時間：2023-03-13 11:25:08
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國際商會仲裁院對仲裁規則的這一修訂體現了這樣一種趨勢：直接以不帶有國家色彩而為各國所普遍接受的一些行為規范作為解決糾紛的依據。綜合所有的情形，在國際商事仲裁中，對于實體問題的法律適用一般有這樣兩種：當事人依據意思自治原則自行選擇特定法律規則作為解決爭議適用的法律論文。在這種情況下，仲裁庭將尊重當事人的選擇，適用當事人選擇的法律作出裁決。另一種情況是，如果當事人未就爭議的實體問題所適用的法律作出選擇，仲裁庭可以采用兩種方法選擇應適用的法律：一是自行選擇沖突規則，在沖突規則的指引下確定該實體問題應予適用的法律；一是不援引任何沖突規則，直接適用他認為適當的實體法規則。在上述兩種情形下，都存在著適用商事習慣法的可能：仲裁庭可因當事人的選擇而適用商事習慣法作出裁決，也可以在未有選擇的時候直接適用商事習慣法。
一、商事習慣法的性質
商事習慣法（LexMercatoria）作為一個十分古老的概念，原本是指適用于中世紀西歐商人中間的行為規范，也稱為“LawMerchant”，隨著本世紀五六十年代國際貿易的空前發展，出現了一種試圖以適用不受國別限制的一般規范解決貿易糾紛，以此取代過去的完全依從于特定國家的法律體系的方式。為同古老的“商人法”相區別，這種被適用的一般規范被稱為“新商事習慣法”、“現代商人法”，在某些理論著作中還被稱為“跨國法”、“國際貿易法”等等。
關于商事習慣法的性質歷來眾說紛紜，支持者與反對者各持己見，國際法學界主要存在“實證論”和“自治論”這樣兩種觀點。“實證論”的觀點以施米托夫教授為代表，認為商事習慣法只是一個在學術上存在的概念，是為達到某種目的而存在的手段，而并非真正獨立于各國國內法之外的完整法律體系。商事習慣法依然要受到國家的限制。很明顯，“實證論”的觀點是從國際貿易的實際需要出發來看待被稱為商事習慣法的這一類行為規范，對其合理性的著眼點是國家對該類行為規范效力的影響?！靶碌纳淌铝晳T法是由制法機關精心制定的，表現為國際公約、示范法，以及國際商會等組織公布的文件”⑴商事習慣法只有被一國國內法所承認，納入其國內法體系中后，才能在實際上發生作用，因此它并不是一個自足的可以獨立存在的法律體系。也就是說，商事習慣法在性質上是“在與國家無原則性利害關系的選擇性法律的范圍內，由不同國家制度中發展起來的調整平等當事人之間關系的統一法”，具有“跨國法”的特性：盡管不是由一個超國家的立法機構制定而強制加以執行，卻能在事實上被普遍接受，事實上起到調整特定范圍的社會關系的作用。
“自治論”的觀點則是從商事習慣法的獨立性出發，認為其存在的依據，也就是發生效力的依據并不在于國家對之的認可或者明確納入其國內法體系，而是在于這一類行為規范被商業界所普遍接受和遵守。也就是說，在國家以規范性文件的形式對之認可之前，商事習慣法就已經在事實上發生作用了。國內法強制力的作用僅在于保障商事習慣法的執行。持這一觀點的代表性人物有丹麥學者蘭杜、法國學者戈爾德曼等。
兩種觀點都承認存在這樣一類行為規范，仲裁庭可以在當事人沒有選擇適用法律的時候直接加以適用。兩者的區別就在于，“實證論”認為商事習慣法的效力來源于國家的承認，在未經國家認可的情況下，商事習慣法就不能起到調整特定社會關系的作用；“自治論”則認為商事習慣法的效力來源于它自身，即使未經國家認可，仍然在事實上具有效力，可以由仲裁庭運用。
筆者認為，國家強制力仍然是商事習慣法最終得以應用的保證，因此它不可能脫離國內法而單獨存在，它在體系上仍然難以自足。同時，商事習慣法并不具有一個明確的規則范圍，在許多情況下必須與國內法相互補充，在這種意義上來說，它也是與國內法緊密結合的。
二、商事習慣法的產生、內涵與外延
國際間經貿交往的日益頻繁所引發的一個直接后果就是，跨國糾紛成為各仲裁機構所需要解決的重要問題。而由于各國法律的不一致，同時沖突規則對順利解決國際貿易糾紛實際上的阻礙作用日益為學者所指責，⑵國際統一私法受到越來越多的關注。由于商事習慣法是指可以不受國別限制普遍適用于國際貿易交往中的一系列規則或原則，它實際上也是國際統一私法的組成內容之一。
商事習慣法在歷史發展上經歷了國際-國內-國際這樣三個過程，具體而言，首先在中世紀西歐商業開始發達起來的時期，商事習慣是適用在商人間的習慣性做法，它是超越國界、由商人自行管理并主要以公平合理為基本原則來發生作用，這一類習慣性做法發展到后來成為慣例。當這種慣例為各國權力機構所認可、以成文法律的形式加以肯定的時候，便成為其國內法的一部分，商事習慣因而發展到國內法的階段。二戰后隨著國際貿易的進一步發展，為便利交往，以國家為主導制定國家間的統一性規則、標準合同的風氣日盛，由制法機構精心構制并公布的各種公約及示范法等法律文件在減少爭議、促進糾紛解決等方面起到了極大的作用。
有學者將商事習慣法的適用描繪為一個過程：仲裁庭通過對若干不同法律制度的國家國內法的考慮，選擇可以為各國所普遍接受的原則、規則，這一個選擇的過程以及最后對選定的行為規范的適用，就是商事習慣法的適用。⑶也有學者認為，商事習慣法是適用于二戰以后日益發展變化的國際貿易關系，能夠反映國際貿易活動特征的法律制度。由于商事習慣法是適用于國際貿易中平等主體間的行為規范，它是體現在商人之間的國際合同、國際商事慣例、國際公約、統一示范法以及體現在國內法中的一些被普遍接受的法律原則和規則的總稱。其主要內容包括當事人意思自治原則、誠信原則、契約必須遵守原則等等。
三、商事習慣法的主要表現形式
如上所言，國際商事習慣法主要以國際公約、國際慣例以及一般法律原則為法律淵源，也將國際格式合同及統一示范法包含在內。
1.國際公約。國際公約是現代商事習慣法的突出特征。正是由于國際貿易交往的需要，各國有意識的以國際公約的形式對平等的商事主體的行為加以規定，這種由制法機構精心構制的行為規范體系明顯不同于古代自發形成的商人法。凡是接受了該公約的國家，其公民在從事國際貿易的時候，如果沒有明確排除該公約的適用，則公約可以自動適用。
2.國際貿易慣例。普遍認為國際慣例是與商事習慣法相重合的，它構成了商事習慣法的主要部分。國際貿易慣例在國際商事交往的過程中緩慢形成，成為調整商人行為的主要行為規范。而后來國際專業組織將其成文化、固定化，擺脫了最初雜亂無章的狀態，因而成為現在商事習慣法的重要淵源。國際貿易慣例由于在貿易活動中的廣泛采用而在商事習慣法的所有淵源中居于一個十分特殊而重要的地位。
3.一般法律原則。仲裁庭適用商事習慣法的出發點及目的是為了更為公平合理的解決當事人之間的糾紛，因此為各國所接受的具有公平性質的原則也是商事習慣法的一部分。這些原則主要體現在各國國內立法中，正是由于為各國國內法所承認和接受，仲裁庭才能得以有效引用。同時，仲裁庭依據公平正義原則所作出的裁定也極少會被，盡管這種引用在國際商事仲裁中并不多見。
4.國際格式合同。在國際專業范圍內廣泛存在的統一格式合同也是商事習慣法的重要內容。但在當事人沒有明確選擇的情況下究竟可否參照其內容適用，仍然存有疑問。
5.國際統一示范法。以示范法的形式對國際貿易行為進行規范日益得到各國的贊同，以存在的示范法得到國家認可而應用的情形也愈加多見。特別是《國際商事合同通則》作為一部典型的示范法，在規范國際合同行為并提供合理依據方面起到了重要的作用。
四、結語
商事習慣法的法律適用是國際商事仲裁理論與實踐中受學者關注較多的一個問題，也是引起爭議較多的一個話題。爭議的焦點集中在對商事習慣法內涵的不同表述，對外延的理解，商事習慣法是否獨立的法律體系及他在國際商事仲裁中是否有獨立的作用等等。由于商事習慣法本身就是一個處于不斷變動、完善中的規則群，眾說紛紜也就不足為怪。同時，也應以一種開放、務實的態度對待這一類行為規范，認同它在國際貿易交往中的重要作用，也要正視它必須依附于國內法，尚難以自足的現實。
注釋：
⑴施米托夫著，趙秀文譯：《國際貿易法文選》，中國大百科全書出版社1993年版，第247頁。
[論文摘要]從競爭情報的基本過程、競爭情報的功能、單體涉案企業需要的外部支持三個視角以及競爭情報需求、信息收集、信息分析、早期預警功能、環境監視與競爭對手跟蹤功能、決策支持功能、建立應對反傾銷指控組織機構需要的支持、將決策轉化為行動并實現預期目標需要的支持等多個方面,對中國蘋果汁企業成功應對美國反傾銷訴訟案件進行解析,得出結論和啟示。
1 引言
競爭情報工作者開展理論研究時,如果僅僅關注那些打著競爭情報旗號的領域和文獻,其研究必然存在很大的局限性。反之,將研究視野擴展至那些沒有競爭情報之名,卻有競爭情報之實的領域,則往往別有洞天,頓有天開地闊、躍升到新一重境界之感。國際貿易戰中的很多事例就屬這種情形,其中,2003年3月結案的中國蘋果汁企業應對美國反傾銷指控訴訟案件(本文簡稱“蘋果汁案例”)是最具代表性的案例之一。這是一個應對國際貿易摩擦爭端的經典案例,從競爭情報理論角度看,也是一個競爭情報發揮作用的絕佳案例。
中國蘋果汁企業應對美國反傾銷指控訴訟案件前后持續了5年時間,由于此案以中方徹底勝利而告終,更由于中國蘋果汁企業狀告美國商務部并勝訴等讓國人倍感揚眉吐氣的情節,國內眾多媒體進行了大量報道。內容較為詳盡的代表性文獻有“我國濃縮蘋果汁應對美國反傾銷案啟示錄(上)、(下)”以及“蘋果汁反傾銷案”等。本文僅從競爭情報視角對此案例進行解析。主要從競爭情報的基本過程、競爭情報發揮的功能、單體涉案企業需要的外部競爭情報支持三個視角進行考察。
2 從競爭情報基本過程的角度考察
2.1 涉案企業對競爭情報的需求
本案中,中國蘋果汁應訴企業能夠獲得徹底勝訴的首要原因是堅決應訴,敢于拿起法律武器打這場國際官司,而且,不獲全勝決不收兵。
從競爭情報需求角度看,中國蘋果汁企業決定應訴意味著已經將應對反傾銷指控作為企業最緊迫的、最優先的、最重大的關鍵競爭情報課題(Key Intelli—gence Topics,KITs),企業的競爭情報功能得以迅速激活,競爭情報資源得以迅速動員,競爭情報工作目標、范圍和任務得以迅速鎖定,參加應訴的多家企業在政府部門和行業協會的協調下迅速形成了一致對外的競爭情報協作聯合體。另一方面,中國蘋果汁企業決定應訴,將應對反傾銷指控作為關鍵競爭情報課題,這些企業的老總們自然成為大力支持開展競爭情報工作的“保護神”(Champions)。從競爭情報理論角度看,形成了任務明確、有組織機制與人員經費保障的競爭情報團隊(CI Team)。這些為后續的競爭情報收集分析工作打下了堅實的基礎。
2.2 信息收集
本案中,中國蘋果汁應訴企業能夠徹底獲勝的又一個重要原因,是中國方面高質量的信息收集工作。這些信息收集工作既包括關于美國反傾銷調查的政策、法規、程序、相關案例之類的資料,也包括應對美方調查的應訴企業之生產成本、生產經營數據,還包括針對美國指控方辯點的相關數據,如相關年份美國蘋果汁市場數據,中國、阿根廷、智利、德國、匈牙利五大主要進口國產量、價格、進口數據及其真實構成等。
在雙方關于替代國選取、替代國價格成本測算之爭中,由于中方及中方律師通過實地調查收集到了有利于我方的證據,迫使美國商務部接受了我方的建議。
由于高質量的信息收集工作,我方數據翔實、說服有力,而美國指控方則相形見絀。信息收集工作成為中國應訴企業獲勝的重要保障。
2.3 信息分析
反傾銷訴訟是一個控辯雙方高度對抗的智謀比拼過程,控辯雙方要連續多輪“對簿公堂”。
控辯雙方在“對簿公堂”——法庭控辯過程中的表現是影響裁決結果的關鍵。而出庭之前的信息分析質量決定了法庭上的表現。高質量的信息分析能夠幫助企業形成合適的應訴策略、幫助企業找出控方的錯誤和漏洞,利用規則據理力爭,在抗辯中擊敗對手。
在蘋果汁案例中,正是由于高質量的信息分析工作,中國蘋果汁涉案企業才敢于面對巨大的壓力和挑戰,審時度勢,權衡利弊,奮起應訴。也正是高質量的信息分析工作,中國應訴企業才能在法庭上提出真實、詳實的數據,據理力爭,使美國商務部的初裁結果明顯低于起訴方的要求。也正是高質量的信息分析工作,中國應訴企業沒有中途放棄,而是堅持抗辯。面對美國商務部的仲裁結果,國內很多參加應訴的人認為已經取得了勝利,可以開香檳慶祝了。李中柯、張志彪能力排眾議,決不接受美國商務部的終裁結果,決定向美國國際貿易法院起訴美國商務部,并在起訴美國商務部的申訴書中確定了替代國的選取、替代價格的選取、一般管理費用比率的計算、煤價格以及運輸成本等5個關鍵辨點,使中國應訴企業告倒了美國商務部、取得徹底的勝利,也是精心進行信息分析的結果。
3 從競爭情報發揮的功能角度考察
3.1 早期預警功能
中國蘋果汁企業應對反傾銷訴訟能夠獲得徹底勝利的一個重要原因是,中國企業及早獲悉了美國蘋果汁行業將要提起反傾銷動議的信息,使中國搶在美國商務部立案之前搜集到了足夠的證據證明自己并非低于成本傾銷,并采取了系列針對性行動。中國企業在第一時間獲知這一信息的過程頗有戲劇性:
1998年8月,美國蘋果汁協會舉行了一次普通會議,當時唯一的中國會員單位——陜西海升果業發展股份有限公司董事長高亮代表參會。會議途中,高亮被“請”了出去,剩下的人關門繼續開會。高亮感覺不妙,四處打探消息后終于得知,他們要醞釀對中國濃縮蘋果汁提起反傾銷調查。高亮深感問題嚴重,馬上通過越洋電話向陜西省政府作了匯報。接到海升公司的信息后,陜西省政府立即開始行動,并迅速向中國食品土畜進出口商會匯報了情況。中國食品土畜進出口商會通過相關渠道很快核實了信息的準確性,遂迅速開始了應訴企業動員及相關準備工作。
競爭情報理論研究表明,能夠獲取處于萌芽狀態的、先兆性的“虛軟信息”,是競爭情報能夠預警的本質。中國蘋果汁行業恰巧在美國蘋果汁行業醞釀對我發起反傾銷訴訟時就在第一時間獲知了這從蘋果汁案例看成功應對反傾銷指控的競爭情報因素
一信息。為迅速開展信息收集、信息分析、對策研究、應訴企業動員與協調、尋找合適的律師等工作爭取到了寶貴的時間,從而為我方最終勝訴奠定了基礎。
3.2 環境監視與競爭對手跟蹤功能
中國蘋果汁行業獲知美國蘋果汁行業將要提起反傾銷訴訟信息后,特別是在中國食品土畜進出口商會的動員協調下決定應訴之后,迅速部署了對起訴方美國蘋果汁協會及其代表的8家企業、此案的仲裁方美國商務部的監測跟蹤工作,并安排專人負責跟蹤美國蘋果汁行業近期的重要變化,啟動國內國外兩支隊伍密切關注事態進展并隨時匯報。 從競爭情報角度看,這是啟動了環境監測與競爭對手跟蹤功能。此舉可使我方隨時了解美方的動向,正確應對,獲得主動,為最后勝訴提供保障。
3.3 決策支持功能
我方從第一時間獲知美國蘋果汁企業將要提起反傾銷訴訟,到此案塵埃落定,前后持續近5年時間,先后遇到多次重大戰略決策問題,例如:面對美方的指控,我們是否應訴?面對美國商務部明顯低于起訴方稅率要求的初裁結果,是繼續抗爭,還是妥協與訴方談判中止協議?當面對美國商務部明顯對我不公平的終裁結果,如不接受,是否敢于向美國國際貿易法院狀告美國商務部?對于美國商務部仍有明顯不公的修改終裁結果,是否抗辯到底?……
在這些重大問題上的正確決策是我國蘋果汁應訴企業最終能夠獲得徹底勝利的根本保障,對案例過程的深入分析表明,高水平的競爭情報工作毫無例外地為每一項重大戰略提供了決策支持。如,在對待是否應訴的問題上,國內蘋果汁企業界存在兩種不同的意見:一種是放棄應訴;另一種是堅決應訴。即使是放棄應訴的意見,也是能列舉出許多“頗有道理”的理由呢!例如,國內官司都打不贏,打國際官司能打贏?聘請的美國律師開價3 000萬人民幣,除了支付律師費還要企業投入大量人力、財力、物力,值得嗎?……
應訴帶頭人李中柯、張志彪、高亮等之所以能夠駁倒這些貌似合理的意見,使國內蘋果汁企業下決心應訴,在于他們掌握大量信息,通過深入分析信息,對是否應訴的利弊、風險、機會、投入產出、國家大賬與企業小賬等關系有著獨到的、深刻的理解。從競爭情報角度看,正是遠超常人的競爭情報能力幫助李中柯、張志彪、高亮們義無反顧、智勇兼備,帶領國內企業決心應訴到底,并取得最后的徹底勝利。
4 從單體涉案企業需要的外部競爭情報支持角度考察
4.1 建立應對反傾銷指控組織機構需要的支持
競爭情報理論研究表明,實現特定的競爭情報功能,建立相應的組織機構是基本保障。對中國蘋果汁企業來說,應對美方的反傾銷指控是應對一場有別于國內市場企業間訴訟糾紛的特殊危機。這場危機的特殊之處在于,美方針對的不是某個企業,而是中國蘋果汁產業全體,影響巨大;涉案企業一旦敗訴,將面臨災難性后果,中國所有蘋果汁企業都將徹底失去美國這個全球最大的蘋果汁市場,多年的努力化為烏有;此類指控為涉外訴訟,交涉應訴過程的工作語言為英語,要求提供的數據資料文件等也全是英文,我國應訴企業進行準備的時間有限,任務十分緊迫。在這種情況下,任何單體企業孤軍奮戰應對美方指控,不但過程會異常艱難,而且勝算也大為降低。
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國際法論文6000字(一)：“一帶一路”倡議下國際法專業課程改革探析論文
關鍵詞“國際組織法”國際法教學法學教學課程改革研究生教育
基金項目：2018年國家社會科學基金項目《“一帶一路”能源合作中的安全預警與應急國際法律機制研究》（18BFX201）；2019年暨南大學港澳臺僑研究生專用教材資助項目《國際組織法》（2019-4）。
作者簡介：程荃，暨南大學法學院副教授，法學博士。
中圖分類號：G642文獻標識碼：ADOI：10.19387/j.cnki.1009-0592.2020.05.098
“一帶一路”倡議為中國和沿線國家、地區及國際組織在諸多領域開展合作帶來前所未有的機遇。高校應當把為“一帶一路”服務作為我國法學教育滿足國家宏觀經濟發展戰略所必須履行的時代重任。[1]由于“一帶一路”沿線國家和地區經濟發展水平不一、政治制度多樣、文化多元、民族宗教因素復雜，在這樣的條件下進行國際合作，亟需法律領域的交流與創新，為實施”一帶一路”倡議提供法律制度的支撐和保障。因此，實施”一帶一路”倡議迫切需要新型的國際法人才。
國際組織作為國際法的主體廣泛參與國際事務，是現代國際社會合作的重要形式。近三十年來，中國學界日益關注國際組織法這門學科，逐步加強國際組織法的相關研究。很多高校的國際法專業在碩士階段專門設置了《國際組織法》課程，它是國際法專業研究生課程體系的重要組成部分。[2]
國際組織對于我國“一帶一路”倡議的推進和實施有著重大作用。同時，“一帶一路”也影響著國際組織和國際組織法的發展。因此，《國際組織法》課程教學也需要根據“一帶一路”倡議下國際關系的新情境、國際關系及其理論的新發展，去理解和分析相關國際組織法的問題，對教學理念、教學內容和教學方法進行必要的改革。
一、國際法專業研究生課程教學理念的轉變
教育部、中央政法委員會2011年在《關于實施卓越法律人才教育培養計劃的若干意見》中提出“把培養涉外法律人才作為培養應用型、復合型法律職業人才的突破口，要適應世界多極化、經濟全球化深入發展和國家對外開放的需要，培養一批具有國際視野、通曉國際規則，能夠參與國際法律事務和維護國家利益的涉外法律人才”[3]。因此，“一帶一路”倡議下的國際合作對國際法專業研究生課程的教學理念提出了新的要求。
（一）教學應體現法學教育的雙向國際化
“一帶一路”倡議促使我們對法學教育國際化觀念進行新的思考。在“一帶一路”倡議實施以前，中國推動法學教育國際化的方式主要是一種單向的、“送出去”的國際化路徑。在實施“一帶一路”倡議的過程中，我們發現不但中國亟需應用型、復合型的國際法人才，“一帶一路”沿線國家這方面的法律人才也十分緊缺。
因此，現階段我國的法學教育國際化應當是雙向的。不僅要將法學人才“送出去”接受國際化的培養，它同時還意味著應當立足中國，持續吸引“一帶一路”沿線國家留學生來華學習法學，為國際社會培養符合“一帶一路”建設需要的國際法人才。這就需要國際法專業在課程建設中，堅持以這種雙向國際化的理念推進教學改革。具體到《國際組織法》課程改革中，則應在堅持中國特色的基礎上，充分考慮沿線國家和國際組織的需求，為國際法專業研究生將來服務于“一帶一路”建設奠定國際組織法方面的知識基礎。
（二）教學應注重理論性與實踐性并舉
實施“一帶一路”倡議，意味著中國需要更加積極地參與國際規則的制定，努力將中國的訴求和法治觀念融入國際規則中。國際法專業的研究生課程教學應以培養能夠為中國及“一帶一路”沿線國家、國際組織開展國際合作服務的高層次法律人才為目標，將“一帶一路”建設需求融入到課程教學中。
《國際組織法》教學不應把純理論知識的傳授作為核心內容，而應在講授國際組織法基本概念、原理、規則、制度的同時，更加注重培養學生運用國際組織法的原理、規則去分析和解決國際實踐中的問題，尤其是“一帶一路”倡議實施中的實際問題。只有實現研究性和實踐性并舉，才能全面提高《國際組織法》課程的教學質量。中國培養的國際法專業人才在未來的實踐中既要能夠利用現有國際組織去推動國際規則的發展，也包括參與建立新的國際組織，從而產生新的國際規則。
二、當前國際法專業課程教學中存在的主要問題
教學理念的轉變，對《國際組織法》課程教學的師資、教學內容、教學方法改革都提出了進一步的要求。當前，如果按照“一帶一路”倡議下法學人才培養的需要來進行衡量，可以發現該課程教學中存在一些較為明顯的問題。
（一）課程體系缺乏中國特色
目前，國內高校《國際組織法》課程的基本內容體系通常劃分為總論和分論兩個部分?？傉摬糠职▽H組織與國際組織法的概念、性質、形態、功能、淵源、體系、發展規律等基本理論問題的探討；分論部分則對全球性組織制度、區域性組織制度、綜合性組織制度、專門性組織制度分別加以研究。在課程內容的整體安排上力圖囊括所有主要理論和制度，在各部分的比重上力求平衡。這很容易導致課程表面上看起來面面俱到，實際上對具體國際組織制度的研究和教學難以深入，更難形成明顯的中國特色，也不能反映“一帶一路”倡議對國際組織法發展的影響。
在“一帶一路”倡議背景下，《國際組織法》課程亟需結合國際法的專業特色，在教學中增加中國實踐，尤其是“一帶一路”有關國際實踐的內容，反映中國踐行國際法治，對國際組織法發展的貢獻。課程內容設計上不應求大求全，應適當突出實施“一帶一路”這一重大倡議以來，中國實踐對國際組織法的影響，并力爭以此為契機形成國際組織法研究和教學的中國特色。
（二）與“一帶一路”相關的國際組織內容較少
由于受中國的國際組織法研究現狀的影響，《國際組織法》課程教學過度集中于傳統形態的國際組織（主要是協定性政府間國際組織）制度的講解，忽視非傳統形態的國際組織，甚至基本上將其排除在外。而在當前形勢下，非傳統形態的國際組織對“一帶一路”倡議的實施有著重大作用，不僅不應將其排除在課程之外，還應加強對它的研究。
而從區域組織制度方面來看，我國則對歐洲、北美區域組織的研究較多、較深入，在《國際組織法》課程教學的案例選擇方面也以涉及歐美的案例為主。在與“一帶一路”密切相關的國際組織中，對東盟和上海合作組織的研究相對較多，而關于中亞、西亞、非洲國際組織的內容很少。這種狀況顯然不符合”一帶一路”倡議對法律人才的培養需求。
（三）教學方法難以適應新的生源結構
近年來，來華留學生規模持續擴大，我國已是亞洲最大的留學目的地國。2017年，“一帶一路”沿線國家來華留學生達到31.72萬人，占總人數的64.85%，增幅達11.58%，高于各國平均增速。[4]與2012年相比，2016年我國法學專業留學生數量增幅超過50%。[5]國際法專業是來華學習法學的碩士研究生較為青睞的專業，筆者所在學校的國際法專業近年來每年都有來自“一帶一路”沿線國家的留學生申請人，并有人數逐步增加的趨勢。實施“一帶一路”倡議所帶來的生源結構的變化對《國際組織法》課程的教學提出了新的要求?！耙粠б宦贰毖鼐€有關國家以及區域性國際組織的章程、國際條約等法律文件所使用的語言種類很多。在此情況下，國際法專業學生所掌握和使用的語種也日趨多樣化，傳統的中文或中、英文雙語教學已經不能完全滿足教學和研究的需要。
（四）課堂教學互動性不足
《國際組織法》課程的傳統教學方法主要是課堂講授法。國際組織法以協定性政府間國際組織的法律制度為主要研究對象，采用課堂講授法可以系統地向學生講授國際組織法基本知識，幫助學生掌握國際組織法的理論體系，但是其缺點也是顯而易見的。課堂講授法容易導致過度強調教師在課堂上的主導地位，對于《國際組織法》這樣一門教學內容距離實際生活較遠，專業性、理論性非常強的課程來說，單純的課堂講授往往使學生感到自己完全處于被動接受的地位。即使在課堂上講解案例，案例的選擇也主要取決于授課教師的偏好，很難引起學生主動參與的興趣。
（五）課程的實踐性不強
“一帶一路”倡議的實施需要大量精通國際規則、能夠參與國際事務的國際法人才。然而在國際法專業的課程體系設計、學時安排中，普遍存在重理論、輕實踐的現象，《國際組織法》課程也不例外。與國內法教學中廣泛采用的模擬法庭、法律診所、法律實務部門實習等多種實踐教學相比，《國際組織法》課程在實踐方面顯得十分薄弱。加之《國際組織法》與現實生活相距甚遠，學生的學習和理解主要停留在書本知識上，很難與實踐結合起來。因此，如何根據建設“一帶一路”的需要，增加、完善《國際組織法》的實踐教學環節，是培養應用型、復合型涉外法律人才亟需解決的一大難題。
三、國際法專業課程教學改革建議
國際法教學應當跟蹤國際組織發展的最新實踐，對國際組織法的基本框架和研究內容作出新的思考?！秶H組織法》課程教學內容、教學方法應科學地反映”一帶一路”倡議背景下，當代國際組織法及其理論、實踐的新發展。
（一）加強對非傳統形態國際組織制度的教學
協定性政府間國際組織是多邊合作中最為重要、最值得關注的一種形態。[6]但是在目前階段，它并不是“一帶一路”倡議下的國際合作所采取的主要形式。非傳統形態的國際組織極大豐富和擴展了國際組織的職能，它們在“一帶一路”建設中實際上更易于適應和滿足國際多邊合作的需求。因此，在《國際組織法》課程中，需要加強對非傳統形態國際組織的法律地位、成員構成、職能范圍、組織機制、程序規則等的研究和教學。例如，中國與“一帶一路”沿線16個中東歐國家合作的主要機制是“中國-中東歐國家合作”（簡稱“16+1合作”）。[7]但是，“16+1合作”當前仍然屬于一種對話機制，并不是協定性政府間國際組織。因此，在以往的《國際組織法》教學中通常會簡單地將“16+1合作”排除在教學內容之外。而從實踐的發展來看，如果能夠采取一定措施推動“16+1合作”的發展，它對于“一帶一路”倡議實施將能夠發揮更大作用。在教學中應啟發學生聯系“一帶一路”實踐，拓寬學習思路，重視對非傳統形態國際組織制度的研究。
（二）增加中國和沿線國家的國際實踐案例
國際組織法課程并不應該是靜態的純理論教學，它應當關注國際組織及其規則、制度、體系的發展。從目前《國際組織法》課程的教學情況來看，恰當運用案例教學法，加強學生的主體地位，有利于調動學生學習國際組織法的積極性和主動性，也有利于拓寬學生的視野。[8]由于歐美學者在國際組織法的研究中處于領先地位，因而在教學中不論是經典案例還是熱點案例，國內教師都有偏重于選擇與歐美國家相關的案例的現象。
隨著“一帶一路”倡議的實施，中國及“一帶一路”沿線國家參與國際組織實踐的案例不斷增多。雖然在短時間內還無法形成經典案例，但是可以從“一帶一路”實踐中選取有代表性的部分內容打造熱點案例。比如，在講解“國際貨幣基金組織”案例的同時，增加“亞洲基礎設施投資銀行”的內容，并讓學生對兩者的制度加以比較，激發學生對“一帶一路”相關內容的學習興趣，加強教學效果。
（三）突出相關區域性組織制度的內容
隨著區域一體化和世界多極化的趨勢，區域性國際組織在發展地區經濟與解決地區爭端中，發揮著更加重要的作用。[9]“一帶一路”倡議所涉及的是沿線特定區域內的若干主權國家，具有顯著的區域性特征。在《國際組織法》課程中需要從兩個方面突出“一帶一路”沿線區域性組織相關制度的內容。一方面，應加強現有的“一帶一路”沿線區域性國際組織的法律制度內容。對于東南亞國家聯盟、上海合作組織、阿拉伯國家聯盟、非洲聯盟等原來課程中已經包括的國際組織，要結合“一帶一路”的實施加深對其研究；同時還應當將環印度洋區域合作聯盟、東非共同體等與“一帶一路”相關但是研究較少的國際組織包含到教學內容中。另一方面，在介紹相關法律制度的基礎上引導學生思考、研究“一帶一路”倡議下建立新的國際組織的可能性及其途徑，以及如何進行基本制度的構建。
（四）根據專業和學生特點開展多語種教學
語言是用來傳播、獲取知識的工具，使用單一語言還是雙語、多語種教學，其目的都是為了師生在教學過程中進行更有效地交流，使學生更好地掌握專業知識?！秶H組織法》教學中的語言問題具有特殊性。教師在授課時，除了中文以外，如果能輔以英語、法語等聯合國、國際法院、歐盟等主要國際組織的官方語言，則有利于準確講解有關知識點。對于“一帶一路”沿線國家的來華留學生來說，教師通常在《國際組織法》課程教學中使用的中文和英語既不是其母語，也不是其國籍國的通用語言。有些留學生的中文和英語水平都有限，有些甚至完全沒有學過英語。但是，筆者在教學實踐中發現有很多非洲學生來自法語區國家，能夠熟練應用法語學習和交流；而有很大一部分來自中亞國家的學生中除了其本國語言外，俄語水平也較好。而對于中文水平有限的來華留學生，如果老師能夠使用學生更為熟悉的語言與之交流，則有利于防止學生因為語言障礙而產生畏難情緒，可以更好地幫助學生去學習、理解專業知識。
為了適應實施“一帶一路”倡議帶來的新形勢，國際法專業教師的外語能力應向多語種方向拓展。這不但有助于教學和互動，也有利于任課教師對相關區域性國際組織法律制度的研究水平，可以作為促進《國際組織法》課程教學、科研共同進步的一項重要舉措。
（五）開發多種輔實踐教學方式
《國際組織法》的實踐教學學時安排通常是總學時的10-20%左右。由于總學時有限，實踐教學大多數都是采用邀請校外實務專家進行4-8學時的專題講座、交流。《國際組織法》課程本身理論內容多、總學時少，這種情況下要增加實踐教學的學時是非常困難的。因此，開發多種形式的輔實踐教學是可以采用的一個在學時數以外增加學生實踐經驗的方法。目前，最切實可行的輔實踐教學方式有兩種：一是組織學生到國際組織駐中國的機構參觀，二是推薦學生前往“一帶一路”相關國際組織實習。
近年來，各國際組織與中國的聯系更為密切，很多重要國際組織紛紛在中國設立分支機構，這為學生前往參觀、實習提供了更多機會?！秶H組織法》課程的任課老師應主動收集各國際組織的實習招聘信息，推薦學生申請各國際組織的實習崗位，幫助他們獲得在課堂之外、在實踐中學習《國際組織法》的機會。
總之，國際法的研究和教學應立足于“一帶一路”倡議下國際關系的新發展，將新的教學理念融入到課程建設中。在為國家重大經濟社會發展戰略服務的思想指導下，根據本專業和學生的特點對教學內容和教學方法進行課程改革，積極推動我國法學教育的國際化，為中國及“一帶一路”沿線國家培養高質量的國際法人才。
國際法畢業論文范文模板(二)：國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍的相關探究論文
摘要：商標作為產品的標識一直以來都是該產品區別于其他產品的主要標準，也是生產經營企業的固定資產，它一旦被注冊，其他任何企業都不能冒用。但由商標冒用而引發的系列犯罪現象也是層出不窮，嚴重的影響了經濟秩序，損害了企業的合法權益，而刑法就針對這些商標犯罪行為做出了明確的處罰規定，以此來震懾和警示犯罪行為人。通常在法律條款中對商標犯罪都定位集中在了“馳名商標”這個范圍，司法部門在定性犯罪行為的時候可以依據“其他情節嚴重”或“其他情節特別嚴重”的兜底條款予以定性和判斷，對商標予以全面的保護，但若是將假冒注冊商標罪與反向冒用等同起來，雖然這樣的說法并不恰當，但仍可以將其納入到銷售偽劣產品罪的范圍內。而國際法中對商標犯罪并沒有一個更加科學和明確的犯罪標準。因此在適用刑法時也需要謹慎與嚴格。在此，文章就從國際法視角來分析商標犯罪刑法的使用范圍。
關鍵詞：商標犯罪；刑法；適用范圍
知識產權的本質是一種無形的財產權，是國家賦予創造者對其智力成果在一定時期內享有的專有權或獨占權。它包括了著作權和工業產權，其中最顯著的就是商標權。該權利的內涵、基本行為都在《刑法》、《經濟法》、《商標法》以及《知識產權法》中有明確的規定和要求，它的使用期限一般是十年為期。從法律角度上分析，商標是企業通過自己的智力發明了的產品、提供的服務等，在相關部門依法注冊的品牌名稱、圖形、聲音等來表明這些產品、服務的所有權的顯著標志，以此來識別和約束商品、服務的來源，這對于生產者、銷售者都是十分重要的。在國際上也十分注重包括商標權在內的知識產權的保護，并對其進行了相關的立法規定。比如日本、英國、美國等國家的《商標法》以及系列國際條約、公約等對都明確的規定了商標注冊的條件、行使的權利、履行的職責以及侵害形態。但基于國際形勢的日益復雜化，商標犯罪的種類和形式也愈加多樣和隱蔽，當前的我國刑法對商標犯罪的立法也逐漸暴露出了極其深刻的問題，出現了一定的模糊性、滯后性，加上國際犯罪猖獗，我國的刑法無法與國際立法相融合，法律漏洞也就讓犯罪分子更有了可乘之機，因此國際法視角下的商標犯罪刑法使用的范圍、準則與必須要與國際法接軌。
一、商標犯罪概述
（一）商標犯罪一般指的是侵犯商標權罪
我國的刑法是這樣對其進行定義的：侵犯商標權罪是違反商標法規，侵犯他人注冊商標專用權，破壞商標管理制度，危害社會主義市場經濟秩序，情節嚴重的行為。由于知識產權在經濟的發展中的地位和作用日益明顯和突出，該領域很快就成了犯罪分子實施犯罪行為的主要范圍。據相關數據顯示，在聯合國規定的十七中國際性犯罪行為中，侵犯知識產權罪是最嚴重、最普遍的，其中商標權罪占據大部分比例，而在我國所結案的刑事案件中，該類犯罪行為也占到了知識產權罪總和比例的80%以上。這個龐大的數據不僅說明當前的違法犯罪行為的日益猖獗，也說明法律體系仍存在著很多的漏洞。
（二）在我國現行的法律體系中，知識產權的范疇十分廣泛
但它實質上具有著在社會領域流通的商價值品屬性，因此它沒有實質的形體性，也就說明知識商品的擁有并不等同于對該商品產權的擁有，加之知識商品的傳播途徑和方式呈現出多樣化特點，致使產權的所有人難以對其進行直接的掌控，侵權行為也就越來越多。但問題的根本并出現在立法上面，而是出現在司法解釋工作的滯后性上，也就使得定罪量刑缺失了科學、系統的具體標準。比如針對商標犯罪，《經濟犯罪追訴標準》中所規定的定罪量刑和追訴標準就不科學、不標準、不符合當前的實際，有些問題也沒有做出更進一步的解釋，甚至將追訴標準與定罪標準等同了起來，這就使得定罪量刑缺失了客觀、公正與公平。而審判實踐不僅要依據實體法，也需要依據在此基礎上對其內在問題做出的司法解釋。那么在這樣的背景下，最高法院、最高人民檢察院就對侵犯知識產權刑事案件的具體應用將《刑法》中的相關條款進行了多次的補充與修改，以此來具化、細化對商標犯罪的規定，直至目前商標犯罪的相關刑事立法以及司法解釋也呈現出了明顯的合理性，在打擊和嚴查商標犯罪中起到了極其重要的作用。尤其是對刑法中有關商標犯罪中的一些專業性術語進行了解釋，使得定罪量刑的范圍、標準更加具體和詳細，極大的提高了刑法條款的可行性。
（三）修訂后的司法解釋與之前對該犯罪行為的規定有了極大的不同
其一，在定罪量刑的標準上有所降低，反向假冒犯罪行為的起刑標準是非法經營或銷售數額達5萬元以上；非法制造商標標識的為非法經營數額5玩以上或違法所得數額3萬以上。而在《追訴標準》中對應的數額分別是10萬以上和20萬以上。其二，對于“情節嚴重”的論述則包括了非法經營數額3萬以上或違法所得數額2萬以上。其三，個犯與單位犯罪的起刑標準也有了具體的規定，并且兩者之間的數額差距從5倍縮減到了3倍。其四，明確了觸犯不同罪名時的處罰原則以及進一步明確了“相同的商標”的概念，這就使得商標犯罪的形式、范圍有了更加明確地界定。比如1997年修訂的新刑法中就將侵犯商標權犯罪分為“假冒注冊商標罪”、“銷售假冒注冊商標的商品罪”、“非法制造、銷售非法制造的注冊商標標識罪”；而在2001年的司法解釋中也將“生產、銷售偽劣商品罪”納入到了商標犯罪案件的行列中。
（四）由于時代的發展和科技的發達，商標犯罪的形式愈加隱蔽和復雜
甚至有些已經超出了刑法及司法解釋中的規定范圍，那么在執行中勢必會出現無法可依的現象，這就說明刑法使用出現了滯后性和模糊性。而商標權在內的知識產權是一個國際國家都十分重視的問題，并出臺了系列國際條約、公約，而我國國情的獨特性也使得刑法有著鮮明的國家屬性特點，因此我國刑法與國際公約、條約之間在該問題的解釋、使用原則和范圍上還有一定的不同，彼此的不理解、不適用要求我國在執行過程中必須要考慮到國際接軌問題。
二、國際法視角下商標犯罪刑法的使用范圍
（一）犯罪主體的使用范圍
在我國法律中對犯罪主體做出了明確的規定：犯罪的主體包括自然人主體和單位主體。而自然人主體指的是年滿18周歲（含18周歲）的公民；而單位主體則是指的是在工商管理部門注冊的企業、法人、事業單位、機關以及其他社會團體組織。侵犯注冊商標犯罪的主體也包括在內。所謂侵犯注冊商標犯罪從法律角度上講指的是從事工商活動的法人或公民違反商標管理法規、不經商標注冊人的許可，在同一種商品上使用與其注冊商標相同的商標來獲取利益，并且非法經營數額或銷售數額較大、情節嚴重的犯罪行為。該行為破壞了工商管理制度、侵犯了他人商標的專用權。
（二）犯罪主觀要件的使用范圍
（1）客體要件。該犯罪行為的犯罪客體具有雙重性，一般指的是國家的商標管理活動和商標專用權主體的商標權。一旦違法行為脫離了這兩個范圍，即使是受刑罰保護的其他社會關系也不構成該類犯罪，而是其他對應的犯罪類型。另外，侵犯商標罪有著極其明顯的主觀性和作為性。商標專用權的義務主體所負的義務是不作為的義務，只要義務主體不實施侵犯他人的注冊商標的積極行為，就是對自己義務的履行，反之就是有意而為之，違反了自己的義務，觸犯了法律。但需要注意的是，犯罪分子違反的必須是商標管理法規，若是其他并不構成商標犯罪，也是需要以它罪論處。若侵犯的商標沒有進行過注冊則不構成犯罪。
怎樣去理解商標注冊權呢？我們可以這樣將其分為：對商標的注冊。申請商標注冊的企業、法人、個人等主體要嚴格按照法律規定向有關部門申請、提交各種真實的、客觀的、完整的資料，而注冊機構也需要根據法律規定認真審核申請主體所提交的資料，并用規范的文書形式記錄在冊，完成注冊行為；對注冊商標的保護。商標一旦注冊就受到了法律的保護，其他任何組織、個人都不能擅自使用、占用、冒用、偽造該商標或者相同的商標，以此來維護注冊主體的合法權益，維護社會秩序的穩定。否則就會受到法律的嚴懲。通常所提及的“假冒注冊商標”的行為僅僅是違反了后者，使得注冊主體對商標的專用權受到了侵害，而沒有對前者造成直接性的侵犯。
很對人會提出疑問“既然是違反了后者，那與前者即商標的注冊有什么關聯？”。實際上，通過對假冒注冊商標犯罪的概念分析不難發現，“對商標的注冊”是整個商標管理活動的基礎，只有申請人去注冊，才會引起后續系列的行為。一旦破壞了注冊商標，也意味著刑法商標犯罪的成立。因此假冒注冊商標行為仍屬于商標犯罪行為，這在1997年修訂的新刑法中就有著明確的規定和解釋。
（2）主觀要件。這就需要從侵犯注冊商標犯罪的表現形式來分析。商標是一個企業或單位的重要資產，是區別于其他商品的主要標志。但由于商標的可轉移性并且商標所涉及法律之外的專業知識，刑事司法人員在判斷、認定商標侵犯案件中的罪與非罪、此罪與彼罪的問題愈加困難。而根據現行《刑法》中的相關規定，侵犯人只有存在主觀上的故意才能構成犯罪要件，若是侵犯人在不知道該商標已注冊或者其他特殊情形下而侵害了注冊主體對商標的專用權，則只承擔行政處罰與民事賠償責任。因此從這個角度上講，構成犯罪的首要因素就是“動機”，即“明知而為之”。具體來講，犯罪行為人對已注冊的商標所具有的法律性質和效力存在著認知，也明白自己所要實施的行為是違法行為，這是主觀認知故意；同時犯罪行為人又積極去追求因違法行為而帶來的違法所得，這是意志上的故意。由此司法人員對犯罪行為的主觀認知就定位在了“明知”上，但《刑法》中并未對“明知”的含義、界定做出明確而具體的解釋。那么在2004年實施的《侵犯知識產權刑事案件解釋》中就補充了《刑法》中的“明知”范圍：1.知道自己銷售的商品上的注冊商標被涂改、調換或者覆蓋的：2.因銷售假冒注冊商標的商品受到過行政處罰或3.偽造、涂改商標注冊人授權文件或者知道該文件被偽造、涂改的；4.其他知道或者應當知道是假冒注冊商標的商品的情形。由此也就很好理解侵犯注冊商標的表現形式，即1.未經商標注冊人許2.擅自銷售侵犯商標權的商品；3.偽造他人注冊商標并將其用于商品或者擅自制造注冊商標的；4.未經持有該商標的法人同意將該商標用于自己的商品并投入市場的行為；5.商標侵權是指因侵犯其他注冊商標而侵犯其他專有權的行為。
而對于銷售假冒注冊商標的商品犯罪來講，他們對“犯罪實施者是否為假冒注冊商標的商品”存在著不確定性，這主要是由于假冒注冊商標的商品的流通并不在法律保護的范圍內，經營者在進行交易時通常不是直接明說，那么這個“明知”的要求就過于狹窄了。實際上，明知與確定并不是同一個概念，它的范圍要廣泛的多。比如某一商品假冒的商標注冊申請人的信息不明確或者不確定這個商品是屬于假冒注冊商標，但是只要是意識到這個商品具有假冒的可能性，這種行為就被納入到了“明知”的范圍。
由此來分析，商標犯罪的刑法適用范圍，在銷售假冒注冊商標的行為大多數是為了盈利或者非法收益。但也有部分行為是因為要實現其他的目的。比如為了降低對方的競爭力度，打擊對方市場，毀壞對方形象和名譽等，這種不正當的競爭行為也是實施商標犯罪的常有的動機和現象。
[關鍵字]傳統資源知識產權ABS《波恩準則》
近年來，傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源的保護已經成為全球共同關注的話題。自1998年起，世界知識產權組織已經為此召集了一系列國際會議與研討。2000年，世界知識產權組織大會決定成立一個專門的政府間委員會，即“知識產權與遺傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達政府間委員會”。保護傳統知識、民間文學藝術表達及遺傳資源，就是在保護知識產權的同時也要為那些作為創新基礎的資源及其擁有者提供適當的保護。在此，統稱為對傳統資源的保護，與現代法律上的知識產權相對應。
一、傳統知識的概念和特征
“傳統知識”這一術語是最近幾年才逐漸見諸世界知識產權組織文件的。從世界知識產權組織的相關文件上甚至可以看出，術語的使用與概念的界定是目前世界知識產權組織在討論與研究傳統知識問題時遇到了兩個主要難題。在傳統知識保護問題上，可能采用的術語包括：土著知識、土著群落、人種與種族、傳統醫藥、傳統知識、革新與習慣、傳統與地方知識、技術、訣竅與慣例等?；旧峡梢苑譃檫z傳資源、傳統知識及民間文學藝術表達三類，但是不窮盡于此。之所以要將這三個問題一并討論，就在于這三個主題具有內在屬性上的關聯性與共通性。
首先，這三個主題所涉及的對象都屬于某種意義上的“共同遺產（commonheritage）”。從“正統的”知識產權保護的角度來看，這三種共同遺產中核心的要素，即無形要素都已處于公有領域，屬于人人都可自由使用的對象。重要的是，這些要素往往會成為新的創造性成果賴以產生的基礎，從而給使用這些要素者帶來可成為私權對象的“知識產權”。出于對這些處于公有領域的要素的重要性的認可，國際社會最初的政策取向僅僅是“保存（preservation）”這些要素。但隨著現代科學技術的運用，利用這些共同遺產開發出具有知識產權的新成果的潛在可能性越來越大，從而讓人們有了更加積極的選擇，即積極地“利用（utilization）”而不是消極地“保存”這些遺產。
各國在強調保護知識產權的同時，均已將知識產權權利人與作為使用者的社會公眾之間的利益平衡問題納入考慮的范圍。“利益平衡”問題進一步上升到了權利人與作為資源提供者的社會公眾或群體之間的利益平衡；所要解決的就是作為資源提供者的社會公眾或群體在利用這些資源完成的知識產權中分享利益的問題，尤其是那些歷經代代相傳的努力，原生境保護了相關資源的社會群體的利益分享問題。
第二個共同特征就是其都屬于群體智慧與貢獻的結果，超越了知識產權保護所關注的個人智力成果的范圍?！皞鹘y”雖然更多地屬于人文要素，但其肯定不是任何特定的人刻意安排達成的結果，而是一定規模的群體經過長期的生產與生活過程在基本無意識的情形下逐漸培育起來的。
盡管人的努力與創造性活動可能對遺傳資源及傳統的形成與保存具有不可替代的作用，但這種作用并不能被歸結為可享受知識產權保護的創造性。正因為如此，在討論保護相關資源與利益分享問題時，正統的知識產權保護制度顯然已不合適；必須創建一種全新的制度，或者在知識產權制度中創建一個特殊的分支，以滿足這些特殊資源保護的特別要求。
第三個共同特征是，每一主題都在人類社會發展的歷史長河中有所創新和進步；而這種創新和進步中既有正規革新（formalinnovations），也有非正規的革新（informalinnovations）基于請求保護的對象所具備的這種介于正規與非正規創新之間的特征，有人提出了一種“等同（quid-pro-quo）”理論來支持非正規革新者的知識產權主張。依據這種理論，既然在特定對象上的正規革新得產生新的知識產權，那么與相關或者相似的對象相關的非正規革新就應該導致一種類似權利（cognaterights）的產生。這種理論最早可見之于1989年關于糧食和農業植物遺傳資源的討論，且在當時促成了兩個決議的同時誕生：一個決議要求承認農民的權利；另一個決議則要求保護植物栽培者的權利。
二、傳統知識權利與現代知識產權的聯系和區別
傳統知識根據現展中國家的觀點，國家對其境內的傳統知識具有資源，因而對傳統知識的獲得和利用，必須經過一國的事先知情同意、遵守國家對其境內的傳統資源的保護和利用的法律、管理制度，按照國家所認可的方式進行進出口，遵守國家關于對傳統知識及環境保護的要求等。同是傳統知識是和某一定的地域、傳統、風俗、習慣等密切聯系，具有很強的公共性，代表著共同群體、社區、民族等的利益。而有別于現代的知識產權是屬于某個特定的權利主體和利益主體?，F代的知識產權屬于私權，是國家為了鼓勵私人將其所創造的智力成果公諸于社會公眾，以促使知識的傳播和應用，并相應地賦予該特定的主體一定的法律上的壟斷性的權利。
可見傳統知識和現代的知識產權是存在屬性上的一些相似特征的。
（一）具有相當的壟斷性和專有性
知識產權的壟斷性和專有性是為各國法律所確認的。它同所有權一樣具有排他性和絕對性的特定。日本的學者也認為，知識產權是一種“特殊的權利”，它分為獨占權和禁止權。這種壟斷性是為法律所嚴格保護的，也是權利人憑借該壟斷性獲得市場獲益的手段。這種壟斷性和專有性來源于法律的賦予，來自于權利人對其獨立創造的智力成果的權利。傳統知識也具有其壟斷性和專有性。這種壟斷性和專有性不僅是需要法律的確認，也來自于對創造這些傳統知識的智力成果的保護。
這種壟斷性、專有性導致了兩種后果：一即在知識產權和傳統知識的保護上，都要防止的是其壟斷性的被濫用，導致其在產業上形成壟斷，影響了公平的交易和自由的競爭，影響了社會公眾對兩種知識資源的獲取和利用。二是兩種知識之間的壟斷性如何協調的問題。不能一味地強調現代知識產權的壟斷性，而無視傳統知識的專有性，甚至將其視為公共領域的自由資源，可以任意攫取和濫用，這不僅是對傳統資源所在國的資源的嚴重侵犯，也是不利用傳統知識的保護和利用的。因而在法律上確認傳統知識具有和現代知識產權相當的專有性和壟斷性，是傳統知識得以良好保護、有效利用的法律保障，也是使國家資源得到實現的法律前提。
（二）具有地域性
知識產權所具有的專有權是受到地域的限制的，具有嚴格的領土性，其效力一般僅限于其國內。這種地域性是源于知識產權是來自于一定國家法律的授予，對于其他國家則需要一定法律程序，才能得到承認和保護。而傳統知識的地域性更強，其不僅是需要資源所在國家的法律程序上的確認和保護，更需要通過國際協議、條約等得到國際社會的認可，甚至需要國際組織的來共同協調和保護。同時它是和一定的地區、民族、國民的生活習慣、文化、風俗等聯系在一起，因而就需要相應的地方的法規、地方政府的管理和保護。在地域性上，傳統知識更具有個體性和差異性，因而所制定的傳統知識保護法律、法規等需要的是國際法、國家立法和地方立法的三個層次，尤其是地方的法規和管理制度，對傳統知識實行特殊的、有效的保護，起著具體的作用。
盡管傳統知識和知識產品的法律特征，具有一定的相似，但在其特殊性方面，也存在著相應的區別。主要表現在：
（一）時間性
知識產權的時間性是指法律所保護的知識產權，僅在法律所規定的保護期內具有法律上的效力，一定超過有效期，相關的知識產權即成為整個社會的共同財富，為人類所共同使用。這在于知識產權是社會利益和權利人的利益的協調，否則會影響著知識的更新和利用，畢竟每項知識創造成果是有一定的價值壽命的，并從其注冊或使用時起計算。知識產權保護的“時間性”是建立在對受保護客體可利用價值實現的時間預期基礎之上的法律設計。這正是導致專利、商標與版權作品受保護時間長短不同的根本原因。時間性是鼓勵知識產權創新，促使技術和智力成果不斷提高的重要激勵。
傳統知識不具有時間性，這和知識產權大相徑庭。不僅在法律上不能確定相應的法律保護的有效期，一旦在法律上確定其權利，則永遠都應當是有效的。并不因為其長期的使用，或在其基礎上衍生出其他形式的創新的知識產權，而減少對其的保護。這是由于傳統知識是各地區的生存方法、生活習慣、民族文化等長期歷史積淀而成的，是人類的寶貴財富、遺產資源，需要從法律上永久地確認對其的保護，一旦消逝即不可再生。甚至隨著時間的推移，傳統知識的價值會不斷的上升，在時間上其價值的預期是不可確定的，對其保護的法律和技術的措施就更加重要。如果說法律保護的時間性鑄就了現代知識的不斷再生，那么這種時間性則將導致傳統知識走向萬劫不復的毀滅。
（二）確定性
知識產權的確定性主要體現在它的權利主體的確定性和智力成果客體的確定性上。知識產權的主體需要具備何種資格及如何確定，法律上都是有明確的規定，一旦達到某種資格和條件，通過一定的法律程序，則成為某項知識產權的權利主體。而且知識產權的主體往往是智力成果的創造者，具有個體性、明確性。知識產權的客體是某些智力創造成果，也是符合法律知識產權法所規定的保護范圍、形式和類別的，往往具有一定的傳播載體和表現形式，符合法律所規定的統一的確認智力成果的新穎性、創造性和實用性。這樣才能確認某項知識產權的保護和利用。
而傳統知識的則不具有這樣的確定性。傳資源、傳統知識與非屬于作品的民間文學藝術表達都屬于在外延上不確定的概念。即使就某一個主張保護的“單位”（包括個體與群體）而言，其可主張保護的對象到底有哪些，分別是什么，等等，都是無法回答的問題。首先在主體上，它不是某個個人、組織獨立完成的，而是由某個社區、民族、地區等在長期的歷史、文化和技藝的基礎上形成的，是群體生活、民族文化、共同習慣的反映，也是為群體內的成員掌握的，并通過不斷的歷史流傳、繁衍而繼承下來的。同時這樣的傳統知識往往不具有相應的載體和傳播形式，只是通過人們的記憶保存、口頭流傳、制造產品等的過程中體現出來。這種對象的不確定性還在于，三類主題都將隨著自然與社會的發展變化而呈現出動態變化的狀態。在不同的歷史時期，各類主題的內涵與表現形式均會有所不同。任何將其以現代知識產權的形式進行保存、利用和轉讓都是屬于現在知識產權所調整保護的范疇。傳統知識所具有的這種不確定性，即主體、客體、對象的不確定性，決定了對傳統知識的法律保護，應當有別于對知識產權的保護。
此外，傳統知識和知識產權在法律保護和利用方面的價值取向也不同，前者更加側重于知識的多樣性、原生性、維持其完整性，以防止其失真和流失。其次才是其被其他主體所獲取和產業應用，而且這樣的應用不能損害傳統知識的完整屬性、更不能評價通過傳統知識的衍生品——新知識產品，而取得知識產權以對抗、排斥傳統知識的保有、維持和世代繁衍。通過以上的對比和分析，我們可以看到對傳統知識的保護，其在法律上是不能納入到知識產權法所保護的范圍的，而是應當根據其所具有的特殊屬性和特征，而確定相應的保護機制。
三、傳統資源的保護和惠益分享的法律分析
傳統資源是現代技術與知識創新的基礎和源泉，而發達國家卻一直在強調：任何對傳統資源的保護都不應妨礙相關資源的正常流動與獲取，也不應阻止對相關資源的合理開發與可持續利用。因而堅決反對向傳統資源授予壟斷性的私權。這是一味強調保護創新，忽視傳統資源保護的結果就是造成了大量傳統資源的破壞甚至滅絕，進而使創新失去了基礎，中斷了源泉。
保護傳統知識就是要為那些作為創新基礎的傳統資源及其擁有者提供適當的保護，目的就是要與現存的知識產權保護相抗衡。一方面，設計一種機制，使那些技術與知識創新能力較弱，但在保護與可持續利用傳統資源方面擁有相對優勢的群體獲得合理而有效的保護；另一方面，通過完善知識產權的授權體系，防止那些本應屬于全體社會公眾的知識與資源被少數人通過知識產權而壟斷。
保護傳統資源的目的在于，一為維持人類傳統資源的多樣性和可持續發展，二為作為傳統資源保有者的弱者和其他利用傳統資源者之間的利益安排和分配。因而對傳統資源的法律保護將主要圍繞這兩方面進行。在這方面的國際法律文件主要有：保護生物資源的《生物多樣性公約》（ConventiononBiosaftyDiversity,以下簡稱CBD公約）及其《卡塔赫納生物安全議定書》，具體規定遺傳資源獲取與惠益分享制度的《關于獲取遺傳資源并公正和公平分享通過其利用所產生的惠益的波恩準則》(以下簡稱《波恩準則》)等國際法律文件。
（一）在傳統資源的保護和維持方面
CBD公約承認各國家對作為其自然資源一部分的生物資源的，認為各國有權依據其本國立法，決定如何獲取其管轄范圍內的生物資源。這也是《建立國際經濟新秩序宣言》和《各國經濟權利和義務》所確立國家的經濟的體現。而這樣的原則和主張已經為越來越多的國際法律文件和國際實踐所接受、認可和遵循，也是傳統資源國際保護領域的一項基本原則。
此外在CBD公約及其議定書中，對生物的多樣性、生物安全和環境保護、事先通知的AIA機制、預警準則等都是保護生物安全的重要機制。在具體的民間傳統藝術、糧食農業、文化資源等領域也都有相應的保護傳統資源的規定。
然而對這些資源的維持和保護，不能僅僅停留在國際層面上，傳統資源國應當主動地實施其資源，進行積極的國內立法、實施相應的措施。主要體現在：
1、建立傳統知識的登記和注冊制度
對傳統知識的登記和注冊是源于傳統知識的地域性和客體的不確定性。由于其具有地域性，和一定社區、民族和群體的生存方式、文化習慣、傳統風俗等具有歷史的緊密聯系，這是其他的地區和群體所不具有的，這使得在技術上進行確認和登記是可能的。傳統知識的不確定性，即所保護的資源散布于各個地區，并且不具有一定的物質載體和流傳形式，有效的登記、保存、注冊有利于對這些傳統資源的確定化、成型化和規范化；同時也有利于確認該傳統知識屬于某特定的地區、民族、部落和社區群體等，實現權利主體上的確定性。
對傳統知識的注冊和登記主要在于以下幾個方面：一是注冊和登記的主體，可以是國家專門機關、地方的政府部門、地方的社區、各個研究機構、群體部落等的主體，或者是幾個機構的聯合進行。由其代表各個傳統資源的群體來具體行使這樣的資源權利，將所得的收益用于傳統資源的維持和保護，以及群體共同所有。二是確認傳統資源的技術標準以及數據庫等。這樣的數據庫及標準并非在于使尚未公開的傳統知識和遺傳資源進入公共領域，應當包含遺傳資源和傳統知識的內容防御性的和積極的法律保護等多方面目的，進而使管理者持續控制和享有其知識與利益的權利通過對數據庫和注冊登記的匯編、運行和使用得到確認。比如中文版的“中國傳統中藥專利數據庫（TCM）”包括含有超過12,124份有索引的中醫藥專利文獻，其中含有32,603份中藥配方。
對傳統資源的登記和確認是其進行法律上的保護、進而實現其資源擁有者權益的前提，是實現法律定份止爭、防止和減少權利沖突、發揮資源保護激勵機制的功能。
2、對傳統資源權利的權利的法律確認
對傳統資源的權利范圍的確認，包括對其所屬群體賦予什么樣的法律權利，以及這樣的權利怎么在不同的利益主體之間分配，進而實現傳統資源權利的應用、轉化、授權使用等方面。如前所述，傳統知識資源和知識產權是有一定的共同性質，而又具有其特殊性，這就影響到了法律對其進行權利設置。
由于傳統知識資源不具有時間性，因而對其所確定的法律權利也是無期限限制的，法律應致力于保護該權利的永續性和價值性，而不能規定一定的保護期。但是對這些權利的實施及監督狀況、資源的適當保護和利用的法律措施，應當按期限、事項等經常的進行。
由于傳統知識資源具有壟斷性和地域性，這就是決定了基于傳統知識資源的權利的專有性，這個知識產權具有共同性。因而在權利的保護和防止侵犯時，在歸責原則上應采取過錯推定責任原則，即一旦發生了損害，法律就推定行為人有過錯。在權利主體主張其對傳統知識所具有的權利在不知情或保護不利的情況下被侵害時，應當由被控告的一方負責舉證，證明其對所使用的知識資源具有合法、有效的權利，其權利來源和權利本身是沒有法律瑕疵的。否則就構成了對傳統知識資源權利的侵犯，應當承擔法律上的侵權責任。
由于權利主體和客體不具有確定性，因而對權利內容的確定是法律保護資源的必備內容。除了財產權利所應有的占有、使用、收益、處分的絕對權利外，對某項具體的傳統知識所具有的權利范圍、權利主體、權利的利用和保護制度、法律措施的監督制度和侵犯權利的責任追究制度等，應當由法律或相應的規章做出規定，使該項具體的而又不具有確定性的傳統知識得到法律上相對確定的保護。
3、建立傳統資源的維持和保護基金
由于權利主體和客體的不確定性，這就決定了傳統知識在維持、保護、利用和發展方面，具有相當的隨機性、任意性，這和法律保護權利的確定性是不符的。而只有利用和獲益，而沒有保護和治理的傳統資源是很難可持續發展的。根據誰獲益誰治理、誰享權誰擔責的法律原則，要求權利的主體、實施者、授權利用者等承擔相應的傳統知識資源的保護義務是適當的，也是促使其正確地利用資源、實現傳統資源可持續發展利用的法律激勵手段。
同時對傳統資源的利用而獲得的收益，應當首先運用到傳統知識資源的保護、維持和發展方面，傳統知識資源的權利收益也屬于特定的群體、組織、民族和社區等，而非由某個人或組織機構所有。同時也需要對由于傳統知識資源的授權使用、及所獲得的收益分配進行有效的監督，防止腐敗和公共利益的私人化。
因而可行的辦法是對某項傳統知識資源的利用所得的收益建立相應的基金，以促使對傳統知識保護的以上功能的實現，尤其是對傳統知識資源為群體外的其他人所獲取、進行惠益分享的制度安排、實現傳統知識資源的產業化和技術化應用等方面，是良好的制度保障。
4、確定管理傳統資源的相關部門
縱然傳統知識資源是屬于某特定的群體、社區、民族和地區的，也是有相應的制度進行保障的。但是對傳統知識的保護、利用等方面的法律措施是需要由相關部門來監督的。同時私人或非政府組織機構在傳統知識的保護方面，也需要政府相關部門進行法律和機制上的指導，這也關系到一個國家對其境內傳統資源的，其中對內的監督管理、法律保障是必要的，這樣的職能是需要相關的政府部門來具體的實施的。而在對外方面，傳統知識資源的利用和與國外相關機構、法人組織的建立和具體實施惠益分享制度時，所確定的制度安排、具體的分享機制、教育培訓、資金和技術支持等方面，是需要相關部門的批準、認可的。
目前，在中醫藥、農業、生物資源等方面，我國已經逐漸確立的相關的政府機構，來履行相應的保戶傳統知識資源的職能，也是我國通過相應的國際協議來積極地爭取國內的資源管理的體現。
（二）傳統資源的獲取和惠益分享
CBD公約在尊重締約國的資源的前提下，要求各締約方努力為生物資源的獲得創造條件，以使其他締約方能夠為了在環境意義上可靠地加以利用而獲取有關的生物資源，而不要設置有悖于本公約目標的限制。而不論是提供方，還是接受方，都不能單方面為遺傳資源的提供與獲取設定不合理的條件。并以此為基礎設定了遺傳資源的獲取和轉讓、技術的獲取和轉讓、信息的交換和科技合作、利益的分配和財政資源的提供等一系列的措施和制度，并形成了傳統資源的惠益分享制度（AccesandBenefitSharing,以下簡稱ABS）?？梢姡鳛檫z傳資源主要接受方的發達國家的利益在此得到了充分的保障。
在《波恩準則》對ABS過程中的步驟作了更進一步的規定，這包括“事先知情同意制度”和共同商定條件?！笆孪戎橥獬绦颉币螳@取遺傳資源需要取得資源提供國的事先知情同意，內容包括:給予知情同意的主管部門，時間規定，用途說明，取得事先知情同意的程序，與利益相關者的協商機制等等。共同商定條件則是遺傳資源提供方和獲取方雙方達成的協議，內容包括:遺傳資源的類型、數量、活動的地理區域，對材料用途的可能限制，原產國的，能力建設要求，向第三方轉讓的規定，尊重土著社區的權利，保密資料的處理，如何分享惠益(惠益類型、惠益時間性、惠益的分配和惠益分享機制)等等。
然而這些國際條約及協定所側重的都是關于傳統資源的獲取和利用，即使關于傳統資源的保護和維持方面的規定，也都非常的原則和寬泛，缺乏具體的執行措施和保護方法，因而這些具體管理和執行方面的計劃、方法和步驟，則不僅成了相關國際組織及各國繼續進行開展工作的事項，也成了作為傳統資源國的發展中國家和利用傳統資源進行產業化應用的技術發達國家之間，討價還價和反復磋商所樂此不疲的話題。
2005年2月的一份聯合國環境規劃署的臨時會議的關于ABS實施戰略計劃書表明，針對各國對ABS的實施進展狀況、及所確定相應的指標選擇上統計了各國的意見。其中巴西等國反對對ABS確立強行的指標和計劃，而應由各國進行自主確定，這反映了資源國對其的主張。這樣的指標可分為進度指標和效果指標。其中進度指標是幫助締約方衡量制定國家制度、解決ABS問題的進度指標，包括已建立ABS的國家聯絡點和國家主管機構，處理國家一級的ABS運作機制的國家數量；已經制定相關的措施，便利其他國家獲取資源的國家數量；確保管轄范圍內的使用者遵守事先知情同意程序和據之獲權的國家數量。效果指標是指已經制定了相關的制度框架，用于衡量ABS的運作和實施效果的指標，包括：與資源國主管機構簽訂合同，以獲取遺傳資源使用權的外國使用者的數量；附有事先知情同意程序的國家加入到ABS機制中的數量，以反映從資源國獲取權利工作更容易；每年簽訂ABS協議的數量；未經授權獲取的案例的數量；以及受訓人員的數量、傳統資源的轉讓數量、授予以傳統資源為基礎的產品和技術的專利數量等等。可見在ABS機制的遺傳資源的獲取利用方面的進展，要比事先知情同意的程序設計要相對成熟、迅速，可見技術發達國家對傳統資源的發展中國家的資源獲取和分享是何等的迫切，而對其事先知情同意程序的關注又是那樣的無暇顧及，這也是資源國在建立相應的ABS機制時所不能忽視的，是其保護本國資源安全和的前置程序。
通過對ABS運作機制的談判達成的結果和最終形成的方案，將直接影響著這些條約所規定的制度和機制的進展狀況和實施效果。同時傳統資源國家在主動地爭取國際上的權益和來自發達國家的資金、技術和援助時，更應當積極地加強國內的傳統資源相關立法和管理，協調國內的傳統資源保護的法律和技術體系，在傳統資源的保護和惠益分享兩個方面將自己的資源從國際層面的口號轉化成國內的具體權益。
四、我國對傳統資源的法律保護展望
中國是發展中國家，同時也是多民族、多人口、寬地域的國家，擁有相對豐富的傳統資源。與此同時，大多數中國人的創新能力較弱，至少在短期內不大可能通過技術與知識的創新獲得與發達國家平等競爭的機會。在這種情況下，強調傳統資源的保護，不僅可以延緩甚至阻止各種傳統資源的消逝，而且可以使那些弱勢人群在經濟與社會發展過程中獲得合理的利益。
為此，應當建立自己的傳統知識資源的保護和利用機制，并積極地通過ABS機制與更多的用于傳統知識資源的發展中國家、擁有先進技術的發達國家建立相應的傳統知識的保護和利用協議。如今發達國家為了攫取發展中國家的傳統資源、并以此建立自己的知識產權，無視資源國的。相應的作為一個傳統資源大國，中國應當積極應對，在傳統知識資源的對內外保護方面，都應當加強立法和技術措施，主動行使自己的資源和對傳統知識資源的管理和支配權。（全文完）
參考資料：
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10、于文軒：《論生物安全國際法的惠益分享制度》，武漢大學環境法研究所，
國際貿易?？普撐姆段囊唬弘娮由虅諏H貿易實務的影響
摘要：電子商務的迅猛發展逐漸獲得了各國政府、企業和消費者的廣泛的關注。世界貿易組織也順勢建立了特殊的專門研究電子商務政策措施的電子商務工作組。
關鍵詞：電子商務;國際貿易
電子商務的興起把各種各樣的企業都置于共同的平等競爭的環境下，這不僅有利于各類企業提高自己的競爭力并增加更多的貿易機會，并且在很多層面上都大大降低了企業交易的費用。電子商務的應用過程中采用了先進的網絡技術，相比以往的國際貿易過程，當今電子商務模式下的國際貿程序得到了很大簡化，中小型企業也可以很輕松地進入到國際貿易市場主體的大軍中。
一、促使貿易的主體和貿易的方式產生創新
利用電子商務來完成國際貿易離不開基礎網絡的有效參與，網絡平臺的運用使資源在生產資料和生產要素的跨國流動下達到了更為合理的分配。在整個經濟領域實現了商品流、信息流、物質流及資金流的四合一統一流程。這時最大的經紀人就成了信息網絡，信息不完全的扮演進出口中介的企業也逐步顯得落后而不能滿足貿易的需求而被淘汰。商品和服務的買賣雙方通過網絡平臺進行著信息的實時溝通交流，使貨物與服務沒有阻礙的自由流動著，這在一定程度上使得零庫存變為可能。
二、國際化大市場逐步形成，加快了經濟貿易一體化
這個虛擬的貿易大市場是通過電子商務建立起來的，無形的網絡信息的傳遞打破了過去以地域存在為依托的市場觀念并逐步形成了一個全方位開放的立體大市場。市場信息得以傳播的一個重要條件是網絡環境的創制，世界市場逐漸被連接到一個個單一的網絡環境中。電子商務在國際貿易中的擴大化運用改變了全世界市場經濟之間的關系，國與國之間的經濟交流合作也在這樣的背景下越來越密切。國際貿易在更高的層次上超越了地理界限的制約緣于虛擬市場的形成及進一步擴大。信息虛擬市場的形成使商品和服務也可以完全自由的流動在全球市場范圍內并顯示出貿易的公開完整性和直接流動性特點，這就避免或者減少了由于市場信息的不對稱、不完全而引起的市場扭曲現象的頻繁出現。相同或相似質量的產品或服務在整個市場上面臨著更加公平而口益激烈的競爭且在一定程度上促進了價值規律作用的完全發揮。但另一方面，我們必須看到，由于通過電子商務進行交易，出于交易者本身的直覺很大部分或者一部分被虛擬的網絡所埋沒，這就增加了交易的不確定性。再加上網絡黑客以及病毒等的入侵，所增加的網上交易風險也是不可忽略的。
三、國際貿易中的市場營銷模式發生變化
任何有組織有規模的企業在運營過程中都會有自己的營銷策略。當今社會經濟市場的競爭變得越來越激烈，企業要想在諸多競爭對手中獨樹一幟獲得更多的競爭優勢，就會想盡一切辦法去使用各種招數來贏得客戶的青睞。互聯網中的網絡營銷作為一種促銷手段出現了企業銷售活動的新途徑和新方法的使用，該模型可以提高個人和組織成功實現快速交易發生的可能性。企業的這種營銷方式的產生給企業的經營者帶來了很多未曾預料到的好處，真可謂是一舉多得。網絡營銷在電子商務條件下顯示出了以下幾個特點。第一是，做產品宣傳可以在網絡上直接進行，這就造就了網絡營銷的一個特別重要的特點即低成本。第二是，在網絡營銷模式下，顧客可以主動選擇自己所需要的信息，這樣可以緩解甚至消滅傳統模式下顧客對推銷人員和傳統廣告的抵制情緒。第三是，通過網絡模式的建立，顧客可以直接登錄企業的網頁與企業進行及時的信息溝通，例如對商品或服務信息的咨詢、購買貨物后對商品服務的評價及建議等，客戶和企業之間是很容易建立長期穩定的業務關系的。
四、給國際貿易政策提出了新命題
電子商務的迅猛發展逐漸獲得了各國政府、企業和消費者的廣泛的關注。世界貿易組織也順勢建立了特殊的專門研究電子商務政策措施的電子商務工作組。作為一種全新的貿易交易模式，電子商務在其理論的發展及現實的實踐操作中都給現行的國際貿易政策提出了一些前所未有的命題。這些命題包括了電子商務根本性質的界定問題、國際貿易的安全性問題、關稅問題以及發展中國家面臨的挑戰問題等等。這些現實性的問題對國際貿易的良好有序發展產生著極為不利的影響。當前，國際貿易體系己經就貨物和服務貿易達成了兩項重要的協議，即關稅貿易總協定和服務貿易總協定。而電子商務因其自身的多種特征和一些空前出現的新特性對人們提出了更多的要求，要求人們在以后的貿易政策制定過程中加強對其規則約束的核心點和其難以界定的電子商務行為處理程序的研究。將電子商務運用到國際貿易中面臨非常重大的安全性問題是不可避免的。目前來看，世界上并沒有形成系統的統一的國際法來對網上犯罪進行打擊，各國的立法也沒能夠及時的跟上電子商務的發展步伐，有關立法也相對不完善。如同地下經濟樣，網上犯罪無孔不入，如對其他企業知識產權的竊取、利用非法手段對競爭者的打擊，惡意冒充競爭者進行不發貿易活動等。許多公司在不知不覺中就面臨著各種潛在的威脅、不明理由的起訴、消費者信息的泄露等。電子商務進行過程中會要求購貨方公開自己的一些私人信息如姓名及銀行卡卡號和詳細住址等等，這樣一來就增大了消費者的信息泄露可能性，消費者的安全問題就不會得到很好的保障。一些商業公司也在通過各種各樣的途徑搜尋客戶的數據資料來建立信息數據庫。而這些數據庫顯然沒有足夠的安全機制做后盾。電子商務在國際貿易中的應用增加了全世界整體的經濟福利，整體經濟福利的提高給各類生產商和貿易商帶來了巨大的商業利益，國際分工進一步擴大化，這樣就提高了全世界的經濟福利效益。但是它也帶來的嚴重的發展不平衡問題也是不能忽視的，大部分發展中國家在對經濟全球化過程參與全球利潤的分配上與發達國家相比其差距定會越來越大，如果發展中國家不能夠跟上經濟全球迅速電子化、網絡化發展的步伐，電子商務在國際貿易中帶來的任何優勢和福利在發展中國家將分配的相對較少。對大多數的發展中國家來說它們仍然面臨著巨大的考驗。
參考文獻
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2、中國法律經濟學研究中的非法學化問題以我國民商法和經濟法的相關研究為例周林彬;法學評論2007-01-13
國際貿易?？普撐姆段亩涵h境貿易壁壘對國際貿易發展的影響
近年來，國際貿易中出現了一個新的名詞叫環境貿易壁壘，還有一種說法綠色貿易壁壘，主要指一些國家借著環境保護的名義對一些外國產品提出不合理的標準與要求，對外國產品的進口進行一定的限制。這對廣大發展中國家來說是一個巨大的挑戰。本文將著重針對環境貿易壁壘問題進行深入分析，探討它對國際貿易產生的深遠影響。
【關鍵詞】環境貿易壁壘;國際貿易;影響;環保
隨著世界經濟的快速發展，環境問題成為全球普遍關注的一大問題。經濟全球化時代的到來，我國與世界各國的經濟聯系日益密切，同時也將面臨環境貿易壁壘對我國國際貿易的制約與限制，在這種嚴峻的發展形勢下，我國必須對自己當前的發展局勢進行科學的分析，采取有效措施來削弱國際環保法規對我國國際貿易的影響，從而使我國在國際貿易中占據優勢地位，提高我國的國際競爭力。
一、環境與國際貿易發展的關系
人們的生產活動都不開對環境的依托，在國際貿易的發展過程中，環境也受到了一定的影響。經濟的發展勢必會對環境造成不可避免的影響。目前各國紛紛認識到環境保護的重要性，經濟的發展不應該以犧牲環境為代價，并提出了可持續發展戰略，來保障經濟發展與環境的平衡。自從綠色浪潮進入了人們的視線，綠色變成了所有健康、環保的代名詞，這不僅使人們的生活觀念有了一定的轉變，而且對國際貿易產生了深遠的影響。近年來，環境問題頻發，全球變暖、水土流失日益嚴重，這引起了世界各地人民對環境問題的普遍關注。隨著經濟的不斷發展以及國際貿易的進行，人類發展并不能擺脫對環境的依托與利用。盡管各國都采取了一系列措施來保護環境，促進環境與經濟的和諧發展，然而，從目前的情況看，環境與國際貿易并未達到一個平衡點，并在國際貿易的過程中出現了一系列新的問題。首先，國際貿易的發展確實給環境帶來了一定的壓力，存在一些不協調的因素，另外，一些國家往往會在貿易過程中對其他國家的法律法規制定進行干預，這實際上對廣大發展中國家形成了貿易壁壘，發展中國家在科學技術以及生產經驗方面都落后于發達國家，因此在很多方面達不到環境的標準，再加上一些國家制定了雙重標準，這就對其他國家的貿易形成了一定的環境貿易壁壘。
二、環境貿易壁壘問題對國際貿易發展的影響
(一)對國際貿易的發展速度產生了影響。
近年來，環境貿易壁壘的蔓延日益加快，這與國際貿易產生了一定的影響，從當前的情況看，國際貿易發展速度較為緩慢，這使廣大的發展中國家面臨著嚴峻的挑戰，出口貿易受到了極大的制約，也使發展中國家在國際競爭中處于不利的地位。就拿我國的發展實際來說，2003年我國的高檔消費品出口總額達到了684億美元，與5年前相比，足足增長了20多倍，并且所占比重達到了31.2%。然而，我國的出口貿易之所以陷入了困境，是因為一些發達國家對我國實行了環境貿易壁壘，他們所制定的一些相關環保的標準，超出了我國目前的生產能力范圍，因而，我國的國際貿易發展速度呈現了緩慢的趨勢。
(二)對發展中國家的國際貿易產生了制約。
一直以來，廣大發展中國家在經濟建設過程中，對環境的依賴性比較強，這些國家的生產技術水平有限，與發達國家有著明顯的差距，一些產品的輸出主要是靠直接從大自然進行掠奪，而發達國家往往以較低的價格對這些資源實施購買，然后再利用自身現有的技術水平與先進生產技術，對這些生產資料進行加工、改造，從而將能源產品轉換為具有較高技術價值的新產品，并將這些產品重新定價，以超高的價格銷往各大發展中國家，獲取高額利潤，這之間的價格差是難以想象的，發展中國家提供了生產所必須的能量與資源，又不能在這期間獲取相應的補償與回報，使發展中國家在國際貿易中處于不利的競爭地位。另外，發展中國家在環保方面的法律法規相對于發達國家來說較為寬松，因此，一些發到國家更愿意將一些高污染、高耗能的產業轉移到發展中國家，以逃避本國的環保法律的限制，這使發展中國家的環境惡化更加嚴重，發達國家在國際貿易中一直處于霸主地位，而發展中國家盡管近年來已經實現了充分有效的發展，仍然處于弱勢，在國際競爭中處于劣勢。
(三)環保產業得到了有效發展。
在可持續發展戰略的要求下，世界各國對環境保護給予了極大的重視，制定了一系列的法律政策來保護環境，并對一些高污染企業進行了限制，倡導綠色企業、環保企業，為了響應國家的號召，許多新興的環保企業實現了充分有效的發展，形成了完整的發展體系，全面貫徹可持續發展戰略，并落實在具體的行動中，使環保產業得到了充分的發展。目前環保意識已深入人心，人們的思想觀念與消費心理都有了一定的轉變，為綠色市場的建立提供了必要的支持。環保產業也為發展中國家的國際貿易指明了一個新的方向。綜上所述，市場經濟體制下，我國的社會主義現代化建設得到了空前的發展，我國在國際上的地位也有所提高。作為發展中國家，我們必須認清當前的國際貿易形勢，協調好經濟發展與環境保護的關系，使我國能夠打破環境貿易壁壘，使我國的國際貿易走上一個新臺階。
【參考文獻】
論文提要：通過對傳統貿易理論和新貿易理論的介紹，以及國內對這兩種理論不同觀點的分析，認為這兩種理論在我國是相互補充的關系，對我國外向型經濟發展都有一定的作用。
對于國際貿易理論，理論界有兩種流派：一種是向來占主流地位的李嘉圖的比較優勢學說和赫克歇爾-俄林的要素稟賦說，我們稱之為傳統貿易理論；另一種是隨著國際貿易的空前繁榮和發展，20世紀七十年代末八十年代初以來，以克魯格曼、赫爾普曼、迪克西特等為代表的經濟學家提出的新貿易理論。
傳統貿易理論假設在完全競爭的前提下，各國間進行自由貿易，由市場機制決定價格，對關稅、進口限額等保護貿易或限制貿易的政策持否定態度，它考慮的是在完全競爭條件下如何在世界范圍內最優配置經濟資源的問題。按照李嘉圖的學說，各國都應該致力于自身有相對比較優勢的產品，在國際市場上交換自身相對劣勢的產品，以提高世界福利。按照赫可歇爾-俄林的要素稟賦說，各國應該出口那些使用本國密集要素，進口那些使用本國非密集要素的產品。傳統貿易理論解釋了宗主國與殖民地之間、發達國家與發展中國家之間的貿易現象。
20世紀七十年代以來，國際貿易領域出現了新的變化，如發達國家之間的貿易量大大增加、產業內貿易量日益增加、跨國公司在國際經貿活動中作用空前加強等現象，這些都是傳統貿易理論無法解釋的，于是新的貿易理論隨之產生。新貿易理論對前者進行了否定，認為國際商品市場具有不完全競爭和規模收益遞增兩個基本特征，從而合理地解釋了國際貿易領域的新現象。新貿易理論提出的是戰略性貿易政策，即一國政府在不完全競爭和規模經濟條件下，借助研發補貼、生產補貼或出口補貼等政策手段，保護國內市場，扶植本國戰略性產業的成長，實現規模經濟，搶占國際競爭對手的市場份額，或者通過進口征稅攫取外國壟斷利潤。
以上兩種理論歸結到國家外貿政策上就是自由貿易和保護貿易政策，對這兩種政策國內存在兩種截然不同的觀點：一種認為傳統貿易理論更適合我國，戰略性貿易政策不切實際；另一種則恰恰相反。下面筆者將從他們的觀點出發，結合我國實際來分析著兩種理論在我國的適用性問題。
一、主張傳統貿易理論的主要觀點
（一）我國現階段不具備戰略性貿易政策賴以實施的條件，戰略性貿易政策在我國不樂觀
1、戰略性貿易政策實施成功的關鍵在于行業的不完全競爭特性，至少在國內市場上應具有規模經濟。據發達國家經驗，戰略性貿易政策的實施對象包括商業航空部門、半導體、電信設備部門、汽車部門等。而在我國這些行業企業規模普遍偏小，重復生產，地理集中度偏低，達不到最小有效規模。
2、戰略性貿易政策易導致新的市場扭曲，首先，將扭曲微觀經濟主體。我國許多重要行業多屬國有企業，企業在內部轉制中仍存在這樣、那樣的問題，還帶有一定的行政色彩，不是市場競爭中自然產生的，缺乏競爭力。在這種情況下對其進行扶持反倒會使其依賴性增強，甚至引起大量的非生產性尋租，造成效率流失。其次，戰略性貿易政策的全面實施必然需要政府的大量補貼或經濟支持，這往往過多占用稀缺經濟資源，導致過高的機會成本，從而削弱我國的比較優勢產品的出口。
3、戰略性貿易政策的成功還取決于單方面采取戰略性行動，即假定外國沒有采取相應報復措施。顯然，這種理想狀態不可能達到。
4、鑒別戰略部門需要大量、及時、充分、可靠的信息，而且政策制定稍有失誤都將導致極為嚴重的后果。
（二）傳統的貿易理論更適合我國
1、我國貿易的伙伴國多為發達國家。有資料顯示，與我國貿易的伙伴國多為與我國資本勞動比率差別大的發達國家或地區，如中國香港、日本、美國和歐盟是我國的四大貿易伙伴。以2007年出口為例，至2007年11月底，我國出口額為11，036億美元，對上面四大貿易伙伴的出口就占我國出口總額的62.9%。在這種情況下，我國的對外貿易理應并且必須建立在比較優勢的基礎上。
2、我國出口商品更多地面臨完全競爭的國際市場，我國在國際市場上控制能力差。我國目前出口的工業制成品中，絕大部分是粗加工的輕紡產品和一般機電產品，是低附加值的勞動密集型產品，并且不具備生產資料的獨占性、規模收益和專利技術等形成壟斷的因素。但是與其他發展中國家相比，還是有相當強的國際競爭力，這是我們的比較優勢。
3、當前世界經濟正趨步走向全球化、一體化，各國的生產、貿易和投資日益融為一體，特別是WTO的加入，各國之間的關稅和非關稅壁壘正逐步取消，順應這股國際潮流，才會有更大的經濟發展空間。
二、主張新貿易理論的主要觀點
（一）傳統貿易理論會導致我國貿易條件的惡化，并且許多假設與現實不符
1、傳統貿易理論會導致我國外貿條件惡化，比較優勢陷入低水平循環的陷阱。比較優勢論雖然在短期內有利于世界資源的優化配置，但在長期內卻導致各國貿易條件的變化。由于發展中國家主要出口初級產品，技術進步慢，需求彈性低，且規模收益遞減，完全競爭特征明顯；而發達國家主要出口技術產品，需求彈性高，且規模收益遞增，這樣發展中國家與發達國家的貿易就是一種“不平等貿易”，發展中國家貿易條件將日趨惡化。如果發展中國家一味奉行比較優勢論，將在國際分工中處于越來越不利的地位，落入“貧困陷阱”。我國是一個發展中國家，面對這樣的情況應該積極改變外貿條件。
2、由于主流貿易理論的諸多基本假設與現實嚴重不符，它就更不能解釋世界貿易中的如下現象：首先是里昂惕夫之謎展現的美國進出口商品結構的實證分析與該理論不符；其次是國際貿易伙伴結構揭示出的國際貿易主要在發達國家之間而非在要素稟賦不同的發展中國家與發達國家之間進行；最后是國際貿易內容主要是資本品與資本品之間的貿易而非資本品與勞動密集型產品或資源密集型產品之間的貿易。而新貿易理論恰恰可以解釋這些現象，從而可以為我國外貿的發展提供更好的理論依據。
（二）新貿易理論、特別是國家干預的政策可以為我國經濟水平提高發揮很好的作用
1、有利于實現產業高度化。發達國家對于發展中國家（兩者的產業結構級別通常不同）的競爭優勢是由產業級別決定的，兩者間的貿易越自由對發達國越有利，而同產業結構的發達國家或者是發展中國家之間則由于不完全競爭和規模經濟的存在并不會使某國自然具有競爭優勢，所以政策主張傾向于干預。因此，我們看到的是一方面多邊貿易體制致力于減少管制，促進自由貿易；另一方面似乎是一種所謂“戰略貿易理論”的形成正掀起為保護正言的逆流。作為發展中國家，我國可以從這兩種看似對立的理論得到啟示：接受現有國際貿易格局的產業發展政策會使發展中國家陷入一種低水平增長，并且在國際貿易利益這塊日益膨脹的“餡餅”中分得的份額越來越小；干預的貿易理論與產業政策的結合是發展中國家實現產業高度化的手段。
2、有利于控制本國市場，開拓國外市場。首先，“戰略性貿易政策”框架內的多種貿易干預措施可以防止或限制外國企業進入國內市場，增加本國企業成本競爭性；其次，出口補貼可降低本國企業的成本，增加其市場份額和利益；最后，通過產業政策和貿易政策的緊密結合可以支持具有高度技術機會和外在型產業的發展。轉
三、這兩種貿易理論在我國目前都有其適用性，不是可以相互替代的
（一）發展自己具有比較優勢的行業，出口自身相對優勢的產品，這是傳統貿易理論的核心所在，我國在任何時候都應該遵循這一原則，只有這樣才能在國際市場上有競爭優勢，也只有這樣才能在國際貿易中有利可圖。就這方面而言不是新貿易理論可以替代的。但是我們還要看到我國的對外貿易目標不是片面追求量，追求向外度，而是在擴大開放和擴大對外貿易中利用國際資源和國際市場提升國內的產業結構。
任何國家的貿易比較優勢和貿易比較利益地位都不是一成不變的，其原因是一國的生產結構類型和貿易結構類型在不斷逆轉。這種貿易結構類型逆轉的速度，決定了一個國家在國際分工階梯中有相對的位置。如果一個國家不能適時地完成生產結構類型和貿易結構類型的逆轉，或者貿易結構類型的逆轉滯后于生產結構類型的逆轉，那么它將處于貿易比較利益的劣勢地位。就我國目前的情況來看，不可能也不應該靠自身的貿易比較利益來改善自身在國際分工和國際貿易中的利益分配，更不可能自發地完成動態比較成本優勢和貿易比較利益地位與產業結構調整的結合。對此，我國應該正確把握國際經濟的變化趨勢，積極參與國際分工和國際貿易，運用國家干預力量扶植和促進重點產業發展，開發新的比較優勢；同時，利用國際投資及采取相關政策來促進自身生產結構和貿易結構類型由勞動密集型向資本、技術密集型轉化，才是取得在國際貿易中比較利益地位的必要條件。
（二）新貿易理論強調貿易利益不僅來自比較利益，而且來自對外開放產生的規模經濟和技術外溢效應，這對我國外向型發展戰略的確定，有著重要的理論啟示和政策意義。
1、我們應該積極參與國際經濟分工，推進貿易自由化進程。貿易自由化也是傳統貿易理論所倡導的。如果企業參與國際貿易，產品所面臨的市場就會擴大，需求會增加，企業生產規模就會擴大。由于生產處于規模經濟階段，產量的增加使產品成本降低，從而在國際和國內市場上都增加了競爭能力。因此，作為發展中國家，我國必須積極參與國際經濟分工，推進貿易的自由化進程，不僅要看到國際貿易帶來的直接利益，更應看到參與國際經濟分工所能帶來的技術外溢和邊干邊學的效應。不能把擴大進口和開放市場看作是一種“入世”的代價，是為了獲得某種權利而不得不承擔的“義務”。
2、新貿易理論中關于商品生產模式和貿易模式的不確定性能給我們一些借鑒意義，尤其對我國這樣的發展中國家的貿易政策具有指導價值。由于商品生產模式和貿易模式是不確定的，一國政策就能夠根據自己的經濟目標，通過適當的干預，較靈活地調整生產要素的組合，使生產模式向所期望的方向發展，從而達到調整產業結構、保護幼稚產業的目的。例如，我國有13億人口，汽車工業市場潛力很大，發揮規模經濟的潛力也很大，政府管制引導產業向規模經濟方向發展應是我國保護和發展汽車工業的主導措施。
3、政府干預作用內生化是比較優勢形成的關鍵因素。將政府干預作用作為比較優勢內生為國際貿易理論的一個變量，是戰略性貿易政策理論的一大進步，而比較優勢依然是國際貿易的基礎。一方面技術變量已成為現代企業和國家相對比較優勢形成的關鍵變量，而技術變量的提升，無論是來自于“邊干邊學”，還是R&D，都與法律、投資激勵等形成的經濟環境密切相關，都需要通過政府的支持，即取決于政府的干預情況；另一方面在經濟全球化過程中，資源稟賦的內涵發生了變化，相對于“自然資源”而言，“創造型資源”（如信息、知識資本、創新、制度、技術等）的作用越來越重要。企業以及一個國家越來越依靠這類資源來獲得比較優勢，因而政府干預也被內生為主要因素，成為直接影響這種“創造型資源”比較優勢形成的關鍵變量之一。
因此，我們不能妄加斷言地說哪種理論好，哪種更適合中國經濟發展的需要，而應該切合我國自身的實際從不同的角度來選擇、來組合。（作者單位：洛陽理工學院）
參考文獻：
［1］克魯格曼.《國際經濟學》，中國人民大學出版社，1998.
