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1.1美國政府績效審計的發展歷程20世紀40年代中期，美國經濟發展低迷，政府所擁有的資源越來越少，承擔的經濟、社會責任卻不斷擴大，財政支出不斷增加。在此背景下，社會公眾對政府支出的效率、效果的要求越來越高。1945年，《聯邦公司控制法案》出臺，該法案指出審計總署應每年對公營企業的年度經營預算進行審計。審計總署需要對公營企業的合法性以及管理、內控系統的效率進行評價。20世紀60年代，政府公共支出及服務在數量及規模上都有所增長，社會公眾對政府支出效率的要求進一步提高，美國已開始將審計的重點轉至審計項目的經濟性、效率性、效果性。美國審計總署于1972年的《政府組織、計劃項目、活動與職責的審計評價標準》首次明確將績效審計作為政府審計的一項重要內容，指出政府審計應審查政府的各項活動是否達到預期目的，其活動組織是否經濟、有效。在此期間，美國各州大多陸續制定了相關法律，明確了績效審計的地位，規定各州應執行績效審計并對績效審計的范圍做出了詳盡規定。20世紀80年代，新公共管理運動在歐美等國興起，各國開始進行廣泛的政府改革，在公共管理領域開始引入市場競爭機制，注重商業技術的應用，強調公共服務、公共產品的效率與質量。新公共管理運動為績效審計的進一步發展提供了理論指導，對美國績效審計在此后的發展發揮了巨大的推動作用。進入20世紀90年代，美國已經開展了大量的績效審計工作，積累了豐富的經驗，審計范圍擴展至國防安全、軍費開支、公共政策、環境保護等眾多領域。美國審計總署每年向社會公布上千份審計報告,為決策者提供了大量的決策信息，幫助決策層更好地制定國家經濟政策，同時也為社會公眾實現對政府的監督提供了良好的渠道。此時美國的績效審計目標，定位寬廣，審計方法多樣，不論是理論研究還是實踐探索都已處于成熟階段。
1.2美國政府績效審計的特點美國作為世界上實行政府績效審計最早的國家之一，特點鮮明，其主要特征可以歸納為以下幾點：
（1）立法模式的績效審計制度。美國實行三權分立制度，立法、司法、行政相互獨立，相互制衡。美國的審計機關獨立于政府行政部門，直接對國會負責，向國會報告其工作。美國的這種審計體制保證了審計機關經費及人員的獨立性。這種獨立性使審計機關在對政府投資進行績效審計時，能夠獨立開展工作，保證審計人員客觀公正地作出審計評價，出具審計結果。此外，在美國的立法模式績效審計制度下，美國審計總署針對被審計單位提出的審計建議雖然不具有直接法律效力，但是由于被審計單位如若不接受審計總署提出的審計建議便不能夠得到由國會撥款委員會所向其下撥的款項，從而導致被審計單位最終不得不接受審計建議，審計建議的執行力度較高，使審計機關與政府投資部門之間的權力制衡關系得到進一步加強。
（2）完善的法律法規體系。美國自開始對政府財政支出實施審計以來便注重建設與之配套的法律。美國國會、各州議會通過了一系列關于政府績效審計的法律法規，如1993年美國公布的《政府績效與成果法》、2005年華盛頓州通過的《政府部門績效審計》，這些法律法規有力地推動了政府績效審計在美國各個時期的發展。相關法律明確了績效審計在政府審計中的地位，績效審計工作由審計總署負責主導，審計機關在績效審計中的職責也被加以明確。美國是最早制定相關績效審計準則的國家之一。其在1972年便制定了準則性指導性文件———《政府組織、計劃項目、活動與職責的審計評價標準》，該準則明確了績效審計的定義，對如何確定績效審計范圍、如何進行政府投資現場績效審計工作以及績效審計報告的出具均作出了較為詳細的規定，有效地規范并指導了審計人員具體績效審計工作。其后歷經數次修訂、完善，沿用至今，為美國審計理論界和審計機關所公認，為美國的政府投資績效審計的開展作出了巨大貢獻。
（3）審計人員的素質較高，結構合理?？冃徲嬎婕暗念I域比傳統財務審計更加寬廣，對審計人員的知識背景提出了更高的要求，審計人員要勝任政府投資績效審計工作，必須優化審計人員結構，提升審計人員素質。美國審計總署下設14個團隊，包括收購及采購管理、應用研究與方法、防御能力和管理、教育、勞動力和收入保障、財務管理和保險、金融市場和社會投資、國際事務與貿易、信息技術、戰略事務、自然環境與資源、國土安全與司法等。在執行較為特殊的績效審計業務時，為保證審計質量，美國審計總署還會聘請外部相關領域的權威人士參與審計工作。美國審計總署每年向國會提交上千份審計報告，深入剖析其審計過程中發現的各項問題，利用其專業知識提出富有建設性的審計建議，為推動美國經濟持續健康發展作出了不可磨滅的貢獻。
（4）具有明確的戰略規劃。美國審計總署的戰略規劃服務于國會，并有助于塑造他們的工作。美國審計總署為支持其戰略承諾，每三年會對其戰略規劃進行更新。當美國經歷一段充滿未知變化、嚴峻挑戰及良好機遇的時期時，美國審計總署提出的戰略目標和戰略計劃能夠為國會和國家提供有力支持。美國審計總署公布的2010—2015年戰略規劃提出了應對時代趨勢及可能影響美國未來的其他發展變化的深度應對措施。該戰略規劃包含四個戰略目標：①幫助國會解決當前和新出現的挑戰，應對金融安全，切實提高美國民眾福祉；②幫助國會應對不斷變化的安全威脅和對全球相互依存關系的挑戰；③幫助變革聯邦政府職能以應對國家挑戰；④通過向國會提供優質、及時的服務，保證實踐工作的前瞻性，以實現審計總署的價值最大化。宏觀戰略思維的確立，拓寬了審計人員的視野，有效地維護了國家、民眾的相關利益。
2美國政府績效審計對我國的啟示
2.1公眾的參與能夠推動績效審計的發展從美國的績效審計發展歷程可以發現，美國政府績效審計產生和發展的原動力來自于外界及自身的雙重壓力。尤其是在美國經濟持續蕭條及新公共管理運動的浪潮下，立法機構、美國民眾對提高政府投資效率、效果的期望達到一個新的高度，由此所形成的壓力極大地推動了績效審計的產生與發展。而我國政府績效審計推動主要依靠的是自上而下的自主調整，審計署、審計署署長積極推動是主因，社會需求所產生的動力并不足。我國社會公眾的主人翁意識普遍薄弱，缺乏公民意識，對社會公共管理的參與程度較低，對政府的監督不力。為改善績效審計環境，首先需要強化國民的公民意識、民主監督意識，將公民意識的培育納入意識形態構建工程。公眾的公民意識加強，理清社會公眾與政府之間的公共受托關系，公眾對政府的監督力度將會加強，政府迫于公眾的壓力將會對社會公眾的需求予以足夠的重視以及快速反應，促成我國政府的職能轉型，提高政府投資的經濟、效率、效果性，最終營造出良好的審計環境。
2.2完善的法規制度為審計工作開展提供依據美國的立法機關非常重視法律法規建設，建立一套完備的法律體系，確立了績效審計的地位、明確了審計總署的職責，為審計機關有效開展績效審計工作創造了前提條件，提供了強有力的保障。而我國僅在審計法中規定審計機關需對財政收支的效益性進行審計，并未明確績效審計的地位及審計機關的職責，法律依據不強，審計機關執行投資績效審計業務時面臨重重困難。有了完善的法律支撐，美國還制定了政府績效準則及指南，美國審計總署制定的《政府審計準則》對如何進行現場績效審計工作進行了詳盡指導。而我國目前尚未制定出統一的績效審計準則指導性文件，加之我國審計人員執行績效審計的經驗不足、素質較差，影響了政府資績效審計的質量。我國應盡快完善相關法律，強化法律依據，同時加緊制定符合我國現階段審計工作段特點的績效審計準則，用于指導審計人員高質量地開展政府績效審計。
2.3審計機構的獨立性及公開性可強化其監督職能美國的審計總署隸屬于國會，直接向國會負責，獨立于政府部門。這種超然的獨立性，增強了審計機關對政府的權力制衡，實現了對政府部門的強有力監督。同時政府部門懼怕因不接受審計機關提出審計建議便不能得到國會的撥款，會選擇執行審計建議，進一步強化了審計結果執行力度。在我國，審計機關接受同級政府與上級審計機關的雙重領導，人員組織、經費受制于同級政府，與發改委、財政部門等其他部門屬于同級的平行關系，在執行審計工作時容易受到來自政府的重重壓力，影響審計人員的客觀公正性，最終影響審計結果的權威性。我國可以借鑒美國的做法，變行政型審計體制為立法型審計體制，審計機關直接向人大負責，由人大機關直接領導，直接向人大提交其審計報告，并適時向社會公布，增強審計機關的獨立性及公開性，強化其監督職能。
2.4審計人員素質和結構直接影響審計的質量美國審計總署的審計人員擁有法律、金融、工程、環境、醫療等多個專業背景，廣泛地利用各種分析技術方法，深入剖析審計發現的各種問題，保證了其提出的審計建議的深度及前瞻性。我國審計人員構成略顯單一，主要由財務審計人員構成，審計人員素質也不能較好地適應投資績效審計的要求，而且我國政府績效審計開展時間較短，無論是審計理論亦或是實踐經驗都有所欠缺。我國應盡快提升審計人員的能力，建立高素質的審計隊伍，靈活運用各種審計技術方法，以適應政府績效審計越來越高的要求。對現有政府績效審計人員加強工程、環境、社會學等方面的知識更新，并同時注意招錄多學科的復合型人才。
在有價證券這個龐大的體系中，票據是很有特色的一種，學者多稱之為完全的有價證券。之所以稱票據為完全有價證券，是說票據權利與體現該權利的票據密不可分，權利的產生以作成票據為必要，權利的轉移以交付票據為必要，權利的行使以提示票據為必要。票據是所載權利的物質載體，票據權利則表現了票據的實質內容。如果持票人不慎喪失所持票據，則行使票據權利就失去了載體和依據。為了補救失票人的權利，同時也為了保障票據的正常流通，有必要通過法律法規規定來完善票據喪失之救濟。
一、何謂票據喪失
票據之喪失，指票據權利人在違反自己意思之狀態下喪失票據占有。這一概念包含這樣兩個構成要素：票據的喪失是違反票據權利人本身意思的，票據權利人已喪失票據之占有。對這兩個構成要件分述如下：
（1）違反權利人的意思表示：指票據權利人本身沒有喪失票據權利的意思而票據事實上喪失。主要包括兩種情形：票據權利人在無意識的狀態下喪失票據占有，如遺失，被盜：票據權利人有意識但無力抗拒情形下喪失票據之占有，如強奪，搶劫。
（2）喪失占有：占有，指事實上占有、控制票據之狀態。事實上占有、控制票據的狀態，包括票據權利人自己支配票據以及排除他人支配票據，同時時間上必須具有連續性。喪失占有，即票據權利人喪失對票據的占有和控制，包括喪失對票據的直接占有和間接占有兩種情形。
票據喪失包括絕對喪失和相對喪失兩種情況。絕對喪失又稱票據的滅失，是指票據的物質形態發生根本性變化，從外觀上已不再表現為一張完整的票據；相對喪失又稱為票據的遺失，是指票據的物質形態沒有改變，只是脫離了持票人占有。在絕對喪失的情況下失票人較易通過法定措施補救自己的票據權利，對絕對喪失票據的救濟不是通常所討論的票據喪失之救濟。權利救濟中的票據喪失一般是指票據的相對喪失。
票據的喪失是票據流通過程中常見的情形，不能簡單地把責任歸咎于票據權利人，很多情況下即使票據權利人盡了保護自己所占有的票據的最大注意，也不能完全避免票據的喪失。如果把票據喪失的風險責任單純地由票據權利人承受，無疑將降低票據在票據使用人心目中的價值，極大地損害票據流通性。顯而易見，當票據當事人在取得票據后還要擔心若票據因為不可抗力或者意外事件而喪失后仍要由自己承擔票據喪失的風險時，票據當事人將會盡量排斥對票據的使用，以保證利益不受損失。因此，為了保證票據的流通性這一至關重要的根本屬性，必須在票據權利人喪失票據后對其進行救濟，保護票據權利人的利益。
二、現行票據喪失的救濟方法及其不足
在世界上主要國家的法律和司法實踐中，對票據喪失的救濟方法主要有兩種：一是失票人向法院申請公示催告；二是失票人在一定條件下向法院提訟。大陸法系國家和地區多采前種方法，英美法系國家和地區多采后種方法。但是由于各國之間對此規定差異太大，目前國際上尚無對此的統一規定。我國《票據法》對票據喪失規定了掛失止付、公示催告和提訟三種救濟方法：
（一）掛失止付：掛失止付是指在票據喪失后，失票人將票據喪失的情況通知付款人（包括付款人），請求付款人在法定期限內對掛失的票據不予付款，防止票據款項被人領?。òㄉ埔獾谌耍员Ｗo失票人權利的票據喪失救濟措施。根據中國人民銀行生效的《支付結算辦法》第48條規定，“已承兌的商業匯票、支票、填明‘現金’字樣和付款人的銀行匯票以及填明‘現金’字樣的銀行本票喪失，可以由失票人通知付款人或者付款人掛失止付”。法律出于對付款人利益保護、避免由付款人承擔失票風險的考慮，限制掛失止付的適用范圍是合乎法律精神的。
掛失止付的提起人應為喪失票據的人，即失票人。我國票據法第15條只規定失票人可以掛失止付，并未限制失票人資格。因此，對于失票人應當從寬理解，不應以票據權利人為限，喪失票據占有的權利人、義務人或者票據關系人均有權提起掛失止付。掛失止付的相對人應為喪失的票據上記載的付款人，包括付款人。掛失止付的效力在于使收到止付通知的付款人暫停票據付款，付款人在接到掛失止付通知后，應在法定的期間內停止對票據的付款，否則應承擔賠償責任，但付款人或付款人在收到掛失止付通知前已付款的除外。
結合《票據法》和《止付結算辦法》規定，付款人或者付款人在收到掛失止付通知書后，應在3日內暫停止付，在這3日時間內，如果付款人收到了失票人已提訟或者申請公示催告的證明，則可以使止付的效力延長到12日。之后如果收到法院的止付通知書，掛失止付應當繼續維持下去，直至法院對票據權利作出判決。由此可見，掛失止付只是失票人喪失票據后可以采取的一種臨時補救措施，以防止所失票據被他人冒領。掛失止付并未對票據權利加以確認，失票人若想恢復自身的票據權利必須通過公示催告程序或者訴訟程序。另外，掛失止付程序也不是公示催告程序和訴訟程序的必經程序。
（二）公示催告：所謂公示催告，既是一種法律程序，又是一種法律制度。從前一種意義上講，是法院依失票人的申請，以公示的方法，催告票據利害關系人在一定期限內向法院申報權利，如在一定期限內沒有申報權利，則產生失權的法律后果的這樣一種程序；從后一種意義上講，則是失票人向法院提出申請，請求宣告票據無效，從而使票據權利與票據本身相分離的一種權利救濟制度。進行公示催告，需要首先由合法申請人向有管轄權的法院提出公示催告的申請。根據我國票據法第15條第2款的規定，如果失票人未向付款人發出掛失止付通知，可以隨時申請公示催告；如果失票人已經向付款人發出掛失止付通知，則應當在通知掛失止付后3日內，申請公示催告。有權提出公示催告的申請人應為票據的合法權利人，包括票據上所記載的收款人以及能夠以背書連續來證明自己為票據合法權利人的被背書人。同時還應當允許出票人作為公示催告的申請人。在票據遺失后，已經知道現實持有人的情況下，失票人則不能成為公示催告的申請人，只能依普通民事訴訟程序，提起返還票據的訴訟。法院受理公示催告申請后，應當立即向票據付款人發出止付通知，并應當在3日內發出公告，催促利害關系人申報權利，公示催告期間至少為60日。
在公示催告期間，有人提出權利申報或提出相關的票據權利主張時，法院就應當立即裁定終止公示催告，并通知申請人和票據付款人。在公示催告期間屆滿后、除權判決做出前，有利害關系人申報權利的，也應該裁定終結公示催告。此后，申請人與權利申報人就應通過普通民事訴訟解決雙方有關票據權利歸屬的糾紛。公示催告期滿，沒有人提出權利申報或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則依申請人的申請，由法院做出除權判決，宣告票據無效。
（三）普通訴訟程序：即失票人在喪失票據后，可以直接向法院提起民事訴訟，請求法院判令票據債務人向其支付票據上所載的金額。法院根據失票人的申請對票據權利歸屬做出判決，認定申請人是否為所失票據的合法權利人。我國票據法沒有對該程序做出詳細規定。我國票據喪失的救濟存在著以下缺陷：首先，掛失止付程序僅僅是一種臨時性的補救措施，并不能從根本上解決票據合法權利人喪失票據權利的問題；其次，我國對公示催告程序做出60日公告期間的規定。公告期間或者公告期屆滿后除權判決做出前，如沒有利害關系人申報權利，則通過判決宣告票據無效，恢復申請人的票據權利。
然而，在實踐中，可能出現票據的利害關系人并沒有在60日的公告期內發現所持有的票據正在被進行公示催告的事實，因而也不可能去申報權利。如此一來，則票據喪失的風險則完全落在了票據善意第三人身上，不利于票據的流通，也對善意第三人相當不公平；再次，我國票據法中沒有對如何通過普通訴訟程序解決票據權利歸屬糾紛做出規定，民事訴訟法中也僅規定了，利害關系人在除權判決生效后，還可以向人民法院。這些缺陷都導致了對票據利害關系人和善意第三人保護的不力。票據的原權利人無論是因被盜、遺失或者其他原因而喪失票據，其自身都存在一定程度上的過錯，應當由自身承擔票據喪失的相當程度的風險。法律規定了對其票據喪失的救濟，但卻不可以矯枉過正，使得票據喪失的風險完全轉移到他人身上，否則就違背了基本的公平原則，挫傷民商事活動當事人使用票據的積極性，這對票據本身的流通性同樣是個極大的損害。
三、完善票據喪失之救濟
通過以上對我國票據權利救濟制度不足之處的論述，可以看出，現行的票據救濟制度過多的保護了票據原權利人的利益，把票據喪失的風險大部分都轉移給票據善意第三人和利害關系人。這樣的規定是不科學的，使得票據喪失的風險承擔出現了失衡，本身沒有過錯的善意第三人和利害關系人反而要承擔票據喪失的風險。當事人在進行票據流通的時候，還要考慮自身可能會因無法預料的原因而遭受利益損失的可能性，這無疑會打擊當事人使用票據的積極性。如此一來，則會大大損害了票據流通性這一至關重要的票據根本屬性，也會使票據的流通和使用陷入困境。
針對現行票據喪失救濟制度在實際運用中所產生的一些問題，筆者嘗試在現行票據喪失救濟制度的基礎上針對其不足之處做出改進，使得票據喪失風險在各方當事人之間得到更為公平的承擔，也使得各方當事人的合法權益得到更好地保護，以期維護流通性這一票據的根本屬性。
掛失止付作為失票人喪失票據后可以采取的臨時性補救措施，在實踐中已被證明是行之有效的。掛失止付可以使失票人在得知喪失票據占有后迅速地向票據付款人（包括付款人）通知票據喪失的事實，并要求其停止付款。但是在實踐中應當要求這種通知以書面形式做出，同時失票人還應當將該票據的副本向付款人提示，證明其擁有該票據，是票據的合法權利人，另外還要說明不能出示票據的事實和理由。當然掛失止付并不是申請公示催告和提訟的必經程序，是否通知掛失止付是失票人自身的權利，由失票人依自己意思自由處分。
失票人在通知掛失止付后3日內，沒有掛失止付的可以隨時向有管轄權的法院申請公示催告。法院在審查失票人的申請后，認為符合申請公示催告程序法定條件的，應當立即向票據付款人發出止付通知。當時法院還應當在3日內發出公告，催促利害關系人向法院申報權利。在60日的公示催告期間屆滿后，如果沒有利害關系人申報權利或者提出相關的票據，或者申報人提出的票據非申請人喪失的票據時，則法院可以依申請人的申請做出判決，宣告票據無效。同時，對于我國現行票據法規定的“公示催告期間，轉讓票據權利的行為無效”，筆者建議修改為“公示催告期間，善意轉讓票據權利的行為無效”。這樣才能更為充分保護善意第三人的合法權利，避免對失票人的保護有矯枉過正之嫌。票據流通當中相當重視票據無因性以及票據行為的獨立性，若因對失票人權利過多保護而任意損害善意第三人的合法權利，則違反了票據流通中無因性和獨立性的基本規則。法院做出的除權判決，是對公示催告申請人票據權利恢復的確認。
自該判決做出之日起，申請人有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。為了防止由于利害關系人由于正當合理的原因未能在公告期內申報其權利，其后可能發生的票據權利歸屬糾紛，在宣告票據無效的同時，法院可以要求申請人提供相當于票據金額的擔保。擔保的性質及其條件由申請人和票據付款人之間的協議規定，如不能達成協議則由法院進行規定。如果申請人不能提供擔保，法院可以要求申請人將已喪失的票據的金額予以提存，存放在法院或者適當的主管當局或機構，提存的時間為從判決之日起至票據到期日。因為在票據到期時，如果利害關系人尚未對其票據要求付款，則可視為其放棄自身持有的票據權利，法律無須再對其進行保護。如果在此期間，利害關系人提出相關的權利主張，在利害關系人提供充分的證據證明自己是善意第三人后，票據付款人應當對主張權利人進行付款。票據付款人在付款后則可以取得擔保品，或者取得擔保品變賣后的價款。失票人則可以根據利害關系人所提供的相關證據提起針對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。
若在票據公示催告期間，或者在公示催告期間屆滿后除權判決做出前，利害關系人提出權利申報或者提出相關票據主張權利時，法院應當裁定終結公示催告程序，并通知申請人與票據付款人。在公示催告程序終結后，申請人和權利申報人應當提起有關確認票據權利歸屬的訴訟，通過普通民事訴訟程序來解決其糾紛。
在票據權利糾紛進入民事訴訟程序后，由法院對票據權利歸屬做出判決。失票人和利害關系人都應當提出證據，證明自己是票據的合法權利人。如利害關系人無法證明自己是票據的善意第三人或者合法權利人，則其無法獲得票據的合法權利。在通常情況下，若利害關系人確實為善意第三人，一般都有能力證明自己善意第三人的身份。如利害關系人能夠證明自己善意第三人的身份，則法院可通過判決確認其享有票據合法權利。自該判決做出之日起，利害關系人就有權依該判決，行使其付款請求權和追索權。失票人則可根據善意第三人提供的證據，提起對從失票人處取得票據的不法侵害人的侵權訴訟。
“中華人民共和國法律法規信息服務系統”是面向中央國家機關的立法決策部門和執法部門而建設的一個法律法規數據整合化、精細化、專業化信息系統。在數據來源方面，系統基于圖書館及政策法規制定部門全面、宏大的法律法規館藏資料，對國內法律法規文件、歷史法律法規文件、現行法律法規文件以及政府公告文件等信息進行數字化加工和內容結構化處理，并對外提供服務，從數據來源上保證了系統的權威性。在應用服務方面，系統需要從兩方面考慮。一方面，可以為用戶提供基于法律法規元數據、全文內容數據、法條內容數據等多層次的檢索、分類、展現、全文原版原貌查看、原文回溯查看等服務，實現針對整部法律及至法律法規中一個具體條款的歷史沿革、關聯法律、關聯法條推薦等服務，以更加精細化、專業化的服務水平為中央國家機關提供立法決策的參考輔助和智力支持。另一方面，也為相關科研人員提供方便、靈活、高效的法律法規數據管理和維護等功能，提升工作效率和服務水平。因此，從整體上考慮，平臺需要構建為一個集法律法規數據加工、數據管理、數據和利用服務于一體的綜合性信息服務系統，以“知識本體”的理念深層挖掘與揭示法律法規內在邏輯關系，形成一個全面、立體的信息服務網絡，從而幫助立法工作人員快速、全面、準確地獲取所需法律信息。
2系統功能實現
“中華人民共和國法律法規信息服務系統”采用先進的系統構建方法、智能化及人性化的信息服務與檢索方式。其設計目標是要建立一個安全、穩定、準確、及時、全面的法律法規信息服務系統，并且整個系統在總體設計上遵循開放、可擴展、安全的原則，從而使整個系統結構合理、技術先進、易于擴展，既能滿足當前的業務要求，又符合長期發展的需要。在應用功能層，主要設計了項目所需的各個應用系統或功能模塊，包括數據加工系統、信息系統、資源服務系統等，各系統的技術實現如下。1）信息采集與加工。系統的數據來源主要包括政府公告文件、現行法律法規文件、歷史法律法規文件以及國外法律法規文件等。這些文件基本都是以紙質文件形式進行保存，因此必須首先對這些文件進行數字化加工。數字化加工主要包括紙本文件的掃描、OCR識別和生成PDF文件。此外，系統要求提供細化到具體條款級的內容服務。因此，在完成法律法規文件的數字化加工后，還需對數字化內容進行結構化加工，即根據法律法規的內容結構規范（元數據規范），通過軟件工具對全文內容進行結構化分析、標引、抽取和保存。工具需要支持智能分析、智能標引和快速人工標引，支持可視化的加工內容編輯與審核，支持加工方案（包括標引字段、識別規則與輸出方式）的自定義以及多種方式的加工數據輸出。實現專業、準確的法律法規文件結構化加工的同時，盡可能的減少人工參與，提高加工效率，確保識別準確度。2）數據與管理。為確保系統的數據權威性，在每一條法律法規結構化數據對外提供服務前，都需要有嚴格的數據審核機制和科學規范的工作流管理。同時，為了更準確地提供法條內容關聯服務，需要人工對關聯內容進行審核與維護。這些工作都需要通過系統的管理端實現。系統管理端為工作人員提供法律法規結構化數據與原始數據的同屏比對、數據修改、關聯內容選擇與自定義等功能。數據審核通過后，才能進入正式庫中進行。通過此系統，提高法律法規數據管理流程的工作效率，進一步保證數據的準確性與權威性。3）資源利用與服務。在對外服務方面，系統提供全文檢索、分類導航、全文原版原貌展現、原文內容回溯、法條關聯、法律法規知識詞網等應用服務。其中，檢索范圍包括法律元數據信息以及法條內容；分類導航可以依據適用范圍、類型、年代、地區（國家）、主題詞等進行法律法規的分類瀏覽；全文原版原貌展現要求以原始文件的排版格式進行展現；對于檢索到的一條法條，可以快速調用原始文件，并直接定位所在頁面進行查看；針對整部法律法規以及法律法規中的每一項條款，都提供相關的內容推薦，包括立法背景、歷史沿革、相關法律（條款）、相關案例等信息，使用戶可以全方位了解該部法律或該項條款的相關知識；提供基于關鍵詞的法律法規知識詞網，實現相關關鍵詞之間遞進延伸的關聯網絡，為用戶揭示相關法律、相關法條、相關案例、相關參考資料等信息?？傊?，在資源利用服務方面，需要為立法人員和科研用戶提供從搜索、關聯到詞網的全方位、立體化法律法規知識網絡。
3系統設計
法律法規信息服務系統從軟件設計角度來說可以分為數據結構化加工、元數據倉儲、全文檢索定位、站點等子系統。從項目實施過程來看，還包括了法律法規文件的分類梳理以及數字化加工兩方面內容。平臺系統總體架構如圖1所示。1）數據結構化加工。首先對法律法規文件進行分類梳理，對于梳理出來的法律法規紙質文件按照分類進行數據字化加工，并轉換成雙層PDF。對于PDF文件，通過數據結構化加工平臺進行內容的結構化加工，根據確定的數據結構提取出對應的結構化字段文本內容。數據結構化加工平臺支持加工方案的自定義，實現對PDF內容的自動分析、智能標引以及人工劃框標引，加工結果可以保存為PCI文件以備審核校對。加工后的數據可以導出為XML文件或直接同步到數據庫中。數據管理平臺可以為國家圖書館工作人員提供法律法規結構化數據的審核、維護，支持原始文件（PDF）的同屏顯示與人工比對，可以提高數據審核效率。同時，還可以為每條數據提供關聯內容查看、選擇、刪除等功能，允許用戶自定義添加關聯內容，并默認優化顯示。審核通過后的數據，才會保存到元數據倉儲中待。2）元數據倉儲。元數據倉儲是本系統的核心組件，它提供了不同法律法規類型的元數據庫，用以存儲相應的結構化數據。同時，利用全文檢索引擎，對于存儲數據的文本內容進行索引，建立全文索引倉儲。此外，所有數字化加工后的PDF文件都按分類保存在文件目錄，通過元數據倉儲可以調用全文查看，并定位法條所在頁面進行原文回溯查看。3）全文檢索定位。全文檢索引擎可以實現對法律法規結構化數據的檢索。分析引擎和規則引擎可以實現法律法規數據的分類導航與法條關聯。WordNet組件可以實現基于關鍵詞的詞與詞間關聯查看以及與法律、法條、案例、參考資料等的內容關聯。原版原貌組件可以實現法律法規全文原始樣式的在線查看。元數據倉儲管理平臺實現對元數據倉儲的數據維護和接口配置。PDF閱讀工具可以嵌入到平臺上，提供PDF文件的在線瀏覽與頁面定位。4）站點。通過系統站點，向立法決策用戶提供信息搜索、分類導航、原版原貌展現、原文回溯查看、法條關聯、關聯詞網等應用服務，并可根據用戶需求定制個性化頁面，采用可視化編輯模塊，方便用戶制作符合個人閱讀習慣的站點模塊。
4對系統提升的幾點建議
1.從保護方看
首先，法律適用難。我國目前對于消費者權益保護可適用的法律法規總體上來說達到了量上的要求，涵蓋了《消費者權益保護法》（以下簡稱《消保法》）、《產品質量法》、《種子法》、《種子管理條例》、《農作物種子質量糾紛田間現場鑒定辦法》等多部法律規范性文件。然而這些法律法規中的許多規定具有原則性、宣示性、普適性，缺乏具體性和操作性，而農村消費糾紛本身又具有其特殊性和復雜性，使得執法機關在適用這些法律法規解決農村消費糾紛時難以有法可依。例如，《消保法》第62條規定：“農民購買、使用直接用于農業生產的生產資料，參照本法執行?！痹谵r業生產中，假種、劣種以及劣質化肥、劣質農機坑農，損害農民權益的事件并不罕見。當這些糾紛發生時，在處理具體的案件中執法者究竟如何參照適用《消保法》，法律并沒有明確具體的規定，而且這種參照適用性規定讓本來法律知識匱乏的農民更是不知所以然。其次，社會保護組織、行政執法隊伍下鄉難。由于體制、編制、經費等條件的限制，我國的社會保護組織和部分行政執法組織的機構設立并未惠及到農村。這表現在：一是我國一些消費者協會設立在縣級以上的地區，村鎮駐地并未設立；二是行政調解涉及到工商、質監、農業、衛生等多個部門，也未在農村建立相關的辦事機構，或者雖有相關機構，但并未被農民知曉，也未被農民利用來解決消費糾紛，因而作用有限；三是我國的仲裁委員會一般設立在省、自治區、直轄市人民政府所在地的市和其他設區的市，農村對于仲裁這種糾紛解決方式非常陌生。這些機構本身的設置遠離農村，因此出于對經費、人員調配等諸多方面的考慮往往使維權組織、執法隊伍下鄉執法和維權成為空頭支票。
2.從受損方看
首先，消費產品和消費時限的特殊性，證據采集難。就農村消費者而言，由于經濟水平相對低下，大部分的消費依然停留在生活資料的購買上。這些產品大多是即耗品，購買地點一般是在農村供銷社、小賣部。這些地方根本不會也沒有條件開出電腦小票、發票等購物憑證，所以有時候出現問題，明知是假冒偽劣產品導致的，由于實物已被消費而不再存在，根本無法證明問題的產生就是所購產品所致；即使是有簡易的購物憑證，消費者因對其重要性沒有認識，或者缺乏證據意識，通常不會保存，也使得證據蕩然無存。而且在糾紛的救濟中，有時還涉及到提供專業的產品質量鑒定證明等文件，這些對于農村消費者來說無疑是個難題。另外，農村消費中消費時限的特殊性也使得證據的收集成為難點所在。例如，在農資消費中，農業生產中需要的種子、化肥、農藥等受農作物生長期的限定，它們發揮作用往往需要一定的時間，加上農民自我維權意識、證據意識的淡薄，原始購物憑證也就很難保存，致使維權時無證可憑。2013年10月25日通過的新修《消保法》規定了舉證責任倒置，但由于適用范圍和適用時限的狹窄，實際上很難保障農民的利益。其次，由于受損農戶的群體性，協商和解及行政調解、人民調解難。在農村消費糾紛中，農資消費糾紛占有較大比例。因為一般的農村消費中，普通的生活用品出現問題往往會因為金額小，農民維權意識的淡薄和維權成本的高昂使他們產生一種“不值得”、“不劃算”的思想觀念，大多會選擇忍氣吞聲的方式處理。所以，涉及金額相對較大的農資消費領域成為了農村消費糾紛的集中點。這類糾紛涉及面廣，給農民造成的損害也較大，社會影響大，因此，如果處理不及時、不妥當，很容易造成群體性糾紛，引發集體上訪事件。與生活用品消費糾紛一樣，在種子等農資消費糾紛中，農民由于法律知識缺乏和良種識別能力較差，證據意識和權利保護意識不強，購買種子等農資時不索要發票，當其合法權益受到侵害時，也往往難以通過法律手段來維護自己的合法權益。這是其一。其二，由于農資消費糾紛涉及的受損農戶多具群體性，人數眾多，各有各的利益訴求和主觀判斷標準，眾口難調，因此在處理時常常又很難達成統一的意見和解決方案，使糾紛的處理常常久拖不決，即使有時經營者愿意用賠償而息事寧人也不得而終，這在行政調解、人民調解中依然是個相當的難題。
3.從侵害方看
糾紛原因涉及生產、儲存、運輸、銷售等眾多主體，到底在哪一個環節引起了產品質量問題，其責任認定較為困難。消費糾紛產生時，受損方因不知產品到底哪里出現問題，首先會找到銷售者?，F實中，產品缺陷或者瑕疵可能跟銷售者無關，這又牽涉到產品的生產者、儲存者、運輸者。生產者可能會違反市場規則，違反相關法律法規的規定，生產假冒偽劣產品。儲存者、運輸者在儲存、運輸產品的過程中，也可能使產品變質或損傷。有時消費者由于自身操作使用的不當也會造成不必要的損害。這樣，產品銷售者究竟是不是責任的最終承擔者，一時難以明確。由于責任主體不明，再加上證據缺失，使得糾紛久拖不決。有關部門在處理時首先會對糾紛的原因進行科學分析和合理判斷，然后再對責任進行公平合理的認定。然而農村消費者由于其文化素質和法律素質有一定的欠缺，對責任劃分和依靠證據證明糾紛事實往往不易理解和接受，這給執法者處理案件帶來了一定的困難，即使有時生產者或銷售者為早日結案了事，請求有關機關確定賠償數額都難以達成所愿。
二、農村消費糾紛解決難的原因
1.權益保護制度及救濟機制不健全
（1）相關法律法規的不健全。在我國，消費者維權的主要依據《消保法》自身還不健全，仍然存在著諸多的缺陷。其典型表現就是法律條文中存在一些“參照適用”的非確定性規范，過于原則化和抽象化，沒有相對具體的可操作性規定，如上述所列《消保法》第62條對農資消費的參照適用。另外很多地方立法機關在制定消費者權益保護法規時，往往閉門立法，缺乏對農村市場和農村消費者的基本立法調研，沒有傾聽他們的呼聲和利益需求，農民也談不上參與法規的制定，自然制定出的法規也很難有力地表達他們的訴求。［1］（2）現存救濟渠道不暢通。根據新《消保法》第39條的規定，消費者和經營者發生消費者權益爭議的，可以通過協商和解、調解、投訴、仲裁和訴訟五種途徑解決，但在實踐中往往是協商不歡而散、調解難見分曉、投訴久拖無果、仲裁專業不強、精疲力竭，最后弄得消費者只能在白費人力物力財力之后，無奈選擇忍氣吞聲、自認倒霉。10•（3）維權成本過高，打擊消費者的維權積極性。農村消費糾紛中涉及的權益受損數額相對較小，因此，當糾紛發生時，高額的訴訟成本讓欲通過公權力尋求救濟的農村消費者望而卻步。而且根據現行民事訴訟法的舉證規則，除新修《消保法》對特定消費品的舉證責任倒置外，大部分消費糾紛仍由主張侵權一方的農村消費者來承擔，而多數農村消費者又缺乏消費憑證保存意識，取證比較困難，這又增加了維權成本。［2］尤其是訴訟中，程序復雜，訴訟成本頗高，盡管現行民事訴訟法規定了小額訴訟制度，但對于農村消費糾紛所涉及的小數額來看，公力救濟依然顯得不值所當。并且現實中農村消費者維權失敗的例子屢見不鮮，即使是維權成功，由于所涉案金額過小，按現行法律所規定的賠償標準（最高的《產品質量法》中為三倍賠償，其他的一般為雙倍賠償），計算下來，消費者不但沒有得到切實的賠償利益，反而是勞力傷財、得不償失的訴訟。這些方面的原因都嚴重挫傷了農村消費者維權的積極性。
2.消費者維權意識淡薄
（1）農村消費者法律知識缺乏，維權意識淡薄。生活在最底層的農村消費者，本身文化素質不高，對一些商品的知識掌握有限，對產品質量的優劣、好壞和真假的辨別能力較弱，相關的法律知識更是匱乏。很多農民不知道諸如《消保法》、《產品質量法》、《種子法》等與他們的切身利益息息相關的法律法規和行政規章。據統計，50%多的農民不知道消費者的“九項權利”。［3］消費糾紛發生時，很少有人會運用法律武器來維護自身的合法利益。這種維權意識的淡薄，往往使得消費者能忍則忍，最多也就是尋求協商和解等私力救濟，未果的情況下，只能自認倒霉。（2）農村普法宣傳及法制教育的缺失。村民普遍存在法律知識盲區，維權意識淡薄，不只與其自身文化素質不高有關，更與農村普法宣傳教育工作不到位相聯?！八头ㄏ锣l”、“法制教育進村”等法制宣傳活動普遍流于形式，沒有實效性。這種對農民消費知識和維權知識的宣傳缺失使得農民的消費維權失去了賴以扎根的土壤。
3.經營者追求利益最大化而違法經營
（1）經營者的趨利心理，惡化了農村的消費市場環境。農民對產品真偽辨別能力的不足，以及農村消費市場的混亂使假冒偽劣產品大量的充斥著農村消費市場。經營者為了高額利益全然不顧農民的合法權益，更有不法經營者拋開行業規范，不顧法律約束，在農村猖獗地制假售假，欺詐經營，于是所謂的家電下鄉儼然成為了“假”電下鄉，消費者變成了消“廢”者。農村成為了假冒偽劣產品生存的溫床，也成為了不法經營者牟取暴利的目的地。（2）政府對市場秩序的監管不力。保障農村市場產品質量，保護農村消費者的合法權益，應該是行政機關的法定責任。然而，農村市場上產品質量問題、價格問題等大量存在［1］。經營者之所以肆無忌憚的在農村銷售假冒偽劣產品不僅在于不法經營者的不自律，工商、質監、農業、衛生等部門的監管不力也給經營者提供了可乘之機，使得農村的消費市場相當混亂。
三、緩解農村消費糾紛解決難的對策
立法保護不全、行政執法不嚴、司法救濟不力等等國家防線的缺失，加上農村消費環境的惡化以及消費者自身維權知識與能力的缺乏，使得農村的消費糾紛難以得到有效解決，農村消費者的合法權益難以得到有效維護。這在一定程度上影響了社會秩序與穩定，影響了國家經濟健康發展。鑒于此，有必要從國家、社會、消費者方面進行規制，從而有效解決農村消費糾紛，切實維護農村消費者的合法權益和社會公共利益。
1.國家（政府）層面的規制
（1）健全立法，完善對農村消費者的特別保護。法律作為維護農村消費者的最后一道防線，也是最有力和有效的一種。因此，國家立法機關和司法機關應盡快修訂和完善與農村消費者切身利益相關的各項法律法規。對于其中過于原則化和宣言化的規定應配套相關的司法解釋予以具體化，使其具有可操作性。例如，基于農村消費糾紛群體化的特殊性，可以選擇適用現行民事訴訟法規定的而且在新修《消保法》中增加的消費者協會的公益訴訟制度。此外，新修的《消保法》第25條增加了消費者的無需說明理由的反悔權，即本條規定經營者采用網絡、電視、電話、郵購等方式銷售商品，消費者有權自收到商品之日起七日內退貨，且無需說明理由，但本條規定僅僅適用于網購等特殊的購物方式。而對于農村消費者來說，基于信息技術和經濟水平的落后，使用此類購物方式的可能性極小。顯然，如果使用這一條來保護農村消費者將使其無用武之地而形同虛設。但這一條文給我們提供了一種思路和方法，即可以通過增加一些直接在商店購買商品的反悔權來拓寬其適用范圍。同時，各地方立法機關還可以根據本地區農村消費者和消費市場的特殊性，在充分聽取民眾意見和訴求的基礎上，科學立法、民主立法，制定適合本地區實際需要的、能切實維護農村消費者權益的地方性法規，使本地農村消費糾紛的解決有法可依。（2）嚴格行政執法，切實發揮公權力護農作用。嚴格執法，凈化農村市場尤其是農資市場，是行政機關維護農村消費者權益的根本舉措。首先，政府要加強市場監管體系建設，形成健康的農村市場經營秩序。其次，執法部門要認真踐行新《消保法》關于經營者經營欺詐的三倍賠償的制度實施，以懲罰來警戒市場經營主體，從而建立起行業組織監管、經營者自律、社會監督、法律規范的有秩序、講信用的農村消費市場體系。再次，加強基層行政執法隊伍建設，提高執法人員的業務素質和業務水平。最后，加強工商、質監、農業、衛生等部門的協調和聯絡，在明確各部門職責的基礎上互相配合，形成保護農村消費者合法權益的合力。（3）暢通救濟渠道，保障農村消費者的合法權益。專業知識的缺乏，以及公力救濟基層機構的缺失和程序的復雜，致使消費者一般不會采用公權力去維護自己的權益，因此，有必要對五種消費糾紛糾紛解決渠道進行有效的銜接和整合，只有這樣才能保證各種維權渠道的暢通，從而真正地維護農村消費者的合法權益。首先，健全農村基層維權組織機構，在鄉鎮設立消費者協會分會，并在每個行政村設立消費者協會聯絡站和投訴站，［1］形成多維的全村維權機構。其次，建立一套農村消費者權益保護仲裁機制，并可在縣設立消費糾紛仲裁辦事機構，使仲裁這種糾紛解決方式不再是農民維權途徑中的新生兒。再次，對于訴訟這一強有力的最后防線，在程序適用上，考慮到現行法中小額訴訟規定的粗糙化，可以出臺一套專門適用于小額消費糾紛的訴訟程序，使糾紛的解決更為簡便、快捷。另外，為讓經濟困難的農民打得起官司，法院可以對其實施免交或少交訴訟費用等救濟措施。在訴訟中還牽扯到一個重要的問題就是農村消費者舉證難的現狀。對此，可以推行一種傾向于消費者的舉證責任制度，例如可規定消費者只需提供瑕疵或缺陷產品的購物憑證即可，而不需要提供專門機構的鑒定證明等文件，［4］可以加重生產者或銷售者的證明負擔，即擴大舉證責任倒置的適用范圍，這樣也就給農村消費者訴訟維權提供了方便。
2.消費者自身層面的規制
（1）自覺學法用法，提高維權意識和維權能力。農村消費者要加強自身消費知識和基本法律知識的學習，提高辨別產品真假的能力，知悉與自身利益密切相關的法律知識，樹立消費行為證據保存意識。例如，可以經常收看一些法制宣傳教育欄目，閱讀法制教育讀本等，不斷提高自身的消費素質和維權意識，做自覺規避偽劣商品并知法、守法、懂法、用法的社會主義新農民。（2）加強對農村消費者的普法宣傳教育。提高消費者法律知識和消費知識的水平，不僅需要消費者自身的學習，也離不開社會組織和政府的宣傳教育。充分發揮國際消費者權益保護日“3•15”和法制宣傳日“12•4”的作用，免費向農民普及法律常識，宣傳與農民利益相關的法律法規，送法下鄉，送法到村，送法入戶。定期開展法制講座和法律咨詢活動，同時可以附帶向農民普及消費知識，幫助他們提高辨別假冒偽劣產品的能力，使他們能夠自覺避免問題引起消費糾紛的出現。
3.經營者層面的規制
摘要：近年來商標侵權犯罪案件日益增多，而目前我國刑法及相關司法解釋對于侵犯注冊商標犯罪方面的規定不夠明確．導致在司法實踐中認定假冒注冊商標罪時對于“明知”、“同一種商品”、“相同商標”等的判斷標準不一致。應該完善關于商標犯罪的法律規定，實現與有關注冊商標、商品分類等方面的法律規定的銜接，正確理解“明知”、“同一種商品”、“相同商標”的含義．從而正確區分商標侵權行為中犯罪與行政違法、民事侵權的界限。
關鍵詞：商標侵權；注冊商標；商標標識
近年來隨著工業技術水平的提高和勞動力成本的低廉，我國成為越來越多國際商品的原產地，許多企業的主要業務是接受外貿定單．為境外公司定牌加工完商品后再出口到世界各地。因商標侵權而被移送追究刑事責任的案件也日益增多。
而商標的可轉讓性、商標所涉及法律之外的專業知識．給刑事司法人員準確判斷商標侵權案件中的罪與非罪、此罪與彼罪問題增加了難度。本文擬對處理商標犯罪案件中經常發生爭議的法律問題，談談筆者的認識。
一、關于商標侵權案件的主觀方面的認定問題
根據《刑法》規定，侵犯注冊商標權犯罪的主觀方面只能是故意，過失的商標侵權行為只承擔行政處罰與民事賠償的法律后果的．不能認定為犯罪。
構成故意犯罪的前提是“明知自己的行為會發生危害社會的結果”，對商標犯罪來說，就是要求行為人“明知”自己所實施的是商標侵權行為。侵犯注冊商標權犯罪的故意，在認識因素上要求行為人必須對犯罪對象的性質有所認識，必須對自己行為的性質有所認識。在意志因素上要求行為人積極追求違法所得的利益。由于我國刑法對“明知”的含義未予闡明，在司法實踐中．如何確認和斷定“明知”，便成了極為復雜的問題。結合我國當前的實際情況．最高人民法院和最高人民檢察院于2004年l2月22日起實施的《最高人民法院、最高人民檢察院關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(以下簡稱《侵犯知識產權刑事案件解釋》)中第9條第2款規定了：“具有下列情形之一的．應當認定為屬于刑法第214條規定的‘明知’：(一)知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：(二)因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或者承擔過民事責任、又銷售同一種假冒注冊商標的商品的；(三)偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；(四)其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。筆者認為．有證據證明行為人曾被告知所銷售的是假冒注冊商標商品的．或者根據行為人本人的經驗和知識。知道自己銷售的是假冒注冊商標的商品的，也可推定行為人明知。”《侵犯知識產權刑事案件解釋》確定了認定“明知”與否的標準，為司法實踐中對“明知”的認定提供了標準。但是，《侵犯知識產權刑事案件解釋》所解決的“明知”問題僅限于銷售假冒注冊商標的商品罪主觀故意中的“明知”．并不能成為衡量假冒注冊商標罪和非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪主觀故意中“明知”的標準．沒有完全解決實踐中認定行為人主觀上是否“明知”的難題。還有待最高司法機關作出進一步的界定。
實踐中比較難判斷的是接受委托定牌加工商品中發生的商標侵權行為與犯罪行為之間的界限。受委托定牌加工是指：接受他人的委托。根據委托方要求加工生產某種牌號的商品．自己并沒有這種牌號商品的生產銷售權的行為。合法的受委托定牌加工的企業在生產定牌的商品時．又時常要轉委托其他企業生產配件或者印制外包裝．如發生商標侵權．定牌加工中的受托人與自己擅自生產并出售標有他人注冊商標商品的行為人最大不同之處在于——后者是明知自己沒有注冊商標的專用權．所以其主觀方面就是直接故意。然而．由于注冊商標的專用權人可以將商標的使用權許可給他人使用．商標的合法使用權人并不一定是商標的專用權人。因此，在受托定牌加工行為中．只有委托方才會明知自己是否有注冊商標的使用權。對受托方而言，除非有證據證明委托方明確告知受托方。定牌加工的是假冒的注冊商標，才能認定受托定牌加工的企業在主觀上具有故意。否則．受托方沒有履行法定義務，沒有要求委托人提供合法的商標證明的而發生商標侵權后果時，受托人的主觀心態也只能認定為過失。目前司法實踐中有一種觀點認為，但凡被許可使用商標的人沒有要求委托人提供商標證、委托書，而發生商標侵權后果時。就應認定被許可人具有侵權的故意。筆者認為該觀點是不正確的，商標法及實施細則僅規定了商標的注冊人許可他人使用其商標時．負有簽訂許可合同并將合同副本交工商機關存查．報送商標局備案的義務。但出現轉委托行為時．第二受托人有何種審查義務，法律、法規并沒有規定。以印刷企業為例，對印刷企業而言。雖然《商標印制管理辦法》規定印刷企業負有審查委托人的商標證或者商標所有權人的授權證明的義務。但如果因雙方有長期業務往來．輕信對方而沒有審查相關證明：或者因急于拉業務而疏忽大意忘了審查時。只是可能。而不是必然會發生侵權后果。在此情況下．只能推定受托人主觀上具有“應當知道”沒有審查有可能造成侵權的后果的過失心態，而不能推定受托人具有“明知”的故意。因為此時故意的心態只是違反義務的故意．而對于侵權結果的出現則是過失的。根據我國刑法第l4條的規定：“明知自己的行為會發生危害社會的結果．并且希望或者放任這種結果的發生因而構成犯罪的。是故意犯罪?！狈缸锕室獾膬热莶粌H包括對行為的認識因素和意志因素．還包括對行為所引起的危害社會的結果的心理態度。
因此。在受托定牌加工的情況下。除了有證據能證明受托方事先被告知所生產的是假冒注冊商標，或者委托人委托制造的是馳名商標的商品。而依行業經驗完全有理由推定委托人不可能有馳名商標的合法使用權的情況外．受托人被委托人欺騙．或者受托人沒有盡到審查義務而產生侵權后果時，只能認定為過失。依法不構成犯罪。
二、對“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”的認定
(一)關于“同一種商品”的判斷標準
除了主觀心態與經營數額高低的區別．假冒注冊商標的行政違法與刑事犯罪最主要的區別在于。未經商標注冊人的許可，只要在類似商品上使用與其注冊商標相近似的商標的就構成行政違法：而只有在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標的行為。才有可能構成犯罪。
在日常生活中．“同一種商品”通常是指原料與功能基本一致的商品．比如工業生產所用的膠水與家庭所用的膠水．在原料上區別不大。在功能上都是一樣的．都可以稱為“膠水”或者“粘合劑”，在生活中將兩者認定為“同一種商品”不會有問題．但如果在商標法或者刑法意義上也將兩者認定為“同一種商品”就會發生錯誤。商標法意義上的“同一種商品”是指與商標所有人所申請的商品類別相同的商品．即商品的性能、用途和原料等都相同的商品。
從商標法第19至21條的規定來看，注冊商標的專用權．以核準注冊的商標和核定使用的商品為限。申請商標注冊的，應當按規定的商品分類表填報使用商標的商品類別和商品名稱。商標注冊申請人在不同類別的商品上申請注冊同一商標的。應當按商品分類表提出注冊申請。注冊商標需要在同一類的其他商品上使用的．應當另行提出注冊申請。因此。商標法第21條規定的“商品分類表”才是判斷兩件商品是否是“同一類”或者“同一種商品”的法定標準。關于商品分類表。商標法實施細則第48條第3款規定．“商標注冊的商品分類表，由國家工商行政管理局公布”。國家工商行政管理局在《關于實行商標注冊用商品國際分類的通知》中“決定于1988年l1月1日起，實行商標注冊用商品國際分類”并將“商標注冊用商品和服務國際分類表”作為該文件的附件另外國家工商總局還頒布了更詳細的《類似商品和服務區分表》，根據上述文件的規定。從1988年l1月1日起任何人申請商標的注冊．都應根據“商標注冊的商品和服務國際分類表”規定的商品分類進行申請。比如．根據“商標注冊用商品和服務國際分類表”，同樣是膠水。工業用膠的法定商品名稱是“工業用粘合劑”屬于商品國際分類第一類：而家用膠水的法定商品名稱是“文具用或者家用粘合劑”屬于商品國際分類第十六類．兩者連“同一類商品”都不是。就更不用說是“同一種商品”而刑法第213條假冒注冊商標罪的規定．完全來源于商標法第59條的規定，因此。刑法上的“同一種商品”與商標法規定的應予追究刑事責任的“同一種商品”的內涵是一致的。因此．判斷兩件商品是否同一種。只能以“商標注冊用商品和服務國際分類表”中的商品分類為標準．而不能以日常生活經驗為標準。
(二)對“與注冊商標相同的商標”中的“相同的商標”的理解
判斷兩個近似的商標是否相同．沒有一個客觀標準，人們均是以注冊商標為參照物．對涉嫌侵權的商標通過目測，進行主觀判斷。理論上對“相同的商標”的含義存在兩種不同的見解：第一種觀點認為，“相同”是指兩個商標的內容和形式的完全相同。如果假冒的是文字商標．則假冒商標和注冊商標的文字完全相同：假冒的圖形商標和注冊商標的圖形完全一樣；假冒組合商標的和注冊商標的文字和圖形的結合體完全相同。這種觀點可以稱為狹義說。第二種觀點為廣義說．認為“相同”除了指兩個商標完全相同之外。還包括“基本相同”的情形。
《解釋》第八條規定：“刑法第二百一十三條規定的‘相同的商標’。是指與被假冒的注冊商標完全相同．或者與被假冒的注冊商標在視覺上基本無差別、足以對公眾產生誤導的商標”。基本上采用了廣義說的觀點。在“相同”的認定中?！巴耆嗤钡那樾?。筆者認為并非指兩個商標在客觀存在上的完全相同．應該是指公眾在認識上的相同因為在客觀上不可能有“完全相同”的兩個物體．即便是商標注冊人自己在同一臺機器上作出的兩個注冊商標．要達到完全一致也是不可能的。只能說區別非常小。肉眼無法區分。而且。消費者在購買商品時，不可能攜帶真正的注冊商標去進行比較．他只能憑記憶或者印象選購商品。對于“基本相同”，筆者認為。合理界定“基本相同”的含義。需要從注冊商標的功用，以及刑法設立假冒注冊商標罪的目的作解釋注冊商標的目的。一方面在于有利消費者作出抉擇；另一方面在于維護商品生產、銷售者的產品聲譽；刑法設置假冒注冊商標罪的目的．在于懲治嚴重侵犯注冊商標專用權的行為。因此。這里的“基本相同”應理解為：兩個商標在讀音、外形。意義方面基本相同。因此。對于認定注冊商標是否“基本相同”。只能以消費者的通常識別能力為準：對于大多數消費者來說，容易發生混淆、產生誤導的，就可以認定為與注冊商標“基本相同”
三、印刷有商標的外包裝盒。能否認定為“商標標識”
《刑法》第215條規定了非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪．該罪的犯罪對象是非法制造的注冊商標標識．所謂商標標識是指“使用文字、圖形或其組合而成的有顯著特征的識別標記．它既是商標專用權的標記．也是商品質量和信譽的標志，是一種無形財產”喲。在行為人為他人印刷商品外包裝而涉及商標侵權時．印刷標有他人注冊商標的商品外包裝，能否認為是“非法制造、銷售注冊商標標識罪”中的“商標標識”?非法制造、銷售注冊商標標識是否要以“在同一種商品上使用與注冊商標相同的商標”為前提．實踐中認識也不一致。
房屋質量投訴一直是社會關注的焦點，也是處理的難點，近年來投訴數量更是呈現出逐年遞增的趨勢。以揚州市區為例，2011年共調查、處理各類住宅質量投訴及咨詢179起，2012年為193起，2013年截至到11月30日為173起，導致的群體性投訴事件也已涉及數個開發商業樓盤和拆遷安置小區。究其原因和特點，有以下幾個方面。
1.1城市建設規模和基建投資
擴大2013年揚州市城建投資量超過180億，新開工項目建筑面積572×104m2，累計在建工程已達1400×104m2，截至11月底竣工住宅面積433×104m2。隨著建設工程量的逐年增長和房屋保有量的居高不下，投訴的絕對數量也“水漲船高”。
1.2房屋質量監管和維修保證體系有待進一步完善
現有的房屋監管體系中，法律法規對開發商違約行為的約束和處罰力度偏低，導致了質量投訴的發生。少量開發商違背合同約定，私下變更工程做法，擅自降低居住環境標準，導致購房業主不滿，甚至直接引發群體性上訪。工程交付后，作為工程質量第一責任人，部分建設單位不能有效組織和落實質量保修工作，對業主的合理訴求拖延、推諉，激化了當事雙方的矛盾，而房屋質量的維修保證體系也有待進一步完善。江蘇省新出臺的89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》，明確了開發企業繳納質量保證金制度，但具體操作和管理細則尚未出臺。對超過質保期的房屋質量問題，居民要動用房管部門的公共維修基金，申請周期相對較長，程序也有待簡化。沒有資金保障，質量問題得不到及時維修，自然加劇了質量投訴。
1.3投訴質量問題的范圍不斷擴大，重心有所轉移
百姓投訴的質量問題不再局限于房屋結構安全、附屬構件使用安全等問題，已涉及到使用功能、外觀質量、環境質量問題；不再局限于土建范疇，已擴展到建筑節能、水電安裝領域；不再局限于施工問題，已關注材料品質和追究設計缺陷；不再局限于房屋交付驗房，已直接跟蹤監督和舉報建設過程中的參建單位質量行為不規范問題。近兩年發生的業主投訴設計缺陷、群訴開發商違約取消中央空調、舉證質疑設計技術核定單重號、資料歸檔不規范等問題，就充分證明了住戶的房屋質量維權意識不斷增強，查找質量問題更細致、更專業、更全面，范圍更廣，導致投訴量不斷攀升。
1.4住宅質量通病客觀存在，裂、空、漏等頑癥，仍有待進一步加強控制
經過對近三年市區質量投訴的分析，經技術人員現場查勘（部分項目為專家鑒定），所反映的問題絕大多數屬于質量通病，未發現影響結構安全的質量問題。但涉及“空、裂、漏、薄”等問題的質量投訴，占投訴總數的比例呈常年居高的態勢。2011年占質量投訴總數的占45.8%，2012年占46.6%，2013年截止到11月份占52.6%。近年出現的業主群體投訴，也主要是反映房屋滲漏、墻面粉刷裂縫、抹灰層脫落、窗戶損壞，質疑存在混凝土強度不足、砂漿強度不足、墻體保溫材料質量不符合要求等質量問題。這其中有通病防治措施落實不力的問題，還有一些技術難題需要研究解決的原因（如熱脹冷縮導致的混凝土構件、墻體裂縫，住宅同層排水等新設計做法和成品砂漿、自保溫砌塊、外保溫板材等新材料應用帶來的滲漏空鼓問題等等），也有缺乏優質優價政策激勵創優的因素。
1.5部分業主以質量問題為“突破口”，實現經濟訴求和其他目的
在處理投訴尤其是群體性投訴過程中，通過與投訴戶溝通發現住戶因房屋質量存在問題而進行投訴外，往往還伴有經濟訴求和其他因素。有房屋銷售價格下降的因素；有拆遷安置房屋分配矛盾的因素；還有小區環境、道路規劃矛盾的因素。當前房地產行業面臨國家政策調控，購房者十分關注房價的走勢。隨著調控的深入，市場上房價已經開始出現波動現象。外地個別城市由于樓盤二期房價低于一期房價，甚至出現了一期業主聚集打砸開發商售樓處的現象。正是業主與建設單位之間的這些矛盾得不到解決，要求得不到滿足，投訴戶們便轉移了矛盾的焦點，尋找所購買或拆遷安置的房屋存在的質量問題，以此為“突破口”，查找建設單位的弱點爭取主動，采取群體上訪投訴尋求擴大影響力以期達到目的。
2處理質量投訴面臨的困難
面對投訴總量的居高不下，以及較高的媒體關注度和較大的社會影響力，使得房屋質量投訴處理工作面臨著嚴竣的考驗。分析目前投訴處理面臨的困難，有以下幾個方面。
2.1法律法規支撐不足，現行辦法滯后于現實發展
首先對建設、監理等責任單位應對業主投訴不力，法律法規沒有相關處罰規定，缺乏約束力。目前參建單位處理質量投訴的責任意識不強，被動依賴質監部門的情況居多。尤其是作為第一責任人的建設方，與投訴戶自行協商解決的概率偏低，主觀態度不積極，大多數推交物業公司或施工單位解決，對質量保修既不組織實施，也不跟蹤管理和回訪，導致矛盾激化。對建設單位作為第一責任人但不切實履行質量職責的行為，《建設工程質量管理條例》、建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》、江蘇省89號省長令《江蘇省房屋建筑和市政基礎設施工程質量監督管理辦法》均無明確的處罰條款，城建監察部門對工程違規行為的處罰時效也僅為2年。帶來投訴處理難度加大。其次，質量投訴中建設單位缺位（破產、注銷、離揚）的情況逐步顯現。近年來揚州已有數個商業樓盤的建設單位去外地開發，有的開發建設單位已注銷。面臨上述形勢如何維護購房者包括質量保修在內的合法權益，法律法規和管理條文也無相應規定。第三，對投訴人的不合理要求和違法違規舉動，法律法規也缺乏約束規定和規誡條款。目前，質量保修附帶賠償的訴求越來越普遍，且心里預期值較高，由于介入住宅市場的民間驗房師良莠不齊，利用住戶對其工程技術的依賴心里，夸大質量問題的危害程度，唆使住戶向建設方索要高額經濟補償。個別甚至漫天要價，不切實際，已出現了索賠100萬元的案例。很多保修范圍內的非結構性問題，投訴人不同意進行質量維修，直接談賠償，對處理人員建議其采取司法途徑解決經濟爭議的引導教育根本不予理睬，有些投訴人還采取了堵門、遺留老弱人員、威脅恐嚇處理人員的言行。這些都增加了投訴協調處理的復雜性，并導致投訴立案數量明顯增加。2013年揚州市區已立案和組織專家鑒定13起。組織專家鑒定和發出書面處理意見等必要程序，大大增加了經辦人員的工作量，導致投訴處理工作不堪重負。
2.2質量監督和投訴處理資源不足
由于城市建設發展的需要，工程建設項目逐年遞增。因建設行政部門和質監事業機構定員定編的原因，目前揚州市區質監人員人均監督工程已達100×104m2。在監督力量本已嚴重不足（2006年國家規定人均監督工程標準為3~5×104m2）的狀況下，再騰出力量處理投訴，人手更顯得捉襟見肘。有的業主由于未滿足經濟訴求或達成其他目的，多次、多處上訪，造成個別投訴案件久拖不決，導致投訴處理公共資源被無限占用。
2.3網絡、媒體等投訴渠道增多，處理人員面臨很大的社會輿論壓力和問責風險
仍以揚州市區工程為例，目前網上投訴的渠道主要有市委書記、市長信箱、紀委監察、等上級部門轉發的網上投訴，揚州門戶網站的“寄語市長”、“揚州論壇”欄目、12345熱線、建設局網站的“留言板”“、投訴舉報”欄目以及我站的“投訴咨詢”欄目等上傳的群眾投訴，今年還出現了越級上訪、省委書記批示、省建設廳轉發等投訴案例。這些投訴均要求質監人員限時書面回復調查處理情況，增強了投訴處理的時限性和文字回復的縝密性要求。各新聞媒體介入質量投訴處理的案例也明顯增加，社會輿論的壓力很大。今年以來，質監機構已答復各類網上投訴75起，接待了4起投訴戶直接帶媒體記者、律師參與投訴。反映的問題經現場查勘和調查核實后，有的屬于一般質量通病，有的與事實有一定出入，但網絡的影響、媒體的采訪和暗拍、錄音都給投訴處理人員帶來較大壓力。
3克服困難的對策和建議
3.1強化法律法規的制定，破解當前遇到的難題
由于建設部第80號令《房屋建筑工程質量保修辦法》、江蘇省239號文《江蘇省建設工程質量投訴處理規定》等執行了10多年，一直沿用至今，部分條款已不適應當前建筑行業的形勢和現狀。目前處理質量投訴，對明確投訴范疇、規誡投訴人過激言行和遵守“5人代表”制度、引導投訴人司法解決經濟爭議、督促建設單位履行質量職責和執行投訴曝光、公示信用等制度、明確處罰條款增強威懾力度、明確責任單位缺位應對措施和落實質量保證金制度、以及聯合職能部門會辦、申請強制執行等事項，還缺乏具體的辦法依據和操作細則，有的處于無據可依可行可罰的尷尬局面。亟需有針對性地加強政策研究，效仿廣東、青海、常州、成都等地區、城市的做法，力爭在國家、省市較高層面出臺相應的法律法規和投訴處理細則及辦法，破解當前投訴處理遇到的難題，減少投訴久拖不決、難以應對的現象。
3.2地方政府加強政策研究，出臺措施辦法
未來隨著城鎮化建設的不斷發展，政府會面臨大量的拆遷安置工作。為減少社會矛盾，結合以往的經驗教訓，政府對拆遷安置房、保障房建設可出臺措施辦法，盡量做到相鄰地區的項目造價和建設標準相對一致，避免安置居民因建設標準或補貼標準落差產生心理失衡，導致群體性上訪。另外，對超過質量保修期的質量問題，如屋面外墻滲漏、裝飾抹灰脫落等，居民申報動用公共維修基金維修房屋，需要樓幢2/3以上業主居民的簽字認可，可行性和操作性較難。質量問題難以維修也會激化矛盾，建議政府部門簡化公共維修基金的申報手續，使居民有渠道有辦法解決自已的房屋維修問題，有效緩解社會矛盾。
3.3加強質量監管，減少質量通病，實現質量投訴的“源頭控制”
近年來，我市建設行政主管部門、質監機構對住宅工程有針對性地加強了質量監管，蓄水檢驗樓板裂縫使得今年板縫投訴量大大降低，對保障性住房采取的加大監督巡查頻次、雙倍復檢實體質量等舉措，取得了相當的成效，今年保障房僅發生了1起質量投訴，其質量已呈現出超越商品房的態勢。2014年省建設廳對全省強化住宅工程質量通病防治工作也進行了部署，要求各省轄市有針對性地圍繞質量通病開展防治工作，總結交流經驗后未來幾年在全省推廣，分配給揚州市的目標任務是水電安裝質量通病防治研究，目前該項工作正在緊鑼密鼓地推進。另外，通過制定政策文件和獎勵辦法，積極營造和推行“優質優價”的市場氛圍，引導鼓勵參建單位主動創優，將是未來提升地區質量水平行之有效的管理手段和發展趨勢。
3.4加強資源整合，推動信息共享，形成質量投訴處理執法合力
[論文摘要]本文通過解析教育領域內的社會關系的性質，并對相關的問題進行反思，對教育法律法規的地位和適用問題進行了研究，認為教育關系總的可以分為教育民事關系和教育行政關系，現實中出現的許多涉及教育的矛盾和糾紛可以在現行的法律框架內找到合適地解決方案，但是最終的解決和政府在教育領域內的角色轉化有密不可分的關系。
一、問題的提出
《教育法》中明確規定：“教育是社會主義現代化建設的基礎，國家保障教育事業優先發展。”教育是經濟發展，社會進步的基石和先導，是塑造未來的事業，所以教育領域的法制化和法治化是非常重要的話題。
我國現已有大量的調整教育活動的法律法規出臺，而且關于教育的立法活動還在不斷進行。但是現實情況是近年來涉及教育權，教育活動的糾紛頻仍，諸如涉及侵犯受教育權、殘疾兒童的入學權、教師的懲戒權等等問題的案件不斷出現，但是從訴訟立案到判決都遇到了難題，從程序到實體都遇到了適用法律上的障礙。有的案件如齊玉苓告陳曉琪侵犯其受教育權案最終按侵犯姓名權進行判決；有的援引了行政法的法律規定；有的是作為民事關系進行了解決，各地方法院在處理同類問題時依然存在大量觀點上的不統一，這些法律適用活動仍然沒有被最終明確。究其原因是當前社會處于迅速發展和劇烈變革中，政治、經濟、文化各個領域對教育領域不斷滲透，教育主體多元，教育關系錯綜復雜，來自于社會的各種矛盾與教育領域內部的固有矛盾交織在一起，使得矛盾與糾紛叢生。
另外，從法律的價值上講，教育的法律控制的實現，不單是在于在立法上制定了多少倡導和維護教育法律關系和教育秩序的教育法律、法規，關鍵在于使這些教育法律關系和教育管理秩序在教育管理中得到全面的實現。教育法律適用過程是實現教育法律價值的過程，法律適用的概率越高，表明法律價值的實現程度越高，即法律價值化程度越高。
所以，通過對教育法律關系的進一步分析，明確教育法在我國法律體系中的地位，從而準確、及時、正確地實現教育法律法規的適用，實現教育領域的法治的要求已經非常緊迫，這種要求已經深刻觸及了制度和法律的層面。
二、不同的觀點
2O世紀60年代，日本法學界對教育法的地位提出兩種對立的觀點，即“教育行政法規學”和“教育制度獨立自法說?！边@一理論啟發了我國教育法學研究者對我國教育法地位的討論，探索，引發了1993年至今仍未衰退的學術爭鳴，概括起來大致有以下觀點：
(一)完全獨立說
主張是以特有的教育關系作為調整對象，有特有的法律關系主體和法律基本原則并有相應的處理方式。
(二)隸屬說
持這一觀點的學者認為教育法隸屬于行政法，是行政法律部門的一個分支，不是獨立的法律部門，不具備構成部門法的條件。因為“教育法體現了國家對教育的干預和管理，或者統稱為國家調控教育的原則，這種調控在我國在大多數情況下都是通過行政行為實現的，因此，教育法就其基本性質而言，可以界說為調整教育行政關系的法規的總稱?！?/p>
(三)相對獨立說
認為教育法應脫離行政法，與文化法、科學技術法、體育法、文物保護法、衛生法等共同組成文教科技法，教育法是其中一個分支。從尊重人才，重視文教科技等因素來考慮，亟須加強這方面的法律，這一部門法中包括：教育法、科學法、版權法、專利法、發明獎勵法、新聞法、出版法、文藝法、廣播電視法、文物保護法。
(四)發展說
認為目前教育法的調整對象仍以行政法律關系為主，調整方法也屬于行政法范圍，但教育法同時調節著具有縱向隸屬特征的行政法律關系和具有橫向平等性質的教育民事法律關系。隨著教育法的繼續深入發展，調整對象、調整方法的繼續完善、教育法應當獨立。由于教育社會關系與其他社會關系有明顯的獨立性，這就為教育法歸成為一個獨立法律部門打下基礎。
以上的不同學說是在不同的基礎上，從不同的角度上提出的。筆者認為，要明確教育法在我國法律體系中的位置，明確教育法律關系的性質，從而使教育法律法規得到切實有效的適用，必須分析在教育活動中形成的各種關系的性質，只有這樣，才能從理論和現實上解決問題。
三、解析教育領域內的社會關系
“教育關系”屬于行政關系，民事關系，還是其他性質的社會關系呢?調整這些關系的教育法律法規的性質如何界定?在司法實踐中適用何種程序法呢?只有對這些與教育相關的社會關系進行科學地考察，才能明確“教育法”處于我國法律體系中的哪個部分。這是教育法學研究的一個基本問題，它不僅與教育法學的研究對象、教育法的分類、體系構成等直接相關，而且對教育立法活動和司法實踐也有著深刻的影響。
學校作為法人組織(有的學者認為高等學校具有法人地位，中小學不具有法人地位)，在社會生活中和方方面面發生著聯系，形成了不同的社會關系，下面對一些主要社會關系進行解析。
(一)我國教育與政府的關系
在我國政府《教育法》第十四條明確規定：“國務院和地方各級人民政府根據分級管理、分工負責的原則，領導和管理教育工作，中等及中等以下教育在國務院領導下，由地方人民政府管理?！边@說明政府對各級各類學校進行行政管理、行政干預和施加行政影響，學校處于行政相對人的地位，兩者之間是行政關系。
隨著大量社會力量介入教育領域，大量的私立學校紛紛建立，而私立學校的辦學自的來源不是國家權力，而是民事權利，權利的特點是“法不禁止便自由?！钡沁@種權利的運用方向是教育，而教育是一個利益沖突集中的領域，不同的人對教育有不同的利益追求，試圖通過教育實現不同的目的，因此決定了這部分領域而不能完全交給市場，完全按照市場規律運作，如果出現“市場失靈”，將帶來極大的影響，因為教育是有時效性的，但是也不能完全由政府來掌控，因為政府既不是投資者，也不是辦學者，所以政府必須有限介入，進行宏觀調控，對民間辦學權利明確界限但同時給予保護，《社會力量辦學條例》的頒行，一定程度上實現了政府的有限調控，在這個范圍內形成的就是行政關系，在此范圍之外形成的社會關系，應該定位為民事關系。
但是，政府在對學校的管理中關于學校的自主辦學權的內容必須要研究，因為隨著經濟的不斷發展，教育的民主化的不斷演進，學校需要更多的辦學自，實現政府的角色定位和權力的分化是必然的要求。
(二)學校與學生、教師的關系
教育法律法規的功能簡言之就是能夠實現“依法管理”和“依法維權”。
《教育法》第28條規定，學校及其他教育機構行使以下權力：“……2．招收學生或其他受教育者；3．對教育者進行學籍管理、實施獎勵或處分；4．對受教育者頒發相應的學業證書；5．對教師及其他職工，實施獎勵或者處分……”所以，從教育法的規定可以看出，學校是經《教育法》授權，行使國家權力，學校在行使這些權力時，與學生和教師之間形成的是行政關系，學校是行政主體，學生和教師是行政相對人。作為學生，在校期間要接受學校的管理，雖然在學理上有從不同角度形成的不同的認識，如公法上的特別權力關系論，教育法上的教育契約關系等等。但是學校出于教育目的，在法律規定的范疇內設立校規，對學生進行管理，甚至懲戒，尤其是在我國的義務教育階段，在總體上應該被認為是行政行為；而涉及到學生在校內所使用的硬件設備，包括教學設施、伙食、住宿等完全可以根據合同進行約定，如果發生糾紛，作為民事案件就可以解決。但是私立學校還是有其特殊性，學生入校時需要和學生的監護人簽定相關的合同，不僅對學校的教學設施和服務標準進行約定，同時對管理的內容也進行約定，所以體現出了特殊性，公權力和私權利發生了一定的交叉，如果出現了糾紛，根據法學理論，我國一般是公權優先，可以按照行政關系界定，但大部分關系是作為民事關系界定的。隨著社會力量辦學規模的逐步壯大，對這部分領域進一步研究并作出相關規定是非常迫切的。
在學校內部，學校和教師之間的關系是一種由權責分配和學校工作的特陛所決定的管理關系。
《教師法》、《高等教育法》等都規定了教師聘任制，雙方作為平等主體簽定聘任合同，但是基于我國教師制度的歷史和現實中教師聘任制度和教師的資格制度、職務制度密切相關，而高等學校接受教育行政部門的委托，對本校教師以及擬聘本校的教師實施資格認定，代替履行教育行政部門的職責；在教師職務評審中，高等學校作為法律、法規的授權組織，具有行政主體資格。因此，無論是在教師資格認證還是教師職務評審過程中，高等學校和教師之間形成教育行政關系，中小學教師也面臨這個問題，所以學校和教師之間形成了微妙的關系，一方面作為管理者，與教師形成了不對等的管理和被管理的法律關系；而作為聘任人，學校和受聘教師問形成的是平等主體問的法律關系，在這雙重身份下，學校很難主動放棄行政職權；而且長期以來，教師和學校形成的復雜的人身依附關系、如人事關系、住房、子女就學等等，使教師在聘任過程中更加處于被動地位。所以公辦學校和教師的關系主要還是行政關系，是內部行政關系。但在私立學校和教師的關系是合同關系。
(三)學校與社會其他組織的關系
學校作為一種社會組織，與它所處的內外環境構成了一系列的社會關系。學校和企業單位、集體經濟組織、團體、個人之間，既有互相協作、又存在著復雜的財產所有和流轉關系。在這些關系中，學校是以獨立的民事主體的資格參與其中的。最突出地反映在所有權關系、鄰里權關系和合同關系上。這些都是明確的民事關系，完全可以按照《民法通則》、《合同法》的規定進行活動，不過由于我國還大量存在機關辦學的情況，所以學校在產權的界定、變更等方面還存在著很大的障礙，尤其是學校合并的過程中，出現了大量政府機關的財產權和學校的財產權無法區分，無法實現產權明晰。所以，進一步明確學校的獨立法人地位、實現政府的角色轉化和權力分化是非常迫切的事情。
四、結論
綜前所述，教育法律關系總的來說可以分為兩類：一類是縱向性的法律關系，一般稱教育行政法律關系；另一類是橫向性的法律關系，一般稱民事法律關系，那么根據法律關系的不同，自然可以由行政法和民事法律進行調整，而不是單純的討論教育法，所以，本文作者認為，不應當把“教育法”作為一個獨立的法律部門，“教育法”的外延應當包括“教育行政法律”和“教育民事法律”兩部分。由相關的教育法律法規調整的社會關系的性質和調整方法不具有獨特性，在現行的法律框架內就可以解決，如果按持“完全獨立”說的學者所論，“教育法”作為一個單獨法律部門，就會出現法律部門間的交叉，給立法和執法都帶來不必要的麻煩，會和我們劃分法律部門的初衷相違背。而隨著教育領域的不斷發展，我們面臨的問題不是創新法律部門，而是實現公權利和私權利的邊界的界定，明確政府、市場主體、辦學者和參與學習者在教育活動中的權利義務，并提供權利的有效救濟途徑和權力的恰當的實施方式。:
同時對以下幾個問題需要進一步思考和研究。
(一)《教育法》、《高等教育法》等法律的性質認定需要進一步研究
本文的以上觀點是基于為了解決現實問題而提出的相對有可行性的方案。如果從理論上仔細分析，還是有缺陷的，比如《教育法》、《高等教育法》等法律的性質是不是行政法，如果是，學校當然是行政被授權主體，反之就面臨立論被全面的危險。
(二)政府在教育領域中的定位需要進一步確認
作為行政管理者必須和辦學者、出資者的身份有一定的區別，尤其是高等教育建設中，減少直接以行政手段干預學校工作，而可以采取規劃、審批新建高等學校、制定標準、評估和監督等手段對學校建設進行調控。從未來發展來看，教育領域的法治化發展和政府職能的轉變有密切的聯系。
(三)確認學校的法人地位，保護學校的法權利
雖然對學校的法律地位有種種不同的看法，但是學校作為法人不管是從《民法通則》，還是《教育法》的規定上看都是不容質疑的，但是現實中學校的財產權、人格權受侵犯的現象依然存在，尤其是行政辦學的情況下，行政權力和學校的法人權利間的沖突是經常存在的。
(四)繼續深化教師資格認定及相關職稱等認定的社會化
因為教師作為專業技術工作者在管理上應當體現更多的自由，使教師和學校能夠真正處于平等地位上進行對話，從而不斷提高教師的整體素質，使之能具有更大的創造性。
