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二戰后，日本在原來的大陸法系基礎上，同時其刑法、民法大量引進了英美法系（特別是美國法）的一些基本制度和民主原則，其司法制度已經不再是純粹的大陸法模式，而是把兩大法系的相互融合，并在短時間內建立自上而下、獨立的法院系統，形成了以法院為中心的司法獨立機制。日本采用四級三審制的法院審判機制。日本法院層級分別包括：最高法院、高等法院、地方法院、家庭法院、簡易法院，其中每一個法院都兼有審判和司法行政兩種職能。法院獨立是實現司法獨立和公正的重要基礎，在這方面日本采取的是法院財政獨立和法官遠離民眾兩種主要方式以實現法院獨立，使外部人士干預司法的途徑幾乎不存在。以日本法院收入來源為例，在日本，訴訟費不是直接交給法院，而是采用買印花稅的形式，此種稅票在很多地方包括便利商店都可以買到，訴訟費用就以稅票費用的形式直接交給國庫，由此避免了將法院收入與受理案件數量掛鉤。正是由于日本獨立的法院和法官制度以及高素質的司法隊伍為日本司法獨立的發展創造了良好的制度環境，使其能夠在特殊時期仍然保持法律的尊嚴和民眾對法律的信賴。如被譽為日本司法獨立第一案的“大津行刺案”，面對外來各種壓力，日本法院始終堅守住司法獨立的底線，堅持審判嚴格依照“法無明文規定不為罪”和“禁止類推”的基本刑法原則，最終只以普通謀殺未遂罪而非大逆罪判處津田三藏終身監禁。這個案件對日本法院獨立乃至司法獨立的建立和發展產生了深遠的歷史影響，遵循著該案的歷史軌跡，日本司法機關和民眾堅定不移地走在了以法院獨立體制為基礎、司法權優位的司法獨立道路上，并隨著時代的發展和民主法治意識的迸發，在這條道路上越走越遠、越走越寬。
2確立國民基礎的司法制度
由于日本現行司法體制受美國法律文化和制度影響最深，具有較多的民主色彩，不僅大量引進了英美法系的當事人主義制度和原則，讓國民參與司法，并在具體制度層面上增設了多種民眾參與司法過程的途徑，充分體現了現代法律制度中對于民權和民主的特別關注。以日本的參審制度為例，2004年日本國會通過了《裁判員參與刑事裁判的法律》，規定通過選拔普通國民擔任裁判員，與法官一起共同參與刑事訴訟程序，以此加深民眾對司法的理解和信賴。日本的參審制較多吸收借鑒了美國陪審制的陪審員選拔方式和歐洲參審制的參與審判方式，以從有選舉權的民眾中隨機抽選參審員、同法官一起組成合議庭共同討論來認定案件和適用法律的方式，使得民眾得以參與司法過程。對于日本的專門審判人員如法官而言，他們在法律研修過程中只注重對專業知識的獲取和運用，但隨著社會關系尤其是日本國際關系的日益復雜，日本法官太過脫離民眾、脫離普通生活導致他們不了解基層民眾的情感需求和價值選擇，在審判過程中單一地采用純粹法律思維去審判案件，極可能會得出與普通民眾基本價值觀念不相符的結論。以中國人在日本日本軍的案件為例，有很多中國人因受過日本軍傷害而向日本法院要求獲得公正賠償，然而此類案件中的很多審理結果都令人非常失望，因為日本法官們基本都是匠人式的、機械地適用法律，沒有適當地考慮政治性需求。對這樣的審理結果，日本很多普通民眾感到不解，認為這與他們認為的公平、正義等理解是相悖的。因此，強調民眾參與到司法過程中，以發現、糾正這些類似的錯誤顯然很有必要。近十年來，日本的司法改革動態也顯示出了日本已經逐漸意識到民眾民權的重要性，如參審制、調解制等制度的設立，也在逐漸擴大對民眾司法參與權的實現方式和途徑范圍。
3嚴格的法律人才篩選和培養制度
日本法官、檢察官、律師等資格實行的是終身制，因此極其講究法律從業人員的專業性和任職資格認定的嚴格性。日本習慣將法官、檢察官和律師三種職業統稱為“法曹”，其任職有著嚴格的人才篩選制度和相當培養過程。在日本，對于大多數大學院校的畢業生而言，要成為法官、檢察官或律師首先必須通過日本司法考試，每年都有數萬人報考司法考試，卻僅有1500人左右被錄取，并且每人只能考三次，三次未通過司法考試者，其法科大學院校的學歷就作廢了。正因為司法考試的高難度以及通過后良好的職業前途，其也被稱為“現代的科舉考試”。以2007年司法考試結果為例，當年的最終合格率只有1.3％，最終合格人數大約只為300人，其通過難度可見一斑。此后，只有經過激烈競爭獲得考試合格者才能被錄取為司法修習生，進入司法研修所進行為期一年半的一體化集中研修。這樣嚴格的篩選法律人才機制其最大的好處就在于每年可以獲得日本具備最高法律素質的適格從業預備人員，當然其中也不可避免地浪費了一定的人力財力資源。此外，司法研修所實行的一體化研修方式也能夠最大程度地促使日本未來的法官、檢察官和律師們在一年半的集中研修期間，通過共同學習、討論和交流從而形成較為一致的法律觀念和職業一體化意識，以圖日本法律能夠在理解和適用方面獲得和諧統一。然而，日本這種近乎嚴苛的法律人才篩選和培養制度也導致了其司法人員的嚴重匱乏和司法效率的極其低下，在經濟界和產業界的要求下，日本終于推出新司法考試制度，新舊司考制度并行，以彌補社會對法律從業人員的強烈需求。但是，從猛然擴大到10倍的司考合格率可以預見，日本法律從業人員尤其是律師其職業競爭也將日趨激烈。
4順應民主和法治期待的司法改革
[論文摘要]我國構建恢復性司法制度符合刑法謙抑性的基本要求，也是更好地保障被害人、犯罪人權利的現實需要；恢復性司法制度的構建有傳統的“和”文化和現行刑事立法中的調解、和解、賠償、賠禮道歉的立法理念及相關制度的支撐；漸趨成熟的市民社會孕育的社會主體的自愿、平等參與意識和大量的非政府組織、社會工作者為這一制度的建構奠定了堅實的組織機構和人員基礎。
恢復性司法發端于上世紀70年代，“恢復性司法”一詞最早由美國學者巴內特提出。2004年4月，聯合國預防犯罪和刑事司法委員會第十一屆會議通過的《關于在刑事事項中采用恢復性司法方案的基本原則》的決議草案中將恢復性司法定義為：采用恢復性程序尋求實現恢復性結果的任何方案。實踐表明，恢復性司法在滿足被害人、犯罪人和社區的需要上獲得了多方共贏的結果，有利于預防犯罪，維護社會秩序的穩定，降低再犯幾率，減少司法成本，提高司法效率，這是傳統的刑事司法模式無法比擬的。當前，世界刑事司法出現了非犯罪化、非刑罰、輕緩化的趨勢，我國接受這一嶄新的司法理念構建具有自身特色的恢復性司法制度，不僅順應了這一刑事司法潮流，而且具有深厚的制度構建基礎。
一、構建我國恢復性司法制度的法理基礎——刑法謙抑性
“刑法謙抑性”這一術語是從上世紀末經由日本刑法學理論逐步導人中國刑法學者的視野。對于刑法謙抑性蘊涵的理解，不同的學者有不同的見解。日本學者平野龍一認為：“即使刑法侵害或威脅了他人的生活利益，也不是必須直接動用刑法?？赡艿脑挘捎闷渌鐣y治手段才是理想的?？梢哉f，只有在其他社會統治手段不充分，或者其他統治手段(如私刑)過于強烈。有代之以刑罰的必要時，才可以動用刑法。這叫刑法的補充性或謙抑性?！标惻d良教授認為“刑法的謙抑性，是指立法者應當力求以最小的支出——少用甚至不用刑罰(而用其他刑罰替代措施)，獲取最大的社會效益——有效預防和控制犯罪”。
雖然學者們對刑法謙抑性的表述不一致，但觸及到謙抑性的本質大致是相同的，即限制處罰范圍，降低處罰程度，對某些較輕的犯罪行為盡可能避免適用刑罰的方式處罰，做到非刑罰化；即使用刑罰的方式進行處罰也應盡可能輕緩化，用較輕的刑罰達到刑罰的目的?；謴托运痉▽崿F其價值取向的進路和方法恰恰契合了刑罰的謙抑性?；謴托运痉ㄍㄟ^在加害人與被害人之間建立協商對話這種非刑罰的機制，促使加害人通過反省悔改，真誠道歉，賠償歸還和社區服務取得被害人和社區的諒解，修復受損的社會關系，從而解決犯罪后的問題?；謴托运痉ǖ倪@種實現方式和途徑正是對刑法謙抑性內含的非刑罰化、刑罰的輕緩化、人道主義的最好詮釋。
二、構建我國恢復性司法制度的傳統文化基礎
我國傳統文化中有著非常豐富的關于融合、和諧、和睦、至和的思想。我國傳統的儒家文化視和諧為一種至高的理想來追求，認為和諧是事物存在的根據，是宇宙之至善，如強調人與自然要做到“天人合一”。儒家將“和”作為解決紛爭的基點和最終歸宿，認為和諧是事物矛盾發展的最終歸宿。正如張載在《正蒙·太和篇》中說：“氣本之虛則湛，本無形，感而生，則聚而有象。有象斯有對，對必反其為；有反斯有伍，伍必和而解。”在這種“和合”文化的價值取向下，儒家思想將訴訟視為一種消極的社會現象，追求一種“無訟”的理想境界。正如孔子曰：“聽訟，吾猶人也。必也使無訟乎?！?《論語·顏淵》)在這樣一種無訟價值理念支配下，“息訟”、“勸訟”便成了中國古代司法官員普遍采用的解決糾紛、平息爭斗的方法和手段，也就是盡可能用說服教育的方式來調解糾紛雙方的爭議，使雙方對各自提出的主張和理由進行反思，最后達成一致，而盡量避免采用對雙方都有約束力的裁判來解決糾紛。這種“息訟”、“勸訟”的目標就是采取一種溫和的方式來解決爭議，消解當事方的誤會、矛盾和仇恨，以此促進人與人之間的和諧與團結，維護社會秩序的穩定。
恢復性司法的價值目標與我國傳統的儒家文化所強調的和諧觀念是一致的。恢復性司法改變了傳統的單純由國家追訴犯罪的刑事司法模式，從某種意義上講是將追究犯罪的權利讓渡給被害人和社區，強調犯罪人、被害人和社區之間的對話和協調，通過調解、和解、協商的方式解決問題。通過這種方式既撫慰了受害人的創傷，彌補了損失，平息受害人心中的怨氣和仇恨，又使得犯罪人能通過自己負責任的行為贏得受害人和社區的諒解，重新融入社區，從而修復被損的社會關系，維護社區的安寧，積極營造穩定和諧的社會關系。
因此，恢復性司法的理念和我國傳統的“和”文化是一致的，在現代刑事司法體系中構筑我國的恢復性司法制度有著深厚的歷史文化基礎。
三、構建我國恢復性司法制度的法律制度基礎
恢復性司法雖然是一種新的刑事司法模式，而且在各國刑事司法實踐中運作時間不長，但這種以恢復、補償為目的的刑事司法，在我國現行的法律體系中并不是一片空白的。應該說，從法律制度層面上講，我們有著較為豐富的恢復性司法的“本土資源”。
(一)有關告訴才處理的犯罪和其他自訴犯罪及其處理程序的規定(自訴案件的刑事調解和和解)?！缎淌略V訟法》第17條規定，人民法院對自訴案件，可以進行調解，自訴人在宣告判決前，可以同被告人自行和解或撤回自訴。第170條第三項規定的案件不適用調解；最高人民法院關于執行《刑事訴訟法》若干問題的解釋(試行)197條規定，人民法院對告訴才處理和被害人有證據證明的輕微刑事案件，在查明事實、分清是非的基礎上可以進行調解。自訴人在宣告判決前可以同被告人自行和解或者撤回自訴。第200條規定，調解應當在自愿、合法，不損害國家、集體和其他公民利益的前提下進行。調解達成協議的，人民法院應當制作刑事自訴案件調解書，由審判人員和書記員署名，并加蓋人民法院印章。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。調解沒有達成協議或調解書簽收前當事人一方反悔的，人民法院應當進行判決。
(二)刑事附帶民事訴訟的立法規定?！缎淌略V訟法》第77條規定，被害人由于被告人的犯罪行為而遭受物質損失的，在刑事訴訟過程中，有權提起附帶民事訴訟。如果是國家財產、集體財產遭受損失的，人民檢察院在提起公訴的時候，可以提起附帶民事訴訟。最高人民法院司法解釋第84條規定，人民法院受理刑事案件后，可以告知因犯罪行為遭受物質損失的被害人(公民、法人和其他組織)、已死亡被害人的近親屬、無行為能力或限制行為能力被害人的法定人、有權提起附帶民事訴訟。第97條規定，審理附帶民事訴訟案件，除人民檢察院提起的以外，可以調解，調解應當在自愿合法的基礎上進行。經調解達成協議的，審判人員應當及時制作調解書。調解書經雙方當事人簽收后即發生法律效力。
(三)對于特定犯罪采用非刑罰方式的立法規定。《刑法》第37條，對于犯罪情節輕微不需要判處刑罰的，可以免予刑事處罰，但是可以根據案件的不同情況，予以訓誡或者責令具結悔過、賠禮道歉、賠償損失，或者由主管部門予以行政處罰或者行政處分。
上述刑事法律中規定的調解、和解、賠償、賠禮道歉等內容與恢復性司法的理念和方式是一致的，都是以切實維護犯罪人、被害人和社區利益，以維護社會秩序的穩定為目的的。
(四)人民調解制度的立法規定。《民事訴訟法》第16條規定：“人民調解委員會是在基層人民政府和基層人民法院指導下，調解民間糾紛的群眾性組織。人民調解委員會依照法律規定，根據自愿原則進行調解。當事人對調解達成的協議應當履行；不愿調解、調解不成或反悔的?？梢韵蛉嗣穹ㄔ骸！笨梢姡嗣裾{解，是指在人民調解委員會的主持下，以國家的法律、法規規章、政策和社會公德為依據，對民間糾紛當事人進行說服教育，規勸疏導，促進糾紛當事人互諒互讓，平等協商，從而自愿達成協議，消除紛爭的一種群眾性自治活動。2002年頒布的《最高人民法院關于審理涉及人民調解協議的民事案件的若干規定》和《人民調解工作若干規定》對人民調解制度作了更為細致的規定。
在我國，人民調解制度是一種司法輔助制度，與司法審判和仲裁制度一道成為民眾解決糾紛的主要方式之一，具有群眾性、民主性的特點，它通過人民群眾自己選舉出來的調解組織，專門調解民間糾紛，協助政府化解社會矛盾，增進人民內部團結，維護社會穩定?；謴托运痉ǖ睦砟詈头绞脚c人民調解制度有著許多相似之處，人民調解組織和人民調解員隊伍為構筑我國的恢復性司法模式奠定堅實的組織和人員基礎。
四、被害人、犯罪人權利保障的現實需求基礎
(一)被害人權利保障的需要。注重人權保護是當今世界各國立法共同關注的問題，我國刑事立法和司法實踐把關注的目光集中在犯罪行為人身上，被害人的地位和權利被忽略了，存在被邊緣化的問題。概括起來講，在被害人權利保護方面主要存在以下幾個問題：
1、立法上的缺陷
(1)現行的刑事立法未賦予公訴案件被害人的上訴權。我國《刑事訴訟法》180條規定，被告人、自訴人和他們的法定人，不服地方各級人民法院第一審的判決，有權用書面或者口頭形式向上一級人民法院上訴。被告人的辯護人和近親屬，經被告人同意，可以提出上訴。附帶民事訴訟的當事人和他們的法定人可以對地方各級人民法院第一審的判決、裁定中的附帶民事訴訟部分，提出上訴。182條規定：“被害人及其法定人不服地方各級人民法院第一審的判決的，自收到判決書后五日以內，有權請求人民檢察院提出抗訴。”由此可見，公訴案件中的被害人不服第一審判決只能請求人民檢察院抗訴，無疑是對被害人的追訴權的限制，不利于其權利的保護。
(2)被害人委托人權限受到諸多限制。我國刑事訴訟法雖然規定了被害人有權委托訴訟人，但訴訟人的許多權利，如對證人發問的權利，發表意見權以及申請新的證人到庭、調取新的物證、申請重新鑒定或勘驗的權利的行使有很大的局限性，與被告人的辯護人的權限不對等、不均衡。
(3)被害人的知情權被嚴重忽視。在刑事訴訟中，對不批準逮捕、撤銷的案件，對一審裁判不抗訴以及減刑、假釋等決定或裁定沒有告知或送達被害人的規定，被害人無從得知涉及到自身的那部分程序進展情況，因此，被害人發表意見權往往難以實現。
2、司法實踐中存在的問題。我國刑事訴訟法中雖然有附帶民事訴訟的規定，但往往由于被告人自身經濟困難無法給予被害人足額賠償。在司法實踐中，司法人員也通常將犯罪人的經濟狀況作為是否給予被害人賠償以及賠償數額大小的重要依據。如果罪犯沒有賠償能力或者沒有足夠的賠償能力，即使被害人遭受嚴重侵害，也不可能獲得全額賠償。
此外，被害人在刑事訴訟中作為當事人享有的各種訴訟權利由于司法人員觀念、素質的差異而得不到足夠的重視，尤其是對被害人財產權利的保護不夠。
在現有的刑事司法模式下被告人承擔的是一種抽象責任，被害人并沒有從犯罪人被處罰中獲得實質的利益，其心靈的創傷無法得到撫慰，其遭受的損失也因現行法律對其權利救濟的規定不完善而無法彌補。對犯罪的恐懼以及由于犯罪行為導致被害人陷入生活困難的境況嚴重困擾著被害人。而恢復性司法能夠通過對話、協商這種恢復性程序讓犯罪人承擔具體的責任，使被害人能獲得心靈上的慰藉，消除恐懼感，并能從中獲得實質性利益，使因犯罪造成的損害得到實質性的彌補。
(二)犯罪人權利保障的需要。在現有的刑事司法模式下，法律為犯罪人的權利保護設置諸多的程序和途徑。雖然這些保護措施仍未達到盡善盡美的境地，但足見對犯罪人權利的重視。但由于現行司法模式固有的缺陷，使得這一保護犯罪人權利的初衷并未真正實現。因為現行司法模式仍強調犯罪人承擔責任的主要方式是刑罰，而刑罰關注的是將來可能的危險性，對犯罪行為產生的根源和犯罪人的內心世界的探索顯然不夠。這就不利于對犯罪人進行有的放矢的改造，也并沒有消除犯罪的根源，犯罪人雖然以接受刑罰的方式承擔了刑事責任，但其靈魂并未以一種有效的方式被觸動，因而再犯罪率依然較高。加之現代刑罰結構中仍然以監禁刑為主。犯罪人長期生活在一個與外界社會隔離的世界，缺少與外界的交流溝通，面對這樣一個日新月異發展著的社會，犯罪人出獄后很難適應，無論是生活還是再就業工作都存在相當大的難度，回歸社會的難度很大，這就成為了重新犯罪的誘因，導致再犯罪率居高不下。
此外，犯罪標簽理論認為將罪犯判刑入獄是最深刻的標簽化過程?！皺C構可能將犯罪人從身體和心理上與社會隔離開來，會割斷犯罪人與學校、工作、家庭和其他支持性影響的聯系，會增加向他們牢固地打上犯罪人烙印的可能性?！币l“罪犯監獄化與罪犯再社會化”、“封閉的監獄與開放的社會”的矛盾，換言之，給行為人貼上“犯罪的標簽”會使得行為人產生一種消極認同，認為自己反正是犯罪的人，就很容易沿著這種認同的軌道走下去，從而加大犯罪人回歸社會的難度和再犯的幾率。
由此可見，如果犯罪人因犯罪接受了刑罰之后又導致重新犯罪，這并不是對其權利的一種真正保護。這是現行刑事司法模式固有的缺陷所導致的，而恢復性司法恰好可以克服和避免這一弊端?；謴托运痉ㄍㄟ^調解、協商、對話交流機制探索犯罪的根源，使犯罪人真心悔悟，從而消除犯罪的潛在因素，避免犯罪人因與社會的長期隔離而消除和削減標簽效應，消除犯罪人再社會化的障礙，形成訴前和解結案、審判中和解量刑、執行中的社區矯正等多元化的犯罪處理模式，從而使犯罪人易于回歸社會、融入社區，降低其再犯罪幾率。這是對犯罪人權利的一種真正有效的關注。
五、構建恢復性司法制度的組織機構和人員基礎
(一)西方法律信仰觀之變遷“沒有法律，人類便無法維系當下的社會
失去信仰，人類則無以面對未來的世界。沒有信仰的法律將退化成為僵死的法條，而沒有法律的信仰，將蛻變成為狂信。”縱觀歷史，法律之誕生，規則之創設，宗教與信仰之樹立，即在于人類與自然，個人與社會，民族國家與國際的互動中創生與發展。法律與信仰之間的關系，就在這種互動中而誕生。在西方文藝復興和啟蒙運動后，達至頂點。起初，它出自于對自然法那種任其為神圣的理性和正確的規則的最高詮釋的“自然法信仰觀”，到中世紀形成了以對上帝之法的永恒地智性參悟的“神學自然法忠誠觀”，在此期間，西方人在漫長的中世紀形成了兩種人文情懷:人應當尋求征服自然還是尋求在充滿上帝之愛的另一個世界中得到救贖?后來自啟蒙運動至今，西方人找到了自己的答案———上帝的歸上帝，凱撒的歸凱撒，從而形成了與上帝權威平起平坐的自由主義，多元主義，個人主義的被所謂解放了的人的“理性———實證主義信仰觀”?？v觀西方可以看出，它發端于對自然的忠誠，最后回歸于個人主義的浪漫情懷之中。
(二)實證主義浪潮下的法律信仰危機然而，我們試問
在經歷了霍布斯式“權力創造知識”和“為了秩序的狂暴”的二元思維模式的浪潮下，我們是否陷入了實證法律觀的普世主義陷阱。馬克斯•韋伯也進一步指出，現代性伴隨著人們對理性的忠誠，但理性不能告訴我們生活的意義何在，它忠于知識，但我們無法從中得出人類該往何處去。此乃無論東方西方，見于現代性之構建之通病。因此，我們所信仰之“法”，不是一般意義上的實證法、實在法，更不是潘德克頓式的法律文本的靜態的條文與結構體系，應當是一種超越實證主義的動態的“整體法學”觀。正如上文所言，“法律必須被信仰，否則它將形同虛設?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中所提此法律名言之“法律”觀，是針對西方法律傳統出現的整體性危機而提出的，他指出，“過去九個世紀里一再威脅著西方人整體性的二元思維模式。主體全然分離于客體，人疏離于行為，精神疏離于物質，情感疏離于理智，意識形態疏離于權力，個體疏離于社會?！痹诓疇柭磥?，西方法律傳統正經歷著歷史上“前所未有”的整體性危機(integritycrisis)。對于中國而言，自以來，我們也同樣面臨著二元論問題，同時，現代性與后現代性問題并存于制度建構與法治建設的過程中，對于從“內圣外王”、“儒外法內”一躍到科學主義、實證主義、現實主義的中國人來說，我們不僅需要的是外在建設或外在超越，更需要的是內在超越，即寬容與自由的精神，否則，我們不僅會感到方向上的迷失，更會丟失本屬于我們自己的傳統文化。
(三)所信仰之“法”
整體法律觀自然法強調人類理性，實證法強調國家強制力及其國家意志，歷史法學重視民族精神及其經驗。在人類的法律實踐中，三種主導性法學思潮在不同的歷史階段為后人展現了“非此即彼”的循環鏈條。然而，在當今社會，我們自覺或不自覺地早已被推入全球性持續性的關系當中，我們在生產和生活交往中毫不猶豫地大談全球經濟、世界技術、全球貿易、世界通訊、世界體育等等，我們正在經歷全球社會一體化的階段，在此背景下，我們正在意識或無意識地談到世界法，更顯著的是世界習慣法———萬民法。譬如，適用于商業交易的法律可能是國家法，但是國家的法院要執行合同條款，而這可能是整個商業世界中慣行的習慣條款，在這個意義上說，它就是世界法的一部分。同樣，世界貿易法也部分地受到國際公法的調節，包括建立多邊或雙邊條約或公約，以及國家的公共調節手段。正如邊沁所發明的“國－際”一詞(inter－national)，原指管理或調節兩個或多個民族國家之間關系的法律規則。因此，談整體法律觀之前提就是世界法的共同約定和遵守，它是我們當今的“萬民法”———世界各民族共同的法，世界共同法或具體的講世界習慣法的存在，已成為不可爭議的事實。因此，我們所信仰之“法”，應當是由“非此即彼”到“亦此亦彼”的法觀，具體包括以下三個方面:
1．法律是分配權利與義務的程序“法律不只是一套規則，它是人們進行立法、裁判、執法和談判的活動。它是分配權利與義務、并據以解決紛爭、創造合作關系的活生生的程序?！辈疇柭凇斗膳c宗教》中如是說。因此，我們所信仰之法律，不僅僅是靜態的紙面規則和條文，當立法、執法、司法等法律實施活動一經啟動，這種動態的法律運動過程應當為我們所考察的范圍。然而，從靜態到動態之認識，不足以成為我們所信仰之“真法”，它還應當是一種正義的過程。
2．法律是正義的觀念和過程任何一個社會，即便是最發達的社會，都會擁有一個永恒的價值維系力量和對這種力量的敬畏、堅守和不同程度的信奉;任何一個社會，即使是最落后的原初狀態，也會有維系該社會運行的程序規則及其支配該規則的價值信念，它或是宗教，或是迷信，或是意識形態，或是人之為人永恒價值的反映或踐行。法律本身包含了兩種矛盾，即秩序與自由的矛盾，在秩序內部，要維護秩序還是對現存秩序進行變革，同樣，在自由內部也包含了兩種張力，即權利與義務的碰撞和角逐。正義，實際就是平衡這種矛盾的價值力量，它是人類永恒價值的體現。
3．法律是一種關于價值尺度的事業“法律不是作為一個規則體，而是作為一個過程和一種事業，在這種過程和事業中，規則只有在制度、程序、價值和思想方式的具體關系中才具有意義?！辈疇柭缡钦f。如今，它更應當是法治中國建設中司法體制隊伍的核心“事業”，更重要的是將其上升為一種價值尺度的“事業”，堅守科學正確的法治思維體系，使其成為貫徹法治中國建設的首要任務。綜上所述，樹立法治思維，堅守正確科學的法律信仰觀，是我們建設法治中國，在全面貫徹落實依法治國的偉大實踐的首要命題和應有要義。
二、貫徹法治思維之結構之維
法律信仰與司法隊伍建設“法律的生命不是邏輯，而是經驗。”霍姆斯大法官如是說。然而，這種賦予法律生命的“經驗”不是一蹴而就的?！皯{著良心的審判”造就了衡平法乃至衡平法院的輝煌，究其根源，無非是法官們對于法律、公正或是自然法的崇敬和信仰。對于中國而言，司法體制隊伍，是法治中國建設的排頭兵與孵化器，在運用法治思維解決大案要案疑案問題時，能否“憑著良心的審判”保全對法律的信仰，排除食色性也、功利之求之誘惑，做真正的法律人，是法治中國建設能否全面實施的重要議題。從空間來看，在組織結構中，存在著三個問題:一是國家權力的整合方式，是過于集中還是過于分散，權力內部之張力是否畸形，是否被濫用等;另一個問題是社會本身之存在及其內部張力關系;第三個問題即國家與社會的關系問題。自十八屆三中全會以來，提出了反腐敗、行政放權等政策，可以看出在第一個問題上向前走了一步。對于司法體制隊伍來說，無論集權還是放權，都關系到其利益關系，在現階段條件下，在權力結構內部比較復雜的情況下，過早地強調司法獨立，有可能會造成更大的腐敗。為此，我們必須更進一步強調法治及其法治精神，增強司法公職人員對法律的信仰，形成正確科學的法律思維，以制度和規則限制權力的濫用，將其從源頭上關在制度的籠子里。正如全會提出，“公正是法治的生命線。司法公正對社會公正具有重要引領作用，司法不公對社會公正具有致命破壞作用。必須完善司法管理體制和司法權力運行機制，規范司法行為，加強對司法活動的監督，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義?！睆闹黧w上看，作為法治中國建設的排頭兵與孵化器，司法制度隊伍擔負著神圣而重要的使命。最關鍵的問題就是司法隊伍能否運用正確且科學的法治思維排除萬難，解決問題，做到公平、公正。在當前，中國的司法隊伍規模龐大，良莠不齊，因此，在技術層面上，建立一支精英化、專業化的司法隊伍是當務之急，這其中，法治思維的運用和法律信仰或法治精神的堅定與否，關乎著人民的根本利益。從主體性思維來看，法治思維，在一定程度上可以說是法律思維的動態運用過程。它不是考察法官們在數以萬計的法條和規則的本本主義中運用三段論的方法得出結論或判決的靜態分析描述，它是主觀與客觀，是面對雙方當事人、辯護人和公訴人的利益平衡與互動過程，即是否達致“憑著良心的審判”。然而，德性、良心是飄忽不定的，有些學者認為這會導致更大的權力的濫用和腐敗。確實，這種擔心在現今體制下不是沒有道理，但是，舍其本質而求其他，在法律方法與技術的高超運用下若沒有對法律的信仰和對人們公正之渴望的“良心”關切，我們會成為法治機器的鍛造者，乃至陷入上文所提及的實證主義的陷阱，如此一來，法治中國建設離人民會越走越遠，最終會陷入西方式整體主義危機的惡性循環中。與其步西方法治發展弊端之后塵，不如先發自覺地走中國自己的法治建設之路，這不也是中國優秀傳統文化留給我們的寶貴財富嗎?此乃“中國文化之早熟”也，正如梁漱溟先生所言:“中國的偉大非他，原只是人類理性之偉大?！蔽蚁嘈?，在此基礎上，中國人自己可以走出一條屬于自己的法治道路。因此，精英化、專業化建設是司法隊伍之表，在解決大案要案疑案的訓練中加強法理素質與法治觀念的省察自治，才是我們司法隊伍建設之本源。
三、總結
【關鍵詞】少年；少年司法制度；反思
在美國，1899年伊利諾斯州《少年法院法》的頒布，標志著少年司法制度的誕生。至今，少年司法制度已經在世界上大多數國家建立，并成為各國法律體系中的基本制度之一。我國第一個少年法庭于1984年11月在上海市長寧區人民法院建立，這標志著少年司法制度在我國的誕生。此后，少年法庭因其獨特的視角、針對性的做法和良好的實踐效果得到了最高人民法院的認可和支持，并在我國各地得到了成功推廣。1988年7月，長寧區人民法院“少年犯合議庭”改建為獨立建制的“少年刑事審判庭”，這使我國少年司法制度的發展進入了一個新階段，少年立法工作取得了一定的進展，少年法庭在全國普遍建立起來，少年司法制度從地方性制度轉變為全國性制度。經過了二十多年的發展之后，我國的少年司法制度在實踐中積累了豐富的經驗，并初具規模，在保護少年合法權益、治理少年犯罪等方面起到了積極和重大的作用。但是，與國外少年司法制度百余年的發展歷史相比較，我國的少年司法制度還欠缺成熟和完善，近幾年來還出現了一系列新的問題。
1.現狀
目前來說，現在我國少年司法制度處于在困境中發展的時期。一方面少年法庭普遍面臨案源不足、人員和機構不穩定等；另一方面，少年法庭受到一些質疑，因為少年犯罪問題仍較嚴重，少年司法制度的發展陷入困境。具體來說，存在以下缺陷：
1.1相關立法與現狀脫節
制約少年司法制度發展的主要因素一直是少年立法的不健全。我國已經制定了專門的《未成年人保護法》和《預防未成年人犯罪法》，并取得了一定的成效。但對于少年案件尚無專門的實體性和系統的程序性的法律法規，出臺的一些有關司法解釋，遠遠不能滿足需要，總體上說，這些規定欠缺對少年成長狀況的研究，并沒有充分反映出少年特殊的身心特征。
1.2少年法庭的設置問題
少年審判制度是少年司法制度的核心制度，少年法庭也是少年司法系統的核心機構。我國少年法庭經過十幾年的不斷改革和實踐，探索出了許多成功的審判方式，但也存在不少問題，如：建制上的混亂，目前我國的少年法庭有二千多個，但由于我國沒有《少年法庭法》，因此少年法庭組織形式混亂；受案范圍的混亂，因為少年法庭在我國還屬于一種新生事物，就不可避免地存在受案范圍混亂的現象，大部分基層法院的少年法庭只管轄少年犯罪案件，但也有一些少年法庭受理涉及未成年人合法權益、身心健康、人格尊嚴的保護案件，故在其運作機制和工作方式方法等方面都要靠司法工作人員在實踐中不斷探索。適當擴大受案范圍有利于強化對未成年人司法保護的效果，但有些地方卻是缺乏實際考察全盤皆收；我國現有少年法庭均是設置在普通法院之中，少年司法工作的人、財、物均由普通法院所調配。普通法院對于審判人員業績，往往是以辦案的數量來衡量。但由于我國目前少年法庭所受理的案件基本是少年刑事犯罪案件，而這類案件的總體數量不多，又需要少年法庭工作人員投入更多的精力、愛心和財力，其工作量很難以審理案件的數量來衡量。因此，與其他法庭相比，少年法庭難以擺脫浪費人力、物力、做與審判工作無關的事情等諸多質疑。
少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，首先應表現為組織獨立。將少年法庭設置于普通法院內的組織形式，會強化少年司法制度與成人刑事司法制度的類似性。正如我國臺灣地區李茂生教授所指出的：“于組織設計上，以專庭的方式進行少年保護事件以及刑事事件的處理，此不僅是無法培育專業人才，尤甚者，透過人事交流、任命的方式，少年司法與成人刑事司法的類似性會更為強化?！保?］
1.3具體制度上的問題
少年司法制度至少應包括對少年犯罪被告人羈押、預審、、審判、辯護、管教等“一條龍”的工作體系。我國目前少年司法一條龍工作體系的構建還很不完備，具體存在以下問題：
1.3.1少年的刑事訴訟權利得不到保障
刑事訴訟法第十四條第二款規定“對于不滿十八周歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！倍趯嵺`中，公安機關審訊少年時卻很少通知法定人到場，由于缺少有效的監督措施，對少年訴訟權利的侵害便成為經常發生的現象。
指定辯護人制度也是我國刑法對少年訴訟權利的保障措施，但是實踐中由于這種法律援助是免費提供的，缺乏國家保障的措施，一些指定辯護律師不能像委托辯護人一樣認真負責地行使辯護權利，而是敷衍了事，有的辯護人甚至基本不會見被告人，有的辯護人閱卷后也只是敷衍幾句辯護詞了事，有的辯護人發表答辯意見后不再對被告人進行教育，十分不利于對少年刑事訴訟權利的保障。
1.3.2不公開審理與公開宣判的矛盾
我國《刑事訴訟法》第152條第二款規定：“14歲以上不滿16歲未成年人犯罪的案件，一律不公開審理；16歲以上不滿18歲未成年人犯罪的案件，一般也不公開審理?！钡?63條第一款同時規定“宣告判決，一律公開進行”。刑事訴訟法這樣規定的目的是為了保障案件的公正審理，便于人民群眾的監督。但同時由于宣判的公開進行，就使少年犯罪案件的審理結果予以公開，使少年被告人暴露在公眾和媒體之下，不利于對少年身心及其成長的保護。之前的不公開審理沒有了意義，同時破壞了法律條文的內在邏輯性。［2］
1.3.3刑事污點保留侵害少年權利
《預防未成年人犯罪法》第48條規定：“依法免予刑事處罰、判處非監禁刑罰、判處刑罰宣告緩刑、假釋或者刑罰執行完畢的未成年人，在復學、升學、就業等方面與其他未成年人享有同等權利，任何單位和個人不得歧視?！薄段闯赡耆吮Ｗo法》第44條規定：“未成年犯罪人刑滿釋放后，復學、升學、就業不受歧視?！钡珜嵺`中，少年一旦被定罪量刑，即被視為有刑事污點，刑事污點的保留，對少年來說意味著社會地位下降，某些權利喪失，道德名譽受損，在學習和日后的工作、生活等諸多方面會受到歧視和不公平待遇。這些現狀勢必打擊了少年想痛改前非，重新做人，回歸社會的信心，也可能是重新犯罪的誘因。而又犯新罪時，則有可能構成累犯，累犯則是法定的從重處罰情節。即使不構成累犯，該刑事污點也會作為酌定從重情節，量刑時勢必產生不利的影響。因此，對少年而言，刑事污點的保留是很不利于保護少年合法權益的．
2.反思
如前所述，我國少年司法制度存在諸多問題，但這些問題并不能成為我們不建立這種制度的理由。事實證明，少年司法制度無論對于青少年犯罪的預防還是一個國家整體犯罪預防戰略的實現都有著重要意義。因此，筆者嘗試對我國少年司法制度做出以下建議。
2.1加強少年司法制度立法
筆者認為，我國可以在刑法總則中專章規定少年刑事責任，把少年實體法的內容規定在專章中；另外將對少年案件的訴訟程序和執行從現行刑事訴訟法典中獨立出來，專門制定一部《少年刑事訴訟程序與執行法》。原因如下：我國目前的少年立法規定及很多制度都處于嘗試階段，制定少年刑法時機還不成熟。正如有學者認為“為了滿足法院處理大量的未成年人犯罪案件的急需，一個最快最有效的辦法就是在修改刑法典的同時，單設未成年人犯罪的特殊處遇專章，待條件成熟之際再制定獨立的《少年刑法》?！保?］而訴訟程序是將實體法規定的罪與刑與個案相結合的過程，執行是落實實體法內容的步驟，執行的效果和刑罰目的與任務的實現有著重要關系，并且對少年的執行過程中有許多程序問題需要解決，因而筆者認為制定一部集訴訟程序與執行于一體的《少年刑事訴訟程序與執行法》是必要的。
2.2創設少年法院
少年審判機構是少年司法制度的一個重要組成部分，我國最早的少年司法制度的建立也是從法院系統開始的。可以說，法院系統的建設是少年司法制度的重中之重，其創設的意義是為我國少年司法制度的發展與完善提供契機和動力。對于少年法院的創設也是近年少年司法制度建設討論的熱點，理論和實務界對在我國建立少年法院問題的探討，無疑將大大推動我國少年司法制度建設的進程。筆者認為，少年司法制度要從成人司法制度中獨立出來，建立少年法院正是少年司法制度獨立性的進一步展開。
2.3合適成年人參與制度
合適成年人參與制度來源于英國，是指在對少年進行逮捕、訊問、拘留和控告時，如果沒有合適的成年人，如律師、法定人等在場，對少年犯罪嫌疑人的供述將不得被作為定案的根據。我國法律中雖然沒有“合適成年人”的用語，但是也有要求成年人參與的法律規定，如《刑事訴訟法》第14條第2款規定：“對于不滿十八歲的未成年人犯罪的案件，在訊問和審判時，可以通知犯罪嫌疑人、被告人的法定人到場?！薄度嗣駲z察院辦理未成年人刑事案件的規定》第11條第四款規定：“訊問未成年犯罪嫌疑人，可以通知其法定人到場，告知其依法享有的訴訟權利和應當履行的義務?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯觯覈€沒有建立強制的成年人介入制度。
因此，筆者認為應建立具有我國特色的合適成年人參與制度。由于少年身心發育尚未成熟，他們需要由父母、監護人等合適的成年人在場照顧其身心健康，協助他們與警察及司法機關進行溝通，維護其合法權益。
2.4指定辯護制度
從法律的規定上來看，我國的指定辯護只適用于審判階段，即只有法院才有為少年指定辯護人的義務。筆者認為，對少年的法律援助不應當僅限于審判階段，而應當貫穿于刑事訴訟的全過程。且為少年指定的律師，最好懂得少年心理學的基本知識，懂得對少年犯罪者進行教育的方法。［3］辯護人還應著重查清以下內容：少年被告人的真實年齡；少年被告人的犯罪目的和動機，是否初犯、偶犯或者慣犯，如果是共同犯罪的，在共同犯罪中的地位和作用；犯罪結果的危害程度。
2.5審判不公開制度
審判不公開制度，是指人民法院審理少年犯罪案件或者有少年的案件時，審理過程和判決結果不向社會公開。這是人民法院審理少年犯罪案件和成年人犯罪案件的重大區別之一，是少年刑事訴訟案件必須堅持的原則。少年犯罪案件審判不公開主要出于兩方面的考慮：一是有利于審理的順利進行，防止少年因為公開審理而情緒激動，心理壓力大，使其在法庭上難以準確表達意愿；另一方面則是從保護少年的長遠發展考慮，防止其因為廣泛的曝光而產生羞辱感喪失生活信心，并難于重新融入社會。
2.6刑事污點取消制度
法國、德國、瑞士、俄羅斯、日本等國的司法和立法實踐表明，刑事污點取消制度對于預防少年犯罪和重新犯罪具有明顯的效果。因此，在借鑒其他國家立法經驗的基礎上，建立符合我國國情的少年刑事污點消滅制度，既順應了世界刑事立法潮流，也將會完善我國刑事法律體系，充實少年的刑事司法制度。
有刑事污點的少年是否悔罪，改過自新，在法定時間內是否遵紀守法、表現良好，是消滅其刑事污點的本質條件。刑事污點的消滅必須是在該污點經過一定的時間后才能進行。基于此，筆者建議對被判單處附加刑的在罰金交納后，被判處緩刑的在考驗期間期滿后，六個月至一年；被判處3年以下有期徒刑、管制、拘役刑罰的和被宣告有罪但免予刑事處罰的，在刑罰執行完畢后或判決生效后過1年；被判處3年以上5年以下的，刑罰執行完畢后2年；5年以上10年以下有期徒刑的，服刑期滿后過3年;被判處10年以上有期徒刑、無期徒刑的，服刑期滿后過5年。如果有立功表現的等，少年法庭可以根據少年本人的申請，在消滅刑事污點的期限屆滿之前提前消滅該刑事污點。但在刑罰執行期間或緩刑考驗期間是不能允許宣告消滅刑事污點的。少年的刑事污點消滅后，其罪刑記錄一并注銷。
2.7少年刑事訴訟暫緩判刑制度
上世紀80年代末90年代初，我國江蘇、上海等少數省市的少數基層法院少年法庭，在審理少年刑事案件時開始借鑒國外的有益經驗，對少數少年被告人試行暫緩判刑。但我國現行刑法對暫緩判刑并無規定。筆者認為，收監執行刑罰對于少年的負面影響是很大的，而暫緩判刑制度則通過社會力量的幫助，在足夠長的時間內，對犯罪少年進行教育改造，促其悔過自新，同時，這種不確定的狀態下的考察，又對少年犯有約束力和危機感，可以起到刑罰的同等效果，因此我國應建立少年刑事訴訟暫緩判刑制度。
少年司法制度作為一個國家法律體系中重要的基本制度之一，作為保護少年合法權益的重要手段之一，應當受到極大的關注。雖然我國目前少年司法制度仍存在諸多問題，但是相信在不久的將來通過不遺余力的努力，我國少年司法制度將逐漸完善起來。
【參考文獻】
［1］李茂生.《我國設置少年法院的必要性》，載臺灣《軍法?？?，第43卷第8期.
［2］溫小潔.《未成年人刑事案件審判中諸多問題之探討》，《中國刑事雜志》2000年第5期.
一、我國環境司法的現狀
法律是保護環境的重要手段之一，目前，我國對環境保護方面的相關法律法規有《中華人民共和國民法通則》、《侵權責任法》、《中華人民共和國行政法》、《中華人民共和國刑法》《中華人民共和國環境保護法》、《中華人民共和國海洋環境保護法》、《中華人民共和國水法》等，這些法律在治理污染，保護環境方面發揮了重要作用，但僅靠現有的這些相關規定來保護環境是不夠的。這些相關法律在防治污染方面發揮重要作用的同時，也存在著各自的局限性。
雖然我國環境司法工作從上世紀80年代起就已經展開。1 979年《環境保護法（試行）》中就有涉及環境司法的內容。環境司法開展以來的三十多年，對于保護環境、懲治污染行為、維護人民的生存環境，發揮了積極的作用。但是，總體而言，司法機關立案審理的環境案件數量偏少，不能滿足人民群眾對環境正義的訴求。同時，環境案件重刑事，輕民事，重處罰，輕救濟，不利于對受害者的保護。而且傳統的訴訟模式難以實現對環境本身的保護。這些情況都使得環境司法的作用沒有得到充分發揮。而由于環境司法救濟不利，導致了人們產生了厭訴的心理，人們在遇到環境侵害后，很少選擇訴訟的方法。導致環境違法行為屢禁不止，環境破壞越來越來往嚴重。
二、司法制度對我國環境的影響
（一）基本情況
“違法成本低、守法成本高”是環境違法行為屢禁不止的制度性原因。隨著環境保護與經濟發展矛盾日益突出，環保監管壓力不斷增加，環境法制建設存在的矛盾和問題十分突出：一是不斷完善的市場經濟體制與缺乏有效法制手段、經濟手段管理環境的矛盾日益顯現；二是建設法治政府、法治社會的要求與環境法制建設粗放發展的矛盾日益突出；三是群眾環境維權意識增強、跨界損害事件增多與民事賠償、調處能力滯后的矛盾日益凸現；四是環境違法現象普遍、環境糾紛增多與環保法律法規操作性不強、執法不力的矛盾日益加??；五是群眾環境案件走向復議、復議案件走向訴訟的快速變化趨勢與有關部門對行政復議工作的認識不高、司法訴訟渠道不暢通的矛盾日益明顯；六是國家對環境法制的更高要求與相關的基礎性研究、機構設置以及執法能力不強、執法不到位等問題不相適應的矛盾日益加大。
（二）環境法制突出問題的表現
違法成本低的問題長期沒有得到解決是環境法制最突出的問題。這既有立法不足的問題，也有行政執法、司法不到位的問題。
一是行政處罰普遍偏輕。環境影響評價法規定，違反環評規定擅自開工建設的，要求限期補辦環評手續，逾期不辦的才能給予20萬元以下的罰款。由于處罰太輕，一些企業為了搶進度，采取邊開工建設、邊做環評報告，甚至一些企業以交罰款代替環評。大氣污染防治法對超標排污的罰款上限是10萬元，造成重大污染事故的罰款是50萬元；水污染防治法對超標排污的罰款為其應繳納排污費數額二倍以上五倍以下，造成重大污染事故的罰款僅是污染直接損失的30%以下。20__年6月，哈藥集團被披露多種環境違法問題：惡臭氣體排放大大超過國家標準，硫化氫氣體超標近千倍，氨氣超標20倍；污水排放超過國家標準，氨氮超標2倍多，COD超標近10倍。哈藥集團20__年營業收入達125.35億元，利潤13.14億元，雖然被依法罰款123萬元，也僅為企業年收入的萬分之一。20__年7月紫金礦業造成汀江重大水污染事故，被法院判處罰金3000萬元，其中還包括了行政罰款956.313萬元。盡管這是我國幾十年來開出的最大一筆環保罰款，但卻不足企業凈利潤的千分之三。環保罰單開出后，資本市場看到“紫金污染門”責任追究收尾，利空出盡，紫金礦業的股票立即漲停，當日成交額高達14.52億元之多。
二是行政執行缺乏強制手段。現行法律規定的行政強制手段主要有“停止建設”、“停止生產使用”、“責令限期恢復使用治污設施”、“責令停業關閉”等，但在基層卻難以有效執行。當前，環境案件的執行絕大部分都要申請法院執行，法院執行除受司法體制、地方保護主義影響外，還存在著執行期限較長、力度不大等問題。案件處理后要等待復議訴訟期滿，還要通過 法院的立案、審查、聽證、裁定等程序，時間跨度長，而法院系統也很少為環境案件運用先予執行等強硬手段，致使違法污染行為得不到及時糾正。
三是環境民事賠償法律制度不健全。追究環境民事賠償責任對于制裁環境違法行為，保護國家和公眾的環境權益具有重要作用。然而，由于我國環境民事賠償相關法律及配套制度不健全，環境民事案件立案難、舉證難、審判難、執行難的問題日益突顯。重大環境事件的責任追究，多以行政處罰和行政調解結案，通過司法途徑追究法律責任的很少。
四是環保官司難打。我國的環境資源案件數量較多，而且呈逐年上升趨勢，但環境民事案件數量卻很少，許多重大環境污染糾紛未能進入訴訟程序。據調查，真正通過司法訴訟渠道解決的環境糾紛不足1%。一方面群眾遇到環境糾紛，寧愿選擇或舉報投訴等途徑解決，而不選擇司法途徑；另一方面司法部門也不愿意受理環境糾紛案件。“十一五”期間，我國環保系統受理環境30多萬件，行政復議2614件，而相比之下，行政訴訟只有980件，刑事訴訟只有30件。20__年至20__年，全國各級法院審結環境資源案件中民事案件12278件，僅占同期審結民事案件總數的0.04%。在環境污染損害糾紛的處理中，由于缺乏具體可操作的環境污染損害鑒定評估技術規范和管理機制，致使經濟損失和人身傷害難以量化、污染損害因果關系難以判斷、環境損害賠償標準難以認定。許多污染案件久拖不決，歷時數年，當事人的訴訟成本高昂，污染受害人也往往得不到損害賠償。
五是生態環境損害難獲賠償。環境公共利益損失的索賠缺乏明確法律支撐，生態環境服務功能損失以及應急和修復等相關費用尚未納入賠償范圍。20__年英國石油公司（BP）在墨西哥灣發生漏油污染事件，由于擔心受到法律的嚴厲制裁，設立了200億美元的賠償基金用于賠償污染受害者和海洋生態環境損失。而我國近年來發生了一系列重大環境污染事故，20__-20__年先后發生的松花江污染事故、大連海岸油污染事故、福建汀江污染事件、廣西龍江鎘污染事件等，至今均未被追究環境公共利益的損失賠償。
三、完善環境司法制度的對策建議
面對環境保護司法實踐難的問題，筆者認為，應當在健全我國環境法律制度，規范政府環境行為的前提下，從上到下建立一套完整的環境司法保護體制，走環境司法專業化的道路，加強環境公益訴訟制度的建設，才能日益在環境保護工作中取得良好成績，也同時可以推動環境保護法體系的完善和發展。
（一）強化政府責任，健全約束和規范政府環境行為的法律制度
環境問題是隨著經濟發展而產生，又隨著經濟發展而逐步解決，但環境問題不會自行解決。發達國家的經驗表明，通過環境立法來明確政府的環保責任，規范政府行為，是協調經濟建設與環境保護關系、根治環境問題的關鍵措施。很多發達國家都是在經濟快速發展與環境保護矛盾最尖銳、最突出的時期，制定了專門約束政府行為的環保法律法規，以協調經濟發展和環境保護的關系。比如美國和歐盟的《國家環境政策法》、日本的《環境基本法》、加拿大的《環境保護法》、韓國的《環境政策法》、英國的《環境法》等，都為協調經濟發展與環境保護的關系，發揮了非常重要的作用。
為此，建議以修改環境保護法為契機，緊緊圍繞落實“政府對環境質量負總責”的要求，重點解決一些地方政府環境保護不作為、亂作為、干擾環境執法等的突出問題，創建或強化一批制度與機制，主要包括五大類和若干個具體的制度與機制：一是科學決策類，如戰略與規劃環境影響評價、環保規劃、主體功能及環境功能區劃、環境標準、區域限批與行業限批等。二是實施執行類，如環保目標責任制、強制淘汰重污染企業補償機制、環?；A設施建設制度、跨界環境問題協調解決機制、區域生態補償制度、環境應急管理及信息通報制度等。三是保障措施類，如環境經濟政策、跨行政區的環境監督制度、環境法律救濟制度、多部門聯合執法機制、環保能力建設、環境教育等。四是監督機制類，如人大監督政府、政協民主監督政府、政府內部的層級監督與同級監督、信息公開和公眾參與、司法監督、媒體監督等。五是責任追究類。通過一批法律制度的建立與實施，將政府的環境保護責任真正落到實處。
（二）嚴格追究污染者的環境責任，切實解決長期困擾環境保護的違法成本低的問題
“違法成本低，守法成本高”是影響環保法制建設健康發展的重大障礙?！斑`法成本低”必然降低法律的威嚴和效率，導致違法排污屢禁不絕；“守法成本高”勢必淡薄人們的法律意識，視法律為可有可無。提高違法成本和守法自覺性是完善環境法制建設的首要問題。強化環境損害賠償，健全環境民事責任，既是保護公民環境權益、維護社會公平和正義的重要措施；又是解決“違法成本低”問題的根本出路。
首先，以制定環境損害賠償法為重點，完善環境損害救濟的法律制度。應在現行侵權責任法規定的基礎上，通過制定單行的環境損害賠償法，明確環境損害責任承擔主體、賠償責任范圍、責任承擔方式、救濟途徑等基本制度。將環境和生態系統的公益損害與公民的私益損害，列入賠償范圍。建立環境損害鑒定評估機制，為落實環境責任提供強有力的技術支撐。
其次，建立環境責任終身追究制度，讓污染者為其違法行為付出高昂代價。1980年，美國國會針對歷史遺留的大量的污染土地的嚴重問題，專門通過了超級基金法。該法:一是嚴格明確了污染者必須承擔污染治理全部費用的責任；二是企業經營者及產權擁有者的環境責任將是一種終身責任；三是要求在污染企業發展中的所有曾經獲益者，都必須承擔共同的連帶責任。事實上，這是一種無限責任，即如果污染責任方無力負擔其依法應償付的污染清理費用和損害賠償費用時，有關控股或參股的組織和個人，向其貸款、借款及銷售過 保險的組織和個人，均有可能成為被追究責任的對象。美國超級基金法實施后，不僅有一批污染企業倒閉破產，而且還有一批銀行、保險公司因環境損害賠償而倒閉破產，從而大大強化了法律制度的權威，提高了人們的環境責任意識。
我國應借鑒發達國家的經驗，加大對污染企業的行政處罰、行政強制、民事賠償和刑事處罰力度，建立健全行政裁決、公益訴訟等環境損害救濟途徑，切實落實企業環境責任。
（三）強化環境執法，充分發揮司法體系的保障作用
司法作為社會秩序與穩定的基石，是解決社會糾紛的重要防線，也是解決環境問題的重要手段。發達國家解決環境問題的成功經驗之一，就是建立了嚴格、完善的環境法律體系以及完整、有效的司法模式，采用以行政調解和司法裁決相結合的法律手段，懲處環境違法行為，解決環境糾紛。
強化司法救濟途徑，倡導更多使用司法途徑解決環境糾紛，是環境法制建設的重要任務。司法部門應當以更加積極的姿態推動司法力量介入環境保護，逐步改變目前在環境糾紛處理中司法救濟不力和比例偏低的問題。
首先，應當建立專門的環境保護制度，設立專門的環境保護法庭，實現環境司法專業化。在環境保護行政職能受阻、行政效率不高的情況下，必須借助司法救濟，加強司法保障；環境案件本身的專業性和特殊要求，決定了必須走專業化的發展道路，建立專門的環保法庭，將分散的環境司法權收歸獨立的環保法庭統一行使，打造環境司法“三合一”審判模式。環境司法“三合一”審判模式絕不是簡單地將傳統三大訴訟體制中涉及環境保護的案件進行糅合，而是基于現實環境發展的考量，有一定的環境案件數量為基礎，它有助于解決環境訴訟案件司法標準不統一的問題，有助于克服因涉及的受害人較多、環境專業知識要求高、受害人無法舉證等原因引起的訴訟困難，有助于提高全社會環保意識。同時，環境保護法庭有助于打造一支專業化綜合型的環境保護法官群體；
其次，在審理涉環境案件時，要及時妥善處理環境損害賠償糾紛，正確適用環境侵權案件舉證責任分配規則，準確認定環境污染與損害后果之間的因果關系，確保環境侵權受害人得到及時全面的賠償；加大對環境刑事責任的追究力度，確保構成犯罪的違法行為得到應有的制裁；
再次，充分發揮行政訴訟的功能，通過行政訴訟等渠道，監督政府依法履責，規范政府行為，推動法治政府建設；
1.中國的少年司法制度產生于1984年，在這一年里，第一個少年法庭在上海長寧區少年法院建立。經過20多年的探索與發展，在偵查、、審判和處罰以及矯治少年犯罪方面形成了一套具有中國特色的少年司法制度。但是，同法治相對發達些的世界其他國家相比，我國的少年司法制度仍然存在諸多需要繼續加以完善和健全的地方。首先，在管轄范圍方面。目前，我國少年法庭不負責管轄未成年人權益受到侵害的案件，主要管轄的刑事案件是未成年人實施犯罪的案件。少年法庭主要依據是我國現行的刑法第17條規定以及《最高人民法院關于審理未成年人刑事案件的若干規定》第10條規定,開展相關案件的審理，根據這些規定，少年法庭管轄的少年刑事案件是未滿18歲的未成年人實施的案件。其次，在相關的司法組織與司法人員方面。目前，在中國，僅有法院設置有少年法庭，專門負責審理少年刑事案件，而公安機關和檢察院尚未有專門人員負責辦理少年案件。盡管我國有關法律和司法解釋已做出相關規定，但是在司法實踐中卻遠未落實。最后，在訴訟程序與處罰方面。我國未成年人犯罪的案件由公安機關負責立案偵查,檢察院負責，少年法庭負責審理。未成年人案件不公開審理，在審判過程中,為了確保未成年被告的辯護權利,法院為其指定辯護人；審理過程關注法律教育。在審理中和審理后都對未成年犯進行教育，尤其是法律教育。實施刑事執行社會化，充分整合利用社會各種資源，在執行過程中，保證矯正措施的針對性，尤其是關注未成年人生理、心理的特征。同時，2012年通過的新刑訴法確立了“未成年人輕罪犯罪記錄封存制度”。
2.這一制度有利于鼓勵未成年人改過自新，對預防未成年人重新犯罪具有重要作用。這一制度不僅符合寬嚴相濟的刑事政策，更與與實體法的規定相互印證。原《刑法》第一百條明確規定了“前科報告”制度。而刑法修正案（八）則在第一百條中增加了第二款，規定“前科報告制度”附條件免除的情況，新《刑訴法》確立的未成年犯罪記錄封存制度，使程序法的規定與實體法的規定相互結合，不再出現斷層。但是，盡管規定了犯罪記錄封存，卻并未明確規定到底由哪些機關封存，造成責權不明確；而且，但書的規定造成該法條形同虛設。既然規定封存特定條件下的未成年犯罪記錄，那么，當此類未成年犯罪人的刑罰執行完畢之后，重新回歸到社會中，就應當與其他正常的青少年一樣，進行正常的生活，正常的生活當然包括正常的學習與工作，在這兩個重要問題上，就不應當設置任何障礙，惟有如此，未成年犯罪人才能順利回歸社會，過上正常人的生活，不至于重蹈覆轍，重新犯罪。事實上，盡管規定了附條件免除前科報告制度，同時又規定了例外的情況，“司法機關為辦案需要或者有關單位根據法律法規規定進行查詢的除外”。犯罪記錄的封存制度就是為了不給未成年犯真正回歸社會造成負面的影響，使其能夠順利地升學、就業、參軍，但是這種“除外”規定，未明確“有關單位”的具體范圍，而根據相關法律規定，“有關單位”恰恰可以查詢“個人檔案”。所以，我們的“封存”只是有限的封存，在各種例外的單位的查詢下，這種有限的封存制度，形同虛設，這就會使青少年真正的回歸社會之路依舊充滿障礙。
二、我國少年司法制度的完善
1.針對我國目前少年司法制度的現狀，有必要對其加以完善，以期更利于保護青少年，使其更易于回歸社會。第一，從理念上來講，我國需要更新理念，關于少年司法的理念，需要樹立“國家、社會責任第一，個人責任第二”的觀念，應當由國家和社會承擔起未成年人犯罪的責任，同時在未成年犯罪人重返社會的過程中，更要注重國家和社會所應負有的責任。在處理未成年人犯罪時，要強調的是對未成年人的保護而不是懲罰，充分發揮我國的調解制度、非訴程序、多項舉措齊抓共管等特點，全面吸收引進青少年福利政策、教育與矯正等先進理念，逐步完善我國少年司法制度。第二，從立法角度來看，需要加強少年司法方面的立法，采取實體法與程序法結合的方式，制定相對獨立的少年法。在實體法方面，比較便捷有效的方法是短期內在修改現行刑法典的過程中，單設專章規定未成年人犯罪的特殊處遇，待各方面條件具備之后，再頒布獨立的《少年刑法》。關于未成年人犯罪的專章內容可以對現有刑法中未成年人犯罪的條款進行修改和補充，使之完善。在程序法方面，充分利用現有的一些關于少年司法建設方面規范性文件，吸取我們多年對這方面理論探討和司法實踐的經驗總結，最終將其上升為法律，制定出處理未成年人案件的程序法。在這一程序法中，應當明確規定公安機關、檢察院、法院等三個職能部門在處理未成年人犯罪案件的權限和職責范圍，以及未成年人及其法定人、訴訟人的權利等等，對涉嫌犯罪的未成年人的合法訴訟權利進行特殊保護。
1.家族主義。
家族是中華民族的社群單位，它兼具著政治和社會雙重意義，在階級社會里，這個單位有著嚴格的界限，是由血緣關系聯系起來的，具有一定的親屬關系的群體。階級社會以后，中國的家族是父系家族，家族關系通過父系血緣關系進行判斷，同一姓氏在一定時期內的若干代子孫被稱為一個“宗族”。在封建社會中宗族關系十分明確，許多關系雖然很親近，但是“血統”不一致不為一“宗”；同樣，雖然血脈相同，但是家庭不同也不能為“同宗”，比如，母親在封建社會中雖然與兒子關系非常親近，但是在封建宗族制度下，母親的親屬屬于外親；姑姑雖然與父親是同一血脈，但是在出嫁以后仍然成為“異族”。封建社會的法律中，將這種按照血脈關系和家庭關系形成的宗族關系規范到法律規范當中，形成了一系列的制度性規范，形成了獨特的法律文化，這種法律文化就稱為“家族主義”。
2.家族主義在傳統國家和社會中的體現。
家族主義是一種社會關系確定的方式，屬于社會規范的范疇，在這一層面上和法律作為社會規范的作用上是一致的。作為一種規范，它就有自己獨特的規范結構，即具有一個主體價值追求，在主體價值追求基礎上形成一系列的輔助價值體系，這些輔助價值體系通過對主價值體系的維護來達到核心價值的實現。從價值層面來說，家族主義作為封建社會政治法律和社會關系的一種，它既具有政治性，又具有法律性，還具有社會性。在政治性方面，家族主義追求的目的不僅僅是家庭關系的和睦，而是通過對家庭關系的維護而維護以皇帝為代表的統治階級的利益和整個統治秩序；在法律性方面，家族主義不僅僅以倫理觀念這種道德層面的概念來體現，還以一種國家法律的形式來進行體現，屬于一種受到國家強制力保證實施的法律范疇；在社會性方面，封建家族主義維護著以家庭為基礎單位的社會結構，構建了以孝悌為核心的封建價值體系和社會秩序。在這幾種價值中，家族主義的主體價值就是其政治價值，即通過對家庭關系的維護來達到對國家統治秩序的維護，實現這一目的，封建法律所依據的重點就有兩點，一點是父權，二是族權。父權是家族主義的最典型體現。父權是指在一個家庭之中父親是主宰，他可以決定家庭成員的任何安排，具有家庭的處罰權，甚至有對家庭其他成員的人身處分權和生命處分權以及經濟權力、法律權力和宗教權力等等，其中經濟權是父權的保障性力量。中國的族權十分重視對祖先的尊重和崇拜，家族的綿延和宗族的延續都是以對祖先的崇拜為核心，甚至可以說，家族的存在亦無非為了祖先的崇拜。在這種情形之下，無疑的家長權因家族祭司的身份而更加神圣化，更加強大堅韌。同時，由于法律對其統治權的承認和支持，他的權力更不可撼動了。早期，父權的維護是通過國家法律的支持，比如在《史記•李斯列傳》中有這樣一個記載，秦二世矯始皇詔賜蒙恬及扶蘇死，扶蘇說“：父而賜子死，尚安敢復請？”從中可以看出，在秦代的父權還是具有生殺權的。父權成為一種維護社會政治秩序的規則，還體現在法律對不孝罪的打擊上。在漢代時期，孝不僅是一種道德觀念，還是一種法律規范要求，對于不孝的子孫，要嚴格懲治。如果父母以不孝的罪名，盡管法律規定可能只是較輕的刑罰，但父母因為難以忍受子女的不孝行為而請求將他們的子女處以更重的刑罰乃至于死刑，政府都不會拒絕。在這里可以看出法律對于父權保護的傾向。到了魏晉南北朝以后，雖然法律撤銷了家長對家庭成員的生殺大權，但是父權作為一種家庭權威，仍然具有這種生殺的意志，法律依然在制度上偏向于保護父權，認為父權作為家庭的權威，其對子女的管教被認為是絕對的正確的，依據父權父母打罵子女都是合理的，而子女頂撞則是絕對不允許的。
如果父母將子女告到衙門，法官很少會聽取子女的辯解，幾乎所有的類似案例都是對子女進行處罰，可見父權在中國封建社會里一直是與統治權保持一致的。財產權上，整個封建時代的法律都認為，家庭的財產歸屬于家長，父母在的時候子女是不具有私有財產的。歷代法律都規定子孫不得私自動用家庭的財產，對于同居卑幼在不經家長許可而動用財產的要處以刑罰處罰，少則鞭笞，重則杖擊。族權是家族主義的另外一個重要方面，它以規范祭祀權和繼承權的形式來決定家族的地位分配，這一方面是決定社會統治結構和社會穩定性的重要方面。在《儀禮•喪服傳》中記載“：大宗者尊之統也，大宗者收族者也”，其明確指出了大宗是由嫡長子繼承的，嫡長子繼承制早在奴隸社會時期就十分成熟，通過這種繼承方式，家庭的財產可以不因為繼承而分散，家庭的穩定會確保社會結構的穩定，從而維護政治統治的穩定性。
二、家族主義在唐律中的體現
1.在刑法中的體現。
唐律是中國封建刑法的成熟時期，其繼承了西周時期形成的德治傳統，同時將西漢時期形成的禮法并用的刑法立法思想發揚光大，家族主義作為禮法文化中的“禮”的最為重要部分，在唐律中得到充分的體現，尤其在刑律當中。唐代刑律中出現了許多體現家族主義的法律條文，其根本宗旨就是保護父權和族權，維護社會的統治秩序，通過對家長權威的維護，來維護皇帝的權威。對父權的保護有很多條文，比如在親屬間犯罪的規定上，唐律就規定父母對子女犯罪是無罪或者是輕罪，而子女對父母的行為，即使較輕的行為也可能構成犯罪。如唐律中規定直系親屬對子孫有教養的權利，原不成立傷害罪，因子孫不孝或違反教令，而將子孫殺死，法律上處分較輕甚至無罪。在《唐律疏議•斗訟》中規定父母故殺子孫，毆殺者徒二年，以刃殺者徒二年半。同時在《唐律疏議•盜賊一》中還規定，父母謀殺子孫以行者依故殺罪減二等，已傷者減一等，已殺者依故殺法。這些規定雖然規定了父母殺子女為犯罪，但是在處罰上則比常人間犯罪要輕很多。相反，子女對父母的犯罪則規定得十分嚴格。比如罵人在常人間不屬于犯罪，但是發生在子女對父母上則構成犯罪，在《唐律疏議•斗訟》中規定，罵祖父母、父母是絞罪，且屬于不孝罪的重罪，在十惡之列，不能夠減刑和享受上請等制度。
2.在民法中的體現。
唐律在民法中也體現了家族主義，以法律的形式肯定了封建家長制家庭制度，規定“凡是同居之內，必有尊長”“，諸戶主皆以家長為之”。在家長制度下，子女的正當權利和利益，均需要聽從家長支配，子女必須服從，否則可能就要因為不孝而列入重罪，甚至規定了卑幼擅自動用家庭財物，要處以杖刑。在婚姻制度上，唐律還規定，卑幼的婚姻由父母做主，甚至可以強迫守寡的女兒改嫁，漠視子女的意志。這些規定都充分體現了封建家長制度。同時唐律中還有眾多體現族權的規定，比如在《唐律疏議•戶婚下》中就規定同姓為婚的要處二年以上徒刑，如果同姓而又同宗且確有血統關系的，要加重處罰，緦麻以上的親屬間結合甚至要以奸論罪。這些規定除了倫常上的意義以外，還是原始的種族繁殖的要求，是族權的重要內容之一。
3.在行政法中的體現。
