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[關鍵詞]保險經紀人國際貿易法律性質人
在國際貿易的保險環節中，保險經紀人發揮著越來越重要的作用，目前國際貿易的70%以上的保險業務都是經過保險經紀人完成的，他解決了保險人和投保人之間信息不對稱的難題，確保了運輸途中貨物的安全。然而，對國際貿易保險經紀人在法律上如何定性，他是保險人的人還是投保人的人，目前學界仍存在爭議。本文將在傳統理論的基礎上，對國際貿易保險經紀人的法律性質進行分析，以達到為國際貿易實踐提供理論參考之效。
一、傳統的的一般理論
傳統的理論以大陸法系和普通法系為代表。
1.大陸法系的理論
大陸法系的立法理論建立在德國學者拉邦德1886年發表的《權授予及其基礎關系的區別》一文中提出的“區別論”的基礎之上，它把委任和嚴格區別開來，其中委任指本人（委托人)與人之間的內部關系，指人和本人與第三人之間的外部關系。的內外部關系是有聯系的，其內部關系是外部關系得以產生和存在的前提，而外部關系則是內部關系的目的和歸宿。的內部關系屬于各國合同法或勞動法調整的范圍，外部關系則屬于法調整的范圍。
依人是以被人的名義還是以自己的名義與第三人訂立合同，大陸法系將分為直接和間接兩類。如果人以被人的名義與第三人訂立合同，則為直接。如果人受被人的委托，為了被人的利益、以自己的名義與第三人簽約，則為間接。在直接的情況下，人對第三人不承擔個人責任，此項責任由被人承擔。但在間接的情況下,由于人是以自己的名義與第三人簽訂合同的，盡管該合同的簽訂完全是為了被人的利益，人也應對此承擔個人責任，而被人并不承擔責任，除非人將合同項下的權利和義務轉讓給被人。
由以上分析可以看出，在性質的認定上，大陸法系著重事物的外部趨向，特別重視人以誰的名義與第三人交易。
2.普通法系的理論
普通法系的理論以本人與人的等同論為基礎，該理論把本人與人的等同論作為的理論基礎。等同論可以用“通過他人去做的行為視同自己親自做的一樣”的短語來表述。它的主要意思是指人的行為應視為本人親自所為，對關系不作內外部關系之區分，作為本人的人的行為應在本人的授權范圍之內。
按照對本人的披露程度，普通法把分為公開本人的和不公開本人的。而公開本人的又分為：表明本人姓名的顯名和只表明代表本人卻不指明本人姓名的隱名。顯名中，人不僅向第三人公開本人的存在，而且公開本人的姓名。此時，人既不享有合同權利，也不承擔合同義務和責任,所引起的合同責任由被人承擔。隱名是指人僅向第三人公開本人的存在，卻不公開本人姓名的。英國法認為，隱名中的合同責任應由本人承擔，只要人的行為在授權范圍內，本人就可直接取得合同權利與義務。美國《法重述》則認為，除非人與第三人另有約定，人對其訂立的合同承擔責任，即使披露了本人身份之后也如此。但是，若人締約時未獲得本人授權，但本人事后行使了追認權，則由本人承擔合同責任。不公開本人的是指享有實際權的人與第三人締約時，既未表明本人的存在，也未披露本人的姓名，而是以自己的名義訂立合同。這種和大陸法系中的間接相似，但在責任歸屬上比大陸法系更為靈活。普通法認為，雖然人未公開本人而以自己的名義行事，但他畢竟是為了本人的利益、在本人授權范圍內行為，故本人自然應當加入到該合同關系中去即行使其介入權，而一旦行使了介入權，本人就應當向第三人承擔責任；另外，如果第三人發現了本人的存在，則第三人享有請求權，他可以選擇向本人或人主張權利。
由此看來，在性質的認定上，普通法系不關心第三人與誰訂立合同,而更關注人是否為本人的利益而行為；不關心人以誰的名義簽訂合同，更關注誰應當承擔責任。
二、國際貿易中的保險經紀人
保險經紀人制度是在英國發展成熟起來的，在國際保險市場上，英國是典型的使用保險經紀人進行保險營銷的國家。有據可查的保險經紀人出現于1575年，由于當時海上貿易的風險很大，海上事故經常發生，在倫敦保險市場上，沒有一個承保人敢于承擔一次航行的全部風險，他們每個人只能承擔保險金額的一部分，這就需要由豐富保險專業知識和了解市場行情的人作為中介，將超出單獨承保人能力的部分承保危險和保額在其他承保人之間予以分攤。這種有豐富的保險專業知識，深諳航海風險，一般有固定的辦公場所，依靠撮合保險作為職業和生活收入來源的人，就是早期的保險經紀人。目前在發達國家成熟的保險市場上，由保險經紀人承攬的保險業務占70%以上，委托經紀人辦理保險業務已成為國際慣例。
在國際貿易中，保險經紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務的。保險經紀人首先應當將有關保險事項的信息如實告知投保人，并依其專業知識和業務經驗，按照投保人的需要為投保人確定適當的險別、數量、承保人及投保方案，促使保險合同訂立。其次，保險經紀人應審查保險合同的內容，告知投保人應當注意的事項。最后，保險事故發生后，保險經紀人應協助投保人向保險人索賠。保險經紀人在接受委托履行其義務的同時，有向保險人要求支付傭金的權利；一旦完成投保手續后，不管被保險人是否已向保險經紀人交付保費，保險經紀人必須向保險人交付保費；在被保險人向保險經紀人交付保費前，保險經紀人對保單享有留置權。另外，在保險經紀業務中，保險經紀人違反委托協議而給投保人造成損失的，還應當依法予以賠償。
三、國際貿易保險經紀人的法律性質分析
在國際貿易中，進口方或出口方在投保貨物運輸風險時，一般不能直接與保險人簽訂合同，而必須經過保險經紀人代為辦理，這是保險行業的慣例。但是，保險經紀人到底是誰的人，對此學界尚有爭議。
有學者認為，保險經紀人是保險人的人，其從信息不對稱條件下的契約形成過程出發代表保險人行為。有學者認為，保險經紀人是投保人的人，他接受投保人的委托，代表投保人和保險人簽訂合同。這一觀點是目前我國學界的主流觀點。我國《保險法》第一百二十六條規定：保險經紀人是基于投保人的利益，為投保人與保險人訂立保險合同提供中介服務，并依法收取傭金的單位。筆者認為，把保險經紀人定性為保險人的人比較妥切。根據大陸法和普通法制度的一般理論，是人在權限范圍內以被人的名義與第三人實施的法律行為，其后果直接歸屬于被人，被人要向人支付一定的報酬。在保險業務中，保險經紀人雖然代表投保人以投保人的名義向保險人投保，在出現保險事故時也有義務協助投保人向保險人索賠，但是，他不僅不能向投保人收取任何報酬和傭金，而且負有向投保人如實告知保險信息，確定適當的險別、數量及投保方案，促使保險合同訂立，審查保險合同內容，告知應當注意的事項等責任。在出現保險事故時，保險經紀人雖然有義務協助投保人向保險人索賠，但那只是為了促使合同訂立，賠償責任仍屬于保險人，從行為性質和整個保險過程來看，保險經紀人更應該是保險人的人。根據各個國家的法律規定來看，保險經紀人應當是具有獨立法律地位的組織，這也是保險經紀人越權時應當承擔法律責任的基礎和保險人選擇其為人的前提。保險經紀人之所以能代表投保人替保險人投保，首先是基于保險人對他的授權，在授權范圍內，他實際上是代表了保險人的利益，他向投保人所為的一切授權內的行為實際上都是為了保險人能夠得到更多的保險合約，在出現保險事故時最終承擔責任的仍然是保險人，保險經紀人只就其行為向保險人收取一定的傭金，這正符合的特征。
從以上分析可以看出，保險經紀人在國際貿易活動中是不可缺少的，其法律性質在學界始終存在著爭議，然而，對保險經紀人的性質如何認定，直接影響著國際貿易中當事人的權利和義務，影響著國際貿易活動的順利開展。筆者認為，保險經紀人的性質是不言而喻的，他并不是雙方人，而是保險人的人。
參考文獻：
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世紀之交,我國加入世界貿易組織（WTO）的談判進程將逐步加快。對保險業而言,加入WTO就意味著我國保險業要逐步對外全面開放,要與國際保險市場全面接軌。從長遠看,外資保險公司帶來的先進的保險技術和經營管理經驗,不僅有利于深化我國保險體制改革,加快保險業結構調整和經營機制轉換的步伐,而且有利于完善和發展我國保險市場體系,豐富我國的保險品種供給。但從短期看,面對著國際保險市場的激烈競爭,無論從哪方面說,都會給我國保險業帶來巨大的挑戰。
一、加入WTO我國保險業所面臨的挑戰
眾所周知,與國外幾百年的保險發展歷史相比較,我國的保險業還十分幼稚,“尚處于一個拓荒時期”,保險業的真正發展也就是改革開放至今的20年的時間。據有關統計資料表明,截至1998年底,我國的保險深度（保費收入占GDP的比重）為1．75%,居世界第55位,保險密度（人均保費）為12美元,居世界第60位;就單個保險企業而言,我國現有的13家民族保險公司中,保費收入最高的是中國人壽保險公司,1998年其保費收入為530億元人民幣,最低的公司年保費收入還不過億元。這充分說明我國當前保險業的整體水平、保險企業的整體實力尚無法與國外保險公司相抗衡。具體而言,加入WTO,我國保險業所面臨的挑戰主要表現在:
（一）現有的保險市場格局將被打破。隨著外資保險公司的搶灘登陸,中國保險市場主體的競爭將具有國際性,中國原有的市場主體格局自然會被打破。目前全球大約有300多家保險公司制訂了開發中國保險市場的計劃。符合進入條件的外國保險機構將以分公司或合資形式進入,進入的主體可能有保險公司、再保險公司、保險經紀公司、保險顧問公司等。隨著保險市場的擴容,盡管新興的內資保險公司業務規模會逐步擴大,但外資保險公司的市場份額也會逐步提高,因而國內保險公司的市場占有率會在一段時期內持續下降。
（二）現有的保險市場業務結構面臨挑戰。保險市場業務結構由直接保險業務（即原保險業務）、再保險業務和保險中介業務構成。我國原保險業務市場發育較快,但缺乏相匹配的轉移風險的再保險市場。我國現在的情況是,保險公司應該分保（即再保險）的業務分不出去,不應該自留的不得不自留,某些業務因得不到分保支持而無法提供服務,導致外幣業務過份依賴國外再保險市場。就中介業務而言,個人業務異軍突起,但由于專業化經營的保險公司、保險經紀公司尚未出現,中介業務結構單一化,從而導致整個保險市場的業務結構難以豐滿,對不規范的市場行為也未起到應有的制約作用。因此,加入WTO后,境內再保險業務容量將面臨考驗;再保險和原保險未協調發展的狀況一時難以改變;中介業務市場的結構性缺陷一定程度上會影響民族保險業中介市場的發育和拓展,影響保險資源的深度開發和優化配置,影響保險業的經營效率,從而弱化我國保險業參與國際競爭的能力。
（三）保險市場監管面臨壓力。如何建立適合我國國情且又與國際慣例接軌的保險監管體系,是一個亟待解決的課題?！吨腥A人民共和國保險法》自1995年10月1日頒布實施以來,對我國保險市場的監管工作提供了可靠的法律依據,但由于與之相配套的相關法律法規尚未出臺或雖已出臺但又不完備,因而從總46體上來說,我國保險市場監管的法制建設不健全,監管手段和監管水平相當落后。與此相適應,目前我國對外資保險公司的管理仍執行1992年制定的《上海外資保險公司管理暫行條例》,但事易時移,當今上海乃至全國的保險市場發生了很大變化,《條例》的局限性顯而易見;且有些條文與《保險法》不相協調,造成對內外資保險公司監管法規的不統一?？梢哉f,對國外保險公司進入中國保險市場的審批、監管,目前基本上無法可依。
（四）保險人才的流失將趨于頻繁。從已經進入中國市場的外資保險公司來看,除少數專業人員如核保、精算等人員外,一般都采取人才本土化策略。近幾年來,急欲叩開中國保險大門的國外保險公司采取在高校設立獎學金等多種形式為我國培養專業人才,這一方面有利于培育中國的市場,另一方面也是為其在中國的開業作鋪墊。而在外資保險公司面前,內資保險公司因體制和機制等原因對一些年輕的專業人才失去了吸引力。從整個保險市場來看,專業人才的流動屬于人才資源的合理配置,對市場的培育不無益處,但客觀上會對本來就人才不足的內資保險公司造成影響。
（五）電子商務對我國傳統保險業的挑戰。目前電子商務在美國、西歐等發達國家和地區的發展極為迅速。電子商務的廣泛普及,不僅有利于推動世界經濟的全球化進程,而且也給作為經濟重要組成部分的保險業帶來強大的沖擊,使傳統的保險服務方式正在發生深刻的變化,保險電子化已成為各家保險公司關注的熱點。據美國獨立保險人協會預測,今后10年內商業保險交易的31%和個人險種的37%將通過全球互聯網進行。由此可以看出,網上保險的市場是非常巨大的。目前世界各國的大保險公司都在采取各種積極措施,來順應這種世界性的電子商務潮流,拓展各自的電子商務,以求在不久的將來在激烈的市場競爭中占據優勢。這一切都給我國傳統的保險業提出了嚴峻挑戰。
二、我國保險業的應對之策
（一）做好我國保險業發展的長遠規劃。為了推動我國民族保險業的長足發展,使之以更新的姿態積極參與國際保險市場的競爭,就必須明確目標,統籌安排,制定出我國保險業發展的長遠規劃,以促使我國保險業有目標、有計劃、有步驟地健康發展。所謂“有目標”,就是從戰略的角度來考慮和制定旨在推動保險業發展的短期、中期和長期規劃。在短期內應實施我國保險業發展的產業政策和相關的法律法規;在中期應加快培育保險市場主體,逐步建立一個市場主體多元化、地區分布合理、以民族保險業為主導的具有局部開放性的保險市場體系,并規劃出適應我國國情的保險業發展的總體目標與基本框架;在長期應堅持對外全面開放政策,既積極與國際慣例接軌,又鼓勵民族保險業走出國門,積極參與國際競爭,促使保險業向縱深發展。
所謂“有計劃”,就是要搞好保險市場主體的發展規劃,有計劃地逐步批設少量高起點、規范化的中外保險公司,寧缺勿濫,以避免各類形形的保險機構爭相成立,一哄而上,形成大起大落、畸形發展的不良局面,從而造成保險資源的巨大浪費。
所謂“有步驟”,就是根據我國保險市場目前狀況及今后走勢,對外開放應采取由點到面,逐步推進的穩妥方式,分別進行時間上的分段開放和空間上的分批開放的具體安排。
（二）完善保險法規,強化市場監管。法制建設是保證保險市場健康持續發展的前提。當前應加快制定完善的且與《保險法》相配套的行政法規和業務規章,建立償付能力、業務經營、市場準入、中介組織、從業資格、風險管理、人才培養、績效考核的評價指標以及反不正當競爭等法規體系,嚴格界定社會保險與商業保險的界限,規范保險經營行為,堅決取締違法違規經營,清理整頓保險市場秩序。要增設保險監管機構,延伸保險監管的觸角,擴大保險監管網絡的覆蓋面,及時了解各保險主體的市場動向。要建立保險信用評級制度、信息披露制度和電子信息監管網絡,快速收集和高效處理保險機構的各類經營數據,準確把握各保險主體的資產規模、業務結構、費用支出、賠償給付等情況,做到監管的全程化、動態化、持續化。
（三）培育民族保險業的“航空母艦”。實踐證明,在競爭日益國際化的保險市場上,我國保險業要想立于不敗之地,就必須培育一批具有雄厚實力和國際知名度的民族保險業的大公司、大集團。因此,國內保險公司必須轉變經營觀念,樹立效益成本的經營思想,變粗放式經營為集約式經營,苦練內功,提高風險管理及技術處理水準,并以提供高質量的保險服務為手段,使自身在競爭中立于不敗之地。國家有關部門應借鑒日本的做法,重點選擇幾家條件好的保險公司進行扶持,在資源的配置上實行傾斜政策,以集中有限資金和技術,加大投資力度,提高民族保險業的大公司、大集團的保險產品技術含量和市場占有率,增強其綜合實力,發揮其在壯大民族保險業、與外國保險公司抗衡方面的主導作用。
1.獨立擔保的含義 獨立擔保.是指一種與基礎合同執行情況相脫離，一旦出具后，其效力不依附于基礎合同的擔保。其付款責任僅以獨立擔保自身條款為準。擔保人開出擔保的行為與受益人接受擔保的行為構成了兩者之間不依附于基礎合同而獨立存在的一種新的合同關系。獨立擔保是一種新型的擔保方式.從某種意義上說，這種擔保方式的出現是為了克服傳統的人的擔保的缺陷。第二次世界大戰以來.國際經濟交往不斷擴大，貿易方式越來越多樣化、復雜化，有些交易，如國際借貸、項目融資、BOT等，涉及的金額十分巨大，履行期間也很長，涉及到的問題既多又復雜.傳統的保證合同已無法滿足現代國際貿易的需要。在這種情況下出現的獨立擔保則較好地滿足了各方當事人的需要。
2.獨立擔保的優點
(1)對債權人來說，銀行作為獨立擔保人無疑是使其債權得到實現的最有利的保障。為了維護自己的利益，債權人尋找最有力的擔保方式或法律手段。銀行由于具有最高的信用度，在國際貿易中占舉足輕重的地位，所以債權人就要求債務人通過銀行提供債務擔保，而且希望能夠將銀行作為第一債務人而確立其立即追索權(immediate recourse)，以免花費過多的時間卷入繁瑣的訴訟中。因為在這段時間內，擔保人的財務狀況有可能惡化，從而失去履行擔保義務的能力。債權人還希望排除擔保人可能享有的種種抗辯權，以使自己的權利更容易實現。
(2)對銀行來說，在為他人提供擔保時，最不希望的就是卷入基礎合同可能產生的利害沖突和法律訟爭之中。因為銀行作為享有獨特地位的金融機構，無疑最善于處理資金關系，如果銀行不能以獨立的身份支持他人的債務，而是作為從屬的當事人附屬于他人的債務，或者說銀行不是在金融上支持他人的交易而是被迫充當“仲裁員”的話，那么銀行的信用就會淪為商業信用，銀行將不得不卷入基礎合同的糾紛中。擔保銀行希望它履行擔保義務，向受益人付款的條件應當盡可能簡明、易行.不使銀行承擔太重的責任。
(3)對債務人來說，這種新型的擔保方式也是有利可圖的。在國際貿易中，債務人可以向債權人提供一筆保證金(deposite)或以有價證券(valuable securities)質押作為擔保，對債權人來說這也是一種穩妥可靠的擔保方式，但對債務人來說，這種做法等于凍結了他的現金或有價證券，對其資金周轉十分不利。而獨立的銀行擔保對雙方來說都是能接受的便利的擔保方式。因為對債權人來說，它猶如現金擔保一樣，債權人一旦提出要求，便可立即取得;對債務人來說，不需要凍結他的現金或有價證券，而只需向銀行提出申請，請銀行為其提供擔保。所以。獨立的銀行擔保，特別是“憑要求即付”的銀行擔保(demaJld bank guarantee又稱見索即付銀行擔保)，實際上是以現金或有價證券做保證金的代用品。 基于上述優點.銀行做獨立保證人的獨立擔保制度得到了廣泛的認可和適用。 3.獨立擔保合同的特點 從屬性與獨立性是其基本特點。它是債權人和債務人之間的獨立合同.并不從屬于主債務人與債權人之間的合同。擔保人原則上不能以主債務人根據他與債權人之間的合同所產生的抗辯理由來對抗債權人。因此，當債權人由于主債務人不履行債務而轉向擔保人要求其履行擔保義務時，一般比較容易得到滿足，也較為省事。原則上不會卷入由于主債務人與債權人之間的合同關系所引起的各種訴訟。
二、獨立擔保法律關系分析
要正確判定獨立擔保制度風險的來源，就必須首先分解獨立擔保中的法律關系。在一個基本的獨立擔保中，獨立擔保一般涉及到申請人(主債務人)、受益人(主債權人)和擔保人三方當事人。三方之間除申請人和受益人之間的基礎合同關系外，擔保人和申請人之間的法律關系為委托合同關系，擔保人和受益人之間的合同為純粹的獨立擔保合同關系。 1.申請人與受益人的基礎交易關系 它是獨立擔保賴以產生的前提和原因，但是，基礎交易關系與獨立保證關系的法律效力是相互獨立的。即基礎交易關系的無效并不導致擔保人與主債權人的擔保關系無效。在此法律關系中，受益人與擔保人的權利和義務完全以獨立保函規定的內容為準。不受基礎合同的約束。
2.申請人與擔保人之間的委托合同關系 雖然獨立保函是應申請人的委托為申請人的利益開出， 擔保人與申請人具有委托合同關系。但是，獨立保函一經開出，就與申請人和擔保人之間的委托合同相互獨立。 3.擔保人與受益人之間的獨立擔保關系 這種獨立擔保關系。獨立于申請人與受益人之間的基礎交易關系。也獨立于申請人與擔保人之間的委托合同關系.只要受益人提出的索款要求符合獨立保函的規定的條款，擔保人就必須付款。 三、獨立擔保的制度缺陷分析及法律救濟手段 1.獨立擔保制度缺陷分析 從獨立擔保的運作原理可以看出。獨立擔保人依照獨立擔保的承諾，其所承擔的付款責任是第一位的，而不是從屬于基礎合同債務人的付款責任。受益人于規定的期限內提交了獨立擔保合同所規定的索賠單據。擔保人就應該在合同規定的金額范圍內履行付款義務。正是由于獨立擔保在制度構建上所體現的擔保人付款責任的絕對性、無條件性和單據化的特征，使其在簡化了受益人索賠環節的同時，也為受益人提供了極其便利的欺詐和濫用權利的機會。我國對獨立擔保一直采取謹慎的態度，主要擔心的是獨立擔保欺詐和濫用權利。
欺詐主要是指受益人明知申請人沒有違反基礎合同而通過偽造擔保合同規定的單據，向擔保人提出索賠要求：而濫用權利則指受益人在沒有確知申請人違約.或是因受益人的原因導致申請人違約的情況下仍然向擔保人提出索賠的情況。但更多的國家則不對其嚴格加以區分，而是強調受益人惡意行使索賠權利的事實存在，即受益人在明知基礎合同債務人(申請人)已嚴格履行合同義務，或因受益人表示其不履行合同義務，或因其違約行為而使申請人拒絕履行合同義務或無法履行合同義務等情況下，仍以基礎合同債務人違約或不履行合同義務為理由，提示與獨立擔保合同表面相符、但內容不實或偽造的單據，向獨立擔保人提出索賠要求，意圖造成擔保人或申請人的損害，從而謀取不正當利益的行為。
2.國際實踐中對獨立擔保欺詐和濫用權利的認定 雖然國際商會《見索即付獨立保證統一規則》和《國際備用信用證慣例》均未對受益人的欺詐或濫用權利及擔保人的抗辯權做出規定，《國際備用信用證慣例》明確規定將其留給所適用的法律解決，但是這一作為擔保人承擔付款責任的例外的理念已經被許多國家法律及相關的國際條約所普遍認可。在獨立擔保的國際實踐中，通常獨立擔保人可以通過以下情形來認定受益人的索賠存在欺詐和濫用權利：
(1)受益人提交偽造和不實單據：即受益人明知申請人沒有違反基礎合同，而通過偽造單據或提供不實單據，仍然向擔保人提出索賠的情形，擔保人可以認定受益人為欺詐。
(2)符合特定條件的基礎合同解除：基礎合同解除存在以下情形：第一，受益人單方面提出解除合同，而且該基礎合同的解除非因申請人的原因造成的;第二，受益人的根本違約、其他不當行為或者合同自身約定的不可抗力引起的申請人提出解除合同;第三，受益人與申請人經過協商解除了基礎合同，并因此免除了申請人的責任或者雙方就解除合同的后果已經進行了清理。在此種情形下，受益人仍向擔保人提出的索賠可以認定為欺詐或濫用權利。
(3)符合特定條件的基礎合同無效或被撤銷：基礎合同無效或被撤銷存在以下情形：第一，由于受益人的欺詐、脅迫等行為引起基礎合同無效或被撤銷;第二，基礎合同是一項違法交易，如走私、販毒等，此種情形下，即使受益人提交的單據和申請人違約的事實都真實，擔保人也可以根據“違法合同自始無效”原則，以基礎合同違法導致無效為理由，認定受益人的索賠存在欺詐或濫用權利。存在以上兩種情形，擔保人可以認定受益人存在欺詐或濫用權利，并以此進行抗辯。
(4)符合特定條件的基礎合同履行;基礎合同的履行存在以下情形;第一，基礎合同未到履行期限，即排除受益人有確切證據證明申請人存在預期違約的情形后，在基礎合同未到履行期限時，受益人就向擔保人提出索賠;第二，基礎合同已經得到完全履行。基礎合同的債務人有充分的證據證明其已履行了合同，例如出示了受益人出具的收到申請人還款的收據或聲明。在以上情形下，受益人的索賠可以被認定存在欺詐或濫用權利。 在上述情形發生時，擔保人可以認定受益人欺詐或濫用權利.但是擔保人往往不積極行使抗辯權，因為除單據欺詐外，擔保人并不承擔認定受益人的索賠是否存在欺詐或濫用權利的責任。因此，擔保人通常情況下更愿意在收到與獨立擔保約定的相符單據后向受益人付款，然后把受益人欺詐或濫用權利的索賠損失轉嫁給申請人(因為申請人通常給獨立擔保合同的擔保人已提供了反擔保)。
3.獨立擔保制度法律救濟手段 從上述的分析可以看出，在獨立擔保中，受益人實施欺詐或濫用權利的受害人不僅是擔保人也包括申請人，存在此類情形時國際上通行的救濟手段是法院禁令。法院禁令是指法院命令某人為某一特定行為或不為某一特定行為的裁定。在受益人提供了偽造和不實的單據時，如果作為擔保人可以通過單據的表面特征顯而易見地看出受益人的欺詐。則擔保人負有拒絕對受益人付款的義務。如果擔保人違反這一義務，其將喪失向申請人追償的權利。除此之外，根據獨立擔保的特征，擔保人并不承擔對于受益人在基礎合同中的欺詐的調查和核實義務，否則將導致獨立擔保失去其固有的高效率的功能。在受益人提交了表面相符的單據(其內容未必真實)時，擔保人的責任僅為及時將索賠單據傳遞給申請人，如果申請人認為受益人存在欺詐或濫用權利，申請人將有時間和機會向法院申請禁令。也就是說，擔保人不能根據申請人的單方請求認定受益人在基礎合同中的欺詐，并以此來拒絕向受益人付款，而是應該根據法院禁令來拒付款項，否則一旦發生錯誤拒付，擔保人將因其錯誤拒付向受益人承擔違約責任，同時也會影響擔保人在金融界的聲譽。 由于法院的介入將破壞獨立擔保的擔保人付款義務的及時性、無條件性、不可撤銷性等特征，因此在申請人申請法院禁令時，法院往往會采取謹慎的態度。
一般只有在受益人的欺詐和濫用權利的情形十分明顯、申請人的證據非常充分的情況下，法院才會下發禁令。而且，法院通常都會召集申請人、擔保人及受益人參加庭審，核對證據。充分考慮以下因素：是否已經發生了受益人提出索賠的事實根據(如基礎合同債務人違約);受益人的索賠是否具有明顯的欺詐性(由申請人提出確切的初步證據)：如果法院不簽發該禁令，是否會給申請人的合法權益(或勝訴利益)造成無法彌補的損失等。經過對以上因素的謹慎權衡和判斷，法院才會作出一項阻止向受益人付款或阻止受益人提取該擔?？铐椀呐R時命令。
此外.獨立擔保的有效抗辯還包括：(1)公序良俗抗辯。即所擔保的基礎合同因違反公序良俗而被法院或仲裁機構宣布無效的情況下，擔保人有權拒絕付款;(2)非法債權抗辯。即擔保的債權違反國家公法而被宣布為非法債權的情況下，如走私產生的債權，擔保人有權拒絕付款。 由于獨立擔保的特點導致受益人在實踐中很容易通過欺詐或者濫用權利侵犯擔保人和申請人的利益，甚至會成為阻礙獨立保證制度在實踐中運用的最大障礙，因此強化欺詐和濫用權利等的抗辯制度，應該是完善獨立擔保制度的重要內容。
四、對獨立擔保制度風險及濫用防范 在2000年起草最高人民法院《關于適用(中華人民共和國擔保法)若干問題的解釋》時，最高人民法院擔心國內的社會信用體系不夠健全，獨立擔保又存在著欺詐和濫用權利的弊端，所以對獨立擔保的國內效力不予承認。最高人民法院這一謹慎態度是符合當時中國國內經濟狀況的，但是6年的時間過去了，隨著我國加入WTO和國內經濟逐漸一體化和國際化，獨立擔保無論是在地域范圍還是在業務總量上都得到了巨大的發展，我國目前銀行業對外獨立擔保業務也在蓬勃發展，而且在國際經濟活動中獨立擔保的欺詐和濫用權利的風險并不比國內少，國內法院對國際間的欺詐和濫用權利更難阻止，所以我們也更應當對獨立擔保加強立法和規范工作，盡量使欺詐和濫用得到控制。
1.完善獨立擔保法律制度 獨立擔保是不同于我們傳統人的擔保的一種新型的擔保方式，所以不能用傳統的《擔保法》中的規定來規范。而我國對新型的獨立擔保尚未有明確規定，我國現有的關于獨立擔保的規定主要是各專業銀行的管理規定。但是，各專業銀行的規定只是對本系統的內部規定，一般不具有外部約束力。這樣，一旦銀行開立的擔保條款不完整或不明確，就沒有相應的法律來補充.因此發生糾紛也只能類推適用民法的相關規定。這種狀況對促進獨立擔保在銀行業務中的開展極為不利.也不利于維護我國銀行在國際上的聲譽。另外，這種新型的獨立擔保不僅廣泛的運用于國際貿易中，而且也可以用來支持國內貿易，在我國已經出現的銀行保證監督?？顚Ｓ镁褪沁@種性質的擔保。因此，我國應該考慮在《擔保法》中對這種新型的獨立擔保作出特別規定，或先由人民銀行制定有關管理辦法來調整這種獨立擔保，立法時應借鑒《見索即付擔保統一規則》和《聯合國獨立擔保和備用信用證公約》的規定，并適時加人該公約。
2.在實踐操作中注意風險防范.落實反擔保措施 反擔保措施主要有： (1)外匯保證金。委托人在擔保行存人一定比例的外匯做保證金。(2)信用反擔保。由金融機構或財力雄厚的企業提供反擔保。銀行應審查反擔保人的資格和信譽，落實反擔保人的外匯實力。(3)抵押或質押反擔保。房屋、設備、土地使用權等均可以作為抵押，可變現的有價證券以及其他可轉讓的權益可以作為質押，銀行應與抵押人或質押人簽訂經公證機關公證的《抵押協議》或《質押協議》。以實物抵押要辦理好擔保行為第一受益人的財產保險，保險單、產權證書等交由擔保行管理，待擔保義務解除后退還給委托人。
論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用。《與貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
論文摘要：在國際貿易中，對商標顯著性的保護體現了國際貿易商標法律制度構建的基本價值。地域性保護制度差異是國際貿易中商標顯著性保護的障礙，國際社會為協調國際貿易中商標顯著性保護制度地域差異障礙進行了立法構建。目前，國際貿易商標顯著性立法構建中出現了以馳名商標為典型的擴張性保護與平行進口為典型的抑制性保護趨勢。
商標的顯著性是指商標自身具有獨特的識別特征，能夠區別商品或服務出處，它是商標的固有屬性，也是法律保護的重要目的。在國際貿易中，保護商標的顯著區別性是商標法律制度構建的基本價值。
商標對于國際貿易具有重要的促進功能，其功能的發揮是基于商標具有的顯著識別性。國際貿易中構建商標法律制度的基本目的就是讓商標的顯著性能夠得到超越地域限制的國際保護。在國際貿易中，具有顯著區別性是商標受到法律保護的前提，也是獲得保護的基本依據，同時還是商標權人權利利益的根本維系基礎，是國際貿易中商標所涉的各方利益予以立法平衡的焦點。
國際貿易中商標顯著性制度保護的地域
傳統上，國家通過國內立法構建商標取得及權利保護制度，以維護顯著性利益。商標顯著性保護具有鮮明的地域性特征。這種地域性的保護在一國之內市場對于維系商標顯著性尚可有效，但在國際市場，商標顯著性難以得到有效保護。原因在于：一國企業依本國法律標準（申請或使用）所取得的商標權利，只能在本國地域范圍內行使，超越國界將不再受到保護，除非在他國依照該國法律標準另行取得對原商標顯著性的壟斷使用權。此外，各國商標法律制度不盡相同，受到法律保護的顯著性區別要素構成要求及保護程度也存在差異。如有的國家所保護的具有區別性質的商標僅為圖形文字或其自組合商標，而有的國家則允許也保護立體商標，甚至具有區別性的氣標、聲音也可獲得保護。
國際貿易中商標顯著性保護制度的協調
（一）加強協調國際商標顯著性保護的立法
在國際貿易發展中，商標顯著性保護的地域障礙問題一直受到關注。國際社會很早就開始了立法協調活動。如19世紀早期制定的《保護工業產權巴黎公約》以及以后的《商標國際注冊馬德里協定》、《制止商品產地虛假或欺騙性標記馬德里協定》、《建立商標圖形要素國際分類維也納協定》和《與貿易有關的知識產權協議》（TRIPS協議）等一系列重要的國際立法對商標顯著性保護制度的協調不斷加強。
（二）確立平等的商標顯著性域外保護標準
商標顯著性保護具有地域特征，商標保護仍主要依賴于各國的商標保護制度。商標顯著性的協調首要方面是提供公平的保護標準，這體現于國民待遇標準與最惠國待遇標準的引入適用。
國民待遇是巴黎公約最先采用的公平保護標準。此待遇標準要求是在尊重商標地域獨立保護的前提下，為本國與國外的不同商業競爭者提供了相同的保護標準。該原則在之后的一系列的商標保護國際條約中延續適用?！杜c貿易有關的知識產權協議》還將國際貿易基本規則—最惠國待遇引入商標國際保護制度。最惠國待遇標準的確立，使得國際貿易中不同國家的競爭者對于商標顯著性具有平等的保護基礎。國民待遇及最惠國待遇標準的引入，確保了商標顯著性利益的保護平等，對于恢復被扭曲的國際貿易秩序具有重要作用。
（三）制定顯著性保護的具體認定適用規則
商標顯著性是商標法權利制度構建的基礎，在商標法律制度中也有專門針對顯著性問題的規定。在TRIPS協定中規定了商標需具有顯著識別性，應具有視覺可感知性。這一定義確認了商標應具有顯著性的基本要求，但就如何認定顯著區別性并明確規定，有待于立法與司法事件的進一步明確。同時，對于顯著性的強度認定標準問題。TRIPS協定中也規定了因使用可獲得商標顯著性，這是對商標顯著性的“第二含義”理論的承認。
國際貿易中商標顯著性保護的擴張與抑制
（一）國際貿易中商標顯著性的保護的擴張
1.馳名商標顯著性保護的擴張表現。馳名商標顯著性保護體現在兩個方面，一個方面是顯著性保護適用領域的擴張。在國際貿易中，在國際市場具有競爭優勢、占有主導地位的往往是一些大型跨國企業，這些企業所提供的產品服務品質優良，具有良好的商譽，所使用的商標也具有很高的知名度。一些競爭者會將這些馳名商標在其他不相同或類似的商品或服務領域上注冊使用，并利用使消費者對商標所指示的來源誤解，從而獲取經濟利益，并有可能對原馳名商標產生淡化效果，損害企業的商譽利益。本質上，這是一種搭便車的不正當競爭行為，對原有馳名商標的商譽會產生淡化效果。傳統的混淆理論與保護制度對制止搭便車的淡化行為難以發揮作用。針對這一問題，又基于反淡化的理論，在馳名商標顯著性的保護上，從保護領域擴展至了非相同及類似領域。
馳名商標顯著性保護擴張的另一個重要表現就是保護地域的擴張。傳統的商標顯著性保護是基于地域性保護，商標的顯著性也具有地域性，而馳名商標保護在一定條件下獲得超越地域的特殊保護。如根據TRIPS規定，成員方在對馳名商標提供特別保護方面，應當考慮到由于宣傳和信息的跨國界流動，而導致有關商標在被請求給予特別保護成員地域內馳名的結果，馳名商標一經認定，在他國未取得商標權之前的顯著區別性價值能夠得到確認保護。
2.馳名商標顯著性保護擴張的本質理解。在國際貿易中，對于馳名商標顯著性保護的擴張，其根本原因在于馳名商標所凝聚的巨大的利益價值。馳名商標不同于普通商標，不僅起著識別商品或服務的作用，而且更凝結著企業的商業信譽，體現著企業巨大的商業價值，同時馳名商標也代表著消費者的消費利益，對國家而言，馳名商標在某種意義上體現了一國的經濟實力，是一國民族工業的集中表現。保護馳名商標顯著性是保護馳名商標權利人，保護廣大消費者，維護國際貿易公平競爭秩序，提升國家競爭實力的需要。對于馳名商標顯著性保護的擴張正是體現了對上述幾者利益保護的重視。
（二）國際貿易中商標顯著性保護的抑制
在國際貿易中，也存在著對商標顯著區別性保護進行限制的問題。這種限制表現為多種形式，但最為突出的就是以權利用竭為理論解釋基礎的商標平行進口問題。商標平行進口的后果是在同一市場同時存在兩種來源不同的相同商標的商品。這些商品上的商標相同，導致消費者難以區分產品來源，這實際上是削弱了商標顯著區別，顯著性受到一定程度限制。
1.對于商標平行進口的爭議。對于商標平行進口問題，存在著一些爭議，最主要的是地域排他性保護與權利用竭理論之爭。反對者的理由主要是基于商標權具有地域壟斷特性，即同一市場上在相同及相近的商品上商標使用具有專有排他性，商標需要具有顯著區別性。商標平行進口則破壞了商標權的專有排他性，損害了商標的顯著區別功能。而商標商品平行進口的支持者理論依據主要是權利窮竭原則，認為附有某商標的商品一經商標權人或其授權人的同意第一次投入市場后，商標權人即喪失了對其控制，其權利即告窮竭。另外也有人主張，從商標區別性的功能看，國際貿易中對商標顯著性的保護主要目的禁止他人假冒，發揮商標的基本功能，但對于使用相同商標的真品已無能為力，而相同商標合法地用于相同或類似商品之上的真品平行進口就屬這種情形。
2.商標平行進口問題本質理解。商標平行進口問題爭論的實質是商標顯著性的利益之爭。這種利益表現為商標競爭者之間、商標權利人與消費者之間的利益競爭，也涉及到了國家貿易管理的利益。商標平行進口首先影響到了同一市場的相同商品、服務提供者的競爭利益，實際是商標權的壟斷與反壟斷斗爭。其次，商標平行進口也涉及商標權利人與消費者利益之爭。反對者認為同一商標授權各國不同使用人使用后，開發出的商品總是應考慮當地的國情、風俗、口味等因素而不同，因而在平行進口商品與國內商品質量、售后服務和擔保不一樣的情況下，平行進口將會混淆消費者，擾亂市場交易秩序，進而損害國內商標權人的良好商譽。而支持者認為平行進口實際上是為了平衡知識產權人專有權所產生的負效應而設置的，其主旨是對商標權利人加以必要的限制，以免產生過度壟斷，阻礙產品的自由流通，損害消費者的利益。平行進口制度可以成為國家貿易進行控制的一個手段，因而商標平行進口的爭論也反映了國際貿易的自由化與非關稅壁壘之間的沖突。
參考文獻：
關鍵詞：知識產權保護保護戰略
知識產權主要指個人及其組織在腦力勞動方面創造并完成的智力成果而依法享有的專有權利。它具有無形性、雙重性、確認性和獨占性的特點。根據我國知識產權法的相關法律規定，公民和法人所享有的知識產權有著作權(版權)、專利權、商標專用權、發現權、發明權，以及其他科技成果權等。知識產權保護在當今知識經濟社會顯得非常重要，它不但激勵發明，創新知識，而且可以引進先進技術和資金，加快配置技術創新資源，促使新技術商品化和產業化。本文從知識產權理論與國際貿易的關系為切入點，重點分析了我國知識產權的現狀及存在的問題，并從國家和企業的戰略高度提出知識產權保護的對策。
一、知識產權保護與國際貿易的關系
知識產權保護是以知識為基礎的對國際及國際經濟關系的反映，是新經濟發展的必然產物；根據馬克思的剩余價值學說，只有物質資料生產才能產生剩余價值，而知識產權作為一種非物質經濟本身不產生剩余價值，只有參與物質生產部門的價值分割才能產生價值。在國際貿易的過程中，一些發達的資本主義國家壓低物質部門的產品價格，而提高與知識相關的非物質經濟部門的價格，從而在國際貿易中取得較為有利的地位。隨著國際貿易的不斷發展，知識產權在國際貿易的地位越來越重要，國際上把知識產權與貨物貿易、服務貿易相提并論，其重要性可見一斑。1994年在關貿總協定烏拉圭第十回合談判過程中，形成了《與貿易有關的知識產權協定》（Agreement on Trade-related Aspects of Intellectual Property Rights）簡稱《TRIPS》協議；1995年世貿組織成立，《TRIPS》協議同時生效，2001年我國加入世貿組織，《TRIPS》協議也當然成為我國知識產權保護的重要準則。知識產權保護對國際貿易將產生重要的影響。
1.重視知識產權保護有利于我國對外貿易的健康發展
眾所周知，對外貿易是經濟增長的發動機。隨著國際貿易的發展，商品和服務的知識含量和技術含量越來越高，其中涉及知識產權的商品占有較大的比重，且這個比重還在不斷攀升。改革開放以來，我國之所以能夠大量成功地引進外資和國外的先進技術，很大程度上依賴于我國建立并實行了知識產權制度，為正常的國際貿易活動和投資活動奠定了基礎性的保障制度。只有在良好的知識產權保護環境中，國際貿易和投資才能得到有效發展。
2.知識產權保護對發展中國家的不利影響
在弗農的產品生命周期理論中，一般來說，一個國家的工業都將經歷以下四個階段：第一階段，創造新產品，進入國內市場；第二階段，國內市場飽和，向國外市場出口；第三階段，對外投資，向外國市場提品；第四階段，外國生產，向母國市場出口。從發達國家角度說，當處于產品周期的二、三階段時，它會極力支持自由貿易；而當到了第四階段時，國內市場的產品為進口產品所替代時，該國產品的市場地位開始衰落，其市場占有率受到挑戰。此時，它會轉向知識產權保護，在貿易政策中會極力與知識產權保護掛鉤，通過強制性措施來實施嚴格的知識產權保護，以設法減慢產品周期的步伐。這對在技術上處于相對落后的發展中國家而言，無疑是有失公平的。這樣知識產權的保護無疑擴大了發達國家與發展中國家的差距，貧富差距愈加嚴重。
二、當前我國國際貿易中知識產權保護面臨的問題
我國是世界上最大的發展中國家，隨著世界步入經濟全球化時代，以及中國加入世貿組織后，中國政府在知識產權保護方面建立和制定了相關法律制度，取得了世界各國公認的成績。但從我國社會還正處在初級階段，市場經濟制度還有待完善，在國際貿易中，我國在知識產權保護方面還存在一些亟待解決的問題。
1.知識產權保護意識比較薄弱
企業對知識產權保護意識薄弱，我國企業每年取得省部級以上的重大科技成果有幾萬個項目，而申請的專利數卻不到10%，企業較為重視有形資產的保護，卻忽視了其作為無形資產的保護，從而導致我國每年有很多知識產權被“搶注” 。所以增強知識產權保護意識已成為企業家的共識，加強企業知識產權法律保護也已成為企業發展的“原動力”和“分水嶺”。目前，我國缺乏一套有效的知識產權保護機制，知識產權保護涉及很多方面，包括法律、政治、經濟、文化等領域。如山西老陳醋商業秘密泄露事件的發生；景泰藍、宣紙等民族絕技的泄密，國內大量的知名商標在國外被搶注。因此，在大力保護國外的馳名商標時，應加強對國內馳名商標的扶植與保護。
2.知識產權人才缺乏
國內大多數企業尚未建立知識產權管理部門，沒有專門負責知識產權工作的人員，真正了解和懂得知識產權知識的人才不多。企業萬一牽連到知識產權爭端，要么處于極其被動的地位，要么要支付高額費用聘請外部人員應訴。一些專業性很強的包括專利申請、商標注冊、產權談判及分析工作，因為專業人才的缺乏而無人勝任。
3.與知識產權保護相關法律亟待完善
我國有些法律和TRIPS相關法律還有很多不同甚至有許多空白。知識產權是法律賦予的一種合法壟斷。一些跨國公司企圖利用知識產權中的非法限制和排斥競爭實現其壟斷地位。針對濫用知識產權的非法壟斷行為，許多發達國家都通過制定反壟斷法進行制約，但我國目前還沒有出臺反壟斷法，知識產權保護法律中也沒有可操作的反壟斷條款。這樣，我國企業在遇到知識產權爭端時就可能遭遇不利的被動狀態，從而在國內市場上對其他企業的壟斷行為束手無策、在國外市場上遇到嚴格的反壟斷法控制而使自身陷入尷尬境地。
三、我國加強知識產權保護的對策
在國際貿易過程中，各國都非常重視知識產權的保護，制定了行之有效的法律保護制度，來保護自己的經濟利益。對我國而言，知識產權保護是一個涉及面較廣的系統工程，雖然我國政府在這方面也制定了相關的法律制度，但真正從國民意識上重視知識產權問題還需一個過程。就目前看，應該做好以下方面工作：
［關鍵詞］獨立學院；國際經濟與貿易；實踐教學
［中圖分類號］G642.0 ［文獻標識碼］A ［文章編號］1005-6432（2011）10-0160-02
1 國際經濟與貿易專業人才需求現狀
獨立學院國際經濟與貿易專業主要是面向企業培養其所需人才。自從我國加入WTO以來，我國對外貿易權的管理方式由原來的審批制改為備案登記制，準入門檻降低后，具有進出口經營權的企業大幅度增加。由于國際貿易特殊的貿易環境和運作慣例，外經貿業務工作具有較高的風險性、較強的專業性。企業作為自主經營、自負盈虧的獨立法人，在員工招聘中傾向于錄用動手能力強、能夠直接進入業務狀態的外貿人才。對于中小企業而言，業務量不大、設崗較少，要求外貿應用型人才具有全面的操作技能和綜合應用能力；對于大型企業而言，業務量大、部門分解較細、設崗較多，要求外貿應用型人才具有過硬的專門操作技能和獨立解決問題能力。無論是大企業，還是中小企業，他們的貿易程序都是相同的。
出口貿易的基本程序通常分為三個階段：出易前的準備、簽訂出口合同和履行出口合同。出易前的準備包括編制出口計劃、組織貨源、國外市場和客戶調查、制定出口經營方案、建立客戶關系、開展廣告宣傳、辦理商標注冊；簽訂出口合同包括邀請發盤、發盤、還盤和接受；履行出口合同包括以收取貨款為核心的貨物、租船訂艙、辦理保險、出口報關、辦理保險、繕制單據、出口收匯核銷、出口退稅；必要時，還有出口索賠。
進口貿易的基本程序通常也包括三個階段：進易前的準備、簽訂進口合同和履行進口合同。進易前的準備包括編制進口計劃、國外市場和客戶調查、制定進口經營方案、建立客戶關系、選擇交易對象；簽訂進口合同包括邀請發盤、發盤、還盤和接受；履行進口合同包括以交付貨款為核心的租船訂艙、派船接運、辦理保險、買匯、審核單據、進口付匯核銷、進口報關、檢驗貨物；必要時，還有進口索賠。
從國際貿易的進出口程序可以看出，國際貿易所涉及的業務環節非常多。因此，獨立學院國際經濟與貿易專業培養的人才應該是復合型、應用型人才。具體來說，該專業的畢業生應具備的技能和能力包括：①基本技能，如閱讀技能、寫作技能、現代辦公設備操作技能、網上進行商務處理技能、商品檢驗技能、識別與填制外貿單證技能。②基本能力，如自學能力、創新能力、組織管理能力、應變能力。③專業能力，如貿易業務處理能力、外語運用能力。
2 獨立學院國際經濟與貿易專業實踐教學存在的問題
2.1 實習與畢業論文相互脫節
實習是學生在系統地完成專業教學計劃所規定的相關課程的基礎上進行的熟悉進出口業務程序的現場活動。畢業論文是國際經濟與貿易專業本科生實踐教學非常重要的環節，是學生運用所學習的基本知識和基本理論，去研究和探討實際問題的實踐鍛煉，是綜合考察學生運用所學知識分析問題、解決問題以及動手操作能力的一個重要手段。撰寫畢業論文有利于培養學生綜合運用所學知識和技能解決較為復雜問題的能力，讓學生受到科學研究工作或設計工作的初步訓練。但是，由于外貿業務量大，一項外貿業務涉及時間較長，從發盤到完成業務全過程可能經歷幾個月甚至更長的時間，而專業認識實習、專業實習、畢業實習和畢業論文安排在不同的學期，它們之間相互脫節，學生很難在實習單位親歷一筆完整的外貿業務，這樣就造成了實習的非系統性，畢業論文選題、開題與實習脫節，難免脫離實際，不利于學生的能力培養。
2.2 專業課案例教學不能相互銜接
案例教學是把實踐案例進行處理后引入課堂，讓學生根據案例提供的背景資料分析案例、討論案例，尋求解決實際問題的方案。案例教學使學生身臨其境般地經歷一系列事件和問題，接觸各種各樣的組織場景，通過深入地研究與分析，加深對所學理論的理解，培養學生的感覺能力和反應能力，提高學生運用專業知識解決實際問題的能力。但是，由于各專業課任課教師均從所授課程角度出發組織案例教學，重點當然在所講課程之中，這就導致不同課程的案例很難形成一項完整的、系統的國際貿易業務，學生也很難將多門課程的知識應用到一筆業務，這樣就會造成所學知識的“無用性”，知識之間形成壁壘，很難相互銜接。
2.3 課程設計組織難度大
通過課程設計考查學生對相關理論的掌握情況，培養學生綜合運用所學理論知識分析和解決實際問題的能力。鍛煉學生的獨立工作能力，也是對理論教學效果的檢驗。但是，由于國際經濟與貿易專業課程所涉及的環節較多，如訊盤、發盤、還盤、接受，在合同磋商的每一個環節里，又涉及貿易術語、商品的數量和品質、商品的包裝、商品的運輸及保險、商品的檢驗、貨款的收付以及索賠等。教師在進行課程設計時，還要聯系其他課程的知識，不容易組織。
3 獨立學院國際經濟與貿易專業實踐教學改革措施
針對當前獨立學院國際經濟與貿易專業實踐教學中所存在的問題，根據國際經濟與貿易專業人才應具有的知識結構、能力結構和沈陽工業大學工程學院的自身特點，我們對國際經濟與貿易專業的實踐教學進行了改革，制定了具體的改革措施，取得了良好的效果。
3.1 實習與畢業論文相互銜接
我們首先對原有的時間短而又分散的專業認識實習、專業實習和畢業實習進行了整合，統一調整為四周的專業實習，將原來為期十三周的畢業論文調整為十八周，調整前后實習和畢業論文的總周數卻沒有變化。然后，在學期安排上也進行了調整：專業實習安排在第八學期前四周進行，畢業論文分兩個階段，第一階段為前四周，安排在第七學期后四周進行，第二階段為后十四周，安排在第八學期后十四周進行，專業實習恰好置于畢業論文的兩個階段中間。
改革之后，學生在指導教師的指導下，深入相關企業，選擇一筆或幾筆完整的國際貿易業務，利用畢業論文前四周的時間和寒假進行選題、開題和收集資料，從而確保論文選題的客觀性和實用性；在接下來的四周專業實習期間里，學生依據選定的論文題目和完整的國際貿易業務，利用所學的專業知識，繼續在企業里進一步了解、熟悉相關的業務，發現問題、分析問題、探討解決問題的方案；在畢業論文最后的十四周里，學生要確定論文撰寫提綱、查閱資料、撰寫、修改、審查、進行答辯等環節。
通過實習與畢業論文相互銜接，可以使學生在實習單位親歷一筆完整的外貿業務，同時也可以使學生的畢業論文選題、開題、撰寫等環節緊密聯系實際，非常有利于學生的實踐能力、動手能力、分析問題和解決問題能力的培養。
3.2 按國際貿易業務程序統一制定案例教學方案
我們通過組織專業課教師進行共同商討、相互溝通，依據一項完整的、系統的國際貿易業務和程序，最終制定出來一套統一的案例教學方案，所有專業課的案例都按照業務程序融合在其中，確保了案例教學相互銜接，便于學生對所學理論的理解、掌握，提高了學生運用專業知識解決實際問題的能力，案例教學效果得到了明顯的提高。另外，我們學院有著得天獨厚的地理位置優勢，與中國石油遼陽石油化纖公司相鄰，可以組織學生到遼化對其國際貿易業務進行實地參觀、考察，在企業進行案例教學，通過案例教學校企合作共同搭建實踐教學平臺。這樣，不僅使學生對企業有更多的感性認識，還可以將各門課程的理論知識聯系并運用到實際。
3.3 情景模擬組織課程設計
為了解決國際經濟與貿易專業課程設計難以組織的問題，我們采取了能夠充分調動學生主觀能動性的情景模擬教學形式。按照國際貿易相關業務和程序要求，將學生分成若干組，每組都有自己的工作和職責，發給學生一些背景資料，要求學生認真研讀，也可以查找相關資料作為補充，模仿國際貿易業務的實際操作，進行模擬訓練，可以對出口報價、結算以及所涉及的單證等業務進行模擬。學生在模擬過程中，可以相互交流、溝通、商討，共同理解、掌握國際貿易理論和方法，學生的學習樂趣倍增。
3.4 組織學生進行暑期社會實踐
為了讓學生了解社會、認識社會，進一步加強實踐教學，我們對國際經濟與貿易專業大一至大三的學生安排了暑期社會實踐。針對每個年級學生已經學過的課程，我們分別制定了不同的暑期社會實踐大綱。學生按照大綱的要求進行暑期社會實踐，學生將自己進行暑期社會實踐的過程及體會寫成報告，開學后上交報告及相關材料，指導教師據此評定成績。通過暑期社會實踐，學生認知和了解了企業及國情，加深了對所學知識的理解和掌握，鍛煉了學生的表達能力、溝通能力和心理承受能力。
