學生進行政治、思想和道德教育，提高學生的政治素質和思想道德素質。在教學過程中，教師巧妙的借用教學內容，自然過渡并觸及學生思想中存在的問題，使教育內容與學生的思想實際貼近，縮短教育的時空距離，便可避免空洞說教，學生也樂于接受。如，在初一年級講授“禮貌待人”時，我借題發揮，給學生講了這樣一個故事：從前，有一位要去蘇州的年青人途中迷了路。在三岔路口，他看到一位放牛的老人，便問道：“哎，老頭兒，從這兒到蘇州去走哪條路？還有多遠？”老人回答說：“走中間那條路，到蘇州還有六七千丈?！彼婀值貑枺骸袄项^兒，你們這地方怎么講丈不講里（禮）？”老人說：“自從來了不講禮（里）的人后，就不再講里（禮）了?！边@一故事使學生認識到為人要講禮貌，懂得了要別人尊重自己就必須首先要尊重別人的道理。
3．借題發揮，喚起學生的愛國激情
如，在初二年級講授“罪惡的鴉片貿易”時，我闡發道：“爆發后，清政府屢屢失敗，除了清政府妥協退讓外，其中一個重要原因是什么？”學生幾乎齊聲答道：“帝國主義船堅炮利?！苯又曳浅忧榈卣f：“同學們，落后就要挨打。在科技落后的情況下，清政府處處受人擺弄和欺壓。如今，雖然我們揚眉吐氣了，但為了使中華民族在未來的民族之林中立于不敗之地，我們應該怎么做？”此時，學生情緒激昂，紛紛表示要認真學習科學文化知識，做一個堅定的愛國主義者。
4．借題發揮，產生幽默感，使學生明白事理
如，在高二年級講授“堅持唯物主義，反對唯心主義”時，我正話反說：“我真誠希望自己是個唯心主義者通過自己的‘觀念’和‘感知’，隨心所欲地使全班同學的學習成績直線上升，都考上大學。然后，再借助‘意念’聚集成飛機或小轎車，歡歡喜喜地送大家到遙遠的大學去報到，從而使大家免受學習和長途旅行之苦?！币环哪脑捳Z，惹得全班學生大笑。在笑聲中，學生很快明白了人的意識是受物質條件制約的，懂得了物質與意識的辯證關系。
5．借題發揮，使學生保持最佳的學習狀態
學生在課堂上睡覺是教學中常見的事。這時，只要教師巧妙地借題發揮，就可以很策略地叫醒學生，使其保持良好的學習狀態。如，我在初三年級講授“道德”的含義時，發現一位學生睡著了，便大聲問道：“假如現在有位同學正在睡覺，大家說這位同學道德如何？為什么？”大家盯著那位睡覺的同學一陣哄笑，并異口同聲地說：“不道德。因為他沒有調整好自己的行為，沒有尊重老師的勞動。”這一笑一答，既喚醒了睡覺者，活躍了課堂氣氛，又消除了學生的疲勞，調整了學生的學習狀態，還使學生理解并掌握了“道德”的內容，提高了學習效率。
6．借題發揮，改變學生不良學習習慣
目前，絕大多數理科學生上思想政治課時愛看其他學科的書，或說話，或干脆睡覺。因此，思想政治課教師只有借題發揮，以理向學生說明片面發展的危害性，才能奪回屬于思想政治課的學習陣地。如，在高二年級講授“量變與質變的關系”原理時，我發揮道：“同學們要不失時機的促成自身飛躍。在高中階段，如果我們不抓緊時間學習，積累知識，便會喪失人生的飛躍機會，將來必定后悔莫及?！苯又?，我走到說話和睡覺的幾位同學身邊問道：“你們說是吧？”（笑聲）然后我話鋒一轉道：“當然，量變質變規律告訴我們，在想問題、辦事情時一定要堅持適度原則，像我們這幾位（手指向正做其他作業的學生）一心想著‘量’的積累，以求早日‘質變’（考上大學），著實令人感動?？墒?，這幾位同學也一定知道‘過猶不及’的道理吧？如果整天想著高考科目，放棄會考科目，不僅會造成自身的畸形發展，而且，由于時間分配不合理，反而會降低學習效率?！贝撕?，我的課堂上再也沒有出現過類似的情況。
7．借題發揮，激勵學生互相幫助，不斷進步
每次評析試卷及公布考試成績時，我往往借題發揮道：“同學們的考試成績的高低，一般與付出的有用勞動成正比，也是‘按勞分配’的具體表現。我們大家誰也不希望在我們班上出現成績‘過分懸殊’和‘兩極分化’的現象，所以‘先富’的同學要帶動、幫助‘后富’的同學，‘后富者’要追趕‘先富’的同學，力爭達到全班同學‘共同富?！??！比绻荚嚦煽兪?00分的話，我在總結時便說：“這次測試有的同學還‘沒有脫貧’（不及格），有些同學只僅僅解決了‘溫飽問題’（及格），還應奔‘小康’（80分），盡快達到‘中等發達國家水平，基本實現現代化’（100分）?！边@樣，借助我國的經濟制度的特征和特色理論的有關內容，來類比學生的考試成績，既產生幽默感，加深學生對我國經濟制度的特征和特色理論的認識和記憶，又激勵學生互相幫助。
一、執行股權的概述
最高人民法院《關于人民法院執行工作若干問題的規定（試行）》（以下簡稱《執行規定》）第五十一條至五十六條，對執行股權作了明確規定，在此之前，有關執行股權的法律是空白的，即沒有明確的規定。針對實踐中存在的問題，《執行規定》對執行股權作了明確規定，這樣既拓展了執行的方法，又充實了執行工作的內容，同時也體現了執行工作豐富的內涵。
（一）股權的概念和特征
股權是股東因其出資而取得的，依法定或公司章程規定的規則和程序參與公司事務并在公司享有財產權益，具有轉讓時的權利。執行股權與股權自身特征密切關聯，股權具有以下主要特征：
1、股權包括自益權和共益權兩項基本內容
自益權是股東自己可行使的權利。主要包括股息、紅利分配請求權，新股認購權，公司剩余財產分配請求權，是純粹的財產權益。共益權是指以公司利益為目的，與其他股東共同行使的權利。主要包括重大經營決策表決權、董事等人事任免權、對董事經理的質詢權、監督權，還有知情權。
2、股權是一種財產性權利
股東向公司進行投資而獲利股權，將其出資轉化為注冊資本，從而取得參與公司事務的權利，并享有公司中的財產利益。因此股權具有明顯的財產性，這樣也就不難理解股權在執行理論中的可供執行性。
3、股權是一種可轉讓的權利
股權作為股東的財產，因其具有財產屬性，從而具有可轉讓性。這一屬性，在公司法中有著明確的規定，但同樣附加著一定條件。
（二）執行股權的基本原則
1、對股權的保護原則
執行股權對股權的保護具體表現在兩個方面，第一，如果被執行人除在中外合資、合作企業中的股權以外別無其他財產可供執行，其他股東又不同意轉讓的，可以直接強制轉讓被執行人的股權。第二，對股權的執行，按照規定首先應執行已到期的股息或紅利，如已到期的股息或紅利不能滿足申請執行人的權益，還可以執行被執行人預期從有關企業中應得的股息或紅利，或者下一年的股息或紅利。
2、優先受讓原則
在執行股權時，應晝盡量滿足其他股東的權利，尤其要注意對優先購買權的保障。由此可見，對股權執行是在其他股東同意的基礎上進行的，如不同意，其他股東則行使優先購買權，不行使優先購買權，則視為同意，方可執行股權。
3、維護法人財產原則
一個企業的法人財產，只對其自身債務承擔責任，即用其所有的財產獨立承擔民事責任。執行股權時，執行股東依據股權享有的財產利益，因股權本身并不體現為具體財產，公司對這些出資享有法人財產所有權，只有涉及到公司自身債務，和可以執行這些財產，否則就會構成對公司財產權利的侵犯。
二、實踐中執行股權存在的問題
執行股權的實施豐富了執行工作的內涵，提高了對申請執行人債權的保護程度。但執行工作實踐中，由于對執行股權法律的理解和實踐操作不同，常常做法不一，又出現了執行工作多樣化和復雜化的很多問題。這些情況的出現有立法的原因，也有工作中對執行股權有關規定的理解偏差，具體表現在以下幾方面。
（一）投資權益和股權區分不明問題
投資權益是指投資于資本市場的股票、債券、證券投資基金等帶來的權利和收益。從這一概念可看出股權包含在投資權益之內，是投資權益中一個方面的權益。而在執行實踐中通常對投資權益理解為股東向公司進行投資，因出資而取得的參與公司事務并在公司中享有的財產利益，具有轉讓性的權利?！秷绦幸幎ā返谖迨恋谖迨鍡l，并列提到投資權益和股權，這樣的并列使用主要是為了避免目前對這類權利的叫法較多且亂而造成個人理解的偏差。
因此，對被執行人在公司中的投資權益的執行，應稱為執行股權。對于被執行人獨資開辦企業中擁有的投資，也應舍棄“投資權益”這一概念。這樣才能真正理解投資權益的概念，同時，也可打破認為執行投資權益就是執行股權這一傳統和錯誤的觀念。
（二）對被執行人投資開辦的下屬人執行的問題
在實踐中，有的執行人員認為被執行人開辦的企業法人，其資產應屬被執行人完全所有，應視為被執行人財產，可直接予以執行。這種做法是錯誤的，按照公司制度的一般原理，公司登記成立后，公司的財產即獨立于投資者財產而存在。不允許對被執行人投資開辦的下屬企業法人財產進行直接執行?！秷绦幸幎ā匪岬闹苯硬枚ㄓ枰赞D讓，注重的是執行實踐中，不需任何人同意與否而直接執行的方式，而不是對其財產的直接執行。
（三）執行股權與公司特屬股權和轉讓數量問題
《公司法》第一百四十二條規定，發起人持有公司股份，自公司成立之日起一年內不得轉讓。對《公司法》這一規定應理解為只適用于當事人自主協議轉讓股權的行為，而法院在強制執行轉讓股權是為了債權人利益而實施的國家行為，不存在違法投機行為。但受讓人應繼續遵循公司法對轉讓人的規定。
《公司法》對公司管理人員轉讓股份進行了限制，這些人在任期間每年轉讓的股份不得超過其所持有公司股份總數的25%.對這類股權的執行，根據執行工作的特有屬性，仍不受《公司法》的規定限制，可以執行。
（四）執行股權關于受讓人的資格及注冊不實的問題
關鍵詞: 城市私房拆遷/私法自治/復位
近年來,違法違規強制拆遷事件此起彼伏:沈陽暴力拆遷、甘肅省蘭州市紅古區政府野蠻拆遷、“誰影響嘉禾發展一陣子,我影響他一輩子”的株連強制拆遷、北京野蠻拆遷等等,社會影響非同一般,而在我們對這些案件的社會影響進行感嘆的同時,我們也應該借城市私房拆遷問題反省一下我們的私法自治情況。
一、城市私房拆遷暴露出的法律問題
(一)私法自治應有的法律地位被行政管理所取代
城市私房是房屋所有人的所有物,是居民的基本生活資料,該所有權人對于其不動產所有權的合法變動應屬于民法領域的問題。而在房屋拆遷中拆遷人也通常是開發商和承包商,其在民法上的地位與被拆遷人是平等的,都具有獨立的法律人格,二者不存在任何隸屬關系。即使拆遷人是國家政府機關,它在拆遷活動中也應該以與被拆遷人平等的身份出現,因為該活動不是政治性活動,而是市民社會內部的活動。而我國現行法律中房屋拆遷被賦予的更多是行政管理色彩,各地的房屋拆遷管理多是先以“加強城市房屋拆遷管理、保障城市建設順利進行”為首要目的,而將“保護拆遷當事人的合法權益”置之其后。且由于我國的文化傳統是以國家為中心、以公法理念為傳統,因此公民通常忽視了房屋拆遷行為的私法性質,而行政管理人員也將政府的房屋拆遷活動看成政府的當然權利,從而導致了在房屋拆遷過程中私權退于公權之后,私法自治無法發揮其應有的作用,從而失去其應有的地位。
(二)民事主體意思自由被限制
私房所有人在進行民事活動的過程中本應享有意思表示的自由,有權根據自己的自由意思表示來變動其財產關系,但是在私房拆遷中,這種意思表示的自由卻受到了限制,而這種限制主要來自于公權力。我們可以把這種公權力看成是一種“脅迫”,只不過這種脅迫的表意人也許不是故意以某種現實性的危害直接威脅相對人為意思表示,而是相對人對表意人囿于傳統觀念而自發產生的一種心理恐懼,進而形成對危險存在的判斷,以至于非自由地為一定意思表示。
(三)虛假公益
房屋拆遷通常是對城市私房所有人的所有權行使的干預和限制,因此該行為通常被套以社會公益這件合法外衣,來抵制私法自治。但是從現實情況來看,并不是所有的房屋拆遷都具有社會公益性,不乏有很多的商業拆遷都混到了社會公益的“帽子”,如為了進行房產市場的開發、為了提高某一企業的生產能力而進行廠區擴建、抑或為了挽留住支柱企業而為其提供擴建和搬遷的便利等等,在這些情況下,拆遷并非具有直接的公益性,甚至可能根本不具備公益性,但是政府為了提高其工作業績,或者為了某個人的一己私利而賦予了這些項目以公益性。以上這些由城市私房拆遷暴露出來的法律問題都從不同的側面反映出了現代民法由個人本位向社會本轉變的過程中所產生的利益與價值上的沖突與矛,以及個人在權利的行使上受到的限制,私法自治在法中的基礎地位也在現實生活中逐漸被忽視。
二、私法自治應有的地位
(一)私法自治在近代民法中的地位
一般認為,私法自治是指在私法領域,每個人得依其自我意志處分其有關私法事務。[1]其實質在于民事生活領域的一切法律關系,由獨立、自由、平等的個人通過協商決定,國家不做干預,只在當事人發生糾紛不能解決時,國家才以法院的身份出面進行裁決,而法院進行裁決時仍然以當事人的約定為基準,不得對當事人的約定任意變更。
私法的精髓就在于“自治”,而民法的典型私法性決定了其精髓也必然在于“自治”。在近代民法中,民法的一整套概念、原則、制度、理論和思想體系,都是建立在對當時社會生活的兩個基本判斷之上的,即平等性與互換性,而相應的近代民法的理念———形式正義,以及民法的價值取向———法的安定性也都是基于這兩個判斷發展而來的。而私法自治的基本內涵通常包括私權神圣、身份平等、意思自由及過錯責任原則等內容,這正是對近代民法基本特征的反映,與近代民法的理念與價值相適應,因此私法自治在近代民法中具有不可取代的地位,是近代民法的根本原則。
(二)私法自治在現代民法中受到的限制
由于民法的物質基礎發生了變化,從19世紀末開始,人類經濟生活發生了深刻的變化,作為民法基礎的兩個基本判斷已經喪失,出現了嚴重的兩極分化和對立。與此同時,民法的理念與價值取向也相應的發生了變化———由形式正義轉向了實質爭議、由法的安定型轉向了法的妥當性。而民法的模式也發生了改變,變化最大的就是私法自治原則,該原則受到了多方面的限制,包括民法本身對它的限制及國家的限制。民法本身的限制主要是通過誠實信用原則、公序良俗原則、情勢變更原則等對私法自治進行限制;國家的限制則包括對民事法律關系主體平等性的重新審視、對弱勢群體的保護及對具體人格的擴張(如消費者權益保護法、勞動法等特別法對弱勢群體利益保護的傾斜)、以及借助公共政策與道德對個人絕對自由的否定(如權力不得濫用、所有權限制)等。
(三)私法自治應有的地位
盡管現代民法與近代民法比較看來,有很多轉變,但是二者卻并不存在兩個不同歷史時期法律類型之間的那種根本區別,“所謂現代民法是指近代民法在20世紀的延續和發展,可以說是現代社會的近代民法。現代民法,是在近代民法的法律結構基礎之上,對近代民法的原則進行修正、發展的結果?！盵2]在現代民法中雖然對近代民法的私法自治有所限制,但是并沒有否定私法自治在民法中作為根本原則的地位,這些限制恰恰是人本主義哲學思想在民法中的制度落實,反映了民法對人的尊重,充分體現了民法的“以人為本”的制度設計初衷,其作用歸根結底還是為了更好地實現私法自治,為私法自治提供更好的環境與支持。因此無論是在近代民法還是現代民法中,我們都應該認識到私法自治在民法中的地位是無法為其他原則所取代的,它也許會因環境的改變在應用范圍上有所伸縮,但其根本地位不會改變,這是私法的精髓也是私法的要求。
三、對城市私房拆遷立法的私法自治復位
盡管私法自治在現代民法中受到了一定程度的限制,但是,其在民法中的基礎地位是沒有改變的,它依然是民法的根本原則。因此城市私房的拆遷,無論其目的是公益性的還是商業性的,都不應該偏離私法自治這個根本的原點。
(一)對私法自治、私權理念復位
自國際私法成為一門獨立的學科以來，國際私法法典化問題一直受到學者們的重視。回顧歷史，國際私法法典化并不是簡單地將原有的散落在其他法典中的法律適用規范、單行法律適用法、習慣規則或者國際慣例累積羅列，其精髓在于促進理論的不斷創新，交往的深化便捷，經濟的持續發展，文化的加深與進步。對于國際私法法典化，學者的爭論，派系的紛爭以及國家之間的博弈都使得這一問題變得更加的富有魅力。
國際私法法典化的價值取向即在國際私法法典化進程中應該把握的大方向，那么在國際私法法典化的進程中，應該遵循什么樣的價值取向，筆者認為要想明確認知這一問題，首先應該明確如下幾對關系：
一、法律的確定性和靈活性
對于法律的確定性和靈活性，不同法系有著不同的追求。大陸法系彌漫著法律的確定性，歐美法系散發著法律的靈活性。然而，法律之所以為法律或者說法律的魅力就在于其確定性，對行為后果的預見性。因此對于沖突規范而言，其核心價值在于追求法律的確定性。但是，法律的確定性又會導致法律的僵硬與滯后，而現實生活是豐富多彩的，案件是復雜多變的，那么這里就存在一個問題，確定的法律能否適應多變的現實，或者說在法官審理案件時，一方面局限于法律的束縛，一方面有礙于實踐的靈活，那么在這一過程中如何實現正義，如何利用法律促進民商事當事人的交往?簡言之，對于法律的確定性和靈活性，異議最大就在于，在制定沖突規范時是以確定性為主還是以靈活性為主。
如上所述，在筆者看來，制定沖突規范時，應該注意以下兩點：一方面，維護法律的價值，另一方面，適應現實的需要。在國際私法法典化的進程中，確定性作為基本條款，靈活性作為輔助條款，同時給予法官有條件的自由裁量權。在沖突規范的立法中融入以下觀點：
第一：軟化連結點，即在沖突規范中加入可替代的連結因素或者并行的連結因素，例如對于合同的準據法，如果當事人在合同中沒有規定適用的準據法，那么可以適用合同的訂立地法、合同的履行地法、合同雙方當事人所在地法以及貨物所在地法等。
第二：規定例外條款，即如果依據原有的沖突規范所選擇的準據法僅僅與案件具有微小的聯系，而另一個國家的法律與案件有更為密切的聯系，那么則適用另一個國家的法律作為案件的準據法。
第三：法官的自由裁量，也即有條件的自由裁量，在當事人沒有選擇法律的情況下，法官應該在給定的兩種或兩種以上可以適用的法律中進行選擇。
總之，沖突規范的設立要以確定性作為原則，靈活性作為例外。
二、國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇
國家選擇、管轄權沖突和以內容為導向的法律選擇，即沖突正義和實體正義。國家選擇、管轄權沖突也就是說在案件中如果選定了管轄權，規定了由哪個國家進行管轄，那么就適用該國家的法律，而不考慮適用后所產生的實體效果，這種方式更強調沖突正義。而以內容為導向的法律選擇，在選擇適用準據法時，突出強調法律適用后的結果，追求個案的公正，其主導理念在于“利益分析說”或“結果導向說”，在充分考慮適用各個潛在準據法對當事人影響的情況下，選擇最有利于當事人或者最有利于國家政策實現的法律作為案件的準據法。以沖突正義為導向的國家，選擇好像是在國家之間進行的而不是在實體法律之間進行的，沖突規范可以被理解為“國家的選擇”規則或者說“管轄權的選擇”規則。話雖如此，但是在追求沖突正義的同時不能忽視甚至排除實體正義的追求，大多數國家，在制定法律適用規則時，雖然強調沖突正義，但也規定了特殊情況，例如涉及到弱勢群體的保護時，就會相應的考慮實體正義，對實體正義做出讓步。
傳統沖突規范以實現沖正義為目標，不考慮所選擇法律的實體法內容。這種沖突規則指引的法律是根據案件與國家之間的聯系，并沒有考慮被指引的法律的實體內容，沒有查明實體規則內容潛在的沖突，沒有明確實體規則潛在的政策沖突以及它們自身所包含的利益取向。只有當所選擇的法律與本國的公共秩序原則相悖時才會被考慮。以“結果導向說”為主現代意義的沖突規范于傳統意義上的沖突規范相比逐漸占據了上風。例如，我國《涉外民事關系法律適用法》第12條第2款規定：“自然人從事民事活動，依照經常居所地法律為無民事行為能力，依照行為地法律為有民事行為能力的，適用行為地法律，但涉及婚姻家庭、繼承的除外。”就目前國際私法的發展趨勢來看，單單僅就追求沖突正義的國家而言，在立法過程中沖突正義也并非像一塊鐵板不可被觸碰，追求沖突正義時，也強調實體正義的實現，可以說沖突正義和實體正義二者并不是絕對的，也不是互相獨立的，二者相輔相成，共同促進，才是國際私法法典化的價值取向。
三、內國利益、外國利益以及國際利益
內國利益，也可以成為法院地國利益，經由沖突規范的指引適用外國法作為準據法違反了本國的公共秩序，那么則排除適用，內國利益可以理解為對本國的生存發展、本國的生態文明或者單純保護本國國民的利益都屬于內國利益。外國利益，即本國以外他國的利益，例如準據法所指引的國家的利益、與案件有關的第三國利益或者案件沒有關系的其它國家的利益。國際利益，也可以成為國際社會公共秩序，也就是維護人類本身生存和發展、超國界的維護國際社會的利益，例如沖突規范中關于弱勢群體保護的條款、消費者合同以及勞動合同中的強制性規定的條款均旨在維護國際公共秩序。
在國際私法法典化的進程中，各國立法的價值取向在于維護本國利益、保證本國對外政策的實現、最大程度的維護本國國民的利益，因此，在立法過程中，涉及到本國的重大利益的不允許外國法律有所損益，通常情況下通過直接適用的規范或是強制性條款的形式表現出來。對于外國利益，內國法院選法的時候很少予以考慮，換言之，是否違反外國利益并不在法官選法的考慮范圍。作為一個負責任的國家，在國際私法立法過程中都應該體現國際社會的公共利益。
因此，在國際私法法典化的進程中，各國的國際司法立法應該在尊重國際社會公共利益的基礎之上，充分體現內國利益，重點在于實現內國利益與國際社會公共利益相一致，二者相互促進。而對于外國利益，筆者認為則更多的應該通過雙邊條約來解決。
四、法律分割論和同一論
有關“分割論”和“同一論”的分歧主要集中在合同領域，并且主要表現在以下兩個方面：一是對同一合同各個方面的法律適用問題，“分割論”主張分別適用不同的法律來調整同一合同中不同的法律問題，因為合同中不同法律問題具有不同的法律性質;“同一論”主張適用同一法律來解決合同中不同的法律問題，因為合同是一個整體，這樣便于合同的履行，糾紛的解決。二是對不同類型或不同性質的合同，“分割論”主張采用不同的法律適用標準;“同一論”主張適用單一的統一的法律適用標準。
“分割論”和“同一論”之爭由來已久。對于第一個問題：早在法則區別說時期，巴托魯斯就主張對同一合同的不同法律方面適用不同的法律，如合同的性質，合同當事人的法律地位、行為能力，合同的形式、合同的生效性等問題分別適用不同的法律。后來許多國家在國際私法立法中紛紛接受并采納了“分割論”的做法。例如，1988年《瑞士聯邦國際私法法規》對合同的法律適用的分割方法進行了詳細的規定，對當事人的行為能力、合同的訂立、合同的實質內容等規定了不同的法律進行調整。第二個問題：不同種類和不同性質的合同，各國在立法中采用分別立法的方式加以規制。
但是也有學者反對“分割論”，認為無論從經濟角度還是從法律角度，合同都是一個整體，不應該被分割成不同的部分;另外，在實踐中對于司法工作者而言，無疑帶來了沉重的任務量。同時，合同之于當事人雙方是一種合意，既然在合同中選擇了適用的法律，那么就代表了當事人雙方有意用一種法律來解決合同中的有關問題。并且對于不同種類性質的合同，也應該用同一種法律規范進行規制，因為，合同其本質來看就是一種合意，當事人意思自治的產物，“同一論”可以保證合同關系的穩定。“同一論”的論述觀點并不是無懈可擊的，對于一項合同，如果能夠合理有效地解決沖突，滿足當事人的利益，那么實踐過程中的繁瑣也是在所難免的。另外對于不同種類、不同性質的合同采用同樣的沖突規范進行規制，那么則否認實踐的復雜性，增添了法律的滯后性。
但是“同一論”并不是沒有可取的地方，一方面，采用“同一論”維護了合同關系的穩定性;另一方面，保證了合同的整體性。應該說，合同既是一個整體，又可以根據不同的法律關系的性質分割成不同部分，所以對待“分割論”和“同一論”要采取辯證的態度，互取其長避其短，乃是當今國際私法立法該有的價值取向。事實上，在當今的國際私法法典化進程中，各國立法和條約也都在分割的基礎上，注意維護合同法律關系的完整性。
五、“客觀論”和“主觀論”
法律適用的“客觀論”，是指以某種固定場所作為連接點來確定法律關系適用的準據法。薩維尼的“法律關系本座說”是“客觀論”的代表論述，薩維尼所應適用的法律，只應該是各涉外民事法律關系依其自身的性質的“本座”所在地的法律來調整。法律適用的“主觀論”，也可以理解為“當事人意思自治”理論，根據當時人實現選擇的法律對法律關系進行調整。目前，理論在合同領域取得了主導地位，并且在侵權案件中，越來越多的采用當事人意思自治原則來解決選法的問題。
法律適用問題上，“客觀論”和“主觀論”都有其自身的優點。首先，客觀論者認為，在民商事交往過程中，“客觀論”便于當事人預見和遵守，有利于維護交易安全和穩定，便于國際民商事的交往。其次，主觀論者認為，國際民商事交往究其根本來看是私法活動，應該以當事人意思自治為主導，當無意思自治或者意思自治不能時，“客觀論”才得以適用。
主觀論者和客觀論者的表述均有一定的道理，但是客觀論者忽略了民商事關系的靈活性、復雜性以及自治性，進而導致僵硬，甚至不能有效地解決實踐中的我問題;同時對于主管論者而言，只看到了國際私法的私法性一面，而沒有考慮到國際私法潛在的國家利益，過分自治會引起實誠的混亂，最終也將不利于國際民商事的發展。
因此，在筆者看來，“主觀論”和“客觀論”不應該是完全對立的，在分析中可以看出其宗旨在于促進國際民商事交往，精確選法過程，最終找到法律關系的“適當法”。因此，二者之間存在著調和因素，薩維尼晚年在論證合同的法律適用時，很明顯的關心當事人的“內心期待”。從這一點來看，在國際私法法典化的進程中“主觀論”和“客觀論”必將走向融合。
國際私法法典化進程中，應該衡量和處理好上述幾對基本價值觀念，針對以上幾種價值取向，不能以偏概全，顧此失彼，應該取長補短，在綜合平衡的基礎之上，全面衡量各種價值取向的利弊優缺。誠然要想制定一部全面的、完美的、一勞永逸的國際私法法典是不可能的，但是各國在制定國際私法法典或者單行立法時應該注意平衡以上各種價值取向，既不能固守原有的僵化的觀念，也不能一味地追求靈活的適用方法。因此，筆者認為在國際私法法典化的進程中，
