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【關鍵詞】自然資源損害/賠償/制度設計
一、自然資源損害賠償制度的產生和發展
（一）自然資源損害賠償制度的產生
二十世紀以來，工業化和城市化的迅速發展在為人們提供前所未有的福利的同時，也帶來了觸目驚心的環境污染和破壞問題。日本水俁病事件、蘇聯切爾諾貝利核泄漏事故、美國諾夫水道事件等大量震驚世界的污染事件喚起了人們環保意識的覺醒，也導致了環境侵權法的蓬勃發展。①傳統的環境侵權法主要著眼于對因環境危害行為導致的財產損失、人身傷害和精神損害提供賠償救濟。然而，環境危害行為在對人身和財產帶來損失的同時，往往也伴隨著對自然資源本身的損害。這種損害在很多情況下是巨大的，甚至遠遠超過了前者，②但在損害賠償的過程中卻被忽略了。過去，自然資源僅僅被視為一種經濟資源，除了作為財產權客體之外，不具有其他的價值。故而自然資源只能在處于財產權支配下時，才得到市場價值損失的賠償。隨著資源稀缺性的顯現和人們環保意識的加強，人們逐漸意識到自然資源除了具有經濟價值之外，還具有提供環境容量、審美、文化等許多不可替代的功能。對這些功能的損害通常又具有不可逆轉的特點。只有全面賠償對自然資源造成的損害，才能真正實現“污染者負擔”，防止經濟活動的外部不經濟性的出現。正是在這種背景之下，各國開始了對自然資源損害進行賠償的探索。
對自然資源損害賠償的探索最初是在傳統侵權法的框架下進行的。如，荷蘭的自然資源損害賠償是依據民法典的有關規定進行的，其將損害劃分為物質損害和非物質損害；德國環境責任法則延續了民法的某些特點，只將財產權下的自然資源損害納入賠償范圍，未規范公共自然資源的損害賠償；而美國最初的自然資源損害賠償也是在普通法的框架內進行的。然而，傳統侵權行為法與自然資源損害的賠償并不契合。首先，傳統侵權法下，只有特別利益受損的人才可以就損害求償；而公共自然資源的損害往往導致的是集體利益的損害，不涉及具體個人利益的損失，因而在主體的資格方面存在著重大的障礙。③其次，傳統侵權法中，可賠償的財產損失僅包括該財產市場價值的減少，而自然資源具有除市場價值外更為重要的環境價值，這一點卻不能在侵權法框架下得到賠償。最后，損害賠償請求權作為一項民事權利，主體可以放棄行使；國家也無權干涉權利者對賠償金的使用。當主體放棄求償權時，自然資源的損害就無法得到賠償；即使獲得了賠償，主體也可以選擇不用這些賠償金對自然資源進行修復。從上述分析可見，自然資源損害賠償制度問題僅依賴傳統侵權法是不可行的，應當建立獨立的自然資源損害賠償制度。
（二）各國自然資源損害賠償制度的基本框架
二十世紀七十年代中后期以來，各國開始了構建自然資源損害賠償制度的探索，至今，一些國家已經建立了各具特色的賠償制度。
德國關于自然資源損害賠償的規范主要集中在1990年的《環境責任法》中。該法對污染排放導致環境損害的特定工業設備的所有人實行嚴格責任。但是賠償只限于財產權下的自然資源損害，公共自然資源的損害不在該法的賠償范圍之內。④損害的評估采取以修復為基礎的方法。修復費用超過減少的財產價值不一定會導致措施被視為不適當的。⑤對于不可修復的損害，則依民法典第251條第2款的規定，即依財產市場價值的減少來確定。此外，聯邦環保部為制定《環境法典》而設立的環境法典獨立專家委員會于1997年提出了德國《環境法典草案》。該草案試圖填補《環境責任法》留下的公共自然資源損害賠償的空白，它規定對于此類損害，以及在私有主體不愿對其所有的自然資源損害提出賠償請求的場合，公共機構可以要求責任方進行修復或請求賠償。不過，迄今為止，德國的《環境法典草案》還未獲通過。⑥
荷蘭《民法典》和《危險物質法》構建了自然資源損害賠償的基本框架。對于所有權下的自然資源損害，財產所有人可以提出賠償請求。但是，在所有者不愿意提出請求的場合，《危險物質法》的態度并不明確，似乎未授權公共機構采取行動。⑦就公共自然資源損害而言，《荷蘭憲法》和《民法典》授予了公共機構資格。損害可賠償的范圍包括修復費用、預防或減輕措施的合理費用以及評估損害和責任的合理費用。⑧在資源無法修復的情形下，雖然立法肯定了可以采取其他替代措施，但未明確可采取的措施種類及修復程度的確定方法。
加拿大的立法在自然資源損害賠償的主體設定上具有鮮明的特色，根據1999年《加拿大環境保護法》，個人除了在其所有的自然資源受損時可以提出訴訟外，當政府未能對環境損害行為做出及時合理的反應時，也可以向法院提出訴訟請求。⑨法院可以判決原告與責任者進行修復計劃的談判。但立法未提供評估損害性質和程度的指導，也無確定修復措施種類和程度的規范。修復計劃是否可接受完全依賴于法庭的裁量。
除各國對自然資源損害做出立法反應之外，作為區域國際組織的歐盟，也對其范圍內的自然資源損害賠償制度的建立進行了探索。2004年歐盟《關于預防和補救環境損害的環境責任指令》（以下簡稱《指令》）建立了歐盟自然資源損害賠償制度的基本框架?！吨噶睢肥窃?002年《歐洲委員會環境責任白皮書》（以下簡稱《白皮書》）的指導下做出的。《指令》延續了《白皮書》中的一些做法，同時也有了一些變化。在適用范圍上，《指令》只限于歐盟自然保護法中受保護的物種和棲息地，土地和《水框架指令》所指的水體。成員國具有自然資源損害賠償的資格，而不論資源屬于私有還是公共；在《白皮書》中公益團體具有輔的資格，但在《指令》中該資格被取消了?！吨噶睢废鄬Α栋灼返牧硪粋€變化是，除了修復費用外，還承認了過渡期損失的可賠償性。但是《指令》在具體的評估措施上規定尚不具體。⑩
上述國家和地區雖然已經有了各具特色的自然資源損害賠償的立法，但這些規定大多不是關于自然資源損害的專門立法，對于制度的具體構成規定得還不夠細致。一些國家對公共自然資源損害的賠償還存在障礙；歐盟雖然未區分資源的性質，但涵蓋資源的范圍十分有限。在賠償的具體范圍上，部分立法對于過渡期損失和無法修復時的規定還不明確。更為重要的是，這些國家和地區都還缺乏關于評估標準和程序的具體規定，這使得自然資源損害賠償案件的進行具有很多不確定性和技術上的困難。相比而言，美國的自然資源損害賠償立法起步較早，已經形成了由《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償和責任法》以及《石油污染法》和相關的損害賠償評估規則構成的評估體系，規定相對全面和細致。而我國目前的自然資源損害賠償立法僅有一些原則性的零星規定，(11)在這樣的背景下，國際經驗，尤其是美國的自然資源損害賠償制度就具有重要的研究價值和參考借鑒意義。
二、美國普通法和制定法中的自然資源損害賠償制度
美國的自然資源損害賠償制度經歷了從普通法到制定法的發展過程。最初，自然資源損害被視為環境侵權損害的一種，由傳統侵權法來調整。普通法下的公共信托原則和國家親權原則(12)賦予了公共機構對自然資源損害的有限權；而以市場價值減少為基礎的方法則指導著損害的評估。這樣，普通法只提供了十分有限的對環境損失求償的機會。正是普通法的缺陷導致了以綜合的聯邦環境立法對自然資源損害賠償進行規范的需要。(13)從七十年代初開始的立法至今已形成了由《清潔水法》(CWA)、《綜合環境反應、賠償和責任法》(CERCLA)以及《石油污染法》(OPA)和相關的損害賠償評估規則構成的較為完善的自然資源損害賠償規則體系。
（一）普通法中的自然資源損害賠償制度
傳統的侵權法下，僅僅只有個別利益受到損害的人才有權提出賠償請求。而美國普通法卻賦予了公共機構對自然資源損害賠償的權，這是通過公共信托原則和國家親權原則來實現的。公共信托原則起源于羅馬法，經由英國普通法傳入美國。在進入美國法的早期，用于保護可航水體下的漁業資源和土地。(14)它承認這些資源為州的公民共同享有，各州只能為其公民的利益托管這些資源，就這些資源的損害索賠。隨著該原則的發展，已擴張至具有很少甚至不具有商業利益的自然資源，如非可航水體和州公園、土地、濕地和野生動物等。(15)然而，盡管州的托管權有所擴張，但其范圍仍是有限的。在很多州，公共信托原則的最大限制就在于其不適用于地下水和含水層的污染。(16)另一方面，該原則僅解決了州政府的托管權問題，而未涉及聯邦托管權的問題。正如Martin（馬?。┰VWaddell（韋德爾）案中所討論的，“各州的人民享有，對他們所有的可航水體、其下的土地為公共之使用享有完全的權利，僅受一般政府（州政府）憲法中權利的制約”，也就是說州公民對資源享有權利，并將托管權授予州政府。而聯邦政府卻沒有得到這樣的授權，它只能在制定法規定的范圍內享有托管權。(17)
除公共信托原則之外，國家親權原則也賦予了國家對自然資源損害的資格。起初該原則用于授予國家作為無法律行為能力者的監護人的權力。后來也用于允許州對其準利益損害的求償。準利益包括公民的健康和福利、州的環境與自然資源以及州的一般經濟等。(18)這樣，州也就可以就自然資源的損害求償，但是該原則僅解決了資格的問題，本身并不構成訴因。該類案件的訴因主要是普通法中的“公共妨害”。
除了主體資格的有限性之外，普通法對自然資源損害賠償的限制還來自于損害的評估方法和對因果關系的認定。普通法下，可賠償的損害是指資源減少的市場價值，資源的修復費用只有在不超過前者的情況下才能成為確定賠償金的方法。(19)然而，很多具有重要環境、審美、文化功能的自然資源只具有很少的經濟價值。這樣，損害在很大程度上被低估了。另一方面，普通法中所有的損害與行為之間都需要有科學證據支撐的近因關系。(20)在普通法下，應個別地識別污染的來源、精確記錄每個責任方造成的損害；事實上在該類案件中，這幾乎是不可能的。自然資源損害評估中常用的模型和統計數據的方法都只能說明因果關系的可能性而不構成確定的近因關系。(21)這就進一步增加了損害賠償的困難。
普通法應對自然資源損害賠償的困難使得以制定法形式構建美國自然資源損害賠償制度成為必要。從二十世紀七十年代起，美國開始了在聯邦制定法中規范自然資源損害賠償的歷史。
（二）聯邦制定法中的自然資源損害賠償制度
聯邦制定法中最早規定可對自然資源損害進行賠償的是1972年《國家海洋禁獵法》(NMSA)，該法案為海洋環境的保護建立了一種特別的聯邦層面上的保護程序，并規定，對受到損害的自然資源提供民事賠償。(22)接下來，1973年《跨阿拉斯加輸油管道授權法》(TAPAA)對適格的管道的所有者，以及從輸油管道輸油的油輪的所有者或經營者實行嚴格責任。(23)但是，法律卻并未規定如何測估賠償金以及那些同人類使用完全不相干的資源是否也屬于修復之列。(24)此后，1974年《深水港法》(DPA)賦予了交通部代表公眾托管海洋環境中的自然資源并就損害求償的權利，并規定賠償金須用于修復自然資源。(25)1978年《外大陸架修正法案》(OCSLA)規定，政府應當就由于油類泄漏引起的經濟損失，其中包括“對自然資源的損害、破壞”和對自然資源的損失的使用價值得到賠償。(26)
前述早期立法為自然資源損害賠償制度的確立進行了有益的探索，但主要限于對損害可賠償性的確認，而缺乏對損害具體范圍和認定方法的規定。此后頒布的《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》則形成了美國自然資源損害賠償制度的基本構架；再加上內政部(DOI)和國家大氣和海洋管理局(NOAA)的相關評估規則，該制度的全貌就顯現出來。
《清潔水法》是20世紀80年代處理與美國水體中的石油和危險廢物泄漏相關的自然資源損害賠償的重要法律?！肚鍧嵥ā芬幎ǎ谝欢ㄏ揞~之內，政府可以就清潔油類泄漏發生的費用得到補償，但沒有明確提到自然資源損害賠償。(27)1977年《清潔水法》修正案則彌補了這一缺陷。修正案規定“總統或任何州的授權代表，可作為自然資源的托管者就替代或修復資源的費用求償。”(28)這是立法中首度認可賠償環境損害中超過市場價值損失的部分。(29)但是法案沒有承認部族的托管者地位，也沒有規定確定損害的方法和途徑。
《綜合環境反應、賠償和責任法》第107條規定，泄漏有害物質的船舶的擁有者和運營者負責賠償“對自然資源的損害、破壞或損失，包括評估這種損害、破壞或損失的費用和成本”(30)。該法顯著擴大了自然資源損害賠償評估的適用范圍，幾乎涵蓋了除石油外的全部物質對任何環境媒介的損害，而不僅僅局限于美國水體。法令并沒有規定精確的損害評估方法，而是授權內政部制定詳細的規則（下稱DOI規則）以指導自然資源損害評估。該規則規范《綜合環境反應、賠償和責任法》下的有害物質泄漏和《清潔水法》下的石油排放引起損害的評估，(31)并賦予托管者在依據該規則進行評估時享有允許證偽的推定的利益，規則兩年審查修訂一次。(32)1986年內政部頒布了損害評估的最終規則，確立了“較少原則”和以市場價值評估法為主的評估方法，(33)這兩項規則在后來的俄亥俄案(34)中得到了修正。以市場價值為基礎的規則也因被認為與《綜合環境反應、賠償和責任法》的立法目的不符而遭到詬病。(35)規則發展至今，已經歷了多次修訂，現行規則規定損害賠償金包括“修復、恢復、替代和／或獲取受損自然資源或其提供的服務的等價物的費用”、“從排放或泄漏到修復、恢復、替代和／或獲取資源和其服務等價物至基線的時間內公眾流失的所有或部分服務的可賠償價值”以及評估的合理必要的費用以及利息。(36)規則還建立了兩種自然資源損害賠償評估程序：A程序和B程序。A程序適用于少量石油或有害物質泄漏的事件，用簡單的特定模型進行計量。B程序適用于大型事故，對每一次事故進行單獨的、特定的評估。
受1989年ExxonValdez號油輪泄漏案(37)的影響，美國國會迅速通過并簽署了1990年《石油污染法》來統一分散的石油污染立法。新法繼承了以前諸法的優點并對原油泄漏的闡述更加具體深刻。它將修復措施的費用而非資源減少的市場價值作為評估“公共自然資源損失”和“效用流失”的標尺。(38)在《石油污染法》中，托管者可以得到的損害賠償分為三部分：(39)(1)修復、恢復、替代或獲取受損自然資源的類似等價物的成本；(2)自然資源在修復期間價值的減少；(3)評估這些損害賠償的費用。此外，《石油污染法》還授權國家海洋與大氣管理局制定石油污染造成的自然資源損害評估規則（下稱NOAA規則），從而與DOI規則共同構成了美國自然資源損害評估的兩套系統。
三、美國自然資源損害賠償制度的構成
上文已經提到，《清潔水法》、《綜合環境反應、賠償與責任法》和《石油污染法》中的相關條款構成了美國自然資源損害賠償制度的主體。下文將主要就這三部法律和DOI、NOAA自然資源損害評估規則來說明該制度的構成。
（一）賠償主體
賠償主體是指法律規定的應對自己損害自然資源的行為負責，并對該損害進行賠償的人。在不同的法律中稱為責任方(responsibleparty)或潛在責任方(potentiallyresponsibleparty)。下面將分別闡述三部法律下的賠償主體。
《清潔水法》主要規范向美國可航水體、鄰近岸線區域或毗連區泄漏石油或危險物質導致自然資源損害的情形。該法下的賠償主體包括排放石油或危險物質的船舶或岸上設施的所有者、營運者或直接控制人，以及特別情況下的第三方。(40)這里的所有者或營運者是指：“(A)對船舶——任何因遺贈而擁有、營運或管理該船舶的人；(B)對于臨海設施——任何擁有或控制該臨海或岸上設施的人；(C)對被遺棄的岸上設施——遺棄前最后擁有或營運該設施的人?！?41)當排放者能夠證明該排放完全是由第三方主體的作為或不作為所致，該第三方主體被視為承擔責任的排放者。
《綜合環境反應、賠償與責任法》規范向環境泄漏除石油以外危險物質的行為，它將承擔反應行動費用(42)和自然資源損害賠償費用的主體稱為潛在責任方。1986年《超級基金修正案與再授權法》第107條進一步將潛在責任方分為4類：(1)當前該船舶或設施的所有者或營運人；(2)在處置危險物質時擁有或營運處置設施的人；(3)通過合同、協議或其他方式借助第三人擁有或營運的設施處置危險物質，或為處置本人或其他主體擁有的危險物質安排運輸的人；(4)危險物質為發生泄漏或存在泄漏危險的處置設施接受后，負責運輸危險物質的人。(43)它們應承擔“對自然資源帶來的損害、減損或損失，包括評估該排放行為導致損害、減損或損失的合理費用”。(44)
《石油污染法》的適用范圍廣泛，但凡存在從任何移動或固定的物體向水體或海岸排放或威脅排放石油時，都會引起它的適用。該法詳細規定了各類設施引起自然資源損害時的賠償主體：船舶的所有者、營運人或因遺贈而受領船舶的人；臨岸設施的所有者或營運人；海上設施所在地的承租人或許可證持有人，以及依州法或《外大陸架土地法》取得土地使用權或地役權者；管道的所有者和根據1974年《深水港口法》授權的深水港口許可證的持有者。此外，被遺棄的船舶設施或管道發生泄漏或存在泄漏威脅時，最近的遺棄行為發生前本應對之承擔責任者為賠償主體。(45)與《清潔水法》相同，特別情況下第三方也應承擔賠償責任。(46)
（二）賠償對象
賠償對象是指就自然資源的損害請求和領受賠償的一方，它應與受損的資源有合理的利益關系，同時有能力和意愿將賠償金用于修復資源或其他對損害進行彌補的方式。何種主體能夠代表自然資源，就其損害進行索賠和受領賠償正是自然資源損害賠償制度的一個難點。傳統侵權法要求求償主體因責任方的行為受到“個別”的損害。而在公共自然資源損害中，受損的是集體的利益，而非個人的特別利益。普通法下的公共信托原則和制定法中托管權的授予較好地解決了這一難題。
在普通法的公共信托原則之下，州被賦予了對自然資源的托管權，它可基于其托管者的身份提出賠償請求。制定法下托管者的范圍更加廣泛，包括了聯邦自然資源管理機構、各州州長委派的機構和印第安部族，他們可以基于托管者的管理權、所有權或控制權對自然資源的損害索賠。(47)現有的聯邦托管機構包括農業部、商務部、國防部、能源部、內政部和其他被授權管理或保護自然資源的機構。(48)當一事件給受條約保護的印第安部族的使用，如狩獵、捕魚，以及文化資源產生負面影響時，部族也會作為托管者參與到自然資源損害評估中來。有時候，一項資源會涉及多個多級托管者，此時如果允許多個托管者分別對損害進行索賠，很可能產生雙倍賠償的問題。對此，一些法律規定了托管權的協調。如DOI規則規定，在制定評估計劃時，如果由于自然資源的“共存、鄰近或共同管轄權”，多個自然資源托管者共擔責任時，他們應進行合作和協調，并指定牽頭機構以管理評估。牽頭機構應作為協調者聯系評估所有有關方，并在授權官員不能達成關于制定、執行或評估計劃的一致時，充當爭議的最終仲裁者。該機構由所有自然資源托管者的共同協議指定。未能指定時，則根據資源的位置確定由哪一級別的托管者作為牽頭機構。(49)
在聯邦立法的自然資源條款中，公民個體被排除在了自然資源損害求償主體之外。(50)但公民作為一個整體，可以提出公民訴訟，從而在自然資源損害賠償案件中發揮重要作用。在聯邦層面，三種情形之下可以進行公民訴訟：當認為自然人和法人違反了聯邦環境法時，對其提出；當聯邦政府未能行使實施環境法的職責時，對其執行機構，尤其是環保局提出；或者對聯邦機構就其自身的污染行為提出。(51)但是，公民只能通過公民訴訟的形式迫使托管者尋求自然資源損害賠償，他們本身并不能直接對損害進行求償。(52)論文
（三）賠償范圍
確定自然資源的哪些損失及托管者因損害產生的哪些費用可以得到賠償是自然資源損害賠償制度的核心。它決定著賠償是否全面合理。從《綜合環境反應、賠償與責任法》、《石油污染法》和相關評估規則的規定來看，美國自然資源損害賠償范圍包括三個部分：修復費用、過渡期損失和損害評估費用。
修復費用是自然資源損害賠償范圍中的首要部分。它是指“修復、恢復、取代或獲取”受損資源或其提供服務的等價物的費用。(53)將其納入賠償范圍的理由在于：由于自然資源廣泛的環境、審美、文化等價值，只對其進行經濟賠償不足以彌補公眾的損失；合理的方法應該是采取修復措施，將受損資源恢復到損害前的狀態。不過，修復費用并不是一開始就是自然資源損害賠償的必要部分。1986年DOI規則采取了“較少規則”，認為賠償金是修復費用和資源減少的市場價值中的較少者。由于資源還具有市場價值之外的廣泛的非使用價值，僅計算市場價值的減少實際上低估了資源的損害。該項價值減少往往也低于修復費用，從而在很多情形下排除了修復措施的采用。該原則在俄亥俄訴內政部案中得到了修正，法院了內政部認為采用較少規則可以提高效率的觀點，認為內政部的根本錯誤在于它把環境看成一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。法院認為，除非修復是不可行或異常昂貴的，都應采取修復行動。(54)
即使可將資源修復至損害前的狀態，修復費用仍不足以涵蓋所有的損失。由于修復資源有待時日，在修復期間資源提供的服務還是會繼續流失，這段時間流失的效用仍需賠償。這就是過渡期損失。它在DOI規則和NOAA規則中有不同的表述，二者有著細微的區別。在前者中稱為“可賠償價值”，指過渡期內損失的資源的價值，注重以經濟學工具評估損失，在后者中稱為“賠償性修復”，指修復臨時流失的資源服務的工程的費用，托管者可以對這種修復措施的費用進行求償，或者責任方可以在托管者的監督之下實施賠償性修復工程替代。(55)
由于在進行自然資源損害評估中，托管者還支出了評估費用，這類費用也應由責任方予以賠償。DOI規則規定下列成本應該得到賠償：識別與篩選的活動；對潛在責任方的通知；公眾參與；對暴露的確認分析；對損害賠償的基本評估；和任何其他的評估計劃。(56)NOAA規則下的評估費用包括：行政的、法律的和為了強制執行的費用；監測和監管的成本；以及與公眾參與相關的成本。(57)
（四）自然資源損害評估程序
DOI和NOAA分別就自然資源損害評估建立了兩套程序。前者針對CWA、CERCLA下的石油和危險物質泄漏導致的損害，后者作用于OPA下的石油排放或威脅排放產生的損害。
在DOI規則中，自然資源損害評估分為四個階段：預評估階段、評估計劃階段、評估階段和評估后階段。(58)在評估計劃階段應分析和檢驗各種信息，看是否有必要啟動評估程序。包括向托管者通報有害物質泄漏的情況、啟動必要的應急計劃，進行必要的取樣試驗、并就處于危險的自然資源的情況作出確認。如果預評估階段的結論顯示應進行損害評估，則評估者應制定評估計劃，在計劃中，應對評估程序做出選擇。DOI為資源的評估提供了兩套程序：A類程序和B類程序。A類程序適用于規模較小且損害不大的事故，僅需要極少的實地觀測，它主要依賴于計算機模型對損害進行估算。規則中還規定了兩種模型：海岸與海洋環境自然資源損害評價模型(NRDAM/CME)和大湖區環境自然資源損害評價模型(NRDAM/GLE)。B類程序則需要個別的實地測量。該程序由三部分組成：損害定性、損害量化和損害賠償金的確定。對于損害的定性，規則分別就大氣、地表水、地下水、地質資源和生物資源規定了構成損害的條件。在確認損害后，則應判斷該自然資源因事故導致的服務水平的降低程度。這主要通過確定損害前的“基線”水平來進行。就損害賠償金的確定，規則分別規定了修復費用、可賠償價值和評估費用的計算或評估方法。評估完成后，托管者應準備一份包括預評估篩選決議、評估計劃在內的評估報告，并保證獲得的賠償金用于修復受損的自然資源。
NOAA規則下的自然資源損害評估包括預評估階段、修復計劃階段和修復實施階段。(59)預評估步驟的目的同DOI規則下預評估的目的極其相似。在這一階段，托管者需要收集有限的數據并決定是否繼續損害賠償評估的進程。修復計劃階段中應形成一攬子修復方案以就損失加以賠償，它分為損害評估和修復選擇兩個步驟。損害評估涉及損害的定性和量化，但在認定方法上不如DOI規則詳細。NOAA規則下的修復包括基本修復和賠償性修復，分別針對資源的恢復和過渡期內流失的效用。該規則的特色在于對過渡期修復規模的確定采取了“資源對資源，服務對服務”的方法。(60)在修復計劃通過之后，就進入了實施階段。規則就行政記錄、賠償請求的提出以及強制擔保、賬戶管理等方面作出了規定。
四、在我國建立自然資源損害賠償制度的初步思考
我國沒有關于自然資源損害賠償的專門立法，僅有一些原則性的零星條文?！吨腥A人民共和國民法通則》確定了恢復原狀和賠償損失兩種承擔民事責任的方式。權限方面，只有《中華人民共和國海洋環境保護法》賦予了行使海洋監督管理權的部門對海洋污染損害的索賠權。而即使在海洋污染領域，關于自然損害賠償的規定亦不系統。在這種情況下，我們可以借鑒和吸收美國關于自然資源損害賠償的相關經驗，健全和完善我國的自然資源損害賠償制度。
（一）確定求償主體
美國自然資源損害賠償制度中，通過公共信托原則賦予政府機構對自然資源的托管權，從而使之可以就資源的損害求償。一方面，政府具有保護環境和公民利益的職責，保護自然資源及就其損害修復索賠是其職責的應有之義；另一方面，政府機構更有能力從事需要大量數據、監測和技術、資金支持的資源損害的評估和修復。這使得政府機構作為求償主體具有不可替代的優越性。
我國可以借鑒這種模式，賦予政府機構在自然資源損害賠償訴訟中的資格。而且在我國實行這種模式較美國具有更大的便利。為解決就公共自然資源損害索賠的主體資格問題，美國需借助公共信托原則和國家親權原則以使國家機構的資格獲得正當性。而在我國，由于采用自然資源資源公有制，國家是絕大多數自然資源的所有者，政府機構代表國家行使所有者的損害賠償請求權的方式較之美國在判例和制定法中逐一確認托管權更為方便。同時，我國的立法中也已存在這樣的嘗試。《中華人民共和國海洋環境保護法》第90條規定，行使海洋環境監督管理權的部門代表國家對責任者提出損害賠償要求。這一規定在相關的司法實踐中也得到了體現。在塔斯曼海油輪泄漏案中，天津市海洋局就對海洋環境容量的損失進行了索賠。有了立法和實踐的探索，我國可以把政府機構對自然資源損害索賠的領域從海洋污染領域擴大到所有的自然資源領域。當然，僅僅是原則性的確認還缺乏可操作性，應在立法中為每一項自然資源確定具體的代表機構，只有權責明確，才能保障求償的順利進行。
（二）建立公益訴訟
政府機構資格的確認是自然資源損害賠償案件發生的基礎。但是政府不一定在資源發生損害時都能及時合理地做出反應。此時，公民和公益團體的干預就顯得尤為重要。美國的公民訴訟就為公民提供了一個參與到資源損害索賠中去的機會。此外，加拿大、歐盟也在其立法、《白皮書》中確認了個人或公益團體的資格。從這些國家的立法和實踐來看，他們的參與方式大致有兩種：在政府未能合理行使職權時，直接就損害進行索賠；或者就政府的不當行為提起行政訴訟。
我國尚未建立起公益訴訟制度，在公共自然資源發生損害時，由于不涉及到公民和團體的個別利益，他們無權提訟，從而阻礙了自然資源損害的賠償。公益訴訟機制的設立將為自然資源損害的賠償提供又一種保障。但是，鑒于我國環保團體的發展并不完善，往往缺乏足夠的技術和資金應對自然資源損害評估和修復中的困難，現階段他們的權利應限于對政府機構的訴訟，以促使他們對資源的損害進行求償，而不是獨立地提出索賠請求。
（三）明確自然資源損害賠償的范圍
我國立法中沒有關于自然資源損害賠償范圍的嚴格界定，可賠償的自然資源損害主要是指天然漁業資源的損失。但這遠不足以涵蓋自然資源損害的全部范圍。
在美國自然資源損害賠償中，賠償金包括三個部分：修復費用、過渡期損失和評估費用。這三個部分可以保障受損的自然資源能夠得到全面的賠償。修復行動可以保障資源恢復到受損前的狀態，同時這修復費用和過渡期損失又可使受損的使用價值和非使用價值都能夠得到賠償。我國的自然資源損害賠償范圍也可采取這種分類。同時，由于我國油污損害賠付率較低，在我國對自然資源的價值理論和市場化尚未成熟的情況下，賠償主要應針對可恢復的損害，對于不可恢復的自然資源損害賠償還應采取審慎態度。(61)對于過渡期損失，也可引入修復的方法，并探索合適的評估方法。
（四）制定評估規則和評估方法
即使規定了全面的賠償范圍，沒有完善的評估方法和程序，也不能保障損害的充分賠償。在美國自然資源損害賠償制度中，就確立了兩套完整的評估系統。NOAA規則將評估分為A、B兩類程序。A類程序針對損害額較小的損害，采取了計算機模型化的方式，對于屬于模型范圍內的損害可采取這種簡易程序；而B類程序則需進行完整詳細的實地考察與評估。NOAA規則將整個評估分為預評估、修復計劃和執行修復。完善的評估規則為損失賠償奠定了基礎。此外，規則還針對不同的損害規定了評估的方法：市場價格法、估價法、旅行成本法、特征價格法、單位價值法和條件價值評估法等等，為賠償金的確定提供了基礎。我國也應制定自己的評估規則與方法，使得自然資源損害賠償變得更加確定和可行。自然資源的評估需要大量的歷史數據和監測的支持，我國由于歷史詳細數據的缺乏和監測能力相對較弱，短時間內建立全面的評估尚不可行。我國海洋污染領域實踐中的經驗較多，同時也有《國際油污損害民事責任公約》的規范，可以作為建立評估規則和方法的探索的開始。
注釋：
①如日本的公害立法、德國的《環境責任法》、法國的《核損害賠償法》、我國臺灣地區的“核損害賠償法”、“公害糾紛處理法”等。
②從中國社會科學院、世界銀行和一些學者的研究來看，我國環境污染所帶來的損失從1983年的381.55億元增長到1997年的4430億元，分別占國民生產總值的8.75%和7.7%。參見徐嵩齡：《中國環境破壞的經濟損失》，載鄭玉歆：《環境影響的經濟分析——理論、方法與實踐》，社會科學文獻出版社2003年版，第126-127頁。在我國塔斯曼海油輪泄漏案中，法院判決被告支付原告天津市海洋局海洋環境容量損失和評估修復費用近千萬元，賠償天津市漁政漁港監督管理處漁業資源損失1500萬元，二者總數超過了對漁民和養殖戶損失的賠償（1700萬元）。
③EdwardH.P.Brans,LiabilityforDamagetoPublicNaturalResources:Standing,DamageandDamageAssessment,KluwerLawInternational,2001,p35.
④《環境責任法》第16條第2款規定的條件為：“財產損害的同時侵害了自然生態或特定景色”，也就是說自然生態的損害必須伴隨有財產損害。公共自然資源因為不屬于財產范圍，其損害在該限制下無法得到賠償。
⑤《環境責任法》第16條第2款。
⑥免費
⑦前注③，第308頁。
⑧前注③，第258頁。
⑨《加拿大環境保護法》第22條。
⑩［荷］愛德華·H·P·布蘭斯：《2004年〈歐盟環境責任指令〉下損害公共自然資源的責任——權和損害賠償的估算》，戴萍譯，載沈四寶、王軍主編：《國際商法論叢（第9卷）》，法律出版社2008年版，第365、378、396頁。
(11)如《民法通則》第120條、《海洋環境保護法》第90條、《防止船舶污染海域管理條例》第40條、《水域污染書故漁業損失計算方法規定》等，都不夠具體，未能構建全面的賠償制度。參見李敏：《論我國船舶油污民事立法的完善》，上海海事大學2004年碩士學位論文，第13-14頁；金聰：《我國船舶油污損害賠償問題研究》，上海海事大學2007年碩士學位論文，第32頁。
(12)國家親權原則是指政府作為不具有法律行為能力保護自己利益的人，如未成年人和精神不健全者的監護人的權力。該原則最初用于保護缺乏法律行為能力者的利益，后來用于授權政府對“準利益”損害的求償?！皽世妗钡木唧w內涵將在下文中提到。參見AllanKanner,TheTrustDoctrine,ParensPatriae,andtheAttorneyGeneralastheGuardianoftheState''''sNaturalResources,16DUKELPF57,100(2005).
(13)LawrenceI.Kiern,Liability,Compensation,andFinancialResponsibilityundertheOilPollutionActof1990:aReviewoftheFirstDecade,24TLNMLJ481,490,491(2000).
(14)JosephL.Sax,ThePublicTrustDoctrineinNaturalResourceLaw:EffectiveJudicialIntervention,68MILR.471,475(1970).
(15)前注③，第51頁。
(16)KathleenChandlerSchmid,TheDepletionoftheSuperfundandNaturalResourceDamages,16NYUELJ483,488(2008).
(17)AllanKanner,MaryE.Ziegler,UnderstandingandProtectingNaturalResources,17DUKELPF119,129(2005).
(18)前注③，第57頁。
(19)Restatement(Second)ofTorts§929(1)(a)(1977).
(20)前注(17)，第140-141頁。
(21)前注(16)，第488頁。
(22)16U.S.C.§1431(b),1433(2)(a).
(23)43U.S.C.§1653(a),(c).
(24)LEEAnnValerie,PJBridgen&EnvironmentInternationalLtd.,TheNaturalResourceDamageAssessmentDeskbook——ALegalandTechnicalAnalysisEnvironmental,WashingtonDC:EnvironmentalLawInstitute,2002,p10.
(25)33U.S.C.§1517(i)(3).
(26)43U.S.C.§1813(a)(2)(C)-(D).
(27)黃瑩：《美國自然資源損害賠償制度探析》，對外經濟貿易大學2007年碩士學位論文，第2頁。
(28)33U.S.C.§1321(f)(5).
(29)JamesS.Seevers.Jr.,NOAA''''sNewNaturalBesourceDamageAssessmentScheme:It''''snotAboutCollectingMoney,53WLLR.1514,1522.(1996).
(30)42U.S.C.§9607(a)(1-4)(C).
(31)42U.S.C.§9651(c)(1)(2).
(32)42U.S.C.§9607(f)(2)(c).
(33)51FR27725(1986)，43C.F.R.§11.35(b)(2)，11.83(d)(1).前者指賠償金為受損資源的市場價值的減少與修復費用的較少部分；后者指僅在市場價值不能確定的場合才可測量非使用價值。
(34)Ohiov.UnitedStatesDepartmentoftheInterior,880F.2d432(D.C.Cir.1989).在該案中，法院否認了采用較少規則可以提高效率的看法，認為內政部的根本錯誤在于把環境視為一種可以依據市場價值進行定價的有形商品。其得出結論：修復費用是自然資源損害賠償和基本計算方法。對于評估方法，法院拒絕把市場價值作為評定自然資源損失的唯一標準，認為CERCLA并沒有把使用價值局限于市場價值。
(35)參見FrankB.Cross,RestoringRestorationforNaturalResourceDamages,24Utolr.319,322.(1993)。很多自然資源還有存在價值等其他不為市場系統所涵蓋的價值。以市場方法為首要的評估方法經常不能為修復提供足夠的資金，而法令的首要目的在于為產生的損害提供足夠的修復。
(36)43C.F.R.§11.15，11.80.
(37)1989年3月24日ExxonValdez號油輪在阿拉斯加威廉王子海峽布萊礁石觸礁沉沒，導致約1000萬加侖的原油被傾入海洋，造成了巨大的自然資源損害。本案雙方當事人的專家對石油泄漏給環境造成的影響進行了細致的研究，并試圖對災難造成的損失進行估價。該案成為催生1990年《石油污染法》(OPA)的直接動因。
(38)前注(24)，第16頁。
(39)33U.S.C.§2706(d)(1).
(40)33U.S.C.§1321(f),(g).
(41)33U.S.C.§1321(a)(6).
(42)反應行動是指《超級基金法》第104節規定的授權總統對任何危險物質泄漏或存在泄漏威脅的情形采取的行動。
(43)42U.S.C.§9607(a)(1)-(4).
(44)42U.S.C.§9607(a)(4)(c).
(45)33U.S.C.§2701(32).
(46)33U.S.C.§2702(d)(1).
(47)33U.S.C.§2706(b);42U.S.C.§9607(f)(2)(b);15C.F.R.§990.30;43C.F.H.§11.14(rr);40C.F.R.§300.600(b);andExec.OrderNo.12580,3C.F.R.193(1987),ADMIN.MAT.45031.
(48)NCP,40C.F.R.§300.600(b)和Exec.OrderNo.12580,3C.F.R.193,ADMIN.MAT.at45031.
(49)43C.F.R.§11.32(a)(1).
(50)例如，“在CERCLA中，自由自然資源托管者能為聯邦政府、州和特定印第安部族的利益進行自然資源損害賠償訴訟?！币奍nreBurbankEnvtl.Litig.,42F.Supp.2d976，980(C.D.Cal.1998)。OPA雖然規定了個體對生存使用和收益、收益能力減損的求償權，但這種損害不同于自然資源本身的損害。
(51)ShayS.Scott,CombiningEnvironmentalCitizenSuits&OtherPrivateTheoriesofRecovery,8JENVLL369,372-373(1994).
(52)前注(17)，第134頁。
(53)43C.F.R.§11.80；15C.F.R.§990.30.
(54)前注(34)，第441頁。
(55)前注(24)，第203、286頁。
(56)43C.F.R.§11.30(c).
(57)15C.F.R.§990.30.
(58)43C.F.R.§11.20-11.93.
(59)15C.F.R.§990.40-990.66.
[關鍵詞]：離婚損害賠償制必要性現實意義構成要件適用范圍賠償方式賠償情形
一、離婚損害賠償制度的必要性
所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方的財產損失或精神損失予以物質賠償的法律制度。我國修改前的婚姻法并無離婚損害賠償制度，而國外或其它地區立法卻甚至早在幾百年前就確立了這項制度。如《法國民法典》第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任?！蔽覈貐^《民法典》第1056條也規定：“夫妻之一方，因判決離婚而受損害者，得向有過失之他方請求賠償。”離婚損害賠償制度之所以早在19世紀即登上人類的立法舞臺，是因為該制度體現了懲罰、保護與補償的功效。我國新婚姻法在“救助措施與法律責任”一章確立了離婚損害賠償制度。在現實生活中，我國確立這項制度有著十分重要的法律意義。2001年4月28日通過的《婚姻法》修正（以下簡稱《婚姻法》）中新增了離婚損害賠償制度，即第46條之規定。該規定提出：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的：（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員而導致離婚的?！蓖?2月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干的（一）》（以下簡稱司法解釋）中就如何適用損害賠償制度作了明確規定，是在充分考慮我上婚姻家庭現狀，為維護婚姻當事人的合法物質、精神權益，具有重要的立法意義。
二、建立離婚損害賠償制度的現實意義
我國新的《婚姻法》修正中新增了離婚損害賠償制度，又于同年12月24日最高人民法院公布的《關于適用婚姻法若干問題的（一）》（以下簡稱司法解釋），離婚賠償制度無疑是一種嶄新制度。所謂離婚損害賠償，是指因夫妻一方的重大過錯致使婚姻關系破裂的，過錯方應對無過錯方予以賠償的法律制度。離婚損害賠償制度之所以引起人們關注，是因為該制度體現了懲罰有過錯方、保護無過錯方的功效，有著十分重要的意義。
1、婚姻關系是一種特殊合同關系，離婚損害賠償制度體現了違反合同要受到懲罰的實質
合同，又名契約或協議。我國對合同的傳統定義，是從法理關系的角度進行闡述，如表示為設立、變更、終止某種關系的表述，并最終定位為“一種協議”?；橐鰧嵸|上是男女雙方的一種民事約定，可以看作是一種特殊的合同形式，它是為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的合同。這項特殊的合同由國家行政機關管理、嚴格依照婚姻法締結、體現了夫妻雙方的自愿，它保證夫妻雙方享有各自所應該享有的婚姻權利，同時要求各自履行應盡的婚姻義務?；橐龊贤幕橐鰴嗬c婚姻義務也主要由婚姻法所賦予的，它是婚姻的核心之所在。
合同強調權利與義務對等，我們因此可以認為，一方面婚姻意味著權利；另一方面婚姻權利是靠婚姻義務的履行來實現的，所以婚姻也意味著義務，或者說意味著責任。從這個方面說，配偶雙方在享受婚姻這個特殊的合同形式所帶來的權利時，必須履行相互忠誠、相互扶助等義務。當一方不履行義務時，如重婚、虐待、遺棄、同居等，必然會導致對方的財產或精神損害，而這種損害即使當事人雙方離婚也無法得到平息和補救，但若是不對過錯方進行適度的懲罰、對無過錯方進行適度的補償，就會助長過錯方侵害的氣焰，對無過錯方造成更大的不公平。所以只有通過賠償的方式才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。這也從另一方面充分說明了婚姻的本質就是一種特殊的合同形式?；蛘哒f，離婚損害賠償責任其實是在履行一種合同違約責任，是合同一方不能完全履行婚姻義務而致使對方婚姻權利受損失應當承擔的法律后果。
2、離婚損害賠償制度體現了法律支持婚姻中的過錯方必須履行法定賠償義務的精神
婚姻中的男女雙方不論是因為何種目的而走到一起，一旦確立了婚姻關系，就是確立了為共同生活之目的而依法結成的以人身和財產權利義務為內容的一種特殊的民事合同行為，這種行為是嚴格依照婚姻法規定相關規定進行的，并經國家行政機關明確予以確認。例如：現行的《婚姻法》第3條規定了禁止有配偶者與他人同居，禁止家庭暴力，禁止家庭成員間的虐待和遺棄的義務；第4條規定了配偶雙方必須履行相互忠誠，相互扶助等義務。當一方不履行上述義務時，如虐待、遺棄、重婚、實施家庭暴力等，必然會導致無過錯方人身或精神損害，而這種損害已經不能通過離婚得到補救，或者說即使是離婚也會在無過錯一方的身心留下難以抹去的傷痛。所以，只有通過經濟賠償的方式，才能使無過錯方得到財產補償和精神慰藉。顯然，離婚損害賠償制度的建立，體現了法律中支持無過錯方得到補償、過錯方要受到懲罰的精神。
3、離婚損害賠償制度有效彌補了道德手段的不足，是對現有法律的有益補充
千百年來，這樣一個儒家思想根深蒂固的國家，將道德教化和王法典刑作為治理國家的兩種利器，它們互為表里，互相補充。因此，對婚姻中出現的問題，要么運用道德手段說服，要么運用刑法制裁。即使在社會中，在城市中由于接收外來事物較多，相對較多的人比較能夠接受拿起法律的武器維護自身權益的行為，但不能否認的是仍有一部分人在無過錯而又受到傷害時選擇忍氣吞聲；在廣大，這個現象更加嚴重，絕大部分農民認為家庭的糾紛只能依靠德高望重的長者出面訓斥教育、家庭成員自身的道德約束、公眾輿論對過錯方進行譴責來控制，認為是家務事，家丑不可外揚，不宜驚動官府；部分農村基層干部也以“清官難斷家務事”為由，樂得不插手這種處理起來往往較為棘手事情，這反映出道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力。
從現實來看，道德在約束婚姻過錯方時的蒼白無力，因為它不能從根本上解決問題，甚至有時候可以說是收效甚微。有些損害婚姻家庭關系的現象，如：家庭暴力、家庭成員間的虐待、遺棄，婚外戀，包二奶、或、一方不顧另一方基本生活需求揮霍家庭共有財產、一方隱瞞另一方吸毒等呈愈來愈多的趨勢。單靠刑事制裁也不行。首先是現行刑法只設有虐待罪、遺棄罪，而沒有規定家庭暴力罪；其次多數家庭暴力由于損害輕微，達不到傷害罪的量刑標準，甚至有時當司法介入時，無過錯的受害方抱著“反正還要一起過日子”的心理，反而多方為過錯方開脫；三是刑法對重婚罪的構成要件有嚴格的界定，且為了維護社會穩定大局，不宜放寬重婚罪構成條件，任意擴大重婚罪的適用范圍，使得較輕微的侵害行為受到較嚴厲的制裁，從而使法律有失公允。但現實生活中，許多包二奶的行為并不符合重婚罪的構成要件。那么，對尚未達到傷害罪的量刑標準，沒有構成刑事責任的家庭暴力、虐待、婚外戀、包二奶等行為，從法律上強制過錯方的對自己的侵害對象無過錯方予以經濟賠償，能彌補現行刑法失之過重及其道德功能失之過輕之不足，達到了過錯方受到制裁，無過錯方得到撫慰的目的。
4、離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據。
婚姻審判實踐中，在確立離婚損害賠償制度之前，遇到的無過錯方的損害，由于沒有明確的可操作的法律依據，通常無過錯方得到了同情、過錯方受到了譴責，而無法得到實質的經濟賠償。而受侵害的無過錯方的損害不但有精神上的，還有物質上的。例如：過錯方虐待、遺棄無過錯方，對其實施打罵等家庭暴力，會造成無過錯方的物質和精神上的損失；過錯方重婚、與他人同居、包二奶、、等不忠誠行為也會使無過錯方受到精神打擊，心靈留下難以愈合的傷痛。這些侵害因為于法無據而無法得到經濟賠償。另外，修改前的婚姻法僅規定在分割夫妻共同財產時應照顧無過錯方。因此一些當事人就會想要鉆法律的空子，故意夸大對方的過錯或極力掩飾自己的過錯，實現多得財產的目的，這也會使離婚訴訟充滿了指責、敵對和怨恨的氣氛。特別惡劣的是，有的過錯方在離婚訴訟之前或過程中擅自變賣、轉移和隱匿本應是夫妻共有的財產，有時使用銷毀證據的手段導致無過錯方受到財產和人身的雙重損害。在沒有法律依據的情況下，這都給審判實踐帶來了不少困惑與麻煩。許多離婚案件雖然以婚姻關系終止結束，仍然會留下的一系列無法通過審判手段消除的問題。離婚損害賠償制度賦予了婚姻審判的法律依據，使得這些問題得到迎刃而解。
5、離婚損害賠償制度給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障
“幸福的婚姻都是相似的，不幸的婚姻各有各的不同”。這說明了幸福的婚姻是雙方盡力履行各自義務，以使對方享受到對等的權利，從而使雙方都能夠感到滿意。這就是說，不論結婚雙方地位、財富、知識差別多大，一旦締結了婚姻這個特殊形式的“契約”，雙方就要忠實地履行各自的義務，從而使婚姻關系得到鞏固。但是，如果這個“契約”不能夠使雙方得到想要的東西，甚至使得一方受到婚姻外衣掩蓋下的欺凌，無過錯方就能夠行使解除這個婚姻的并取得賠償以彌補自己受到的傷害的權利。因為婚姻中權利和義務是對等的，不僅強調權利，更強調義務；又因為婚姻是一種合約形式，在對方嚴重違約的情形下，守約方有解除合約的自由。
但是在現實生活中，新的《婚姻法》生效之前，相當多遭遇婚姻不幸的人不愿離婚，即使已經身心俱疲，依然要繼續忍受，為什么他們不選擇離婚呢？一個重要的原因就是他們覺得離婚后生活將更加沒有保障，甚至將會陷于困頓。由此，離開不幸婚姻受到了無形的手的干預，婚姻自由原則不能得到有效的保證，也違反了婚姻法的原則和精神。確立了離婚損害賠償制度以后，就可以使無過錯方根據受侵害的程度得到相應的經濟賠償，這樣就消除了當事人為解除婚姻這個特殊形式“契約”帶來的許多顧慮，從而給了弱勢一方擺脫不幸婚姻的動力和保障，使他們沖出無形的牢籠，去尋找想要的幸福。
三、離婚損害賠償制度的適用范圍
婚姻法第四十六條明確規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”離婚在形式上范圍上包括訴訟離婚和協議離婚兩種方式。新的《婚姻法》對離婚損害賠償的規定，適用于主要是針對導致離婚、發生于婚姻中的侵害行為而言，在實質上它涵蓋了所有因侵害而導致離婚的范圍，不會因為離婚的方式不同而不同。所以，離婚損害賠償制度既可適用于協議離婚，也可適用于訴訟離婚，其效力不因形式而改變。
訴訟離婚是經過司法程序裁決的，其侵害的性質、侵害的程度、造成的后果、適用的法律、賠償的多少都要由法庭做出裁決，其執行也是具有強制性的，沒有討價還價的余地，體現了國家干預的基本理念。協議離婚主要強調雙方協商達成共識，只要雙方認為能夠接受這個結果就行了，損害賠償的方式、賠償的數額均可由雙方商定，達成一致，體現了意思自治的原則。訴訟離婚主要是借助司法手段，所以，如果雙方不能通過調解達成一致意見，則法院要依據事實和法律做出裁判。
離婚損害賠償盡管是一個離婚的法律后果，它與離婚有著不可分割的關系，但我國《婚姻法》在“救助措施與法律責任”的內容中設置的這項制度，說明離婚損害賠償制度又具有一定的獨立性，這就是說不一定所有的離婚案件都會遇到損害賠償的情形，如果當事人在離婚時并未提起離婚損害賠償的訴求，侵害方則可以對無過錯方不予賠償。這一點在司法解釋第39條第3款有明確的意思體現。
所以，離婚賠償制度不僅包含訴訟離婚，也包含協議離婚；不僅在離婚時無過錯方提出賠償訴求是可以實施，也可以在離婚時無過錯方未提出賠償訴求而不實施。
四、離婚損害賠償制度的賠償方式
我國規定的對傷害的賠償情形包括了物質損害賠償和精神損害賠償兩種，在司法實踐中，同樣依據司法解釋第28條規定的離婚賠償方式包括兩種：一是物質損害賠償，二是精神損害賠償。在婚姻存續過程中，可以認為物質損害賠償主要是指未經合法配偶的同意，一方由于重婚、同居等行為使另一方遭受的物質損失。我國婚姻法中規定了夫妻雙方的財產屬于夫妻雙方共有，也明確規定了夫妻可對婚姻存續期間所得財產歸屬依據夫妻財產約定制度訂立協議：1980年制定的《婚姻法》為適應、、家庭關系的需要，在第十三條的第1款規定：“婚姻關系存續期間所得財產系夫妻雙方共有，但雙方另有約定的除外”，使約定財產制作為法定財產制的必要補充，在新得以正式確立（從上看，我國的首次夫妻約定財產制立法則是始自1930年的《中華民國民法親屬編》）。而后，最高人民法院1993年的《關于人民法院審理離婚案件處理財產分割的若干處理意見》第一條規定“夫妻雙方對財產歸誰所有以書面約定的，或以口頭形式約定雙方無爭議的，離婚時按約定處理，但規避法律的約定無效。”使我國的夫妻財產約定制有了較為明確的表述和較高的法律地位。
在2001年通過的婚姻法修正案中，新增的第十九條規定：“夫妻可以約定婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產歸各自所有、共同所有或部分各自所有、部分共同所有。約定應當采用書面形式，沒有約定或約定不明確的，適用本法第十七條、第十八條的規定，夫妻對婚姻關系存續期間所得的財產以及婚前財產的約定，對雙方具有約束力。夫妻對婚姻關系存續期所得的財產約定歸各自所有的，夫或妻一方對所負的債務，第三人知道該構定的，以夫或妻一方所有的財產清償?！弊鳛橐呀浬У姆梢幏?，我們可以從這一條文中參悟我國現行夫妻財產約定制度的具體適用。由于這樣的原因，在有該財產協議的情況下，重婚方或同居方將其自身的財產贈給與其重婚、同居的第三方的行為應該是有效的，無過錯方當然無權對該部分贈與財產主張權利。但是，如果該贈與行為到《婚姻法》第20條所規定的“夫妻間互相撫養義務”的履行時，無過錯方仍可以要求過錯配偶方賠償因其不履行撫養義務而給無過錯方帶來的物質損失。
過去因為沒有精神賠償這方面的直接法律規定，遭遇精神損害的無過錯方沒有要求過錯方對自己賠償的法律依據，賠償就無從談起。直到最高人民法院于2001年3月頒布了《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的司法解釋》，人民法院在審判實踐中陸續出現了精神損害賠償的判例。根據這一解釋的有關規定，無過錯方因其人格尊嚴受到了損害，可以根據侵權人過錯程度、分割手段、場合等具體情節，侵權后果、侵權人的獲利情況、侵權人經濟能力和受訴法院所在地的平均生活水平等多重因素，來確定對重婚、包二奶、同居等情形主張精神損害賠償數額。
五、離婚損害賠償制度的構成要件
按照我國《婚姻法》第四十六條的規定以及離婚損害賠償的特性，離婚損害賠償屬于侵權責任范疇，其構成要件也應當符合侵權責任的特點，其構成要件主要有以下五點：
1、夫妻一方對離婚有主觀上、行為上的過錯。這是離婚損害賠償的主觀方面要件，即要求一方不僅在主觀上具有故意或過失，在行為上也有過錯的事實；而且該過錯必須是導致離婚的過錯，因為如果不離婚，就無法依據離婚損害賠償制主張賠償。如果對于導致離婚雙方均無過錯，則雙方互不承擔賠償責任。
2、受害人無過錯。這是《婚姻法》明確規定的離婚損害賠償的受害人要件，即受害人請求損害賠償必須沒有主觀過錯。如果受害人對導致離婚也有過錯，甚至是雙方婚姻走向終結的始作俑者，那么，該方當事人就不能請求損害賠償。
3、一方的行為具有違法性。這是離婚損害賠償的客觀行為要件，即過錯方的行為違反了婚姻法規定，已經是違法行為了。如《婚姻法》第4條規定了夫妻應當互相忠實、互相尊重的義務；第20條規定了夫妻有相互撫養的義務等，如果一方有重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形，則明顯違反了《婚姻法》規定的義務，已經具備了違法的性質。
4、請求權人有損害事實。這是離婚損害賠償的客觀后果要件，即享有請求權的一方當事人必須具有包括財產損失與精神損害的事實，否則就是于法無據了。《婚姻法》第46條規定的是因破壞婚姻家庭關系行為而導致離婚的，才能夠請求賠償。離婚是這一結果的表現，如果沒有出現離婚這一最終結果，即使侵害方的違法行為已經造成了另一方實質性的損害，也不能請求賠償。
5、過錯行為與損害事實具有因果關系。這是離婚損害賠償的因果關系要件，即過錯一方的違法行為與無過錯一方的損害事實具有法律上的直接因果關系。所謂直接因果關系，是指這些損害行為是導致離婚的根本原因。如果過錯方對另一方的損害不至于導致離婚，則不屬于本文探討的范疇；如果過錯一方的過錯與婚姻破裂無關，也不能構成此要件。
在審判實踐中，必須同時以上五個構成要件才能依法判決離婚損害賠償。
六、離婚損害賠償制度的賠償情形
我國《婚姻法》第46條的規定，離婚損害賠償的情形有以下4種：
1、重婚。何謂重婚？我國1997年頒布的《中華人民共和國刑法》第258款第258條已做出了如下規定：“有配偶而再結婚或明知他人有配偶而與之結婚的，以重婚罪論處?！贝颂幍慕Y婚既包括登記結婚也包括公開以夫妻關系長期共同生活的事實婚姻。雖然現行《婚姻法》已放棄了“事實婚姻”的提法，但司法解釋第5條對此仍作了具體認定。即：在1994年2月1日前，有配偶而與他人發生事實婚姻，或明知他人有配偶而與之發生事實婚姻的，也應構成重婚。因此第46條所指的重婚是指有配偶而再結婚，而并不是指明知他人有配偶而與之結婚。因為在明知他人有配偶而與之結婚的重婚的情況下，若該明知方原本未婚，那么由于重婚的一說本身就是無效的，無效婚姻不為國家法律認可，當然不會涉及離婚問題，從而也不會有第46條規定的離婚損害賠償的發生；或明知對方有合法配偶，那么該無過錯的合法配偶只能依據“有配偶而再結婚”的重婚情節要求明知方根據第46條的規定給予離婚損害賠償。因而第46條所指的重婚應僅限于有配偶而再結婚這一情況。由于重婚將一方有法定配偶的事實成為虛設，使原來法定的婚姻關系名存實亡，這本身就是對法律規定的踐踏。同時，它又使無過錯一方陷入精神痛苦。因此，因一方重婚導致離婚的，無過錯一方可以請求離婚損害賠償。
2、有配偶者與他人同居。司法解釋第2條中將同居定義為“有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定的共同居住”，從上述規定來看，認定同居的充分條件是“持續、穩定的共同居住”。故現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等都不應屬于司法解釋所指的“同居”范疇。而且從現實來看，“情人關系”、“艷遇”、“”、等對婚姻關系的損害也往往是致命的，它導致另一方陷入極大的精神苦惱，破壞了婚姻的穩固性。
3、實施家庭暴力。司法解釋對家庭暴力的界定是行為人以毆打、捆綁、殘害、強行限制人身自由或者其他手段，給其家庭成員的身體、精神等方面造成一定傷害后果的行為。近年來，家庭暴力事件升級以至于產生嚴重后果的報道經常見諸于報端，是影響婚姻穩定的一大突出問題?；橐龇◤耐晟屏⒎ㄒ詰椭渭彝ケ┝χ郑鄬哟巍⒍嘟嵌葘彝ケ┝ψ髁讼拗疲彝ケ┝κ录谠S多導致離婚的原因中仍然是重要原因之一。
4、虐待、遺棄家庭成員。凡是夫妻一方有虐待或遺棄家庭成員行為。為什么法律不僅僅規定為“夫妻一方虐待、遺棄另一方”呢？因為家庭關系是復雜的，夫妻各自都有自己的血緣親屬，虐待、遺棄家庭成員違背了另一方的意志，也嚴重傷害了另一方的感情。因而這種行為導致離婚的，則無過錯的另一方有權請求離婚損害賠償。
七、離婚損害賠償請求權的行使
法律對行使離婚損害賠償請求權《婚姻法解釋(一)》第二十九條、第三十條有嚴格的規定：
1、只能在離婚時行使。人民法院不予支持以下兩種賠償請求：一是當事人在婚姻關系存續期間，不離婚而單獨依《婚姻法》第四十六條提起損害賠償的訴訟請求的；二是經人民法院判決不準離婚的案件，當事人基于《婚姻法》第四十六條提起損害賠償請求的。
2、人民法院受理離婚案件時應將離婚損害賠償權利義務告知離婚當事人。人民法院受理離婚案件時，應當將《婚姻法》第四十六條規定中當事人的有關權利義務，書面告知當事人。離婚當事人可以根據自己的意志做出選擇行使賠償請求權，或者選擇放棄行使賠償請求權，人民法院不會在當事人未提出訴求的情況下判決某一方對另一方進行賠償。
八、離婚損害賠償制度仍待完善
離婚損害賠償制度實施以來，對進一步保護公民特別是婦女的權益起了積極作用，但還有以下一些地方等待完善。
1、關于賠償的權利主體。有的人認為，離婚案件中配偶雙方均可提出損害賠償請求，因為離婚當事人可以自由行使訴求權。同樣，離婚案件中很少存在絕對過錯，如果配偶雙方均有過錯，可按過失相抵原則處理。也有人認為，只有無過錯配偶方才有離婚損害賠償請求權。事實上，在婚姻關系中絕對的無過錯幾乎沒有，無非是過錯的大小、情節的輕重有別而已，而且也不是所有的過錯都能導致離婚。對“過錯”的理解應該是這樣的：首先，它不僅僅是一種主觀過錯，在非主觀情況下，由于過失造成嚴重影響婚姻關系的行為也算是“過錯”，亦即是一種行為過錯；其次，它是直接導致離婚這一結果的過錯。也就是只有行為人實施了婚姻法第四十六條規定的四種情形之一：重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員導致離婚的，才能構成“離婚損害賠償”的過錯。那么現實生活中時常發生的“情人關系”、“艷遇”、“”、等行為不是婚姻法第四十六條規定的四種“法定過錯”行為，受侵害方能不能成為請求賠償的主體？
2、賠償的義務主體。在離婚損害賠償中，有“過錯”的一方婚姻關系當事人為承擔賠償義務主體，實踐中沒有爭議，但第三人是否可以成為賠償義務主體？配偶以外的第三人不是婚姻的主體，但是在導致婚姻破裂的原因中又占據了重要的位置，能不能成為離婚損害賠償的義務主體？
3、關于請求賠償的途徑和時效
請求賠償的途徑，婚姻法第四十六條沒有明確的規定，“解釋”也未做出解釋。關于時效問題，婚姻法第四十六條也沒有明確的規定，這在司法實踐中會給判案的把握帶來難度。
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1、《十三屆四中全會匯編》
2、《中華人民共和國婚姻法》
3、《中華人民共和國合同法》
4、《法國民法典》
5、地區《民法典》
[關鍵詞]：轉租，同意轉租，自行轉租，優先購買權
一轉租制度的立法模式
轉租是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的債的關系。也可以認為，它是承租人不退出租賃關系而將租賃物出租給他人使用收益的行為。它與租賃權的轉讓雖然相似，但性質是不同的。[1-2]由于租賃物的使用收益關乎出租人的直接利益，因此，近現代各國民法在規定轉租制度時，形成了放任主義、限制主義和區別主義三種基本立法模式。
法國、奧地利等國民法采用放任主義（或稱自由主義）立法模式，認為轉租乃承租人的權利，如無禁止性約定，承租人原則上可以轉租?！斗▏穹ǖ洹返?717條第1款規定：承租人有轉租的權利，但租賃契約有禁止約定者，不在此限。法國學說和司法實踐認為，即使當事人之間有禁止轉租的特約，但出租人的拒絕權的行使得有正當理由，否則，即構成權利濫用。[3]依《奧地利民法典》，如對于所有人無害或者契約上未明示地加以禁止的，承租人有轉租權。
德國、日本等國民法采限制主義立法模式，即規定非經出租人同意，承租人不得轉租?！兜聡穹ǖ洹返?49條第1項規定：“承租人非經出租人允許，不得將租賃物轉讓于第三人使用，特別是不得將該物轉租于他人?！薄度毡久穹ǖ洹返?12條第1項的規定為：“承租人非有出租人的承諾，不得將其權利轉讓，或將租賃物轉租。”
意大利、俄羅斯及我國臺灣地區民法采取區別主義的立法模式，即區別不同情況或放任轉租或限制轉租。《意大利民法典》第1549條規定：“除有相反的約款，承租人有將承租物讓渡他人的轉租權，但未經出租人的同意不得轉賣契約；涉及動產物時，轉租應當由出租人授權或者與慣例相符。”第1624條還規定，產生孽息的物品租賃“未經出租人同意，承租人不得將租賃物轉租”。1996年施行的《俄羅斯民法典》（第二部分）第615條第2項規定：除本法典、其他法律或者其他法律文件另有規定外，在征得出租人同意后承租人有權將租賃物轉租。第631條第2項則“禁止將依據動產租賃合同交付給承租人的財產轉租”。而對于交通工具，《俄羅斯民法典》第638條第1項及第647條第1項規定：如果租賃合同無另外約定，承租人有權不經出租人同意將交通工具轉租。我國臺灣地區民法對房屋轉租采取放任主義，而對房屋以外的租賃物的轉租采取限制主義。其民法第443條第1項規定：“承諾人非經出租人之承諾，不得將租賃物轉租于他人，但租賃物為房屋者，除另有相反之約定外，承租人得將其一部轉租于他人?！敝詫Ψ课蒉D租采取放任主義態度，是因為“依吾國習慣，房屋向得為轉租”。[4]
我國民法對于轉租向來采取限制主義態度。原《經濟合同法》第23條第3款規定：“承租方因工作需要，可以把租賃物轉讓給第三方承租使用，但必須事先征得出租方的同意。”《廣東省城鎮房屋租賃條例》第25條規定：“經出租人同意，承租人可以將租賃房屋的一部分或者全部轉租給第三人。”《合同法》的專家建議稿采取的是我國臺灣地區民法的立法模式，該建議稿第222條第1款規定：“承租人非經出租人同意，不得將租賃物轉租于他人。但不動產租賃，除合同有相反約定外，承租人得將租賃物之一部轉租。”[5]學說上亦有贊同我國臺灣立法例者。[1]至《合同法》草案面向全國征求意見時，對于轉租的規定就是《合同法》第224條的規定，即：“承租人經出租人同意，可以將租賃物轉租給第三人。承租人轉租的，承租人與出租人之間的租賃合同繼續有效，第三人對租賃物造成損失的，承租人應當賠償損失。承租人未經出租人同意轉租的，出租人可以解除合同。”可見，我國現行法對于轉租完全是限制主義的立法模式。依《合同法》之規定，轉租有同意轉租與自行轉租之分。同意轉租即經出租人同意的轉租，為合法轉租，自行轉租即承租人未經出租人同意的轉租。
二同意轉租的成立及其效力
在同意轉租的場合，轉租的成立須有二個要件：一是轉租人與次承租人之間有轉租合同；二是轉租人需經出租人同意。在實踐中，易發生爭議的問題在于后者。其一，出租人的同意是否應在轉租合同訂立之前。其二，出租人的同意采取何種方式。其三，出租人的同意是否包括轉租的期限。日本判例及學說認為，無論是轉租合同訂立之前或者之后，出租人均可同意。史尚寬先生亦持同樣的看法。[3]事前同意的情形下，授權式的概括同意或者針對特定第三人的個別同意，均無不可。事后的同意，本質上為追認。追認采取明示的方式是毋容置疑的，默示是否可以構成追認的表示方式，值得研究。由于追認是出租人的權利，出租人既有明示表示的自由，也有沉默（不作為的默示）的自由，因此，其沉默不應當視為追認的意思表示。但是，作為與沉默相對應的另一類默示-作為的默示，（注：在我國民法學上，一些學者認為默示即沉默。但從最高人民法院《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意義（試行）》第66條的規定看，默示包括沉默和行為的默示（推定形式）。）則應認其為出租人的追認方式。比如出租人接受了次承租人增加或減少租金的請求。至于轉租的期限，從民法理論及國外立法例分析，轉租合同的期限應不得長于租賃合同的期限。[1]當出租人以明示方式同意轉租并明確轉租期限長于原租賃期限時，基于合同自由原則，除法律有明文禁止外，當認其有效。只是，在原租賃合同終止時，轉租合同轉化為普通的租賃合同。依此同理，出租人的推定同意亦然。
存在的問題還有，承租人在征求出租人是否同意轉租的意見，出租人拒絕同意時，承租人可否終止租賃關系。對此，《德國民法典》采取了肯定的態度，認為在不存在與第三人本身有關的重大原因時，承租人可能以在遵守法定預告解約通知期限的情況下通知終止租賃關系。（注：詳見《德國民法典》第549條第1項。）轉租同意與否當然是出租人的權利，但承租人因某種原因不愿直接對租賃物使用時，除牽涉到與第三人本身的重大原因外，賦予承租人于法定程度下的租賃合同終止權，體現了合同正義，值得肯定。
在同意轉租的情形下，轉租關系具有三方主體：出租人、承租人與次承租人。從而形成了如下的法律效力：
（1）轉租對承租人與次承租人之間的效力
轉租的成立使承租人與次承租人之間發生租賃關系。此種租賃關系與普通租賃關系并無不同，承租人為出租人，次承租人為承租人。從德國、日本的學說及判例來看，在出租人和承租人之間的租賃關系與承租人同次承租人之間的租賃關系同時終止時，次承租人可直接將租賃物返還給出租人。[3]其性質屬于次承租人代替承租人的返還。當次承租人取得租賃物的所有權而與出租人混同時，一些學者認為轉租合同終止，但原租賃合同仍有效。[3]筆者認為，當轉租合同的終止日期先于原租賃合同的終止日期時，上述觀點是正確的，而當轉租合同終止日期與租賃合同的終止日期為同一時間時，應當使租賃合同與轉租合同同時消滅，即不使承租人的租賃權再存續下去。
（2）轉租對出租人與承租人之間的效力
出租人與承租人之間的租賃關系不因轉租而有影響，但學說及國外立法例肯定：因可歸責于次承租人的損害，由承租人向出租人負賠償責任。[3]《德國民法典》第549條第3項規定：“承租人將使用權讓與第三人時，即使出租人允許其讓與，承租人對于在使用權因可歸責于第三人的事由而產生的損害，仍負其責任。”相類似的規定還可見于該法第589條第2項?！度鹗總鶆贞P系法》第264條第2項及我國臺灣地區民法第444條第2項的規定與此類似，只要次承租人應負責任的所生損害，不問承租人是否有過失，概由承租人負賠償責任。我國《合同法》第224條的規定亦與此相同。
（3）轉租對出租人與次承租人之間的效力
從本來的意義說，轉租的成立，并不致使出租人與次承租人之間發生直接的法律關系。但各國立法為保障出租人的利益，遂強使出租人與次承租人發生一定的直接的法律關系。這些直接的法律關系，因立法的規定而有差異。
根據《德國民法典》第549a條的規定：如果承租人根據租賃合同的內容，應將租賃物經營性地轉租給第三人，則在租賃合同終止后，出租人加入到由承租人與第三人的租賃關系所產生的權利義務關系中去；偏于對第三人不利益的約定無效。同法第555條第3項還規定：“承租人將租賃物轉讓于第三人使用的，在租賃關系終止后，出租人也可以向第三人要求返還?！睂W說上認為，承租人與次承租人的返還義務為連帶債務，[3]但如果經出租人同意，次承租人在超過原租賃合同期間仍占有使用租賃物時，則出租人與次承租人直接成立租賃關系。[3]此說有理。
根據《瑞士債務法》第264條第2項、第261條第2項、第272條第2項的規定，出租人可直接使次承租人負有不以許可之外的方法對租賃物進行使用的義務，若次承租人繼續違反此項義務時，出租人可直接終止轉租契約并請求損害賠償；出租人不得直接請求次承租人向其支付租金，但對于次承租人所攜入之物，在承租人權利所及范圍內享有留置權；除基于所有權外，對于次承租人并無直接請求返還租賃物的權利。學說上認為，由于承租人亦有使次承租人依出租人許可之方法使用租賃物的義務，因此，對于依許可方法使用租賃物的義務，出租人和承租人為連帶債權人，同時，承租人和次承租人亦為連帶債務人。[3]此論堪值贊同。
《意大利民法典》第1595條規定了出租人與次承租人之間接的關系：“沒有侵害承租人權利的出租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人可以就次承租租金直接對承租人提出訴訟，在提出訴訟請求時次承租人亦是債務人的，將被強制履行轉租合同所產生的所有義務；除依據地方慣例之外，次承租人不得對預付租金提出抗辯；在次承租人沒有損害轉租人的權利的情況下，租賃合同的無效或解除，對次承租人亦有約束力，出租人與承租人之間的已生效判決，對次承租人亦有約束力?！?/p>
《日本民法典》第613條第1項有較寬泛的規定：“承租人違法將租賃物轉租時，轉租承擔人直接對出租人負擔義務。于此場合，不得以預付租金對抗出租人。”因此，次承租人對于出租人并無租賃合同上的權利。另外，日本判例認為，因原租賃合同期滿或因承租人不履行債務而致出租人終止租賃合同時，次承租人不得對出租人主張租賃權，但因承租人拋棄租賃權或經出租人與承擔人合意而終止租賃合同時，則這種終止對次承租人無對抗力。[3]
關于轉租對出租人與次承租人之間的效力，我國《合同法》未予規定。為更好地保護出租人的利益，我國合同法實踐應當借鑒上述各國的規定及學說觀點。三自行轉租的法律后果
在放任主義立法模式的國家，依其立法本意，承租人的自行轉租在未違反禁止性約定或者對于租賃物的所有人無害的前提下屬于合法行為，其法律后果當與同意轉租相同。而承租人違反特約或轉租對租賃物所有人有害，則轉租與限制主義、區別主義立法模式中的非同意轉租法律后果相當。因此，本文所謂的自行轉租即指此二種情形，并且，依法國、德國等國通例，承租人的家屬、傭雇人、親屬、至密的朋友對租賃物的使用，不包含在其中。
我們需要研討的第一個問題是承租人與次承租人的行為的效力問題。關于此點，法、德、意、日、俄等國民法及我國臺灣地區民法均無明文規定，我國《合同法》也僅規定“出租人可以解除合同”。學說上認為，此種情形下，承租人與次承租人之間的租賃合同成立并生效，與一般租賃合同效力并無二致。[3]依合同自由原則及合同的相對性原理，似可認為自行轉租關系僅為承租人與次承租人之間的關系，雙方合意的達成即成立合同。但是，承租人畢竟是未經出租人的同意而再次出租租賃物，其合同的效力受到出租人意志的約束。根據我國《合同法》第224條第2款的規定，發生自行轉租時，出租人可能解除合同，也可能不解除合同。出租人不解除合同時，轉租關系仍然存續，不致受到影響；而當出租人解除合同時，轉租合同是否亦因此而同時終止呢？答案應當是肯定的。由于次承租人與出租人并無直接的租賃關系，次承租人自然無權要求出租人承擔違約責任。至于次承租人是否可向承租人提出請求，則應視次承租人是否為善意而定。次承租人知道或者應當知道承租人未取得出租人的同意而仍與之訂立轉租合同的，應無權要求承租人承擔違約責任。只有在次承租人不知或不應當知道承租人未取得出租人的同意，即誤信承租人的轉租為同意轉租的，承租人才應對次承租人負違約責任。并且，自次承租人一旦知道轉租為非同意的轉租時起，即應賦予承租人的轉租合同解除權。
另一個問題是承租人與出租人之間的法律關系問題。承租人自行轉租，本質上為違約行為，此時，采限制主義和區別主義立法模式的國家或地區均允許出租人解除租賃合同。（注：參見《德國民法典》第550條，《日本民法典》第612條第2項，我國《合同法》第224條第2款，我國臺灣地區民法第443條第2款等等。）若依嚴格主義解釋，只要承租人有自行轉租的行為存在，出租人即有權解除合同。如此，對出租人利益的保護的確十分有利。假若承租人僅以租賃物的一部分轉租，出租人是否得解除整個租賃合同？又假若出租人是在轉租關系終止后才發現承租人自行轉租，出租人是否仍可以解除合同？日本判例采取肯定說，而不少學者主張否定說。[3]筆者認為，合同以誠實信用為理念，自行轉租本身即有違背誠實信用的嫌疑，我國的合同司法實踐宜采用日本判例的觀點。
再者，承租人自行轉租，是否構成侵權行為，亦值得探討。王澤鑒先生認為，當出租人為租賃物的所有權人時，承租人的轉租構成對出租人所有權的侵權行為。[6]上述觀點值得商榷。因為出租是物之所有權人（僅討論所有人以自有物出租這種情形）通過合同將租賃物的占有、使用、收益權能移轉給承租人，而其自己僅保留處分權能并收取租金以為其他權能移轉之代價，當承租人自行轉租時，盡管出租人與承租人之間的誠信程度受到動搖，租賃物的占有層次增加、受損可能性加大，但承租人應就租賃物的損害向出租人負賠償責任。因此，出租人的所有權難說受到了侵害。因此，對于出租人的此種侵權損害賠償請求權不宜支持。
另外，承租人自行轉租時，其收取的租金是否為不當得利，德國學說多采肯定說，[6]王澤鑒先生主張否定說。[6]筆者亦認為否定說較為科學。出租人通過租賃合同收取租金而使承租人對租賃物為占有、使用、收益，承租人的自行轉租，其租金的收取，是其使用、收益的變相形式而已，出租人的租金并不因此而受損害。可見，承租人取得的租金并非毫無法律依據，同時又不損害他人利益（尤其是次承租人的利益），與不當得利的構成相去甚遠。
第五個問題是出租人可否直接對次承租人主張妨害排除請求權。由于轉租是承租人的擅自行為，因此，次承租人所享有的次租賃權不能對抗出租人。但日本判例和德國學說認為，出租人可以不終止租賃合同而以自己享有所有權為依據向次承租人主張排除妨害。[3]史尚寬先生對此持相反觀點。[3]筆者認為史尚寬先生的觀點值得肯定。因為，出租人不終止租憑合同時，次承租人的租賃權基于承租人的租賃權而發生，其對租賃物的占有、使用、收益是租賃權人的讓渡，（注：該處的收益是指對租賃物直接支配而取得收益，出租人的收益權已通過收取租金得到了實現。）依合同的相對性，出租人不得直接排除次承租人對租賃物的占有、使用、收益。
四房屋轉租中的優先購買權問題
在房屋租賃關系中，《德國民法典》及我國《合同法》均規定：出租人出賣租賃房屋的，承租人享有以同等條件優先購買的權利。（注：參見《德國民法典》第570b條第1項，我國《合同法》第230條。關于我國審判實踐中如何確定“同等條件”的內涵，詳見王利明：《物權法論》，第788頁。）在房屋轉租關系中，次承租人是否亦享有優先購買權呢？各國民法與我國《合同法》均無明文規定，值得研討。
分析次承租人是否享有優先購買權，重要的是弄清優先購買權制度的功能。從本質上說，優先購買權是對出賣人的所有權所施加的負擔。但其設立目的，在于保護買受人獲得某物的特殊利益，而保護買受人的這一利益，不僅有利于權利人個人而且對經濟秩序的穩定發展具有十分重要的意義。[7]眾所周知，在租賃關系中，所有權的占有、使用、收益權能是與所有權相分離的，在現實社會生活中，租賃房屋者，要么是無房者或者在該地無房者，要么是租房用來從事營業，承租人對房屋的使用往往有一個較長的過程始得達成其租賃房屋的目的，因此，在所有人出賣房屋時，賦予房屋的實際使用人以優先購買權，就可以使房屋的所有權與使用權統一于一個主體，穩定物的使用關系。換言之，優先購買權制度的功能主要在于保護標的物實際占有使用人的利益。
由此可以認為，在同意轉租的情形下，次承租人應享有租賃房屋的優先購買權，并且還要優先于承租人的優先購買權；在自行轉租的情形下，出租人解除租賃合同的，次承租人的優先購買權便無從談起，出租人不解除合同的，次承租人不得享有優先購買權。所以，出賣人于適法的期限內為通知義務時，通知次承租人即可，不必同時又通知承租人。
現在的問題是，假若出租人于適法的期限內僅通知了承租人而未通知次承租人，承租人取得了房屋的所有權后，如何對次承租人予以救濟。
有一種觀點認為，如果嚴格適用“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍是繼續依租賃合同對房屋加以利用，即使其優先購買權未得到尊重，但對其未有任何損害[8].這種觀點顯然是不妥當的。[8]誠然，依“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人仍繼續享有租賃權，但買受人（承租人）可能不遵循“買賣不得擊破租賃”規則，次承租人欲實現自己的租賃權，得費很大的精力和財力去尋求公力救濟，在訴訟效率不理想的情況下，他得付出相當大的訴訟成本，因此，不能認為其未受損害。更為重要的是，優先權制度的設立不僅在于穩定占有、使用關系，更在于保障權利人優先得到房屋的所有權，它和“買賣不得擊破租賃”規則的設立目的并不完全相同。
既然次承租人享有優先購買權，在出租人未履行適法的通知義務而將房屋賣給承租人之后，若其欲以同等條件優先購買，自然可以請求法院確認該買賣合同無效。法院一旦確認，即使出租人與承租人已辦理了房屋所有權登記手續，由于登記的基礎和條件不復存在，因此應予撤銷。（注：次承租人不主張優先購買權的，基于“不告不理”原則，法院不應當主動否定該買賣合同的效力。）
在次承租人優先購買權受到損害的情況下，如何對其進行賠償，也是值得研究的。關鍵的問題在于怎樣確定次承租人的損害。由于優先購買權是一種物權期待權，[8]對它的侵害乃是對權利人期待利益的損害。次承租人準備購買而支出的費用以及為主張優先購買權而尋求公力救濟所支付的合理費用，當屬可計算的利益損害，應由出租人賠償。
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關鍵詞：環境損害賠償、環境利益原則、體系
環境保護與永續發展已是全民共識。而環境權的確認、保護與實現是其中的重要環節。反觀我國的環境法制現狀，諸多的立法缺位使環境權益的實現狀況不盡如人意。沒有救濟權的權利結構是不完整的，至于環境侵權領域，一方面是環境損害的嚴重化，另一方面卻是環境侵權救濟制度的落后（不僅落后于社會生活；同時也落后于其他國家，如瑞典有專門的《環境損害賠償法》，德國也頒布了《環境責任法》等，嚴重礙于環境保護的國際接軌）。由于各國不同的法制背景和環境問題的強烈地域性特征，環境損害賠償制度的設計大不相同，我國的環境損害賠償法的學理研究和立法，應當以“國內法”為最終目標，以提供解決環境損害賠償事項的合理答案為目的。本文對于環境損害賠償法制的反思和制度設計，追求體系化的目標，重于實體方面的探討而很少涉及程序內容。
一、研究范圍之界定
一般而言，環境責任是一種綜合責任，在民事、刑事、行政領域各有其表現?！耙猿袚袷仑熑蔚姆椒闃藴?，民事責任可以分為排除侵害與損害賠償?！保?）我國《環境保護法》第41條第1款規定：“造成環境污染危害的，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位和個人賠償損失。”但是排除侵害由于操作性難以掌握，只能發生于有法律明確規定的場合中（例如《固體廢物污染環境防治法》第65條之規定），而損害賠償則可以適合不同的損害情形，因此，損害賠償是民事責任的主要承擔方式。環境損害賠償作為環境侵害的主要救濟方式，是為了填補平權主體間因環境侵害而造成環境權益所受的損害，因此環境損害賠償法主要著眼于環境侵權責任的實現，尋求環境侵權中加害人和受害人之間利益的平衡。環境損害賠償法作為一種法律制度，是法律確認的關于環境損害賠償成立基礎、賠償原則、賠償范圍、賠償方法等構成的各項制度的綜合。
二、環境損害賠償的基礎
有權利即有救濟，有環境侵權造成損害方有環境損害賠償的發生。由于環境侵權加害行為的特殊性，危險責任論已經成為環境侵權民事責任的核心歸責原則，指導著環境損害賠償的進行。因此，環境損害賠償法以危險責任論為理論基礎，以環境侵權行為為事實基礎。
（一）理論基礎：危險責任論
Saleilles和Tosserand等主張：人類生存于社會中，凡對他人創造危險，必須對于其后果負責。危險責任說本于公平原則，不問行為的主觀心理態度，而以行為人之行為客觀是否創造危險為責任構成基礎，其基本思想在于不幸損害的合理分配?！拔ｋU責任說所以獲得共鳴，因自動力發明后，機器逐漸代替人力，企業家利用機器營運，工人組織團體抗衡，因平衡機器營運之危險與團體抗衡之困擾，提供保險制度開發之契機，危險責任論在機器、團體與保險三者互動之中，自1892年方而脫穎而出?！保?）危險責任論是在產業革命背景下大機器工業時代的理論產物，而此時也是環境問題逐漸顯現，工業企業的強勢地位日漸加強，環境污染社會關系中的不均衡地位也引起人們的警惕。
環境侵權的特殊性在于環境侵權損害的造成須以環境為媒介，即是環境加害行為對于自然環境作用，而后由于環境的生態作用而導致人身財產的權益損害，而且損害往往是由于污染的長期積累而造成的；另一方面，環境侵權多與現代工業化生產中高科技應用相關，由此造成的環境損害蘊涵著復雜的科學技術和專業化的知識問題，加上工業化生產中自動化以及組?；O計從而導致加害行為構成具有復雜性，可見在環境侵權中，環境侵害的加害行為具有間接性、高度科技性及構成的復雜性。由此存在嚴重的信息不對稱，工藝流程的保密性往往造成被害人獲取證據不能，若依傳統的過失責任理論，要證明環境侵權加害人有主觀的故意過失難上加難，而加害人則可能證明其已盡一切的注意義務損害仍會發生。環境侵權中加害人與受害人之間的不均衡地位帶來傳統侵權行為法的困境遭遇，建立在可非難行為原則基礎上的過失責任論已不能滿足調整環境侵權關系的需要，而危險責任論的出現則解除了傳統過失責任論的尷尬境地，它但求“創造危險”的存在，不問加害人的主觀狀態，適合了保護環境利益的需要。
在危險責任論下，環境侵權行為只要造成環境利益的危險狀態，即須加害人承擔賠償責任，科以加害人多的注意義務與舉證責任，校正了加害人與受害人之間的不平等地位，利于環境侵權民事賠償的實現，同時也給加害人形成壓力，有利于實現預防效果。
誠如曾世雄先生所言：“民事責任之基礎并非單一，而系復數?！痹诃h境民事責任社會化（3）語境中論及環境損害賠償成立之基礎，不能忽視強制責任保險機制與環境整治基金的運用，作用在與對處污染源不明確情勢及賠償范圍確定困難、賠償責任過大等問題，其實質是將環境損害加害人的責任限于“危險”所及的一定范圍之內，避免責任過巨而使環境侵害加害人不堪承受，有礙于社會經濟發展，另一方面也可以使環境損害受害人得到迅速合理的賠償。
綜述之，環境損害賠償以危險責任論為基礎，借助于其與環境整治基金及強制責任保險制度的互動而實現，同時兼顧了環境侵權加害人與受害人的利益，達成雙贏之局面。
（二）事實基礎-環境侵權行為
環境侵權，有學者稱之為“環境侵害”?！爸赣捎谌祟惢顒铀斐傻沫h境污染和破壞，以至于危害居民的環境權益及人類生存和發展的侵權行為”（4）雖然傳統民法理論關于侵權行為的構成要件向來有“三要件說”“五要件說”“七要件說”之區分，但是國內通說以為民事侵權行為的構成需具備四個要件：行為人主觀上有過錯，行為的違法性，損害事實存在，違法行為與損害結果之間有因果關系。但在環境侵權場合，“損害通常無法完全歸咎于人類之錯誤行為，而可能系基于潛在危險之機器設備操作不當所致，其所涉及的是潛在危險之實現”（5）因此承擔環境侵權民事責任不要求侵權行為主觀上有過錯；另一方面，環境損害并非全由違法行為而引起，通常導致環境損害的活動與設施如工業生產、汽車尾氣的排放等往往與生活密切相關，不屬違法，但這些設施及活動的行為人為獲取個人利益而損害了特定或不特定人的環境法益，將責任轉嫁給社會。如果不要求其賠償，必然有悖于公平、正義原則。因此環境侵權行為的構成不要求行為的違法性，合法的行為只要造成環境危害后果也要承擔環境民事責任，此即“合法侵權行為”（6），體現了環境民事責任違法性的社會化。關于環境民事責任，我國《民法通則》第124條規定：“違反國家保護環境防止污染的規定，污染環境造成他人損害的，應當依法承擔民事責任”而由《環境保護法》第41條的規定，“造成環境污染危害，有責任排除危害，并對直接受到損害的單位或個人賠償損失”，前者有違法性的要求而后者沒有，但是《環境保護法》第41條的規定相比與《民法通則》可視為特別法規定，優先適用。對于此等碰撞式的法律漏洞，需要相關的法律修訂。
由此可歸結環境侵權行為的構成要件為：
1、須有危害環境的行為存在
環境是以人類為中心的環境要素的總和，任何行為只要造成環境要素的損害，使環境結構和狀態發生不利于人類生存發展的變化以及環境功能的耗退，最終危害居民的環境權益，即為危害環境的行為，包括作為和不作為。
2、須有環境損害事實的存在
將在后文環境損害中專門論述
3、危害環境的行為與環境損害事實之間存在因果關系
該因果關系是指危害環境的行為與環境損害事實間的邏輯聯系。因果關系屬于辯證法范疇，具有哲學意味，所蘊涵意義自然廣博，因此雖然任何國家法學領域中均不能回避因果關系問題，卻很少見到有成文法典對因果關系作出具體規范。理論的研究從直接因果關系說到相當因果關系說乃至預見說等都無法自足。至于環境侵權領域，由于環境問題多因高科學技術而引起，有時候要經過較長的潛伏期方顯示損害，造成證明的困難；另外，環境損害的致害原因極具復雜性：有的損害是有多個的污染源排放物質而引起，在某些情況下，污染源排放的多種物質單個并不損于環境質量，而是經過聚合分解等物理化學變化，產生了致害物質而造成環境損害，在大氣污染中甚至還會出現擴散作用下的遠距離環境損害問題，由于主體之間的差異性，哪怕是同一致害行為也會產生不同的損害結果。這種復雜性也使證明因果關系的存在困難重重。因此環境侵權的因果關系采取“原因推定理論”（ursachenvermutungstheorie），即“當一個設施根據個別事件的情況適于成為所形成損害之原因者，則此設施被推定為造成損害之原因”，也就是說造成環境損害的設施的經營者要免除責任就應當舉證其行為與環境損害事實之間沒有因果關系。我國《民事訴訟法意見》第74條規定：“在訴訟中，當事人對自己提出的主張，有責任提出證據。但在下列的侵權訴訟中，對原告提出的侵權事實，被告否認的，由被告負責舉證……（3）因環境污染引起的損害賠償訴訟?！标P于因果關系的原因推定原則，可以減輕環境損害受害者的舉證責任，給污染設施的經營者造成壓力，以盡力減少或避免環境損害的發生，形成預防效果。關于因果關系的判斷，可以利用學術機構的鑒定，采用表現證據（7），運用事實推定、疫學等相關科學方法。
三、環境損害賠償的原則
民事賠償以損益的填補為終極追求，但是在環境損害賠償領域，由于環境侵害的復式結構，它除了有加害人、受害人基本當事人以外，更是以環境為媒介，沒有環境的破壞便沒有受害人環境權益的損害，因此，環境侵權造成的損害也是多層次的：既有受害人的財產、人身的利益損失，也有因對環境的損害而致的不同時空人們的利益損失，這就需要救濟層面的制度設計進行多方面利益的考量，以環境利益為中心構筑環境損害賠償法的體系。同時，環境損害賠償制度的構建還要以保護環境、可持續發展為社會目的，以抑制環境侵權行為、補償環境侵權受害者損失為一般目的，又要以環境侵權人的經濟狀況為實現條件，由此確立如下原則。
1、環境利益原則
法國法上有句格言：“無利益即無訴權”（Sansintteretpasdiaction）。筆者以為，利益除了其經濟內容以外，更體現了一種社會關系。在環境侵權中，環境利益在本質上體現了環境侵權中加害人、受害人以及作為媒介的環境三者之間的關系。研究環境損害賠償應該著眼于從這多重的關系中找出利益的損失予以填補。由于環境利益關系的復雜性，導致環境損害也是多層次的：既有環境損害，也有以環境損害為媒介而導致的人身、財產損害；既有現有利益的損失，也有可預期利益的損失；甚至于既有當代人環境利益的損害。也有對后代人環境利益的損害。以環境利益原則作為環境損害賠償法的核心原則，明晰了環境侵權關系以及損害的范圍，有利于環境損害的填補。同時，環境作為一種內部結構復雜的社會關系從而具有廣泛性，囊括了多個利益主體，即只要造成環境利益的損害，利益相關者就可以環境損害賠償，這樣既便利環境侵權受害人獲得賠償，也解決了跨時空領域的環境侵害，既維護當代人環境利益，也追求代際公平，更重要的是，環境利益原則確立的環境利用主體和損害范圍的廣泛性，施以污染者更大的壓力，符合預防為主的原則，體現了可持續發展的價值目標。
2、全面賠償原則
全面賠償即有環境損害即須賠償，既要賠償環境侵權造成受害人的直接損失，也要補償間接損失和精神損失，更要兼顧雖造成環境損害而未明確造成對人們的損害場合下的環境利益的補償。
3、限定補償原則
由于環境侵害具有廣泛性、深刻性、多元性、持續性，其賠償數額往往難以確定，在能確定的情況下，其數額也必將巨大，勢必會使加害人不堪重負。從而影響工業企業為了社會公共利益進行的經濟活動。因此。有必要對加害人的賠償數額予以限制，實現對環境侵權加害人和受害人的平等保護，至于限定范圍之外的損害，可以通過強制責任保險予以彌補。如果說全面賠償原則涉及的是賠償范圍的規定，限定賠償原則涉及的是具體數額的確定；如果說全面賠償原則是為了填補受害人的損失，限定賠償原則則是兼顧了環境侵害人的利益。
4、懲罰性賠償原則
雖然環境侵權歸責以無過失責任原則為基本理念，而不問加害人是否有過失，但在具體的賠償過程中不加區別有無過失的情形，顯然不符合法律的基本價值取向，因此有必要對有過失的環境侵害行為施以更重的責任，予以懲罰性賠償；這將課以危險事業經營者更多的謹慎注意義務，對其造成壓力，體現環境法的預防原則。
5、考慮當事人經濟狀況原則
環境損害賠償責任確定和具體執行時要兼顧環境侵權當事人的經濟狀況，尤其是賠償數額方面要合理，在訴訟的執行措施中也有執行終結等制度進行利益調和。（8）
四、環境損害賠償主體
民法理論認為，侵權行為賠償權利人為行為的直接被害人，而在環境侵害中，不發生侵害行為與受害人的直接指向關系。從環境利益原則出發，前述指向關系可以理解為一種利益關系，且具高度蓋然性即可成立，因此，環境侵害賠償權利人的范圍有擴大的趨勢，如《1970年密執安環境保護法》第2節第1條規定：“為了保護空氣、水體和其他自然資源以及公共信托客體，使其免受污染，任何個人、合伙、公司、社團組織或其他法律實體均得在據稱的違法行為發生地或可能發生地具有管轄權的巡回上訴法院對州的分之機關，任何個人、合伙、公司、社團、組織或其他法律實體提起謀求宣告或衡平救濟的訴訟”，甚至也有代替后代人請求抑制環境侵權的判例出現，
環境損害賠償的義務人為環境侵權加害人。環境侵權的實質為因一定設施或行為而造成環境影響所致的他人生命、身體、健康或財產的損害，因此，該設施的經營者應當成為環境損害賠償的責任人。1、設施的概念和范圍
一般而言，設施具有廣泛的意義，但是在環境法領域，設施是指地點固定之設置，包括機械、器具、運輸工具和其他地點可以變動的技術上之設施，以及具有在一個空間或運輸技術上的共同關聯性且對環境影響之形成具有重要性之附屬設施。需要注意的是，它不僅包括正在營運的設施，還包括尚未完成或已經停止運轉的設施，如果這些設施的運作造成了環境影響，其經營者仍需承擔賠償責任。
關于設施的具體類型和范圍，可以由法律參照社會生活作出限定。借鑒臺灣地區的立法及理論研究，設施可以分為：（1）熱力、礦業、能源類；（2）石頭及土壤、玻璃、陶瓷類、建材類；（3）煤、鐵及其他物質類；（4）化學產品、藥物、石油提煉及再加工類；（5）木材、纖維類；（6）食品、飼料、農產品類；（7）廢棄物及殘余物質類；（8）物質裝卸類；（9）其他類。（9）
2、設施經營者
設施經營者是指直接管理運作該設施從中受有利益的人，因為其直接管理便負有注意義務，其又因從設施營運中獲取利益，當然就是設施造成環境影響而致損害的環境賠償的責任人。設施經營者不同于設施所有者，因為可以發生所有與占有分離的情形。在損害環境設施確定而經營者與所有者無法區分的時候，應由該設施的經營者和所有者承擔連帶賠償責任。
3、共同致害的賠償義務人
民法理論的共同侵權要求多個加害人有共同的故意或過失，有相當的意思聯絡，而環境侵權不以故意、過失為要件，在環境利益原則下，某環境行為或設施只要對環境造成損害，就應當承擔損害賠償責任。如果某環境損害是因多個環境加害行為而引起，則這些行為人和設施的經營者應當承擔連帶責任。比如一條河流的污染，下游的養魚人受到損害，是由上游的多家工業企業的排污造成，則這些排污者應當承擔連帶責任。對此，《德國水法》第22條規定：“所有排放有害物質的設備所有人，被視為連帶責任”
另外，在限額責任以外的環境強制保險中，損害賠償的保險金是有所有的環境投保人共同負擔的，因此，這些人可以視為環境損害賠償的潛在賠償義務人。
五、環境損害范圍之確定
“損害乃財產或法益所受之不利益”（10），環境損害即是環境影響（Umwelteinwirkung）所造成的損害。鑒于環境侵權的復雜性，如前所述，在環境利益原則下，環境損害也是多層次的：即有環境損害，也有人身、財產損害。有人認為：“環境損害既包括由于排放污染物造成的大氣污染、水污染、土地污染、海洋污染而導致的危害，也包括發射噪聲，產生振動、放射性、電磁輻射、熱能，阻擋日光等對財產和人身健康造成的損害。還包括由于建設和開發活動對生態造成的破壞”（11），筆者以為，環境影響的造成不以以上列舉之環境要素為限，環境損害的范圍也是具有開放性的，立法應當考慮社會生活、經濟科技的發展以及環境狀況而將其具體化。
六、環境損害賠償范圍的確定
1、一般認為，損害賠償范圍應當包括（1）直接損失，指既得利益的喪失，現有財產的減損；（2）間接損失，指可得利益的喪失；（3）證據費用、律師費用等合理費用，主要有律師費用，調查取證或制止侵權等所支付的差旅費和報酬，為查閱收集證據材料支付的費用，鑒定費用、咨詢費用等；（4）精神損失。環境損害賠償的范圍也應及于上述四項，不僅包括因環境影響而致使的直接經濟損失，預期可得利益的損失，相關的合理費用，也包括精神損害賠償。賠償的類型有財產賠償和非財產賠償，上述前三項即屬于財產賠償，以彌補因環境侵權造成的財產人身損害；而非財產賠償主要指精神損害賠償，發生與環境侵害對人生理和心理造成不良影響，使受害人遭受巨大痛苦情形下，例如環境噪聲使人失眠，記憶力減退，食欲下降等的精神痛苦。依《最高人民法院關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第一條規定，精神損害賠償發生于人格權利人格利益受到侵害的情況下，對于沒有造成人格利益損害時，法律明文規定的幾種精神痛苦才發生精神賠償，主要是因為精神痛苦的衡量是一種主觀的標準，難以把握。但是環境侵權中，加害行為通常針對的不是特定的主體，而且環境影響是顯而易見的，而且其造成的精神損害范圍廣，程度深，精神賠償不以人身、健康受損害為前提。
2、限額責任的規定
如前所述，環境損害賠償制度是與責任保險制度銜接而互動的，這一銜接點便是最高限額責任，即是環境損害賠償責任的上限。在最高限額之外，是環境損害責任保險的投保范圍。德國環境責任法第15條規定：“賠償義務人對死亡、身體和健康負擔賠償之最高金額為一億六千萬馬克，對物之損害賠償之最高金額亦為一億六千萬馬克，只要此一損害由同一環境影響所造成。當由于相同環境影響造成多數必須給付的損害，其賠償數額超過在第一段所稱的各項最高金額，對各單一損害賠償依其總額對本條所規定最高額之比例減少之?！?/p>
3、損害賠償數額的確定
《民法通則》119條規定：“侵害公民身體造成傷害的，應當賠償醫療費，因誤工減少的收入，殘疾者生活補助費等費用，造成死亡的并應當支付喪葬費，死者生前撫養的人必要的生活費等費用”對因環境侵權行為造成財產的損害，不管環境侵權行為人的主觀過錯程度如何，應當全部予以賠償。對于因環境侵權造成的人身損害引起的財產損失，應根據人身受損害的程度確定賠償的范圍，對于經過治療可以恢復的健康的一般損害，應當賠償醫療費、住院費、住院期間的伙食補助費、必要的營養費、護理費，治療期間的交通費和誤工工資等。對于因環境侵權行為造成人參殘廢的，還應當根據其勞動能力的喪失程度和收入減少的情況，賠償“因誤工減少的收入”和殘廢者生活補助費。對因環境侵權造成死亡的，侵權人除了應賠償死者在死亡前因醫病或搶救其生命所花的醫療費外，還應支付喪葬費、死者生前撫養的人的必要生活費。
4、精神損害賠償金
追究精神賠償的目的在于救濟肉體痛苦和心理痛苦，撫慰創傷，化解悲痛?！皳嵛拷鹗墙柚泿诺男睦砉δ?，達成人道主義目的”（12）。精神損害賠償金形式上主要有，殘疾賠償金、死亡賠償金、其他精神撫慰金。起數額的確定不易掌握，應當視當事人具體情況，照顧當地社會經濟生活條件，符合比例原則。
七、環境損害賠償的方法
我國《民法通則》第134條規定了承擔民事責任的方式主要有十種。但以民法視角，侵權損害賠償的方法有回復原狀或金錢賠償，“以回復原狀為原則，金錢賠償為例外，明白無爭”（13），而其他方式，如停止侵害、排除危害等，“系以損害賠償為主干，分流而下所衍生之各項課題”《環境保護法》第42條規定了排除妨礙、賠償損失兩種責任方式，與環境侵權造成損害的多層次對應，環境民事責任實現的方法也應多樣。但是環境損害賠償實現以回復原狀，金錢賠償既已足夠。
1、回復原狀
意在對于造成環境功能結構損害不利益的彌補。關涉到不特定公眾乃至后代人的環境利益，對于造成環境損害者，其應通過各種努力，以恢復環境的應有功能和結構狀況，以求代際平衡；在環境影響而致財產侵害所生害情形下，回復原狀的費用為環境侵權行為加害人主要負擔，因治理環境需要高額投入而環境侵害財產的主體不是單一主體，因此，加害人必須預先支付回復原狀的費用。
2、金錢賠償
金錢賠償通常發生于回復原狀不能的情況下，在所生的環境權益不能回復應有狀況時，如造成財產滅失、健康損害時，受害人可以要求以金錢彌補其損失。
八、環境損害賠償請求權時效
由于環境損害具有隱蔽性，有時還具有一定潛伏期，其危害結果并不能短期的顯現。時效的功能在于敦促受害人及時行使權利，維護法律關系的穩定，因我國《環境保護法》規定
但是從環境法角度看，更應將彌補環境權益的損害放在首位因此，應該規定較長的時效期間。我國環境損害賠償請求權的短期時效期間為3年。長期時效為20年，與德國《水法》規定的30年的長期時效相比，似乎顯短。
九、環境損害賠償法體系建構
一個完整的環境損害賠償制度，必須能同時兼顧環境損害被害人與加害人兩方之權益：一方面能使被害人能真正獲得賠償，另一方面使加害人確實對其造成的損害負責，以符合“污染者付費”原則。
如前所述，環境損害賠償法是與環境整治基金和環境損害強制保險相結合互動的。環境損害賠償法賦予環境損害受害人的請求權，是環境損害賠償法體系的基礎。同時，為了避免損害數額過大導致污染制造者無力賠償的情況，實行責任保險制度，分散風險，同時保護受害人和污染者。在不明污染源所致污染損害場合，采用環境整治基金機制，及時彌補損害。三項制度相互配合，彼此配套，補漏洞，形成完整的環境損害賠償法體系。
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［關鍵詞］：損害賠償侵權行為離婚
序言
修改后的婚姻法（以下簡稱婚姻法）第46條確立了我國的離婚損害賠償制度，該制度體現了對弱者和無過錯方的扶助保護，具有填補精神損害、撫慰受害方、制裁過錯方的功能，是我國婚姻法修改中的一個突破，然而由于只有一個條文，而該條文又過于簡約，以至于對該制度存有較大的爭議，雖然《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱《解釋》）的出臺，使得該制度具有了一定的可操作性，但就該制度仍需作理論上的進一步探討。本文將從找尋離婚損害賠償請求權的基礎出發來探討該制度的有關問題。
一、離婚損害賠償之請求權的基礎
損害賠償系民法之核心，損害賠償之發生有基于侵權行為的，亦有基于法律行為的。那么，對于離婚損害賠償，其究竟基于侵權行為擬或法律行為？回答這個問題，實質上是探求離婚損害賠償請求權的基礎。這需要對不同的立法條例進行比較。
就我國的離婚損害賠償制度而言，離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。但如果僅根據婚姻法的第46條規定尚難下此定論，因為該條僅規定在重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員四種情形下，無過錯方有權請求損害賠償。從文義上看，并不能表明離婚損害賠償的原因是基于離婚，還是基于四種情形下的侵權行為。根據民法原理，契約的解除和侵權行為均可以發生損害賠償請求權。何者為請求權基礎呢？筆者認為，如果僅依據婚姻法第46條的規定，只能把婚姻關系解除作為請求權的基礎，否則離婚損害賠償就毫無意義。但是隨著《解釋》的出臺，該《解釋》第29條明確規定：“人民法院判決不準離婚的案件，對于當事人基于婚姻法第46條提出的損害賠償請求，不予支持。在婚姻關系存續期間，當事人不離婚而單獨依據該條規定提起損害賠償請求的，人民法院不予受理?！蓖ㄟ^該《解釋》，可以得出我國離婚損害賠償請求權的基礎是侵權行為。因為該《解釋》第29條實際上是確立了夫妻關系存續期間侵權損害賠償訴權的限制，從而確立了我國離婚賠償制度的前提。因此，可以說我國離婚損害賠償的實質是夫妻之間侵權損害賠償訴權限制的解除。
離婚損害賠償制度在許多外國的民法典中都有規定，如法國民法典第226條規定：“如離婚的過錯全在夫或妻一方，則該方得被判賠償損害，以補他方因解除婚姻而遭受的物質和精神損害?！比毡久穹ǖ涞?51條第2項規定：“因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金?！比鹗棵穹ǖ涞?51條規定：“因離婚致無過失之配偶，其財產權或期待權受損害者，有過失之配偶應予以相當之賠償?！笨v觀上述各國民法典之規定，雖然也存在著較大的差異，但是其離婚損害賠償制度都是建立在婚姻契約原理之上的，離婚損害賠償請求權的基礎均是離婚，而不是特定的幾種侵權行為。通過比較，可以看出我國的離婚損害賠償并非真正意義上的離婚損害賠償，其實質就是侵權損害賠償，而且是在特定情形下（限于婚姻法第46條列舉的四種情形）的損害賠償，這樣就使得我國的離婚損害賠償的適用范圍過于狹窄，難以充分發揮該制度應有的功能。
二、離婚損害賠償責任的構成要件
由于我國離婚損害賠償請求權基礎是侵權行為，因此我國離婚損害賠償的構成要件，根據民法關于侵權責任的一般原理，應當具備侵權行為、損害事實、過錯、因果關系四個構成要件。同時，根據我國新《婚姻法》第46條規定和《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第29條規定，我國離婚損害賠償只針對四種侵權行為，并且只能在離婚時提出，因此，我國離婚損害賠償的構成要件，與一般的侵權行為的構成要件存在一定的不同之處?，F對離婚損害賠償的構成要件分析如下：
（一）侵權行為
新《婚姻法》第46條明確規定導致離婚損害賠償的違法行為限定在重婚，有配偶者與他人同居，實施家庭暴力，虐待與遺棄家庭成員這四種范圍之內，除此之外的其他違法行為，在離婚時概不承擔離婚損害賠償。
1．重婚行為
重婚行為是指有配偶又與他人結婚，或者明知他人有配偶而與之結婚的行為。這里所謂的“有配偶”，是指已經建立婚姻關系而言，簡而言之，男人有妻，女人有夫。這種婚姻關系的存在形式，一為法律婚，二為事實婚。法律婚是指辦理過結婚登記手續而成立的婚姻關系。根據婚姻法的規定，結婚必須履行法律規定的程序，男女雙方應當親自到婚姻登記機關辦理結婚登記手續，取得政府機關頒發的結婚證書，夫妻關系才算合法建立。事實婚，大多數學者的觀點認為，凡是男女違反結婚程序而以夫妻名義公開同居生活，群眾也公認他們是夫妻的，都應認為是事實婚。有配偶而與他人結婚的，是名符其實的重婚。而事實婚能否構成重婚，最高人民法院1994年12月14日的《關于〈婚姻登記管理條例〉施行前發生的以夫妻名義非法同居的重婚案件是否以重婚罪定罪處罰的批復》明確指出：新的《婚姻登記管理條例》公布施行后，有配偶的人與他人以夫妻名義同居生活的，仍應按重婚罪定罪處罰，這一司法解釋，肯定了事實重婚仍可構成重婚。而事實重婚罪，既指前婚是法律婚，后婚是事實婚的重婚；也包括前婚是事實婚，后婚是法律婚或事實婚的重婚。①無論是法律上的重婚，還是事實上的重婚，都是違反一夫一妻制的嚴重違法行為，嚴重違反了婚姻義務，傷害了對方配偶的感情和身心健康，理所當然要承擔離婚損害賠償責任。
2．非法同居行為
《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第2條規定：“有配偶與他人同居”是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義，持續、穩定地共同居住。這一司法解釋的含義，一是要求加害人有配偶，否則不構成侵權行為。二是共同居住不以夫妻名義。三是共同居住有一定的期間，即“持續、穩定”的一段時間。必須注意的是，這里的“同居”，與1989年《最高人民法院關于人民法院審理未辦結婚登記而以夫妻名義同居生活條件的若干意見》中的“同居”概念是不同的。1989年最高人民法院司法解釋的“同居”概念，是指男女雙方均未婚而以夫妻名義共同居住生活，根據具體情況，有的可認定為事實婚姻關系，有的按非法同居關系處理。2001年最高人民法院的司法解釋的“同居”概念，是指有配偶而與婚外異性，不以夫妻關系名義共同居住，主要針對的是“包二奶”現象，兩個“同居”規定的內容完全不同?，F實生活中，非法同居應作廣義的理解，主要包括通奸、姘居。通奸是指與婚外異性，秘密自愿地發生兩性關系的違法行為。姘居是指與婚外異性，不以長久共同生活為目的，非法臨時公開性同居。從最高人民法院的司法解釋“有配偶與他人同居”的規定來看，非法同居似乎不包括通奸行為。通奸行為在我國新《婚姻法》中沒有明確列入離婚損害賠償范疇，確實是一個耐人尋味的問題。在世界許多國家，如法國、意大利、葡萄牙、瑞士等國家民法都規定夫妻之間有忠實義務，法國、瑞士、英國、日本、我國臺灣、香港等民法，都規定通奸是離婚的法定原因之一。我國臺灣、香港地區民法還規定通奸是離婚損害賠償的法定理由之一。我國新《婚姻法》在第4條規定“夫妻應當互相忠實”，然而在第32條規定的離婚理由及第46條規定的離婚損害賠償理由中卻不見通奸的字眼，是態度曖昧，還是有意回避？抑或是通奸壓根兒就有能成為離婚及離婚損害賠償的理由？筆者認為，通奸行為應當成為離婚的一個法定理由，情節嚴重的，還應成為離婚損害賠償的一個法定理由。
3．家庭暴力行為
家庭暴力不管就世界而言還是就我國而言，都是一個令人關注的問題。1992年施行的《中華人民共和國婦女權益保障法》第35條規定：“禁止暴力手段殘害婦女?！毙隆痘橐龇ā窞榱酥浦谷找鎳乐氐募彝ケ┝κ录诘?條再一次明確規定“禁止家庭暴力”。何謂家庭暴力，新《婚姻法》沒有作出界定。一般而言，家庭暴力是指丈夫對妻子所實施的暴力，這是狹義上的家庭暴力。廣義上的家庭暴力泛指家庭成員之間的暴力。新《婚姻法》第46條規定的家庭暴力，基本上應理解為狹義上的家庭暴力，即主要是指丈夫對妻子實施的暴力行為，但不排除在特殊情況下妻子對丈夫實施的暴力。國際上通常對家庭暴力的理解也是這樣的。關于丈夫對妻子發生的暴力行為，聯合國《消除對婦女的暴力行為宣言》第2條界定為：“在家庭內發生的身心方面和性方面的暴力行為?！睋耍煞驅ζ拮訉嵤┑谋┝π袨橐话惚徽J為包括三個方面：一是對妻子的身體所實施的傷害行為。二是給妻子的精神或心理方面造成的傷害行為。三是性暴力行為，即違反妻子的意愿，強迫妻子發生或有待行為。
對配偶一方實施家庭暴力，可能造成傷害，也可能沒有造成傷害。對配偶一方造成傷害的，傷害行為承擔賠償責任的最低程度是什么，是需要探討的一個問題。只要對配偶一方實施毆打、捆綁、拳腳相加等殘害行為，次數較多，在客觀上給對方造成輕微傷害以上的，都應認定為家庭暴力。夫妻之間的偶爾爭吵、打罵，偶爾的輕微毆打行為，則不應認定為家庭暴力，因而不能請求離婚損害賠償。
4．虐待、遺棄行為
虐待是指配偶一方對另一方，經常以打罵、凍餓、禁閉、有病不給治、強迫過度勞動等方法，從肉體上，精神上和性方面進行摧殘迫害的違法行為。虐待具有行為的持續性和手段的多樣性特點。作為離婚損害賠償責任的虐待行為，不要求達到“情節惡劣”的程度。刑法上規定的虐待罪，其構成以情節惡劣為條件。如何認識和理解“情節惡劣”，司法實踐中往往從以下幾個方面來考察：一是虐待行為持續的時間長。二是虐待次數頻繁。三是虐待動機卑劣。四是虐待手段兇殘。五是虐待特定的對象。六是后果嚴重。②
遺棄是指配偶一方對另一方負有撫養義務而拒絕撫養的違法行為。離婚損害賠償中的遺棄行為，其特點是：一是被遺棄的配偶一方沒有獨立生活能力。二是加害方負有撫養義務且有履行這種義務的能力。三是加害方出于故意，即明知自己應當履行也能夠履行撫養義務而拒絕履行。對于因遺棄致被害人生活無著落，流離失所的；在遺棄中又對被害人施行打罵、虐待的；基于玩弄女性，腐化墮落等卑鄙動機遺棄的；由于遺棄而引起被害人重傷、死亡的；遺棄者經屢教而不改的，③則屬于情節惡劣的遺棄行為，構成遺棄罪。構成遺棄罪，司法機關在追究刑事責任后，被害人當然可以提起民事訴訟，請求離婚損害賠償。不過，離婚損害賠償的遺棄行為并不要求“情節惡劣”，只要有遺棄行為就可以。
（二）損害事實
損害事實是指配偶一方重婚、與他人同居、實施家庭暴力以及虐待、遺棄家庭成員，而使配偶另一方人身權益遭受損害的事實。損害事實有學者從侵害配偶權的損害事實出發，認為包括心理層次：一是合法的婚姻關系受到破壞。二是配偶身份利益遭受損害。三是對方配偶精神痛苦和精神創傷。四是為恢復損害而損失的財產利益。④《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》第28條規定：《婚姻法》第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。因此，損害事實包括物質的損害事實和精神的損害事實。新《婚姻法》第46條規定的四種侵權行為，基本上可以歸為兩類：一類是重婚和有配偶一方與他人同居的，主要是精神損害。這種損害賠償的特點主要是精神損害賠償，即賠償受害配偶身份利益的損害，精神痛苦與精神創傷的損害，以及為恢復損害所造成的財產利益的損失。另一類是實施家庭暴力以及虐待、遺棄的，損害事實包括物質和精神的損害事實。物質損害應當包括人身損害和財產損害，而不只是財產損害。這樣，損害事實包括人身損害、財產損害和精神損害三類。
《解釋》第28條明確規定，婚姻法第46條規定的“損害賠償”，包括物質損害賠償和精神損害賠償。涉及精神損害賠償的，適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。因此，損害事實既包括物質損害也包括精神損害。由于我國離婚損害賠償的基礎是侵權行為，因此“損害”僅指由于婚姻法第46條所列舉的四種情形導致的財產損害和非財產損害。對于其他行為如吸毒、賭博等引起的損害并不是離婚損害賠償上的“損害”。同時，這種損害僅指直接損失不包括間接損失，如果一方用自己的全部收入和家庭財產供另一方出國深造或攻讀研究生，另一方獲得知識或技能后與之離婚，由于離婚而導致的一方預期利益的損失就不能通過我國的離婚損害賠償制度獲得救濟。所以說，在損害的范圍上，我國婚姻法規定得極為狹窄。西方國家則不然，如瑞士民法典的損害包括由于離婚所引起的所有財產權或期待權的損害。筆者認為我國的離婚損害賠償應加上此項。
（三）因果關系
因果關系是指違法行為與損害事實之間具有內在的必然的聯系。只有夫妻一方的違法行為直接導致另一方受損害事實的發生，才符合離婚損害賠償請求權的要求。
在因果關系的認定上，有人認為因果關系是“妨害婚姻家庭關系違法行為導致夫妻間的離婚。”⑤有人認為是“違法行為和感情破裂之間有因果關系。”⑥有人甚至認為離婚本身就是一個構成要件，是“構成離婚損害賠償的程序意義上的要件?！雹吖P者認為，離婚損害賠償的請求權基礎是侵權行為。在侵權行為的構成要件中，因果關系是指違法行為與損害事實具有必然的聯系，而不會是別的構成要件。離婚作為離婚侵害賠償的一個實體構成要件，顯然不符合侵害權行為構成要件的要求。因為如果把因果關系看作是違法行為與離婚之間的因果關系，就等于離婚是損害事實的全部，那么，妨害離婚關系的違法行為所造成的物質上的損害和精神上的損害就沒有任何意義，離婚損害賠償就因為沒有物質和精神上的損害事實而無須賠償，這樣理解因果關系顯然是錯誤的。實際上，“離婚既是損害事實的內容，也是因果關系鏈條中的必要環節”。離婚只是行使離婚損害賠償的一個程序條件，不是一個實體構成條件。
（四）主觀過錯
在民法上，侵權行為構成要件之一是行為人主觀上有過錯，這個過錯包括故意和過失。故意包括直接故意和間接故意。過失包括過于自信的過失和疏忽大意的過失。在離婚損害賠償的構成要件中，行為人主觀上的過錯，應為故意形式，不包括過失形式。雖然民法中確定行為人民事責任的范圍僅以過錯之有無和損害之大小而確定，不因行為人的故意或過失而不同。但是，在離婚損害賠償中，區分故意和過失的意義在于，過失侵權行為不能請求離婚損害賠償，因為從我國新《婚姻法》第46條規定的四種損害賠償的法定情形來看，侵害行為人主觀上只能由故意構成，即侵權行為人明知自己的行為會產生不良后果，并希望其結果的發生。
違法行為人在主觀上違反婚姻法律，破壞合法的婚姻關系，侵犯合法配偶的人身權益和身份利益，其行為在主觀上的故意即為確定。
（五）離婚
離婚是適用離婚損害賠償制度的前提條件，如果不具備該程序要件，例如具有婚姻法第46條的規定的四種情形之一，但沒有被判離婚，也就不存在離婚損害賠償。離婚這一要件還要求離婚的客體是合法有效的婚姻，如果是無效婚姻，如婚前隱瞞患有醫學上認為不應當結婚的疾病，婚后尚未治愈而導致的離婚，并無適用離婚損害賠償之余地。同樣，對于可撤銷婚姻被撤銷后也不適用該制度。當然，由于我國的離婚損害賠償制度實質是夫妻之間侵權訴權限制的解除，因此可以說，離婚只是構成離婚損害賠償的程序意義上的要件，而非實體意義上的要件。
三、離婚損害賠償的其他法律問題
（一）離婚損害賠償法律關系的主體
《解釋》第29條第1款明確規定，承擔婚姻法第46條規定的賠償責任的主體是離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。也就是說，無過錯方不能向第三者要求損害賠償。筆者認為，這一規定是合理的，因為離婚損害賠償和干擾婚姻關系之侵權責任是兩個法律問題。臺灣地區的民法典對此也是分別適用不同的規定。王澤鑒先生將后者稱為“干擾婚姻關系”，在這種情形下，受害人可否基于干擾婚姻關系向第三人請求非財產上損害賠償，對此，臺灣地區民法典雖沒有明確規定，但臺灣法判例對此一直持肯定態度，只是對于所侵害的權益的類型上搖擺不定。
【關鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的。”建立離婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用?？傊x婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯?。?。同樣,也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數額的確定
根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況?！毒褓r償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。
注釋與參考文獻
1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）
2、王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學院學報,2005(3).
【關鍵詞】婚姻法離婚損害賠償離因損害訴訟時效
新婚姻法對離婚損害賠償制度的規定具體是第四十六條:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:(一)重婚;(二)有配偶者與他人同居的;(三)實施家庭暴力的;(四)虐待、遺棄家庭成員的?！苯㈦x婚損害賠償制度是我國婚姻立法的一大進步。建立離婚損害賠償制度更能適應司法實踐的需要，使法律從過去的維護形式正義轉向維護實質正義，有利于在新形勢下保護當事人,特別是婦女的合法權益。建立離婚損害賠償制度有利于矯正人們的過錯行為，減少輕率離婚，從而更好地維護婚姻家庭關系的穩定。建立離婚損害賠償制度，是構建新型的社會主義家庭道德、弘揚社會主義精神文明的客觀需要，也順應了世界離婚立法的發展潮流。
離婚損害賠償作為一種民事責任，主要具有三方面的功能：第一，賠償損害。通過賠償損失，使受到損害的權益得到救濟和恢復。第二，精神慰撫。精神損害賠償之慰撫金，是一種特殊賠償金，兼具精神慰撫的功能：慰撫受害方因合法權益遭受損害之痛苦。當然，對于精神損害而言，不能完全客觀地以金錢計量和賠償。但是，給付慰撫金畢竟可以在某種程度上使受害人獲得心理上的平衡。第三，制裁、預防違法行為。離婚損害賠償既是對違法行為的制裁，也對其他有可能實施侵權行為的警戒，因此兼具一般預防和特殊預防的雙重作用。總之，離婚損害賠償制度的立法目的在于，彌補過錯配偶的違法行為造成的損害，慰撫無過錯配偶的精神創傷，預防、制裁配偶一方的違法行為，以維護合法婚姻關系和無過錯配偶的合法權益。
盡管我國新婚姻法規定離婚損害賠償制度顯示了我國婚姻立法的長足進步，但是無庸諱言,我國的離婚損害賠償制度立法還很不完善,在具體實踐中也存在著很多問題，離婚損害賠償制度的完善已經成為理論研究的必需和司法實踐的難題。以下就我國離婚損害賠償制度的不足及完善進行詳細的論述。
一、離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確。
婚姻法對離婚當事人“無過錯方”的提法不夠準確，在司法實踐中容易引發歧義和爭論。因為,任何一個破裂的婚姻,處于當事人的夫妻雙方,都沒有絕對的“過錯方”或“無過錯方”可言,只有過錯多或過錯少之說。建議將“無過錯方”改為“受害方”、“無法定過錯一方”或“無下列行為的一方”，可能在實踐中更容易被接受。在此基礎上，婚姻法應進一步明確無過錯配偶應當僅指就其自身而言不存在法定離婚損害行為從而導致婚姻破裂的一方當事人,并非是對于對方配偶實施離婚損害行為沒有任何過錯的一方當事人。這樣可以更有力地保護受害者的權益,維護婚姻家庭關系的穩定。
二、應給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。
上面提到的其實是一種“狹義”的過錯定義，在這個問題上，也存在另一種解決問題的方法，就是在“廣義”的過錯定義情況下如何更大限度的保障受害當事人的合法權益呢？那就是基于過錯大小不同而給予過錯較小一方可以請求損害賠償的權利。如果嚴格按照法律規定,只有無過錯方才能提出賠償,而從實踐來看,夫妻關系破裂往往不是一方所致,是多方原因或互為因果。因此有學者主張采取區別過錯,過錯相抵的原則來裁判案件。只要一方存在四十六條所規定的賠償情形,另一方無論有無過錯及過錯大小,都允許其提出賠償請求（一般情況下該方的過錯要比實施了法定離婚損害行為的一方過錯?。Ｍ瑯?也應允許另一方提出相應抗辨,并在審判中查清損害事實,區分過錯的有無、大小和程度,在過錯相抵之后由過錯大的一方予以賠償。
三、應就家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員中的“家庭成員”作限縮解釋。
由于婚姻法主要是規范夫妻雙方之間的權利和義務的，就現實情況來看，家庭暴力、虐待、遺棄其他家庭成員的不一定必然導致離婚，也就談不上離婚損害賠償了。因此，不應當把配偶之外的家庭成員包括在內離婚損害賠償應僅對配偶進行救濟,而其他家庭成員則可以通過侵權行為法來救濟。
四、離婚過錯范圍不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。
我國婚姻法第46條列舉的四種過錯不足以涵蓋所有對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。比如說婚外、長期通奸、姘居行為,可能比一般的虐待、遺棄對當事人的傷害更大。又如因一方好逸惡勞,不務正業,不履行家庭義務,沾染如吸毒、賭博等惡習,屢教不改,嚴重影響了家庭生活的正常進行,嚴重挫傷了夫妻感情等等。此外還包括被判重刑、欺詐性撫養子女及等對婚姻當事人造成嚴重傷害的行為。所以如果法律規定的范圍過窄,就容易造成對受害一方的合法權益無法全面保障。因此,婚姻法應擴大離婚損害賠償的過錯范圍。在立法技術上應考慮采取列舉性規定與概況性規定相結合的方式,在列舉性規定之后增加一個概況性規定:“其他導致離婚的重大過錯”,具體何種行為構成重大過錯可由法官根據過錯情節、傷害后果及大眾的一般認識來確定。
五、關于第三者能否成為責任主體的問題。
關于離婚損害賠償義務主體的問題,主要是過錯方配偶，但是在重婚和有配偶者與他人同居的情況下還涉及第三人責任的問題。對于離婚損害賠償責任的追究能否針對第三人的問題，理論界有人主張第三者介入他人婚姻,不僅侵害了婚姻當事人的配偶權,妨礙了他人婚姻家庭的安寧,而且沖擊了法律所保護的婚姻家庭關系。這實質上就是對法律的破壞和違法,因而,第三者的行為應當受到法律的否定評價，應該將第三者列為賠償義務主體。大多數因重婚、姘居而引起的離婚并同時提起離婚損害賠償的案件來看,婚姻法司法解釋規定的損害賠償責任主體就有過于狹窄之嫌,而寬縱了具有對無過錯方構成嚴重侵權和造成重大后果的第三者所應負的民事侵權賠償責任。當然，我們既承認第三者應負連帶責任,但又反對將應負連帶責任的第三者加以泛化,應將負連帶責任的第三者限定在:因第三者導致他人離婚的行為情節嚴重、產生重大后果并對無過錯方造成重大損害的情況,而排除僅僅存在婚外戀而無實質性的連續較長期的婚外而致離婚的第三者。一般來說，配偶一方與第三人共同實施侵害無過錯配偶一方配偶權行為的,應當承擔共同侵權責任。但是考慮到配偶權侵權的特殊性,在有些情況下,無過錯配偶一方可能顧念夫妻感情或基于其他原因而“寬恕”侵權配偶一方的過錯,但不應該排除他(她)有單獨追究第三者侵害配偶權民事責任的權利。
六、關于舉證責任的問題。
離婚損害賠償的舉證在實踐中是一個較為困難和復雜的問題,根據“誰主張、誰舉證”的舉證原則,在離婚損害賠償的種種法定違法行為中,受害方無一不處于弱勢地位,且以婦女為大多數，僅以其單獨之力取證、舉證,難以實現。再加上中國傳統觀念里有“清官難斷家務事”的想法,所以受害方在家庭暴力、虐待等情況下往往很難取得關鍵的人證。特別是在無過錯方以過錯方重婚、與他人同居等事由請求損害賠償的問題上,舉證更加困難。這是由于過錯方重婚、與他人同居在大多數情況下采用秘密的方式進行,使無過錯方無法知曉,更難以取得證據。即使無過錯配偶采取跟蹤、拍照、等方法掌握了一定的證據和線索,也因其證據的取得方式不具備合法性難以被法官認定和采納。在此情況下,無過錯配偶的合法權益不能得到有效的保護。
筆者認為對當前舉證責任可以試行兩方面的改革,一是在舉證問題上適用高度概然性證明標準。即法官基于概然性認定案件事實,從獲得證據推出的結論雖還不能完全排除其他可能性,但至少有十之八九可以得出待證事實的結論就可以了。這種舉證原則通過適當地降低了證明要求,從而可以較大限度地支持無過錯方的訴訟請求。二是在特定情況下運用過錯推定原則作為歸責原則，即舉證責任倒置。由于《民事訴訟法》規定了“誰主張，誰舉證”的證據規則，而無過錯方基于其弱勢地位往往難以收集到充分確鑿的證據，因此，需從證據規則入手，針對具體情況，作一些變通規定。在特定情況下，當無過錯方收集的證據表明對方有過錯，但尚不充分時，可以考慮舉證責任倒置。即由過錯方承擔舉證責任，如果他不能提出充分確鑿的證據證明自己沒有重大過錯行為，就要承擔因此產生的不利后果。
七、應進一步明確離婚損害賠償中經濟損失賠償和精神損害賠償的有關內容。
由于有些離婚損害更多的是對于受害方精神上的打擊和折磨,比如虐待等。為了撫平無過錯配偶一方的精神創傷,同時制裁侵權行為人,婚姻法應當明確規定:無過錯配偶一方基于侵害配偶權之訴,有權要求侵權人承擔損害賠償責任,這種損害賠償包括經濟損失賠償,更主要的是精神損害賠償。
（一）經濟損失的賠償范圍。
通常情況下,對財產權的侵害導致受害人財產利益的損失,法律通過賠償損失、恢復原狀等民事責任方式予以救濟。建議我國婚姻法應該借鑒其他國家立法，將財產損害賠償的范圍擴大為財產損害和期待權損害。期待權損害的范圍包括了因撫養請求權、夫妻財產所生之受益（為現實損害）、法定繼承權、夫妻財產契約、遺贈所生之利益之消滅對當事人造成的損害。當然，如果期待權損害的范圍不加限制就會給司法實踐帶來困擾，因此，可以把期待權損害限制在一定范圍之內。有學者主張，繼承權和遺贈由于將來能否具體實現尚不確定，故應該排除在期待權損害范圍之外。
（二）精神損害的賠償數額的確定
根據我國婚姻法司法解釋（一）的規定:“涉及精神損害賠償的,適用最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》的有關規定。精神損害不同于財產損害,無法適用等價賠償的原則。筆者認為,確定離婚精神損害賠償的數額,應堅持如下原則:1、適當補償原則。2、公平原則。3、法官自由裁量原則。臺灣學者王澤鑒提出了“評定客觀化說”對我們有很大的借鑒意義。賠償數額評定客觀化首先表現在,應當考慮影響賠償數額量化的主客觀因素。從司法實踐的分類來看,那些主客觀因素可歸納為必要因素和參考因素兩類。
所謂必要因素,也稱必要情節,是指法律、判例和司法解釋所作出的影響賠償數額的主客觀情節。對于離婚精神損害賠償來說,適用的必要情節主要有:1、侵害人的過錯程度。是故意還是過失,或是推定過失。過錯大,賠償責任亦大。在法定或特定情況下,推定行為過錯和無過錯,也應作為承擔責任的要件。2、侵害行為的具體情節。主要是指侵害的方式、場合、范圍等,侵害行為情節惡劣者,賠償責任亦大。3、侵權行為所造成的后果。根據損害后果的輕重,可確定賠償責任和賠償數額的大小,侵害后果包括侵害行為所產生的影響,該影響的大小,亦可作為確定賠償數額大小的理由。4、侵權人承擔責任的經濟能力。侵權人的經濟能力和社會地位明顯低于被侵害人的,其承擔賠償的能力有限,賠償數額應相應減少。5、侵權人的獲利情況。6、管轄法院所在地平均生活水平。所謂參考因素或稱酌定情節,是指除必要因素外,案件中確實存在,由人民法院靈活掌握、酌情參考的客觀因素。在離婚精神損害賠償中,這些因素應包括:1、侵權人主體類別。如系社會知名人士、社會地位較高的人士,或對社會具有一定影響力的公民,可能會影響賠償數額高低的確定。2、受害人的身份、資歷、社會地位等與精神損害程度的情況,有可能影響賠償數額的高低幅度。3、侵害人的認錯態度和受害人的諒解程度,可能加重或減輕侵害人的賠償責任。4、當事人雙方的經濟狀況。《精神賠償解釋》中僅提出考慮侵權人的實際賠償能力,未對被侵害人的經濟能力加以考慮,似有不妥,可能會產生適用法律的不平等。
八、關于借鑒臺灣學者區分離因損害與離婚損害的問題。
臺灣學者林秀雄先生把離婚之損害(即離婚時的損害,我們稱之為廣義的離婚損害)分為兩種:一種是離因損害;另一種是離婚損害(我們稱之為狹義的離婚損害)。其所謂離因損害是指配偶一方導致離婚的侵權行為所造成的損害;而離婚損害則指由于離婚而對無過錯配偶造成的損害。這種分類法的標準是損害的原因,依此分類法,離因損害的原因在于導致離婚的配偶一方的侵權行為,狹義離婚損害的原因僅在于離婚這樣一個事實。
依據林秀雄先生對離婚之損害的區分,我們在上文對我國離婚損害賠償制度的性質進行了分析,得出了我國離婚損害賠償制度實質是離因損害賠償制度。這項制度解決的問題是對因侵權行為受有損害的無過錯配偶提供救濟。對無過錯配偶來說,損害可能不止這些,離婚本身還可能帶來其他的損害,如扶養請求權的喪失、基于夫妻財產契約所生利益的損失等等。這些損害的救濟僅靠離因損害賠償是不夠的,因此有必要在離因損害賠償制度之外建立狹義離婚損害賠償制度。這個制度最大的好處就是“請求權人無須負擔對他們來說幾乎是難以取得的他方有過錯的證據責任，只要負責舉證離婚使自己的生活水平下降或遭受了某種損害即可”，并因此要求對方支付一定的費用，支付費用的標準以維持婚姻存續期間的生活水平為參照。
九、關于訴訟時效的認定問題。
關于時效的問題,司法解釋（一）第三十條第一款分三種情況對離婚損害賠償提出的時間作了規定。但筆者認為,司法解釋（一）中關于“離婚后一年內”的時效規定,仍不完善,因為其違反了民法中關于訴訟時效的一般規定。民法通則第一百三十七條規定,訴訟時效期間從知道或者應當知道權利被侵害時起計算。根據司法解釋（一）規定,“離婚后一年內”強調的是離婚判決生效后的一年而不是知道或者應當知道權利被侵害后的一年。而作為被告的無過錯方在離婚后一年內,不一定能知道或者應當知道自己的權利被侵害?；橐龇ㄔ谛再|上屬于民法,因此民法總則關于時效的規定也應當然地適用于婚姻法;同時,離婚損害賠償設立的目的,是要就已造成的財產或非財產損害予以補償,讓受損的利益得到救濟。如果把請求賠償的時間界定在離婚時或離婚后一年內,有可能使該制度不能實現其應有的目的。而且司法解釋（一）第三十一條對離婚后再次請求分割夫妻共同財產的訴訟時效的規定也是“從發現之次日”起計算,其實這也是婚姻法遵循民法訴訟時效規定的體現。因此,筆者認為,從保護受害方利益和法條間的協調角度出發,離婚損害賠償請求既可在離婚時提出,如果在離婚時未提出損害賠償要求的,在離婚判決生效后,無過錯方在知道或者應當知道權利被侵害之日起一年內,仍可提出離婚損害賠償之訴,逾期則視為放棄。
總之，新婚姻法規定離婚損害賠償制度是一大歷史進步，但是，我國的離婚損害賠償制度仍然有很多不足之處需要改革和完善。筆者最后想談的是離婚損害賠償制度在實踐中尤其是在廣大落后農村的貫徹問題，制度再好，貫徹不下去，也形同一紙空文。目前離婚損害賠償由于種種原因在我國社會生活中很難實現，尤其是在農村，受害婦女根本沒有提起離婚損害賠償的法律意識，致使受害婦女的合法權益得不到有效的保障。法學理論研究者和法律實際工作者應該深入基層和農村調查研究，征求意見，為我國立法的完善以及法律的貫徹實施提供最充分的實踐參考和依據。
注釋與參考文獻
1、薛寧蘭.我國離婚損害賠償制度的完善[J].法律適用，2004（10）
2、王世賢.論我國的離婚損害賠償制度[J].中華女子學院學報,2005(3).
武軍
內容摘要：配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇，在調整婚姻家庭關系中發揮著重要的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。完善我國離婚精神損害賠償制度，有必要在《婚姻法》中明確規定配偶權，并對配偶權所派生身份權的范圍、配偶權是絕對權且受民法保護做出具體規定。圍繞配偶權拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體范圍，主要考慮兩個方面：一是受到離婚過錯損害的家庭成員可成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體；二是侵害配偶權的第三者也應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體。在離婚精神損害賠償中對離因損害和離婚損害作出劃分是必要的，離婚本身應成為提起損害賠償的情形，而離因精神損害賠償的情形主要有：婚外、危害家庭的不良行為、侵害配偶生育權、不承擔家庭義務等侵權行為。從配偶權和司法實踐的角度確定離婚精神損害賠償數額應考慮的因素，一是雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻；二是侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節；三是受害人非財產上損害的程度和后果，離婚后對受害人生活的影響；四是當地經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。
主題詞：配偶權離因損害離婚損害精神損害賠償
目錄
一、在《婚姻法》中明確規定配偶權
（一）、配偶權的概念
（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系
（三）、《婚姻法》應對配偶權作出具體規定
二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍
（一）、拓寬請求權主體范圍
（二）、賠償義務主體應包括第三者
三、明確提起離婚精神損害賠償的情形
（一）、離婚精神損害賠償的情形
（二）、離因精神損害賠償的情形
四、確定離婚精神損害賠償的其他因素
（一）、結婚時間
（二）、侵權情況
（三）、損害后果
（四）、經濟因素
《中華人民共和國婚姻法》(下稱《婚姻法》)第四十六條，最高人民法院《關于適用<中華人民共和國婚姻法>若干問題的解釋(一)》（下稱《解釋(一)》）第二十八條，最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》等有關規定確立了我國離婚精神損害賠償制度。但現有法律規定不具體、賠償范圍狹窄等立法缺陷，使離婚精神損害賠償制度存在不足，在這一制度確立之初，法律界就有爭鳴。筆者試從《婚姻法》保護配偶權的本質出發，對離婚精神損害賠償的請求權主體、賠償義務主體、賠償范圍和賠償數額等問題談一些看法。
一、在《婚姻法》中明確規定配偶權
配偶權在我國是一項有爭議的權利，理論界對配偶權是什么，還沒有最終的定論，但是隨著《婚姻法》和《解釋(一)》的出臺，離婚精神損害賠償制度的建立，離婚案件中基于配偶權由過錯方對無過錯方進行精神損害賠償的案例越來越多。由此筆者認為，配偶權這種因男女合法結婚而形成的客觀權利，與離婚精神損害之間有著必然的內在聯系，要完善我國的離婚精神損害賠償制度，就必須在《婚姻法》中明確規定配偶權。
（一）、配偶權概念
配偶權是由英美法系國家提出的概念，在他們看來，配偶權是指配偶之間要求對方陪伴、鐘愛和幫助的權利(1)。我國民法專家楊立新教授認為，配偶權是指夫妻之間互為配偶的身份利益，由權利人專屬支配，其他任何人均負不得侵犯的義務(2)。也有人認為，配偶權是“合法有效的婚姻關系存續期間，夫對妻以及妻對夫為配偶的一種身份權(3)”。目前，國內外對配偶權的概念雖然沒有形成共識,但是，對配偶權法律屬性的認識是基本相同的。首先，配偶權的主體是法律認可的夫妻雙方，范圍有限并且雙方平等享有；其次，配偶權的客體是配偶之間的基于夫妻關系形成的身份利益，不包括夫妻之間的財產權、繼承權以及離婚自由權；再次，配偶權作為一種平等的身份利益支配權，支配的是配偶的共同身份利益；最后，配偶權是絕對權，任何人侵害配偶權，都應當承擔侵權的民事責任。
（二）、配偶權與離婚精神損害之間的關系
結合《婚姻法》和相關司法解釋的規定，可以給離婚精神損害下個定義，即離婚精神損害是指合法夫妻因一方重大過錯離婚時，無過錯方因對方過錯行為而受到的非財產上損害。這里，非財產上損害，指不表現為財產上損毀的精神痛苦和肉體痛苦，也就是通常所說的“精神損害”(4)。這種非財產上損害其實質就是過錯方的侵權行為對另一方配偶權的侵害，并因配偶權的侵害給無過錯方造成了較嚴重的精神痛苦和肉體痛苦。由此，筆者認為配偶權與離婚精神損害之間具有密切關系，具體表現為：
其一，法律上明確配偶權和完善離婚精神損害賠償制度兩者目的相同。我國《婚姻法》確認了配偶、血親、姻親為親屬的三大種類，但對三種親屬關系權利、義務的規定卻是零散和不完整的。配偶關系作為血親和姻親關系賴以發生的基礎，配偶權理所當然的成為婚姻家庭關系中各種權利得以產生的源權利，并反映著婚姻家庭關系的實質，是調整婚姻家庭關系的核心權利，保護配偶權就是保護婚姻家庭關系不受非法侵害。因此，筆者認為在《婚姻法》中明確規定配偶權，目的就是通過對配偶權的保護，更好地發揮《婚姻法》維護婚姻家庭關系穩定的作用。同時，精神損害賠償兼具補償、撫慰和懲罰三種功能(5)，對離婚精神損害賠償制度的完善，不僅僅是對婚姻關系中弱者一方進行補償和撫慰，更重要的是通過對過錯方的懲罰體現出法律的警示和教育作用，維護以配偶權為核心的婚姻家庭關系的穩定?？梢哉f，在法律上明確規定配偶權和完善離婚精神損害賠償制度，二者是殊途同歸。
其二，配偶權的確立是產生離婚精神損害的前提。配偶權反映了婚姻關系的實質，是直接標志和象征婚姻關系的法律范疇。戀愛或訂婚的男女之間并不享有配偶權，他（她）們只有到婚姻登記機關領取結婚證書后，形成了合法的夫妻關系才具有法律確認和保障的配偶身份權，因此，當事人按法定程序結婚的目的就是獲得法律對配偶權的確認。反過來說，當事人按法定程序離婚的目的就是在法律上解除夫妻雙方的配偶權?？梢?，配偶權因合法婚姻關系成立而產生，因合法婚姻關系的解除而終止，當事人因配偶權的喪失產生了非財產上損害，法律上稱為離婚精神損害?，F實生活中男女解除同居關系也會產生非財產上損害，但是法律不以提起精神損害賠償加以保護，原因在于法律承認配偶權合法而認為同居關系是非法的。由此可以得出結論，沒有配偶權的確立就不會產生法律意義上的非財產上損害。
其三，適用離婚精神損害賠償要以配偶權為依據。配偶權在調整婚姻家庭關系中發揮著其他民事權利不可替代的作用，是離婚精神損害賠償制度得以建立的法律基礎。我國現行法律規定的提出離婚精神損害賠償的四種情形，即重婚的、有配偶者與他人同居的、實施家庭暴力的、虐待、遺棄家庭成員的，作為配偶權的派生身份權在《婚姻法》第三條第二款有著相應的規定。這說明我國法律確認適用的離婚精神損害賠償范圍，以《婚姻法》明確規定的配偶權派生身份權為依據。司法實踐中法院對因第三者插足、通奸而引起的離婚糾紛，判處過錯方對無過錯方的離婚精神損害賠償，作為審判機關對《婚姻法》第四條“夫妻應當互相忠實，互相尊重”的類推適用，法條中規定的配偶間的忠實義務成了審判機關類推適用離婚精神損害賠償的基本依據。由此可見，在法律上規定配偶權對離婚精神損害賠償的司法適用具有指導意義。
（三）、《婚姻法》應對配偶權做出具體規定
1、配偶權所派生身份權的范圍。應當明確規定，男女雙方結為合法夫妻后即享有配偶權。配偶權的范圍包括：夫妻姓名決定權、住所決定權、同居的權利義務、生育的權利義務、監護子女的權利義務、夫妻感情聯絡的權利義務、忠實的權利義務、扶養扶助的權利義務、選擇職業和社會活動自由權、日常事務權等。筆者認為，上述十項權利，基本上涵蓋了婚姻家庭關系中配偶權的主要內容。
2、配偶權是絕對權且受民法保護。應當明確規定，任何人不得以任何方式侵犯配偶權，故意或過失侵害配偶權的，應當按民法的規定承擔侵權賠償責任；配偶一方與第三者共同實施侵犯另一方配偶的配偶權利的行為，應當承擔共同的侵權責任，另一方配偶可選擇追究配偶一方與第三者的共同責任或僅追究配偶一方或第三者的民事責任。配偶權作為一種身份利益，當事人受到侵害時造成的是非財產上損害，法律應規定侵權人侵犯配偶權承擔責任的主要方式是精神損害賠償(6)。
二、拓寬請求權主體和賠償義務主體范圍
按照《婚姻法》第四十六條和《解釋(一)》第二十九條的規定，我國離婚精神損害賠償制度顯然是將提起賠償的請求權主體和賠償義務主體分別限定為無過錯方配偶和有過錯方配偶。在賠償請求權主體上，排斥了與婚姻當事人雙方共同生活的、受離婚過錯方暴力侵害或虐待、遺棄的其他家庭成員；在賠償義務主體上，排斥了婚姻當事人以外的、破壞合法婚姻關系的第三者。這種規定明顯違背了《婚姻法》的立法意圖，不僅影響了離婚精神損害賠償制度功能和作用的發揮，而且顯失公平正義，并與社會公德相悖。筆者認為，最高人民法院在對《婚姻法》做新的司法解釋時，應進一步拓寬離婚精神損害賠償的請求權主體和賠償義務主體，以保護婚姻家庭中權利被侵害或利益受損害當事人的合法權益。
（一）、拓寬請求權主體范圍
受到離婚過錯損害的家庭成員都可以成為提起離婚精神損害賠償的請求權主體。從立法上看，根據《婚姻法》第四十六條的規定，賠償請求權人被限定為夫妻一方，但該條（三）、（四）兩項即家庭暴力和虐待、遺棄行為的對象是家庭成員，從《婚姻法》第三章家庭關系的有關規定來看，家庭成員不僅包括夫妻雙方，還應包括配偶的父母、子女或其他直系親屬在內。雖然，遭受家庭暴力或虐待、遺棄行為的其他家庭成員可以單獨提起民事賠償之訴或刑事附帶民事訴訟，但是，這樣做在訴訟上是不經濟的，不僅增加了訴訟成本，也會使部分受害者因不愿訴訟得不到法律保護。事實上，夫妻一方因另一方對其他家庭成員實施家庭暴力或虐待、遺棄行為提起的離婚訴訟，目的就是為了保護其他家庭成員，因此，法律應允許受害者作為第三人參加到離婚訴訟中，并有權獨立請求精神損害賠償。從婚姻家庭的社會功能來看，在社會主義初級階段家庭作為社會的最小細胞仍擔負看育幼養老的社會功能，因一方重大過錯導致婚姻解體家庭破裂，受害者不僅是無過錯的配偶一方，與其一起生活的家庭成員同樣會受到非財產上的損害。例如，父母共同對未成年子女人身方面的照顧、教育、管束等親權保護，因父母離婚由父或母一方行使，使未成年子女失去了正常的父愛或母愛（親權保護），加上社會的歧視和偏見，會使孩子的成長付出更大的代價，甚至發生人生軌跡的變化，走向歧途。又如，與離婚配偶共同生活的配偶一方父母，即使配偶離婚的過錯原因不是對配偶一方父母進行家庭暴力或有虐待、遺棄的行為，他（她）們因子女離婚同樣會產生一定的精神痛苦，并使生活受到影響甚至失去生活來源，離婚配偶的過錯方如不給予賠償，婚姻家庭中老人的權益將難以保障。綜上所述，筆者同意有學者提出將《婚姻法》第四十六條“無過錯方有權請求損害賠償”中的“無過錯方”改為“受害方”的觀點(7)，但筆者認為應將“受害方”的范圍加以限制，以另一方配偶、子女和與配偶共同生活的任一方配偶父母為離婚精神損害賠償的請求權主體。
（二）、賠償義務主體應包括第三者
侵害配偶權的第三者應成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體?，F行法律把離婚精神損害賠償義務人限制為有過錯的配偶一方，使得受害人在權利保護上受到影響，實際上免除了共同侵權人的連帶責任。在理論上，配偶權的絕對權性質決定了配偶以外的任何人都是配偶權的義務主體，都負有不得侵害配偶權的義務，若第三者侵害了合法婚姻關系中無過錯方的配偶權，受害人應有權向其主張損害賠償。楊立新教授認為，“在重婚和與他人同居的侵害配偶權的損害賠償關系中，是完全可以向重婚和同居的對方請求損害賠償的，因為他們是這一侵權行為的共同加害人，構成共同侵權行為，有責任賠償受害人的損失(8)?！钡?，《解釋（一）》對法律規定不明的條文作出了不恰當的限制性解釋，制約了離婚損害賠償制度功效的發揮，導致了我國婚姻法缺乏對第三者破壞他人婚姻家庭關系的法律規定，司法實踐中對第三者參與破壞他人家庭的行為明顯處罰不力。因此，把明知他人有配偶而與之結婚、同居、通奸等故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償的義務主體范圍之內，對通過立法保護正常、和諧的婚姻家庭關系不受非法干涉，并使離婚精神損害賠償制度在賠償主體上趨以完備具有重大意義。在立法上將故意侵害合法婚姻關系的第三者納入離婚精神損害賠償義務主體范圍要注意二點，一是在離婚案件中第三者作為共同侵權者承擔連帶責任的前提，是第三者對這種侵權行為是否“明知”，若為“明知”則當然成為離婚精神損害賠償的賠償義務主體；二是受害方即可在離婚案件中對過錯方配偶和第三者提出共同賠償請求，在原諒過錯方配偶并愿意保持婚姻關系的前提下，也可單獨對第三者提出侵害配偶權的精神損害賠償。
三、明確提起離婚精神損害賠償的情形
我國臺灣學者將離婚損害分為離因損害、離婚損害，離因損害其實質是引起離婚的原因，即侵權行為造成的損害，離婚損害是離婚本身對婚姻當事人造成的損害。前者必須符合侵權行為的構成要件，后者應是法律上對弱者保護的特殊規定。《婚姻法》第四十六條實際上規定了離因損害，司法實踐中對因離婚對弱者造成的損害，因法律無明文規定，一般采取分割財產時對弱者適當照顧的原則進行救濟。筆者認為，為維護婚姻關系的穩定，保護婚姻家庭中弱者的權益，將來修改《婚姻法》或出臺新的司法解釋對提起離婚精神損害賠償的情形進行明確時，都應從離因損害和離婚損害兩個方面進行考慮。
（一）、離婚精神損害賠償的情形
從構成離婚損害的角度來分析，離婚本身應成為受害方提起精神損害賠償的法定情形，這體現了法律對弱者的保護?；橐龅谋举|是一種契約，是男女雙方為了永久相伴生活并負起婚姻家庭的社會責任，在自愿平等的基礎上達成的協議，結婚證書是這種協議的法定書面形式。就此而言，婚姻作為合同或相當于合同，一方提出離婚（無論理由、目的是什么可看做是合同一方毀約），經法院或相關部門調解無效，導致婚姻家庭解體的，正常履行婚姻義務的配偶方自然可以請求精神損害賠償。有學者認為，這種精神損害，依侵權行為理論解釋，在法的構成上，尚屬不足，如果解釋為救濟因離婚所產生的損害而設定的法律保護政策較為妥當(9)?！度毡久穹ǖ洹酚蓄愃频囊幎?，其第一百五十一條第二款規定：因離婚而導致無責配偶一方的生活有重大損害時，法官可允其向他方要求一定的撫慰金(10)。我國《民法通則》第一百零六條第三款規定“沒有過錯，但法律規定應當承擔民事責任的，應當承擔民事責任”，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的法律依據。如上文所述，在親屬法中配偶關系是血親、姻親得以產生的基礎，離婚事實的產生受到損害的受害方，不僅是婚姻合同中的另一方配偶，還包括合同受益人，即配偶的子女和與配偶雙方共同生活的配偶一方父母，從發揮家庭的社會功能來講，把離婚本身作為受害方提起精神損害賠償的法定情形，有利于保護婚姻家庭中弱者的利益，這是建議《婚姻法》規定離婚本身成為受害方提起精神損害賠償法定情形的現實依據。
（二）、離因精神損害賠償之情形
離因精神損害賠償保護的是離婚案件中受害方因過錯方侵權造成的非財產上損害，法律應從符合侵權行為構要件的離婚原因中，選擇對婚姻關系危害較嚴重的情形，將其規定為離因侵權行為。應由法律明文規定的侵權行為主要有：
1、婚外。配偶不為婚外性生活，是一夫一妻制婚姻的本質要求，是夫妻忠實義務的具體體現，夫妻性生活的排他性決定了婚外是影響婚姻關系穩定的首要因素。《婚姻法》規定的重婚、有配偶者與他人同居是婚外的表現，現實中婚外的形式是多種多樣的，因各種婚外導致婚姻解體的案例也是舉不勝舉。隨著國門打開西風東進，西方性解放思想使婚外愈演愈烈，對婚姻家庭和一夫一妻婚姻制度的破壞也日益嚴重。筆者認為，應當提起離婚精神損害賠償的婚外有下例6種：重婚、有配偶者與他人同居、包養情人、、通奸、第三者插足等。
2、危害家庭的不良行為。對此法律可規定如下，“因一方實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員、長期賭博、吸毒或有其他危害家庭不良行為造成婚姻關系破裂的，受害人可以在離婚時提出精神損害賠償?！睂嵤┘彝ケ┝?、虐待、遺棄家庭成員是《婚姻法》規定的離婚精神損害賠償法定情形，筆者將其歸入危害家庭的不良行為中。賭博、吸毒兩大惡習不僅是違法行為，如長期為之，并不亞于實施家庭暴力和虐待、遺棄家庭成員給另一方造成的傷害，《婚姻法》規定為離婚的理由，卻沒有規定可以提出離婚精神損害賠償。其他危害家庭不良行為是指四種行為以外危害家庭生活造成婚姻關系破裂的行為，如“網絡婚姻”，當網絡的普及給人們帶來方便的同時，也成了人們婚外情感交流的工具，有人在網上養“情人”、有人在網上“結婚生子”，因網戀引起的離婚訴訟從無到有日趨多見，作為“精神外遇”的網戀，影響了配偶之間感情的交流，已經成為婚姻解體的新殺手(11)。
3、侵害配偶生育權。生育權在配偶間互為權利和義務，他人也負有不得侵害配偶生育權的義務。筆者將侵害配偶生育權作為提起離婚精神損害賠償的情形之一，主要是基于以下考慮：第一，侵害配偶生育權的行為在現實中客觀存在，如一離婚案件中，丈夫代某因妻子唐某擅自墮胎要求賠償精神損失費5000元，理由是妻子唐某無正當理由，未經丈夫代某同意擅自將符合法律規定的胎兒引產的行為，侵害了代某作為丈夫的生育權(12)；第二，侵害配偶生育權具有潛在的危害性，根據《人口與計劃生育法》的規定，一對夫婦終生只能生育一個孩子，故意侵害配偶生育權，當配偶已不能生育或離婚后不能再婚時，就會導致侵權后果的產生；第三，第三人也能對配偶生育權造成侵害，如妻子因與他人通奸而懷孕生子，第三人的通奸行為不僅侵害了丈夫對妻子的性權利也侵害了丈夫合法的生育權。
4、不承擔家庭義務。婚姻當事人，不履行法律規定或社會習慣認可的婚姻家庭義務，經親友或有關單位說服教育，仍不履行，對家庭造成嚴重后果的，可以認定為不承擔家庭義務。配偶權中的大部分即是權利也是義務，一方不承擔同居義務、生育義務、監護子女義務、扶養扶助義務，實質上是以不作為的方式侵害了對方的配偶權，違背了婚姻家庭的本意，因上述原因產生嚴重后果當事人要求離婚，受害方提起精神損害賠償的，法律應明確加以保護。
四、確定離婚精神損害賠償應考慮的因素
最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第十條，明確規定了確定精神損害賠償數額應考慮的六種因素，但是具體到離婚精神損害賠償時，仍然存在規定不具體、不便于操作的問題。筆者根據《婚姻法》和有關司法解釋的相關規定，結合婚姻關系的實質內容，認為確定離婚精神損害賠償數額應考慮以下幾個因素：
（一）、結婚時間
雙方結婚時間的長短，受害人對配偶或家庭的貢獻不一樣?；橐龅谋举|是男女共同生活、共同承擔一定的家庭責任，婚姻關系存續期間，雙方都會對另一方和家庭進行感情和經濟上的投入，承擔相應的家務勞動，因此，結婚一個月離婚和結婚幾年、幾十年離婚，使當事人受到的損害也是明顯不同的?，F實生活中，夫妻一方特別是女方，承擔了大量或全部的家務勞動，把全部精力和青春奉獻給了配偶和家庭，她（他）們從另一方面對家庭做出了較大的貢獻。筆者認為，結婚時間長和對家庭貢獻較大的，賠償數額相對要高。
（二）侵權情況
侵權人的侵權原因、主觀動機、過錯程度和具體情節，是確定離婚精神損害賠償數額的決定性因素。侵權原因主要看受害人對侵權行為的發生有沒有責任，因受害人引起的一方侵權行為發生，賠償數額相應減少。侵權人主觀動機和過錯程度如何，是對侵權人主觀惡意的考察，如為了達到離婚的目的故意侵害配偶的與第三者介入后移情別戀而提出離婚，前者主觀惡意深賠償數額相應增加。侵權行為的手段、方式、場合、持續的時間等具體情節的不同，反映了侵權行為社會危害程度的不同，在離婚精神損害賠償數額的確定上理應有所反映。
（三）、損害后果
過錯方對受害人非財產上損害的程度和后果對受害人離婚后生活會產生一定的影響，這是確定賠償數額的重要依據。一方面，受害人因對方的侵權行為，生理上、心理上受傷害較重，離婚后社會評價降低再婚比較困難、無生活來源的，賠償數額要高；另一方面，侵權人的侵權行為并未造成嚴重危害的，賠償數額不宜過高。
（四）經濟因素
主要考慮當地的經濟狀況和賠償義務人的經濟能力。一要按照當地的生活水準合情合理的確定賠償數額，生活水準高的地方賠償標準相應要高，生活水準低的地方賠償標準相應要低。二要對侵權人的經濟能力也要有所考慮，應根據具體情況確定一個受害方認可，侵權人有能力承擔的賠償數額，以便于判決的執行。確定的原則是即要能撫慰受害人又能達到懲治過錯方的目的。
注釋：
〔1〕轉引自馬強：《試論配偶權》，法律教育網（）。
〔2〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第292頁。
〔3〕彭萬林：《民法學》，中國政法大學出版社1999年版，第204頁。
〔4〕唐德華：《〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉起草說明》第一部分，載于唐德華主編，《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版，第8頁。
〔5〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第16頁。
〔6〕關今華：《精神損害賠償數額的確定與評算》，人民法院出版社2002年版，第129頁。
〔7〕顏洪、胡懷葆：《簡評離婚救濟制度》，中國法院網（）。
〔8〕楊立新：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版，第315頁。
〔9〕周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。
〔10〕轉引自周旋：《試論離婚之精神損害賠償》，法律教育網（）。
〔11〕李云：《“網絡婚姻”面臨的法律問題》，中國法院網（）。
〔12〕蘭平、馬世玉：《妻子擅自墮胎丈夫可否索賠》，中國法院網（）。
參考資料
1、楊立新著：《新版精神損害賠償》，國際文化出版公司2002年版。
2、唐德華主編：《最高人民法院〈關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋〉的理解與適用》，人民法院出版社2001年版。
