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論文摘要：在司法實踐中，民法基本原則應該成為法官彌補現行法律規范漏洞和空白、衡平個案正義與公平的基準。民法基本原則的效力發揮離不開法官的創造性司法，同時，法官的自由裁量也必須在成文法的框架下進行。民法基本原則成為連接法官自由裁量與成文法框架的橋梁。
民法基本原則不僅是民事立法的指導方針、民事活動的行為規范，更應該成為司法機關裁判民事糾紛的裁判準則。這是由基本原則的意義與立法技術上的特點所決定的，民法基本原則不僅是行為規范與審判準則，更是司法機關進行創造性司法活動（或稱法官造法）的法律依據。因此，探討民法基本原則的效力問題應該包括兩個方面：1、民法基本原則的行為規范與審判準則的功能。2、民法基本原則的衡平性。
一、民法基本原則既是一種行為規范同時也是一種審判準則
民法基本原則作為貫穿整個民事立法-運作體系的核心原則，理所當然地對民事活動當事人的行為具有指導和規范意義。民事活動當事人首先應該以一般民法規范作為行為準則，當民法規范對有關問題缺乏規范或規范不清時，民法基本原則具有行為規范的功能。但也不排除在民法規范已有規定時，民法基本原則也具有一定的準則功能。行為規范只有同時作為審判準則才能具備法律上的意義，民法基本原則作為行為準則被遵循時，他同時也是司法機關裁判民事糾紛的依據。原因包括以下三個方面：
1、民法基本原則的意義決定了其作為行為規范與審判規范的性質。從原則一詞的語義來看，它在英文中同時包括“根本、原初的或一般的真理，為其他真理所憑借”和“被接受或公開聲稱的活動或行為準則”兩種含義。我們可以知道，原則一詞實際上是對法理和根本規范的一種翻譯，原則具備法理的含義。法學理論是法律的非正式淵源之一，當然可以成為法官在裁判民事糾紛的依據。臺灣地區《民法典》規定：“法律所無規定者，依習慣；無習慣者，依法理?！泵穹ɑ驹瓌t作為一種法理，是民事活動中公認的價值，其被法官加以運用，當然可以成為一種審判規則。
2、民法基本原則的根本性決定了它作為基本行為規范的地位。首先，民法基本原則體現了我國市場經濟的基本要求。在市場經濟下的商品經濟中，存在著多種所有制體制和利益有差別的多數經營者，交換是商品經濟的生命形式，商品生產者通過交換獲得自己所需的生活資料和原料，從而維持簡單再生產和擴大再生產。交換的基本特點就是要求公平和等價有償，只有這樣才能保證交易一直進行下去。市場經濟千變萬化，市場經濟中的生產、交換、消費都必須有秩序地進行，因此保證經濟和公共秩序就顯得尤其重要。市場經濟是自由競爭的經濟，市場經濟的參加者只有進行自由選擇才能獲得最大利益，保障意志自由也是市場經濟的必然要求。自由必須在一定的約束下才是真正的自由，市場的自由競爭呼喚法治和誠實信用的道德作用。民法基本原則中的平等、公平等價有償和公序良俗，誠實信用，合同自由，法治原則都是市場經濟的基本要求。市場經濟的參與者也就是民事活動的當事人當然應該把體現市場經濟基本要求的民法基本原則作為自己的活動準則。其次，民法基本原則同時體現了立法者在民事領域的基本精神與政策。民法基本原則是指導民事立法的指導方針，立法者通過設立基本原則，把自己在民事領域所欲推行的政策和精神貫徹到民法的各個方面和以后的民事立法當中去。因此，在一般民法規范未作規定的情況下，法官就可以根據民法基本原則的要求去體會立法者的精神與政策，進行創造性的司法活動。
二、民法基本原則的衡平性
衡平，是普通法系中的重要概念，常常作為與普通法相應的衡平法的概念出現。衡平法是英國14世紀通過判例形成的指在糾正普通法失誤的法律，英國長期以來存在適用普通法的普通法院和適用衡平法的衡平法院。但是，這種作為一種法律規范的衡平法僅僅是一種形式意義上的衡平，其實，在實際中還存在一種普遍意義上的衡平。亞里士多德將衡平定義為：“法律因其太原則而不能解決具體問題是對法律進行的一種補正。”英國法學家克里斯多夫.圣.杰曼認為：“在某些案件中，有必要摒棄法律中的詞語，有必要遵循理性和正義所要求的東西，并為此目的而實現衡平；這就是說，有必要軟化和緩解法律的剛性?！蔽艺J為衡平是當法律的普遍規定與個案公平發生沖突時，法官拋開法律的字面要求，直接按照正義的要求裁判案件。民法的基本原則體現了我國社會主義市場經濟的根本要求和立法者在民事領域的基本精神和政策，是貫穿整個民事立法-運作體系的基本準則。它是立法者制定各種民事法律規范的指導方針，反映了立法的根本目的。其他一般民法規范都是民法基本原則精神與要求的體現，不過是落實法律目的的手段。因此，我們可以這樣說，民法基本原則體現了我國民事領域的基本價值,他們構成了我國民事立法的根本考慮和出發點。從法律的位階角度觀察，民法基本原則與一般民法規范具有位階上的上下從屬關系，一般規定必須服從基本原則，后者具有更高的法律效力。多數情況下，一般民法規范和這些根本考慮與出發點都能保持一致。三、民法基本原則的發揮效力有助于克服成文法的局限性
大陸法系實行規范主義，即成文法主義。有權機關通過制定民法典和各種民事制定法，使民法領域的各個方面都有具體的法律規范可以依據。但是成文法（制定法）由于是以采用文字為載體的行為規范其本身也有其不可克服的局限。
1、滯后性。法律規范是立法者對社會關系中可能出現的問題的預設，但由于社會發展的日新月異，一成不變的法律規范當然跟不上社會的發展。但是不斷的修改法律，又會破壞法律的安定，損害法律的權威。
2、法律規定的不周延性法律規定應當是適用于所有人的，并且應當適用于社會的各個方面，使人們的各種行為都有法可依，各種社會關系都受到法律的約束。但是立法者并不是萬能的，所謂“掛一漏萬”，正是體現了法律的不可周延性。法律不可能規范到社會的每一個角落。
3、法律是根據社會的普遍性的情況而規定的，它不可能考慮到個案的特殊性，故此有時法律的規定會造成個案的不公正。
一、民法基本原則的不確定性和強制補充性及其功能
在一個國家里，基本的法律都具有很長的壽命，行至久遠，制定一部法律也要經過漫長時間的醞釀、起草、修訂和頒布。在立法過程中，由于人文系統所具有的不可重復性，極端復雜性，立法者熟悉的局限性和立法的面向未來性的存在，決定了要求立法者為現在和將來均制定出確定的規則是不現實的，在邏輯上也是不可能的。為了使法律既具有確定性，又能適應不斷發展、變化的社會，法律的制定必須是確定性和靈活性相結合，其具體方法就是在法律制定中有意設立不確定規定。這親法律規定的不確定性就直接體現為法律的彈性，解決了立法者熟悉能力的有限性和熟悉對象的極端復雜性的矛盾，使法律制定了以一持萬法網恢恢，疏而不漏的效果。
我國的民法是確定性和不確定性、精確性和模糊性的統一，在民法體系中，一般的民法規范、法條、概念大都是相對確定和精確的，而在民法基本原則部分則主要體現為不確定性、模糊性。從《民法通則》第3—7條來看，民法基本原則中的“平等”、“公平”、“社會公德”、“老實信用”、“社會公共利益”等都是模糊性的法律概念，它仍兼具有日常用語、法律、哲學等多方面的含義。所謂模糊性是人們熟悉中有關對象類屬邊界和性態的不確定性。它包括內涵和外延兩方面的不確定性。概念的模糊性由其內涵的不確定性造成，概念外延的不確定性是其內涵不確定性的結果。所謂模糊的法律概念是指一個本身可能存在多種理解，而立法者出于某種考慮未對其從法律規定或立法解釋的方式確定其權威性含義的概念。根據不確定程度的不同，法律規定分為弱式和強式不確定性規定。法律規定是以法律概念加各種限制詞、連接詞和判定詞組成。由于限制詞的不確定造成的不確定規定的，為弱式的不確定規定。由于法律概念的不確定造成的不確定規定，為強式不確定規定。我國的民不基本原則是強式不確定規定，其來自于所使用的許多法律概念的不確定、模糊性。
民法基本原則還具有強制補充性，它是民事法律關系中存在的主動、抽象的補充條款。不論當事人有無非凡約定，民法基本原則的有關部分都當然地成為每一法律關系當然或補充的內容，是一種當事人必須履行的默示條款。也就是說，每一個民事法律關系都必須遵循民法基本原則，否則民事法律關系則是無效的。民法基本原則的這種強制補充性充分體現了國家干預原則。
民法基本原則的不確定性，強制補充性和衡平性具有授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則中模糊法律概念，立法者未以權威的方式確定其法律意義上的理解，以這種非明示的方式向法官提供了廣闊的解釋空間，以使其通過解釋的方式，根據新的時代精神的需要補充和發展法律，并且成為法官在審判實踐中的必須的工作。從這里可以看出，民法基本原則不確定性授予法官在民法具體規定提供的幅度和范圍內行使自由裁量權。
民法基本原則的強制補充性以抽象補充規定的形式授權法官在案件的具體情況下，根據立法的一般精神將民法基本原則具體化為民事法律關系的具體補充規定，以實現民法基本原則的法律強制性。也就是說它授予了法官對當事人未予約定的事項運用自由裁量權提供補充性規定的權力。
民法基本原則的衡平性是有條件的。民法基本原則的不確定性和衡平性不可能同時出現。在民法基本原則的文字通過解釋尚能應付需處理的新問題時，民法基本原則表現為不確定性，當用上述手段不足以解決需處理的新問題時，民法基本原則表現為衡平性規定，并且也授予了法官自由裁量權，由法官將民法基本原則作為衡平法，撇開具體法律規定來處理案件。
我國民法基本原則未設定十分具體的行為模式，人們對它的遵守往往是通過對體現在民法基本原則中一般要求的遵守來完成的。另外由于民法基本原則內容的抽象性，對當事人來說具體可操作性差，加之民法基本原則無保證手段部分，它的法律強制性除了通過具體的法律規范實現外，主要依靠法官在案件的審理過程中，對民法基本原則相應法律概念的解釋和相應條款的強制性補充來實現。這也是民法基本原則授予法官以自由裁量權功能的明證。
二、法官自由裁量權
法官的自由裁量權由來已久。在查士丁尼法典編纂之前，羅馬法憑借著具有自由裁量因素的告示創設了債權讓和、抵押制度、提高血親地位；憑借著具有自由裁量因素的敕令建立了制度、簡化了遺囑形式；憑借著具有自由裁量因素的法學家、法官的解釋達到了無需改變舊法規范，便能彌補舊法的不足，推動了羅馬法的發展。羅馬法模式的演變告訴我們摘要：什么時候適當吸收裁量主義，羅馬法就興旺發達，什么時候排斥自由裁量主義羅馬法就沒落。從我國民法通則來看，其共有156條，而最高法院在《有關貫徹執行中華人民共和國民法通則若干新問題的意見（試行）》就制定了200條，其中有許多條款并不是對民法通則有關規定的進一步界定，而是創立規則。最高法院通過制定各個民事法律的執行意見，公布其確定、援用和認可的民事判例、批復、進行司法解釋等工作。為填補民法通則和其他民事立法的缺漏和盲區做了大量的創造性工作。而這一基礎來源，則是法官進行創造性的司法活動。在我國臺灣，最高法院的判例和司法解釋在司法實踐中起著重要功能，他們將判例和解釋作為法律淵源適用。裁判縱然針對個案，但實際上扮演補充法律的角色。法律是一進化現象，受制于經常的變化，法律的環境發展之速度快于法律發展之速度。只有在其歷史環境中才能得到適當的理解。法官的經驗是法律原理的重要來源，而經驗是法官從社會環境中得出的印象，“法律是經驗和知識的集合體”。法院負有改造裁判依據的法律責任，法官應該進行創造性的司法活動，運用裁判解釋來發展法律。
三、法官自由裁量權的核心——裁判解釋及其具體方法
民法基本原則的不確定性和強制補充性要求法官能動地司法，在一定程度上行使自由裁量權。而法官的自由裁量權的核心則是裁判解釋。在司法實踐中，法官正確處理案件必須具備兩個條件摘要：一是案件事實清楚，二是適用法律得當，要使案件獲得妥當的法律適用，則必須要有妥當的法律解釋。也就是說，使案件獲得妥當的法律適用是法律解釋追求的最終目的，因此，法律解釋是法律適用的基本新問題，它貫穿于法律適用之中，臺灣學者王澤鑒先生說過“凡法律均須解釋始能適用”。
在適當法律過程中，經常碰到如下情況，一是法律條文的語言文字和法律規定的內容之間存在著矛盾，且當事人間的理解有歧義；二是由于法律制定時的不周延性，存在著應當規定的具體新問題沒有規定或已有的具體法律規定違反立法目的或法律的基本原則；三是民事法律當事人應當約定的法定條款而未約定或法定默示條款解釋不一。例如，民法通則第58條有關乘人之危的民事行為無效的規定違反了第1條維護公民、法人合法權益的目的。再如摘要：對當事人違約金約定數額的調整，對事人可得利益損失的確定、強制實際履行的準予、過錯推定等法律均無具體規定。法律制定的滯后性，不能對社會生活中出現的新新問題立即作出反映，制定新法律；不能及時修訂、刪除過時的法律規定；法律規范之間沖突，同一新問題在不同法律、法規中有不同的法律規定，對這些沖突規范必須通過法律解釋加以調和方能適用，否則，個案的裁判就會失去公正性。
正由于法律制定存在以上新問題，一方面說明了法律經解釋方能適用的道理，另一方面決定了法律解釋在不同的場合對法律適用具有不同的意義。所謂法律解釋，廣義的是指面向具體案件事實探求法律規定之目的、內容以及補充法律漏洞或回避惡法，以期案件獲得妥當法律適用的作業。狹義的法律解釋僅限于法律規定目的、內容的探求。根據法律解釋主體的不同，法律解釋分為裁判解釋、當事人解釋、學理解釋。裁判解釋是法官、仲裁員面向訴訟中的案件對擬適用法律所作的解釋。它是對訴訟當事人具有約束力的有權解釋。從法理學上，法律解釋分為立法解釋、執法解釋、司法解釋。這里立法解釋、執法解釋、司法解釋、裁判解釋均屬有權解釋，其中，立法、執法、司法解釋具有普遍的法律約束力；而裁判解釋只對受裁判的當事人具有約束力，對其他人則不具有約束力。
法律解釋和具體案件具有關聯性。法律解釋必須針對具體的案件事實，只要法律規定和某個具體案件事實相聯系，即須用法律解決案件時，就會發生法律解釋新問題，二者的關聯性要求在法律適用過程中，務必使法律規范和事實相符，法律事實和規范相符。例如，在處理案件中涉及有關民事行為生效新問題，就存在著法官行使自由裁量權，進行法律解釋的情形。我國民法通則第55條規定，民事行為生效要件一是行為人須有相應的民事行為能力；第二，必須意思表示真實；第三，須不違反法律或者社會公共利益。但這一條未對民事行為的內容是否應確定和可能作出規定，從司法實踐來看，假如民事行為的內容不確定，就不能據以劃定雙方當事人的權利義務范圍；假如是不可能事項作為民事行為內容也違反了民事行為制度的本旨，所以，民事行為的內容必須是確定和可能的。因此，法官對民法通則第55條的規定應運用法律解釋方法之一的當然解釋，解釋出第四項生效要件，即民事行為的內容必須是確定的和可能的。
裁判解釋的具體方法主要有以下幾種摘要：
1．文義解釋方法。即通過提示法律條文用語的通常文義或特定含義來闡明法律規定意旨、內容的解釋方法。它是探求法律規定意義內容的基本解釋方法，要探求法律規定的意義內容，在任何情況下均須首先使用文義解釋方法。法官在對法律規定進行文義解釋時，應注重區分兩種不同的法律用語。對取之于日常生活的用語，應按通常的文義而為多解釋；對法律或法學給予非凡定義的專門術語，則應按法律或法學所給定義而解釋。非凡是民法上的專門術語，大多由外文翻譯而來，所用漢字大都不能十分準確地表達原文的含義，故切忌望文生意。如“法人”、“票據”等。另外，法官在使用文義解釋方法時，既應尊重法條的文義，又不能拘泥于法條的文義，當運用文義解釋不能確定法律規定的意義內容時，或者文義解釋的結果有違立法本旨時，應選用其他解釋方法進行解釋，以確定法律規定的真實內容。
2．擴張解釋方法。是指將狹窄的法條文義加以擴張，以求正確闡釋法律規定意旨內容的解釋方法。判定法條文義是否狹窄，采取將法條所使用的詞語的文義范圍和該條法律規定的目的范圍加以比較的方法，而不能憑主觀想象。
3．限縮解釋。即將寬泛的法條文義加以限縮，以正確闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法，通過這種方法把過寬的法條文義和法律規定的目的范圍趨于一致。在為限縮解釋時，法律規定只是表現形式上的差錯，并無實質內容的錯誤，在除法律規定的實際目的范圍內不存在需要以但書形式排隊其適用的非凡情況。它所解決的是法律規定的表現形式和其實質內容的矛盾新問題。
4．當然解釋方法是指將法律未明文規定的事項和已明文規定的事項比較，通過說明兩事項性質相同，甚至未明文規定的事項較之已明文規定的事項更有適用理由，從而徑行適用該法律規定的一種解釋方法。這里應注重的是，當某事項或某情況足和法律規定的事項或情況相類似，但已超出了該法律規定所列事項不全和法律就性質較輕的行為規定了某種法律責任或就某項權利的取得規定了較寬松的條件，假如個案當事人的法律規定的條件，其承擔法律規定的責任或取得法律規定的權利自屬當然的情況下使用當然解釋的解釋方法。這是采用了“舉一反三”和“舉重以明輕”、“舉輕以明生”的普通道理。
5．體系解釋方法。是指以被解釋法條的法律體系中的位置，或相關法條之宗旨為依據，來闡釋被解釋法條的規范意旨和內容的一種解釋方法。通常情況下，法律的制定都是帶有邏輯性的，從表現形式看，它按編、章、節、條、款、項之順序編制，它們之間存在一定的邏輯聯系；從規范內容看，有原則規定、一般規定、具體規定呈現出一定的位階性，上位階規定控制下位階規定，下位階規定是上位階規定的具體化。在制定法之間有憲法、部門法、單行法、行政法、司法解釋等自上而下的層層控制和具體化的邏輯聯系。因此，法官在對某一法律規定進行解釋時，決不能將其孤立看待，應充分考慮在法律體系中的位置及其他相關規定的聯系，把體系因素作為法律解釋結果的重要因素。通常在確定法律規定用語的意義內容時和補充不完全法律規定和消除規范間的沖突時使用體系解釋方法，可以借助相關的法律條文的規定內容來解釋和補充、消除，使被解釋的法律規定更明確、更完整、更協調?？傊w系解釋方法強調規范自身的體系位置和同位階規范的相互說明和補充的價值，強調法律規范的橫向比較因素。
6．目的解釋方法。指以法律規定的目的為依據闡明法律規定意義內容的解釋方法。任何法律都有一定的立法目的，并受該目的支配，法律目的決定法律內容，具有解釋法律內容的價值。法律目的具有說明、澄清、衡量、判定法律規定內容的價值。
7．合憲性解釋方法。即按憲法及位階較高的法律規范解釋位階較低的法律規范的一種解釋方法。就整個法律而言，憲法處于最高層，其次是法律、法規等。就民法這個部門法而言，民法基本原則處于最高層，其次是民法總則編的一般規定，再次是民法分則各編的一般規定，最后是民法分則的各編的具體規定。它們的效力也是從高到低。合憲性解釋強調法律規范的位階性，強調上位階規范對下位階規范的控制因素，即強調法律規范的縱向性控制因素。
從以上可以看來，合憲性解釋可以澄清法律規定內容的疑義，當一項法律規定依其文義可以有多種解釋時，哪種解釋最妥當，可以采用合憲性解釋。另外，合憲性解釋還可控制其他法律解釋的結果，使其不逸出憲法及其他上位階法律規定的價值判定范圍。
8．歷史解釋方法。又稱法意解釋方法，是指以法律制定過程中有關歷史文獻資料及背景情況為依據，闡釋法律規定意旨、內容的解釋方法。通過對法律草案、審議記錄、立法理由書等文獻資料及立法當時的背景情況探求到立法者意思，進行和現實條件差異的比較探究，實事求是，對立法者的意思該肯定的肯定，該否定的否定，以確定法律規定應有的合理意思。
四、防止法官濫用自由裁量權的辦法
民法基本原則所授予法官的自由裁量權只有在一定條件下，才能良性的行使。哪里有不受限制的自由裁量權，哪里便無法制可言。法官行使自由裁量權，決不能背離法律作出裁決。當然，無庸質疑圍繞審判的影響和壓力是客觀存在的，因此這些利害關系者和利害關系集團對審判所作出的決定抱有極大的關注。審判所達到的結果不僅給當事人的財產、生命以重大影響，還能夠超越當事人以種種形式為社會和其他人的利益帶來波及效果，因此，他們必然會產生采取種種行為來努力使法官的自由裁量向有利于自己的方向行使的動機。只要同時存在權力和自由裁量，審判同其他政策決定機關一樣，都會卷入各種利害關系錯綜復雜的對立的漩渦之中。從這里就可以看出，對法官自身的素質要求就必須是相當高的，同時相應的制度和辦法也是必須并存。因此，法官正確行使自由裁量權，防止濫用權力應從以下幾方面做起摘要：
1、法官應有堅定的政治信念，較強的經濟觀念、較高的審判心理素質和正確的個人價值觀，嚴格遵守職業道德，對審判制度以及對自己處理的案件應持有建立在較長時期積累起來的經驗和思想基礎上的穩定態度，不會因外在的說服、誘惑而輕易改變。應有一種對裁判公正的根據，進行不斷探索的、持之以恒的強烈動機和責任感。即法官應有較完整、統一的人格體系。法社會學創始人愛爾里希說過一句名言摘要：“法官的人格是正義的最終保障?！?/p>
2、法官行使自由裁量權要保障法律正義和法律適用的正確。應有豐富的哲學、邏輯學、歷史學、倫理學、法律學專業知識，以適應法官具有創造性司法權力的需要，準確、機智地適用現行法律努力創新、發展法律，充分利用民法基本原則的指導力，靈活地運用哲學方法、邏輯方法、社會方法、歷史方法、法學方法，普遍提高法官的司法水平。
3、審判制度要科學化、規范化，嚴格規范法官產生程序，以保證法官的品質、學識、能力，不存在明顯的缺陷。
4、法官行使自由裁量權時應負有充分說理的義務。法官針對各具體案件，依照法律精神、立法目的，斟酌社會情事和需要將法律概念具體化，以求得個案的實質公平和妥當性，因此，法官對案件的裁判理由必須詳寫并且予以公布，從而杜絕法官的剛愎、專橫、濫用權力的行為發生，并且接受公眾的審查、評判和監督。
5、以真正的獨立審判為保障，凈化執法環境，以加快通向法治國家的步伐。
總之，從法的制定來說，立法只是法律的一部分，在司法過程中補充、發展法律也是重要的組成部分。英國杰出法官拉特克利夫說摘要：“法律的發展越是不易覺察，人們就越是對它肅然起敬?！狈ü傩惺棺杂刹昧繖噙M行的裁判解釋是對法律做著潛移默化的調適或修改，一方面法官闡明了法文之本意，并求其能適應時代之潮流，充實了法律之永恒的生命。另一方面棘手案件培育出偉大法官。這不能不是法制社會的一件幸事，也是法制社會發展的必然趨向。
參考文獻摘要：
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一、民法基本原則的概念轉貼于（）
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力。基本原則的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，轉貼于（）它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
關鍵字： 基本原則 研究現狀 比較研究 制度重構
一、 我國學術界對民訴法基本原則的研究概覽：
一段時間以來，我國各法學部門法均十分注重對本學科基本原則的研究，也出現了一些頗有代表性的著作，如徐國棟教授的《民法基本原則解釋》、周佑勇教授的《行政法基本原則研究》，可以說這兩本書對于私法和公法領域的基本原則研究是很有開拓和借鑒意義的。而對我國民事訴訟法基本原則體系的理解，則是我國民事訴訟法學理論上最為混亂的問題之一。什么是民訴法的基本原則，哪些原則可以視為民訴法的基本原則，以及作為民訴法的基本原則應該具備什么樣的特征和功能，這在我國民訴理論上引起了極大的爭論。對于民訴法基本原則的認識有“18種說”、“17種說”、“13種說”、“11種說”、“10種說”、“9種說”、“4種說”、“3種說”等等。除了有關基本原則概念、含義認識上的不同外，理論界對于我國民訴法第一章有關基本原則法律規定的分類和基本原則性質的認識也存在較大分歧。有的學者把該章規定的基本原則分為“憲法和法律組織法規定的原則”與“民事訴訟特有的原則”；有的論著分為“共有原則”和“特有原則”；還有的分為“基本原則”與“基本制度”。在學界的著作論文當中，對于民訴法基本原則的論述不少，但真正做到深入、精辟的不多，尤其缺乏對民訴法基本原則的宏觀建構性的論述，也很少把基本原則與具體制度結合探討。代表性論文主要有：張衛平的《民事訴訟辯論原則重述》，（載《法學研究》1996年第6期）、《民事訴訟處分原則重述》，（載《現代法學》2001年第6期）；林曉霞：《論市場經濟條件下重新評價和構建我國民訴法基本原則》，（載《法學評論》1997年第6期）；占善剛的《訴訟平等原則新論》，（載《法學評論》1999年第2期）；《對民事訴訟基本原則的初步檢討》（載《法學評論》2000年第3期）；何文燕的《調解和支持起訴兩項民訴法基本原則應否定》，（載《法學》1997年第4期）、《關于民訴法基本原則的探析》，（載《長春市委黨校學報》2003年第1期）；廖中洪的《我國民訴法基本原則規定的問題及其重構》（載《河南政法管理干部學院學報》2002年第5、6期）、《民事訴訟基本原則立法體例之比較研究》，（載《法學評論》2002年第6期）；肖建國的《我國民訴法基本原則的理論反思》，載于中國民商法律網（civillaw.com.cn），其內容基本還是《司法現代化與民事訴訟機制的建構》中相關內容的網絡版。另外著作主要有陳桂明的《訴訟公正與程序保障》（中國法制出版社1996年版）；還有些學者倡導在我國民訴法中規定誠實信用原則，倡導者主要有劉榮軍教授、張家慧博士等。其他的著作主要是闡述一些具體的立法構想，對于基本原則的確立標準意見不一，各抒己見。
二、 世界主要國家對于民訴法基本原則的立法狀況：
就世界各國民訴法有關原則的立法體例來看，雖然存在多種形式，但是具有代表性的主要是下述四種①：
1、 德國民訴法的立法體例。德國民訴法在基本原則立法體例上的最大特點在于它不設專章和專門條文對基本原則加以規定。所謂不設專章或專門條文對基本原則加以規定，是指在立法體例上沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門法條規定。德國民訴法是一部具有一百多年歷史的民訴法典。從1877年制定至今，雖經過多次修改，然而其立法體例基本沒有改變。德國民訴法不設專章或專門法條對基本原則加以規定，并不等于說整個民訴法典沒有指導意義的基本原則。只不過在立法體例上，不是以明確的立法表現形式或采用專門法條加以規定，而是將其精神、原理和思想貫穿于法典具體條文的規定之中而已。
2、日本民訴法的立法體例。日本民訴法在基本原則的立法體例上的最大特點在于民訴法典中僅設少數條文對較為特殊的基本原則加以規定。所謂較為特殊的基本原則，是指一國在一定的歷史時期根據其司法實踐的需要和訴訟制度的發展而在法律中規定具有特別意義的訴訟原則。日本的新民訴法是日本明治維新以后，根據當時國內社會政治和資本主義經濟發展的需要，仿效1877年德國民訴法制定的，1890年日本民訴法制定以來，一百多年見雖然多次修改，然而其就法典有關基本原則立法體例與德國民訴法并無二致。即均沒有關于基本原則的抽象性、概括性的專門規定。然而1996年6月6日頒布的《民事訴訟法》，歷經立法上五年反復討論之后，在有關基本原則的立法體例上作了重大修改。該法典第2條“法院與當事人的職責和義務”規定了兩個基本原則：一個是法院應公正，并迅速的進行民事訴訟的原則；另一個是訴訟中的誠實信用原則。
3、法國民訴法的立法體例。在1806年拿破侖主持制定的《民事訴訟法》中并未對基本原則做出規定。而在1975年新的《民事訴訟法典》在基本原則立法體例上的最大特點在于其不僅設置專章，而且使用大量的條文對基本原則詳加規定。法國《民事訴訟法典》開宗明義，在法典第一章“訴訟的指導原則中”，按照訴訟程序進行的順序，就訴訟的啟動、停止、進行；系爭的標的；法官裁判的事實范圍；證據的提供、證明；法官裁判的法律依據；兩造審理；辯護權利和法官聽取陳述的義務；法官的和解職責；公開辯論；當事人的訴訟義務和法官對訴訟控制的權力等基本問題中，法官與當事人之間的角色分配和基本權利（力）、義務關系，用24個條文依次作了詳細規定。有學者認為：新法典規定指導原則的許多條文，如果假以時日，將會像法國《權利宣言》、《法國民法典》的諸多條文一樣，成為民事訴訟中當事人主義的經典表述。
4、《蘇俄民事訴訟法典》的立法體例。其最大特點在于該法典將基本原則與其他內容不加區分，混合在一個章節中加以規定。1964年前蘇聯制定和頒布了《俄羅斯蘇維埃聯邦社會主義共和國的訴訟法典》，該法典第一章“基本原則”的規定中，用14個條文對基本原則以及其他問題進行了規定。例如民事訴訟立法的依據；范圍；任務；向法院請求司法保護的權利；民事案件向法院的提起；處理民事爭議的法律依據等諸多問題作了詳細而具體的規定。
分析以上四種立法體例，我們不難發現，就基本類型而言，無外乎兩種。一種是默示的方式，即法律規定上不對基本原則作明確的規定，而是將基本原則的精神、原理和思想貫穿于具體的法律條文中，通過具體的法條規定加以體現。另一種是明示的方式。即通過設置專章和專門條文，采用具體的法律條文對基本原則明確加以規定。從我國的具體的實踐來看，我們任務應該仿效法國民訴法的做法，以具體條文的形式加以規定。主要原因是現行立法采取這樣的立法體例，通過這么多年的施行，這種模式以為廣大群眾和學者所接受。利用現有的法律資源是立新法的明智選擇，是立法資源的節約和經濟使用。應該強調的是，我們的民事訴訟法中既應該以法律條文的形式明文規定，更應注重在民事訴訟的具體制度對基本原則加以切實的體現和貫徹。
三、 對于我國未來民事訴訟法基本原則的完善意見：
（一）、理論紛爭的評述：
我國理論界之所以對基本原則的認識和分類存在如此巨大的分歧，從原因的角度上看，雖然不排除來自學者自身認識、視角和理論觀念上的差異，但是除此之外，我們認為很多程度上與我國立法上對現行民訴法基本原則的確定和規定的不科學具有直接的關系。換言之，民訴立法對基本原則的概念在內在含義、特征和功能等問題確定上的不當，是引起理論分歧的重要原因。我國《民事訴訟法》第一章的標題即為：“任務、適用范圍和基本原則”，其中第五條到第十七條共規定了十八個基本原則。由于民事訴訟法僅從外延上對基本原則作了界定，而未能對其下一個完整性定義，因而關于民事訴訟法基本原則的內涵也就僅有學理上的界說了。近年來學者們對于民事訴訟法基本原則的潛心研究，包括對基本原則的含義、內容、功能、價值等都進行了深入的研究，而且某些研究在一定程度上已經走上了學者們倡導的“超越注釋法學，走向理論法學”的道路。②但是在以下幾個基本問題上并沒有達成一致。主要是：民事訴訟法基本原則的定義與特征（屬性、性質或識別標準）；基本原則與基本制度；基本原則的功能；基本原則的具體內容。
其實以上幾個問題的根本是基本原則的識別標準問題，學者們認為的基本原則屬性、特征或識別標準不同，那么對于基本原則的具體內容、與基本制度的區分和功能的認識也就當然不同。
陳桂明教授認為民事訴訟法基本原則的基本屬性有三：其一，應該具有根本準則之屬性，其效力應該具有一以貫之的統率特質；其二，必須是民事訴訟法特有的，即在憲法和法院組織法中沒有加以規定的；其三，必須具有宏觀抽象的特質。
肖建國教授認為基本原則應該包含三方面的性質：其一，基本原則的規范性，通過規范性強調基本原則的強制性的來由以及通過思念途徑實現它的強制性；其二，基本原則的強制性；其三，基本原則的包容性，即強調它的抽象性。
占善剛老師則認為民事訴訟法基本原則不僅是指能夠直接彰顯當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系的法律規范，而且尚應囊括昭示當事人訴訟請求與法院裁判之范圍以及當事人所主張的且經由言詞辯論之事實與法院裁判基礎之間相互關系的法律規范。并據此認為在現行的民事訴訟法框架下，只有訴訟權利平等原則方為真正意義上的民事訴訟法基本原則。
也有學者認為作為基本原則應該包含應該“三性”：即始終性、根本性和特有性。
綜上，我們認為對于始終性和根本性，學者們基本形成了一致意見。而規范性或說強制性已為基本原則根本性和效力貫徹始終性所包含，不足以獨立成為基本屬性之一。因而分歧的關鍵便在于抽象性和特有性是否應為民訴法基本原則屬性之一。
法理學界認為抽象與具體是法律原則和法律規范的重要區別。顯然作為一項原則，理所應當應該是抽象的，否則它就是法律規范。原則尚且如此更不用說基本原則了，所以用對于原則的一般要求作為判斷基本原則的依據，我們覺得是十分荒謬的！
作為特有性而言，在其他部門法中，是有把它作為基本原則的0識別標準的。例如，在行政法中，周佑勇教授就把特殊（有）性作為行政法基本原則的識別標準。⑤但我們必須考慮到民事訴訟法的一些特殊性質。梅利曼就指出：正如民法是大陸法系實體法的核心一樣，民事訴訟法是大陸法系程序法的核心?！箨懛ㄏ档乃栽V訟制度都共同淵源于羅馬法、教會法和中世紀意大利法，各種訴訟法的形成和發展所依據的又都是民事訴訟法學家所創造的基本原則。民事訴訟法是核心和基礎，其他專門的訴訟法，甚至包括刑事訴訟法，都是以民事訴訟法的模式為基礎演變而成的。⑥所以，從某種意義上講，民事訴訟法可以說是訴訟法的“母法”。在實際層面上，我國最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第97條就規定：人民法院在審理行政案件，除依照行政訴訟法和本解釋外，可以參照民事訴訟的有關規定。而在行政訴訟和刑事訴訟中都有附帶民事訴訟，也都準用有關民事訴訟法的規定。所以不難看出，行政訴訟和刑事訴訟都應以民事訴訟作為“藍本”，因而三大訴訟有些原則重復便是情理之中了，而其中又以行政訴訟的基本原則跟民事訴訟的基本原則更為相象。例如當事人訴訟權利平等原則、辯論原則和檢察監督原則，在兩者中均有體現。嚴格意義上講只有處分原則是民事訴訟中的特有原則。若在民事訴訟法中不規定這些共有原則，將會導致三大訴訟失去歸依，也會使得整個訴訟法的結構十分混亂，也使得民事訴訟法的基本原則十分單薄，到時候是不是應該在民事訴訟法中規定，“本法沒有規定的適用行政訴訟法的有關規定”，顯然這是十分荒唐的。綜上，我們認為民訴法中對于三大訴訟的一些共有原則不但要規定還應作很詳細的規定，只有這樣才能作為三大訴訟共同的歸依。
（二）、基本原則識別標準的重新確立：
我們認為我國民事訴訟法的基本原則具有如下三個基本屬性：
1、內容的根本性
基本原則的內容具有根本性。民事訴訟法基本原則對民事訴訟法最基本的問題做出的高度抽象的規定，對如何進行民事訴訟提出了基本的要求，民事訴訟法各項具體制度和有關訴訟權利義務的規定是對基本原則的落實和具體化。作為一種抽象的原則性規范，基本原則是其他訴訟法律規范產生和解釋的依據，其他訴訟規范不得與基本原則發生矛盾沖突，否則便無效。正如占善剛老師認為的那樣，民事訴訟最基本的問題便是行使訴權的雙方當事人和行使審判權法院圍繞案件事實的查明及法律的適用而交互作用的過程，所以基本原則必須反映出其中最為根本的關系：當事人訴訟行為與法院審判行為之間互動關系。
2、效力的始終性
正如陳桂明教授認為的那樣，民事訴訟法基本原則的效力具有貫徹始終性，就是說基本原則在民事訴訟法中生效的領域是完全的，對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力。通過基本原則的規制，其他的具體制度、條款的規定才能不偏離民事訴訟目的，不偏離訴訟公正的基本價值取向。并作了兩點說明，一是效力的貫徹性并不表明民事訴訟法的任何具體規范都是某一基本原則的具體化；二是效力的一以貫之也不排除個別的例外情況。①我們認為，效力的貫徹性包括兩個方面，一是其效力范圍的廣泛性，即基本原則貫穿于我國《民事訴訟法》及其他民事訴訟法律規范中；二是其作用的領域的廣泛性，即不但對民事訴訟法的全部規范自始至終具有法律效力，而且對具體的民事訴訟活動起著根本性指導作用。我們不難看出強制性為效力始終性的當然內涵。
3、相對的特有性
如前所述，民事訴訟法基本原則的這種特有性是一種相對的特有性，是相對于實體法而言的，而不是相對于另外兩大訴訟而言的。
在明確了基本原則的確立依據后，對于基本原則的具體內容和它于基本制度的區分便不再是問題了。唯一有疑問的便是民訴法基本原則的功能。
關于我國民事訴訟法的基本原則的功能，學者們各有見解，張衛平、徐國棟（他所指的是民法的基本原則）認為有3項， 陳瑞華認為有5項。江偉教授主編的《中國民事訴訟法專論》中收入的陳桂明教授的《民事訴訟法基本原則研究》一文認為有2項，即立法準則的功能和行為準則的功能，但從其文中論述來看，實則包括了第3項功能-“法官造法”功能。
對上述學說，肖建國教授總結認為，基本原則主要有三方面功能：1、立法準則的功能?；驹瓌t是立法者思考和行動的元點、參照系。具體程序規則無非是圍繞著基本原則而設定的，是基本原則的保障和實現。2、訴訟行為準則的功能。民事訴訟法基本原則還是法官、當事人和其他訴訟參與人的基本行為準則。不過，由基本原則的抽象性所決定，基本原則的行為準則功能并不強，遠遠不及程序規則，主要是在程序規則未對有關訴訟程序問題做出規定或是雖有規定，但程序規則規定模糊或相互矛盾的情況下表現出這一功能。3、進行創造性司法活動的功能。立法者在設定基本原則時即承認了自己不可能把民事訴訟程序的規則規定無遺，對于立法者未能預料到設定的程序問題，可以通過基本原則表達價值取向上的關切，同時允許法官對法典做出合乎時代精神的解釋，授權法官完成司法立法的任務。
其實我們分析一下不難發現，民事訴訟法學者所談的民訴法基本原則的功能都未能跳出徐國棟教授所講的民法基本原則的功能，他們似乎認為民法和民事訴訟法具有私的同一性，所以基本原則的功能也基本上是一致的。我們認為，從規制糾紛雙方和法院訴訟行為的角度看，前兩項功能無疑是必要和恰當的。但是有兩個問題卻是值得我們思考的。
第一，在民訴法領域中，基本原則的功能是不是跟其在民法中一樣有那么重大的意義？
第二，民事訴訟法中通過基本原則授權法官進行創造性司法的空間應該是大還是??？
一般而言，在民法中，基本原則是作為克服成文法局限性的工具的形式出現的，而由于民訴法是強行法，民事訴訟行為的效力由法律明定，因而民事訴訟規定應當盡量表述為明晰、確定、具體的程序規則，而不宜過多采用原則性規范的形式，“宜粗不宜細”的立法觀念至少在民訴法中是行不通的。我們主張，民事訴訟法基本原則功能的發揮必須與程序規則的完善結合起來。它給法官預設的自由裁量的空間無疑應該比民法中小的多，所以它在引導法官進行創造性司法意義上的功能也是很弱的。
（三）、民訴法基本原則體系的重建：
我們認為對于未來的民事訴訟法基本原則的重構應該借鑒法理學中的一些概念和原理。③在民事訴訟法中，首先把民事訴訟程序的終極價值目標，可冠之以核心原則-公正和效率突出出來，作為應然的價值取向；其次是民事訴訟法的基本原則，即需要在民事訴訟法中具體加以規定的實然原則，具體包括辯論原則、處分原則和直接言詞原則；再次是民事訴訟法的基本制度，如民事審判制度（涵括人民法院獨立審判、公開審判、合議制和兩審終審制等）、調解制度等；最后的是與民事訴訟法的制度或具體程序規則關聯的非民事訴訟法制度，如支持起訴原則、人民調解原則、檢察監督原則和使用本民族語言文字進行訴訟原則等。
所以我們認為民訴法的基本原則通過兩個層次來表達，即核心原則（訴訟公正原則和訴訟效率原則）和構筑訴訟結構的基本原則（辯論原則、處分原則和直接言詞原則）。
具體而言，體現訴訟公正的一般原則包括以下幾項：
1、平等原則：具體包含以下含義：⑴、民事訴訟的當事人具有平等的訴訟地位。訴訟地位平等即訴訟權利和義務平等，就是在立法上應對當事人的訴訟權利和訴訟義務進行平等分配。這不但體現在具體的訴訟制度及法律條文中，而且法院在分配訴訟權利義務時不得歧視任何一方，必須公平地對待雙方當事人。如起訴制度，當事人雙方平等地享有起訴權，都可以起訴對方。原告和被告的確定，系屬一種假定，僅起引發民事訴訟程序的作用，那種歧視被告、認為被告必定敗訴的觀念是錯誤的，原告與被告的訴訟法律地位是根本平等的，法院應對當事人一視同仁，平等對待。⑵、民事訴訟的當事人訴訟地位的平等，表現為訴訟過程中的另一種形態為訴訟權利義務的對等。如原告享有放棄、變更訴訟請求和撤訴的訴訟權利；與之對應被告就享有承認、反駁訴訟請求和反訴的訴訟權利。又比如，原告具有起訴權，被告則具有答辯權和反訴權。⑶、具有不同國籍的當事人、無國籍的當事人在我國的民事訴訟法上訴訟地位平等，即國民待遇對等原則。
2、法官中立原則；只有法官確保中立的狀態才能保證訴訟公正和當事人的均衡對抗，這要求法官不偏不倚，于當事人及其律師私下接觸，不得在判決前表述自己對案件的看法和傾向。法官不得在法無明文規定的情況下主動調查取證，不得未經當事人申請而開展有關當事人處分之訴訟活動。
3、法律幫助原則；設立這個原則的目的是保護弱者，真正實現公平。在現實生活中，由于強者可以憑借其經濟上的巨大優勢，聘請最好的律師，利用其一切可以利用的程序浪費弱者的資源，另其望訴而卻步，最終使弱者敗訴或不訴。在消費者權益受侵害和環境污染方面等現代訴訟中，表現的尤為突出，因而給予弱者有利的程序保障，可以縮小雙方在訴訟上的差距，真正實現對抗和公平。法律幫助原則除包含《民事訴訟法》第15條支持起訴的內容外，還體現以下制度建設：完善訴訟費用減、緩、免交制度；建立完善的律師援助制度；賦予法官釋明權②。
體現訴訟效率的一般原則包括以下幾項：
1、訴訟經濟原則，其基本含義是節省訴訟成本，提高對訴訟資源的利用率，它要求簡化訴訟程序，縮短訴訟周期，節省訴訟費用，加強當事人對解決糾紛的選擇權，減少訴訟資源浪費，弱化法官調查取證，減少司法成本。
2、訴訟及時原則，它要求程序設置提高及時的判決，訴訟期間安排合理，程序避免重復和可以靈活運用，并建立對當事人和法官違反原則時的約束機制。
對構筑訴訟結構的基本原則中的辯論原則和處分原則屬于民事訴訟法的基本原則（但需要改造）學者們認識基本一致。其內涵與外延的研究也基本成熟，在此便不再贅言。
直接原則，亦即直接審理原則，是指法院以直接認知的訴訟資料作為裁判的依據。申言之，即做出裁判的法官須是直接參與當事人的辯論及調查證據，否則不得參與裁判；若由未參加言詞辯論的法官參與判決，其審判組織形式即為不合法，其做出的判決當然屬違法判決。所謂言詞原則，亦即言詞審理原則或口頭審理原則，是指當事人的辯論及訴訟資料的提供，須在法官面前以言詞（口頭）方式進行，才具有效力，否則不得作為判決的基礎。它包含兩層含義：一是各方訴訟參與人應以口頭陳述、辯論的方式從事審理、攻擊、防御等各種訴訟行為，凡未以口頭形式方式實施的訴訟行為，均應視為未發生或不存在，而不具有訴訟法上的效力；二是在法庭是提出任何證據資料均應以言詞辯論的方式進行，訴訟各方對證據的調查應以口頭方式詢問證人、鑒定人，以口頭方式對實物證據發表意見，任何未經法庭上提出和調查的證據不得作為法庭裁判的依據。不難看出，直接言詞原則是對我國當前民事訴訟中很多不良現象的直接規制。例如：判而不審、審而不判、法庭辯論“話劇性”、“非約束性”等。我們認為確立直接言詞原則的基本原則地位十分必要，這既可以直接制約我國司法實踐中的混亂現象，對于我國民事訴訟結構的改良也十分有益！
【關鍵詞】民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰，中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗，必須依靠良好的法治環境，因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法，在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以，對民法的有關理論問題，特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的，當然也就具有法律約束力，即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現在:其一，民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解，理解是否準確，解釋是否合法，都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二，基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則，違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為，即民事違法行為;其三，基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件，不論調解，還是判決，都不能違反基本原則。因此，基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為，我國民法通則中規定的基本原則，多處提到”民事活動”，因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則，而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
參考文獻
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
關鍵詞：民法；基本原則；價值；效力
目前，中國經濟正面臨著國際社會的機遇和挑戰,中國的市場經濟要經受住這種大風大浪的考驗,必須依靠良好的法治環境,因而加強法治建設對保障我國市場經濟的順利發展具有十分重要的意義。而民法作為調整市民社會的法,在法治建設中處于舉足輕重的地位。所以,對民法的有關理論問題,特別是民法基本原則問題予以探討是十分必要的。
一、民法基本原則的概念
關于民法基本原則的概念，學者的表述并不一致。有的認為，它是民法的立法原則，又是執行法律、進行民事活動和處理民事問題的根本準繩；另有一些人認為，它是制定、解釋、執行和研究民法的出發點和依據；還有人認為，它是民法的指導方針，對民法的各項規定及其實施，都有指導的效力和作用；它是貫穿于整個民事立法，對各項民事法律制度與全部民法規范起統率作用的立法指導方針，但在民法的基本原則對于民法規范起統率或指導作用上，學者的認識是一致的，沒有疑異的。筆者認為，民法的基本原則就是民法的基本精神和指導思想。它是立法指導思想的直接體現，是國家民事政策的直接反映，最終是由社會經濟條件決定的。
二、民法基本原則的法律效力
民法的基本原則既然是法律規定的,當然也就具有法律約束力,即具有法律效力?；驹瓌t的這一效力表現在:其一,民法的基本原則是解釋、理解民事法律的準繩。任何法律的適用都離不開對法律的解釋、理解,理解是否準確,解釋是否合法,都要靠以其是否合乎基本原則來衡量;其二,基本原則是從事民事活動的準則。公民、法人從事民事活動不能違反基本原則,違反基本原則的行為也就是違反民事法規的行為,即民事違法行為;其三,基本原則是裁判民事案件的依據。法院審理民事案件,不論調解,還是判決,都不能違反基本原則。因此,基本原則的約束力決定了法院可以依基本原則裁判案件。有一種觀點認為,我國民法通則中規定的基本原則,多處提到”民事活動”,因此它只是公民、法人從事民事活動的基本原則,而不能作為法院處理案件的依據。
三、民法基本原則的價值
我國民法基本原則具有重要的價值，具體表現為：
（一）從法哲學的價值層面來看，民法基本原則是克服民事法律局限性的有效方法。民事法律規范可以采取嚴格立法方式和模糊立法方式。前者具有確定性、穩定性和效率性等優點，但同時又表現出個別不公正性、不周延性和滯后性的特點。而后者雖然具有靈活性和周延性等優點，但賦予法官過多的自由裁量權，極易造成司法腐敗，使”法治”變為”人治”，從而被實踐所擯棄。由此，法律的價值選擇是極為艱難的。顧全了效率與安全，個別公正和周延性便難免會犧牲；而顧全了別公正和周延性，卻又犧牲了效率和安全。這就是民事法律的局限性問題。而民法基本原則由于具有模糊性和靈活性的特點，它的引入將法與人兩個因素結合了起來，將嚴格歸責與自由裁量結合了起來，將個別公正性與普遍性結合了起來，從而彌補了嚴格立法的個別不公正性、不周延性、滯后性的缺陷。因此，它是解決民事法律價值選擇的二律背反的有效方法。
（二）從功能價值層面來看，民法基本原則差不多是民事法律全部價值的負載者。這與民法基本原則的特征是密切相關的。第一，它以其自身的模糊形式保障法律的靈活性的作用，由于基本原則的模糊性，法官可根據社會生活發展的需要，通過解釋基本原則，把經濟、政治、哲學方面的新要求補充到法律中去，以使法律追隨時代的發展而與時俱進，實現法律的靈活價值；第二，它以模糊性實現著法律的簡短價值。具有模糊性的民法基本原則使法律的外延成為開放性的，這樣法官可將社會生活中發展變化的客觀規則源源不斷地輸入于法典之中。因此，模糊性規定出現于立法，必然使法律條文的數目減少。如我國的民法通則只有156條，這與基本原則的作用密不可分。第三，它還保障著法律的安全價值。由于基本原則具有實現法律的與時俱進的進化功能，法律不必經常修改而保持相對穩定，實現了漸進式的、生長式的發展，從而保證了法律的安全性。
（三）從實踐價值的層面來看，民法基本原則具有如下功能：首先，立法準則的功能。在制定民事基本法時，民法基本原則產生于具體民法制度和民法規范之先，再以其為準則制定民法制度和民法規范。因此，民法基本原則是各項民法制度和民法規范的基礎和來源。其次，兼具行為準則和審判準則的功能。民法規范是從民法基本原則中推導出來的，具有直接的可操作性和具體性，因此，民事活動的當事人首先應以民法規范作為自己的行為準則。當民法規范對有關問題缺乏規定時，當事人即應自覺以民法基本原則作為自己的行為準則，而法官此時可以直接將民法基本原則作為審判規則。再次，授權司法機關進行創造性司法活動的功能。民法基本原則是解釋民事法律法規的依據。法院在審理民事案件時，須對所應適用的法律條文進行解釋，闡明法條的含義，確定其構成要件和法律效果。無論法院采用何種解釋方法，其解釋結果均不能違反民法基本原則。民法基本原則也是補充法律漏洞、發展學說判例的基礎。當法院在審理案件時，在不能從現行法獲得依據的情況下，可以直接適用民法基本原則裁判案件。
（四）從法律的貫通價值層面來看，民法基本原則已經遠遠超越了民法的范疇，甚至成為其他法律的指導原則或指導原則的變異形式。例如，民法上的平等原則，體現為訴訟法上的當事人平等原則、國際法上的平等互利原則以及刑法上的罪刑相適應原則；民法上的誠實信用原則，體現為商法、經濟法上的誠實信用原則以及國際法上的善意履行條約義務原則；民法上公序良俗原則，體現為訴訟法上的尊重民族語言文字原則以及國際私法上的公共秩序保留原則等。民法為萬法之法，”民法內容已經成為其他類法的前提或重要組成部分”相應地，民法基本原則也應滲入其他法律，甚至成為其指導原則。具有現實意義的是，我國目前正在進行民法典起草的工作，而民法基本原則在其中具有體現民法文化和民法理念的功能，可以取得高屋建瓴、以小見大、以點帶面、以微觀把握宏觀的效果。因此，重視民法基本原則的價值，對于民法典的起草，乃至對于我國的法制建設和社會主義經濟政治制度的完善都具有深遠的意義。
【參考文獻】
［1］梁慧星 .《民法總論》 法律出版社 1996
論文摘要：盡管每個部門法實際上都存在能夠反映其基本原理和精神的基本原則，但是否將這些原則抽象出來規定在法律條文中，各國的做法很不相同。西方國家的民事訴訟法一般不規定基本原則。例如德國和日本的民事訴訟法在總則中首先規定作為訴訟主體的法院和當事人。蘇聯民事訴訟法則在總則中對基本原則集中作出規定。我國各部門法多將基本原則置于篇首，民事訴訟法也不例外?！睹袷略V訟法》第一編第一章的標題為“任務、適用范圍和基本原則”，其中規定基本原則的條文有12條，辯論原則就是其中之一。
一、辯論原則的含義
《民事訴訟法》第12條規定，人民法院審理民事案件時，當事人有權進行辯論。所謂辯論，是指當事人雙方在人民法院主持下，就案件事實和適用法律等有爭議的問題，陳述各自的主張和意見，相互進行反駁和答辯，以維護自己的合法民事權益。
辯論原則是辯論式訴訟結構的必然要件。其意義在于，通過當事人雙方的辯駁，幫助人民法院查明事實，分清是非，正確適用法律，及時解決糾紛。當事人通過行使辯論權，積極參與到訴訟程序中去，真正成為訴訟主體。
二、辯論原則的內容
辯論原則的具體下幾個方面的內容：
1、辯論原則貫穿于民事訴訟的全過程，包括一審、二審和再審程序。從，當事人對于自己的訴訟請求或者反請求，就有權收集、提供證據，陳述事實，說明理由，論證自己提出的請求的正當性，同時反駁對方請求。開庭審理過程中的質證和法庭辯論階段，毫無疑問是辯論原則體現最明顯的階段，但是當事人之間的辯論并不局限于這一階段。在訴訟的各個階段和過程中，當事人雙方都可以通過法定的形式展開辯論。
2、辯論的內容既可以是程序方面的問題，也可以是實體方面的問題。前者如當事人是否符合條件、受訴法院有無管轄權、有沒有在法定期間內不能起訴的情況等；后者則是指與爭議的民事法律關系有關的問題，如民事法律關系是否成立及是否有效、是否存在免責事由等。實體方面的問題往往是辯論的焦點。除了事實問題外，如何適用法律也可以成為辯論的內容。但無論涉及哪一方面的內容，辯論都應圍繞雙方當事人有爭議且對正確處理糾紛有意義的問題進行。
3、辯論的表現形式可以是口頭形式也可以是書面形式。在法庭辯論階段，當事人及其訴訟人主要采取言詞辯論的形式。原告的起訴狀、被告的答辯狀則是書面形式的辯論。至于辯論的方式，否認、抗辯和反訴都可以看成是辯論的手段。
