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「關鍵詞行政法；特許；規制
一、問題的提出
根據行政許可法的規定，有限自然資源的開發利用、公共資源配置以及直接關系公共利益的特定行業的市場準入等可以設定行政許可。這些事項，行政機關應當通過招標、拍賣等公平競爭的方式作出決定。法律、行政法規另有規定的，依照其規定。以這條規定為依據，社會中存在的大量有限公共資源，例如航空運輸業、無線電頻率使用以及城市水務、電力等領域，其利用與配置可設定行政許可。那么，這一領域的許可具有何種特點呢？其在許可過程中又會有哪些獨特問題需要行政法學者關注呢？本文將試圖對這些問題作出簡要描述與勾勒。
二、特許與一般許可的差異
以我們較為熟悉的大陸法系為例，一般而言，會在其行政許可法中將特許與一般許可作出簡要區分。例如，日本行政法學中，認為諸如電力、煤氣等運輸業，具有高度的公益性。因此，此類營業活動應獲得國家的特別批準并在實施過程中接受國家的業務監督。特許是對國民設定其原本不擁有的權利或權利能力的行為。德國行政許可法中也有類似的規定，例如認為特許，即通過競標程序授予申請人以獨占性或者市場壟斷性權利，特許合同條款中包含價格、質量等規制要求。授予程序的競爭性和行政規則要求統一于特許制度中。[1]當然，這是最為基本的一種概括性描述，下文將進一步加以概括。以下，我們大致將特許與一般許可的差異概括如下，從中我們可進一步發現特許存在的緣由。
1、作為基礎的權利性質不同
這點正如前述，已有部分學者對此加以了討論。例如有多位學者將我國的行政許可分為一般許可和特別許可。認為一般許可僅僅是對法律一般禁止的解除，而特別許可則是賦予相對人可以與第三人抗衡的新的法律效力的行為，是為特定人設定的新的權利和資格的行為[2]行政特許區別于普通許可的最重要法律特征是行政當局的申請人提供了一個完全的公法上的主體權利，例如建設一所醫院，經營一個鐵路企業。這種權利本來是為高權主體所承擔的，并不為申請人所擁有的，所以特許是高權主體將自己擁有的權利的出讓行為。特許不同于委托。特許是對權利的授予，許可和例外準許是對禁止的解除。他們之間只是在都需要得到行政當局同意的程序方面，有形式上的共同點。[3]例如駕駛許可、營業許可等屬一般許可，而持槍許可、煙草專賣許可、品和的生產許可，都屬特別許可。
2、特許與一般許可的目的不同
通常而言，特許往往通過拍賣、招標等方式，選擇最適合者進入市場。在這一過程中，特許的目的在于考慮服務提供的質量及其價格，往往針對的那些資源稀缺或具有壟斷性的行業，更多集中于對企業及其經濟活動的規制。一般的事前許可其目的往往在于做出某種條件規定，以使被許可者能夠滿足某些提供服務或者產品的最低標準，[4]其更多的適用于社會性規制領域，例如食品安全、健康安全等設定的許可，其目的一般在于消除消費者與企業之間的信息不對稱。
由于規制目標不同，使得一般許可的發放，往往只需要符合基本的資質要件即可獲得相關許可。而在涉及到城市水、電、道路交通運輸等方面的許可時，則往往在于通過競爭機制的引入，提高服務質量。例如，《市政公用事業特許經營管理辦法》第二條中規定：“本辦法所稱市政公用事業特許經營，是指政府按照有關法律、法規規定，通過市場競爭機制選擇市政公用事業投資者或者經營者，明確其在一定期限和范圍內經營某項市政公用事業產品或提供某項服務的制度?！睆倪@條規定的陳述中，我們也可看出特許與一般許可在政府規制目的的選擇上具有不同特點。
3、特許與一般許可存在的領域不同
盡管，我們不能從領域中直接判斷該領域存在的許可為一般許可還是特許。但是，我們可以對此問題加以反向的思考，即大體上，特許與一般許可所存在的領域具有怎樣的差異。
從目前我國特許存在的領域來看，其主要存在于有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域。例如，城市供水行業及污水處理行業中存在的市政公用事業特許制度。自然資源領域中涉及到的資源開發許可證，如林木采伐許可證、采礦許可證、捕撈許可證、野生植物采集證等，均屬于特許。大體而言，特許存在的空間往往為（1）自然壟斷行業，例如傳統的網絡型公共事業領域；（2）高科技稀缺領域，例如廣播頻率的分布領域。（3）過度競爭領域，例如航空線路的分布以及城市公共交通路線的分配。這些領域與行政許可法第十二條第二款的規定范圍大體一致。但行政許可法中的規定為“直接關系公共利益的特定行業的市場準入”，這種表述使得實踐中可能使特許的范圍擴大，將可充分競爭的行業納入特許范圍，人為制造新的壟斷。[5]
僅僅在那些有自然壟斷和資源稀缺特征的公用事業產業部門，政府特許經營的使用才可能是有效率的。除此之外的很多領域，則可能為一般許可存在的空間范圍，這些領域往往因缺乏壟斷性與資源稀缺性而成為可充分競爭的行業，進而不應簡單的適用特許模式。此外，即使在一個有自然壟斷特征的公用事業產業部門中,如城市供水、供氣、供熱等，我們也有必要去區別那些有自然壟斷特征的部份（如城市管網）和沒有自然壟斷特征的部份（如水廠和造氣廠）。[6]
4、特許與一般許可的程序具有差異
根據行政許可法第五十三條的規定，涉及到有限公共資源配置的許可往往會采取招標、拍賣等市場化方式展開。盡管，是否都需要采取市場化的方式進行公共資源配置需要加以進一步的考量。但是，實踐中，有限公共資源的配置、有限自然資源的開發利用、直接關系公共利益的壟斷性企業的市場準入領域往往涉及到特許權的競標及拍賣程序。
經濟學家對特許投標有著專門的論述。較為經典的代表為德姆塞茨，他提出利用特許競標來提高政府管制的效率，其含義是在自然壟斷的產業或業務中讓多家企業競爭獨家經營權，按照一定的要求，由報價最低的企業提品或服務。[7]一般而言，招標主要是針對比較復雜的標的要求，如既要求價格因素，又需考慮商務（包括實力等）技術等方面要求而言；而拍賣程序往往通過指投標者直接向銷售者報告各自的估價，然后再根據拍賣規則選擇誰是贏家及其支付的價格。也就是說，拍賣中最主要靠的因素是價格。拍賣的參與者事先必須承諾提供普遍服務、相互接入、不轉賣等責任，才能取得競標的資格。對于一般許可而言，由于其往往是為了解決信息不對稱問題，產品質量等往往具有固定的標準或資格要件，因此其往往不能也需要采取招標、拍賣形式，一般而言其程序為，申請人申請、審查以及核發許可證。
但是，這并不意味著采取招標與拍賣方式的領域就一定為特別許可。例如，出租車牌照的拍賣、城市戶外廣告設施的拍賣等，從表面上這些領域也采取了市場化的拍賣與競標方式，但是否又能因此認為這是特別許可呢？筆者在此認為并非如此。因為，對于戶外廣告設施以及出租車牌照而言，這原本并不一定是一種社會稀缺資源，更不一定居由壟斷性。因此，此處的拍賣或招標更多的僅是一種市場調節的手段而已，是否只能通過這種方式實現市場配置的目標，仍應謹慎考量。
5、特許與一般許可的事后監管力度不同
對于特許而言，由于其往往涉及到有限公共資源配置等領域，這些領域往往具有相當的公共利益考量。這就使得特許之后，政府規制的重要內容為企業履行協議的情形。例如，公共服務的質量、收費標準以及是否能夠按照合同約定提供服務。例如，市政公用事業的特許經營權被賦予之后，要在主管行政機關監督下連續不斷的為公民提供良好穩定的服務，而且中止或停止營業，必須事先得到主管部門的同意。這在《市政公用事業特許經營管理辦法》中有明確的規定。例如，在水務領域，政府確保水務特許經營企業能不中斷地提供公共產品和普遍服務，對實施特許經營的水務措施予以維護，保持設施的良好運轉。同時，政府需要制定保證不會因特許經營企業擅自停業、歇業而影響公共利益和公共安全的臨時接管應急預案，并保留在必要時收回自己經營的權力和能力。[8]對此，行政許可法中也有相關規定。
對于一般許可而言，例如駕駛許可、營業許可，此類許可之后，政府規制的更多內容在于是否符合資質要件或者某種最低要求，以及在此基礎上，企業或個人是否遵循了必要的行業規定及其標準。如營業許可中，政府往往重點監管其經營范圍是否符合法律規定，是否有違法經營等情況。
三、特許的法律規制
由于行政法中的特許，其往往存在于某些特殊的領域之中，每一領域都有其相當獨特之處。例如，水務、煤氣等領域屬于需要網絡來提供傳輸的基礎設施，屬于網絡型公共事業，由于此類領域所獨特的自然壟斷及其規模經濟特征，使得其在規制方式的選擇上有其自身的獨特之處。因此，分析其中的實體問題具有相當的難度。而出于行政法學研究的視角，也缺乏足夠的智識與能力去描述實體中存在的問題。此外，對于政府而言，其對于特許最重要的規制是通過程序而實現。特許也被恰當的認為是一種程序，既包括授予特許權的措施的設計與運作，也包括特許管理規則之下的監督、談判與制裁，其中寓藏著充足的裁量余地。[9]在這一過程中，行政法及其它法律法規發揮著重要的規制功能。因此，筆者試圖對其中可能存在的一些基本問題出發，對其中政府可能起到的作用及其法律法規的規范功能作一大致描述。而由于對特許而言，其往往借助一定的契約，即特許契約而實現，其中很多問題也是以合同為中心而展開的。
1、招標與拍賣方式的選擇與程序設計
正如上文所言，招標與拍賣方式具有不同的特點。前者往往針對較為復雜的標的要求，既要考慮價格因素也要考慮綜合的技術要求；而后者則往往主要考慮價格。由于兩種規制方式的不同，使得在選擇招標與拍賣方式中也有著不同的側重點。如何設計合理的競標機制進行市場化選擇，是管制理論研究與實踐領域中的最大難題之一。如果競標機制設計不好，未必能通過市場化方式選擇出最合適的被許可人。而對于拍賣而言，同樣存在類似的問題，如何避免幕后交易以及事先底價的確定等，同樣存在若干問題。
一般而言，招標程序適用招標投標法的相關規定，大體包含招標、資格預審與投標、評標與公示與簽署協議四個階段。一般情況下，此種程序以相對人的申請為前提。只有當相關企業提出相關申請之后，才涉及到后續程序的展開。這一申請，往往也對行政機關規定了一定的作出決定期限。如果認為企業不符合申請資格，也應當說明相關理由。以上是對于招標投標程序的簡要描述。招標程序的關鍵在于確保競爭過程以一種公平和透明的方式進行并且接受監督，并采用明晰的評標程序，以確保要求的質量能夠得以實現。在這一過程中，需要公平對待所有潛在的簽約者，以確保投標活動不會使任何一個簽約者處于不利地位。
對于拍賣而言，由于其往往更多的考慮價格因素，因此在拍賣程序的設計中最為核心的在于選擇恰當的價格。近年來，各國政府越來越多地通過拍賣市場實施國有企業的私有化、重塑競爭性基礎設施產業（電信、電力、天然氣、交通等）、配置公共稀缺資源以及增加財政收入渠道。特許經營權采用拍賣方式出讓應當遵循《中華人民共和國拍賣法》及政府制定相關規定實施。特許經營權的拍賣由政府授權機構委托依法設立的拍賣企業進行。一般而言，拍賣程序為拍賣公告——競價——確定最終買受人——買受人和拍賣人簽署協議。例如，浙江瑞安市以拍賣的方式將舊城區的燃氣特許經營權拍賣，凡注冊資金50萬元以上、擁有《城市燃氣企業資質證書》或《城市燃氣企業試運行證書》的瑞安市企業均可參加。對于拍賣程序而言，最重要的在于拍賣主體，特許權中往往為各級行政機關及管理部門，要求其應合理確定標底，應注意拍賣前買受人與拍賣人之間的合謀行為。此外，拍賣結果及其過程都應公開化。
2、特許合同的內容
一般而言，經過拍賣、招標投標程序之后，即涉及到政府與企業之間的特許合同簽訂，這也便成為政府后續程序監管的重要依據之一。由于特許存在的領域往往關乎人民生活的點點滴滴，對企業而言也涉及到更大的成本與風險。因此，特許合同的談判過程往往需要較長時間。實踐中，還可能出現這種情形，如果政府與排名第一的中標候選人者不能達成協議，政府可能會轉而與排名第二的中標候選人進行談判，以此類推。
一般而言，政府與企業之間的合同應當做到：使企業按商定的條款，對提供合同上規定的服務承擔義務；給企業以項目的獨占權以及使工程得以實施的各項許可；如果需要的話，由政府或政府機構承擔根據商定的條款購買項目產品或服務的義務。而更為具體的，我們可以以《北京市城市基礎設施特許經營條例》第十二條的規定為例，對此加以大致的了解，即“特許經營協議應當包括下列內容：（一）項目名稱、內容；（二）特許經營方式、區域、范圍、期限；（三）是否成立項目公司以及項目公司的經營范圍、注冊資本、股東出資方式、出資比例、股權轉讓等；（四）產品或者服務的數量、質量和標準；（五）投融資期限和方式；（六）投資回報方式以及確定、調整機制；（七）特許經營權使用費及其減免……”等。當然，特許合同的內容，很難用一種固定的合同模式或者固定的合同條款來確定，因為各種項目千差萬別，合同內容和條款一定也千差萬別。例如，由于所在城市不同、涉及領域不同、規制目標不同等，這都使得特許合同不可能存在某種固定的格式。
而在特許合同之中，政府與其他簽訂合同的私人一樣需要受到約束，一旦合同執行中出現了問題，政府可能會像私人一樣被。而當對合同執行所獲得的收益進行分配時，政府也可以作為所有者具有獲得收益的權利。在這一過程中，政府的角色開始發生變化。政府從權威的源泉與法律權威的享有者，轉變為市場合同的締結者，在維持整個經濟生活中所有公私合同制的穩定性方面，扮演著重要角色。
3、特許合同的年限
對于特許合同而言，設定恰當的年限相當重要。期限過長，可能會使新的符合資格的企業難以進入市場，造成新的壟斷。例如，在《深圳市公用事業特許經營條例（草案）》起草階段，與會代表大都認為50年太長。有代表提出，目前各國公用事業特許經營年限通常都不超過20年，深圳在水務經營權年限50年的規定明顯太長，有點不負責任?！稐l例（草案）》應增加相應規定，對經營年限進行限制，特別是在目前深圳還沒有經驗，且政府監管能力較差的現階段，尤顯重要。代表甚至提出，“簽一個合同，把子孫時代的都給賣了出去”。此前，關于梧桐山隧道簽訂的五十年經營權，至今仍為深圳政府的一大懸而未決的難題。
一般而言，通過長期合同，政府可以實現提供服務的穩定性，時限長易于鼓勵投標與刺激投資。而較短的特許經營期限，會挫傷投標人投標的積極性，使得特許經營者無法獲得合理的回報率。例如，某一特許經營活動至少需要五年才能收益，如果特許年限僅僅為三年，這將沒有足夠的時間獲得相應的回報。但是，短期合同的優點在于契約內容可以有更強的專屬性，更易于執行；并將現有權利人的優勢降到最低，并代之以強調競爭以及執行中規制機構的杠桿作用。[10]確定特許合同的年限，這一般屬于行政機關的裁量范圍，可以由其確定合理與恰當的期限。
4、特許合同的解除、變更與信賴保護
通過特許合同，可以為社會不斷提供質量可靠的產品與服務。這種狀況的維持需要特許人不能隨意解除合同。因為，一旦這種合同被解除，將給受益人帶來相當大的影響，無法實現預期的經濟目的。為了防止這種情況發生，在制定特許合同時，便往往做出了具體的規定。這往往與行政許可法中的信賴保護利益相關聯。即“公民、法人或者其他組織依法取得的行政許可受法律保護，行政機關不得擅自改變已經生效的行政許可。行政許可所依據的法律、法規、規章修改或者廢止，或者準予行政許可所依據的客觀情況發生重大變化，為了公共利益的需要，行政機關可以依法變更或者撤回已經生效的行政許可。由此給公民、法人或其他組織造成財產損失的，行政機關應當依法給予補償。”
作為特許而言，行政主體除經公共利益需要或其他特性條件可以解除合同之外，一般情況下不得擅自改變已經生效的許可。但是，對于特許經營者而言，也往往被要求負有持續提供的義務。例如，根據《市政公用事業特許經營管理辦法》規定，獲得特許經營權的企業應當履行以下責任，科學合理制定企業年度生產、供應計劃以及組織生產，履行經營協議，為社會提供足量的、符合標準的產品和服務等。因此，解除特許協議往往也設定了一定條件。特許協議的解除，政府應以書面形式告知特許經營者，并召開一定聽證會，以充分聽取特許經營者的意見。同時，應充分考慮原獲特許經營權企業的合理利益，當特許期間因政策改變嚴重影響企業預期利益的，企業應該可以向城市基礎設施行業主管部門提出補償申請，并獲得相應的補償。
四、結語
作為政府規制的一種方式或工具，特許在當下社會背景中發揮著越來越多的作用。特許推動私營企業提供服務，是新公共管理運動的縮影，也是契約型安排在行政法中興起的縮影。[11]特許契約運用于健康、教育、社會福利等各個領域正在取代傳統的命令控制規制方式以及官僚機構條款。在這種變化之中，公法的價值與規范被逐漸運用于契約關系的治理之中，特別是如何設計公開透明以及公平合理的程序方面，行政法學者可以發揮更大的作用。借助美國行政法學者弗里曼（JodyFreeman）的觀點，盡管契約作為行政法與規制工具其危險不可否認。但不可避免在公私法混合的領域，契約為我們展示了政府治理的有效工具以及一種潛在的更富力量的責任體系。這將促使法律研習者去面對這樣的現實，即不能回避的公法規范與私法契約規則的交融。[12]
本文的研究也正是在這種關懷下展開的，旨在對特許中的一些基本問題做出某些共性的描述。我們僅能概括性的認為，作為行政法中的一種特殊許可方式，盡管特許存在的領域有限，但往往關涉到企業的利益，尤其是大企業的利益，進而關涉到公民的基本生活。這就使得如何運用特許合同調整政府與企業之間的關系成為了特許制度的重要目標。而基于特許合同中行政機關與政府所具有的特殊功能，如何設計良好的監管程序也是特許制度中的重心所在。但是，正如文中所提及，特許制度基于不同的產業特征與領域特征，做出某種更為細致的分析亦非常重要?！霸谶@個契約型政府的美麗新世界里，行政法學者必須加倍努力，這樣他們的呼聲才能為人知曉。”[13]更多的課題恐怕還需在今后研究中加以深入。
參考文獻
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[6]張卿。為什么要施行政府特許經營？——從法經濟學角度分析[J]（競爭與監管政策國際研討會論文2006年2月，作者提供）
[7]參見丹尼爾？F？史普博著。管制與市場[M]，余暉、何帆等譯，上海：上海人民出版社1999.326
[8]宋華琳。公用事業特許與政府規制——立足于中國水務民營化實踐的初步觀察[J]，政法論壇2006年第1期。
關鍵詞:貨幣一般等價物電子化占有即所有特殊物格
一、貨幣的概念與特征
(一)經濟學上貨幣理論及其民法學意義
貨幣首先是一個經濟學概念,幾乎現代社會進行的所有市場交易都涉及到貨幣,因此貨幣與語言并稱為人類最偉大的發明。不同的經濟學分支對貨幣的研究有不同的視角,但對于產生具有歷史必然性的認識是相同的。西方經濟學上,貨幣是一種直接起到交換手段或支付媒介作用的東西。[1]貨幣產生的最初和最基本的動機是經濟方面的考慮,因為通過一般等價物能夠有效克服“需求的雙重巧合”和“時間的雙重巧合”,降低交易成本。[2]而且根據雷德福(Radford)1945年對一個德國戰俘營的研究,即使人為的在一定范圍內消滅一種貨幣,也會創造出某種形式的貨幣。[3]政治經濟學有關貨幣的基本理論中,對于法學研究帶來最大啟示的莫過于對一般等價物的深入思考。馬克思在《資本論》中曾經詳細的論述過貨幣作為一般等價物的產生過程,其主要觀點是,商品的價值形式是簡單的和共同的,因而是一般的。[4]在某一社會中,通過不斷的商品交換,逐漸醞釀出了一般等價物。而當等價形式同某種特殊商品的自然形式社會的結合在一起,這種特殊商品便成了貨幣商品,或者執行貨幣的職能。在商品世界一般等價物的作用就成了它特有的社會職能,從而成了它的社會獨占權。[5]于是,貨幣便產生了。人類社會歷史上出現過的貨幣種類很多,只不過“金銀天然不是貨幣,但貨幣天然是金銀”,[6]早期貨幣以貴金屬為主,后來逐漸為紙幣所取代,近年來又出現了貨幣電子化現象,但“貨幣是交換和商品生產發展的最高產物”[7]這一判斷仍然具有重要的啟示。
民法上適用于貨幣的法律規則,實際上是經濟學上貨幣理論的法律化,因此應該從貨幣的職能中去探求其應有的內涵。貨幣的職能是指貨幣在經濟生活中所起的作用,主要是價值尺度、流通手段、貯藏手段、支付手段和世界貨幣五大職能。由于事實上世界貨幣和執行貯藏手段只有黃金或白銀才能承擔,因此不是以紙幣和非足值鑄幣為代表的現代貨幣的職能。價值尺度和流通手段是貨幣的基本職能,其中價值尺度職能實際上就是貨幣以自己為尺度來表現和衡量其他一切商品的價值,而不是真正用商品與貨幣相交換,即馬克思所說的“貨幣在它的價值尺度功能上,本來也只是作為觀念的或想象的貨幣”。[8]流通手段即是貨幣充當商品交換的媒介,由物物交換過渡到商品流通,紙幣也是從貨幣作為流通手段的職能中產生的。在民法上,價值尺度和流通手段功能相輔相成,成就了貨幣的一般等價物特點。支付手段在民法上體現為貨幣的所有權移轉和貨幣債權債務關系的發生與消滅。
(二)貨幣的法學概念及其特征
我國民法學界對貨幣的一般等價物本質認識一直較為清晰,[9]應該堅持從這個角度對貨幣進行定義。我們認為,貨幣是作為法定支付手段的一般等價物,具有以下法律特征:
第一,法定唯一性,包括唯一性和法定性兩個方面,是貨幣的基本特征。所謂唯一性,正如馬克思所指出的,隨著商品交換的頻繁出現,社會對于一般等價物的要求逐步趨同,最終必然會出現唯一的一般等價物,這是貨幣的社會特征。即使出現了某些地域性的、臨時性的一般等價物,并與貨幣保持穩定的兌換比例,由于其價值仍然依賴于與貨幣的掛鉤,兩者是評價與被評價的關系,貨幣仍然是唯一的一般等價物。所謂的法定性,即貨幣種類的確定并不必然決定于社會的自發形成而倚賴法律的規定,這是貨幣的法律特征?！吨袊嗣胥y行法》(以下簡稱“《銀行法》”,并區別于《商業銀行法》)第16條前段規定“中華人民共和國的法定貨幣是人民幣。”即使貨幣貶值或者極端不穩定,并因此出現了新的具有一定交換功能的社會性等價物,如我國民國時期的大米,貨幣仍然是唯一的法定一般等價物。法律可以規定用新的貨幣取代舊的貨幣,如果我國1955年中國人民銀行發行新人民幣,同時以1∶10000的新舊幣兌換率回收舊人民幣。法律也可以規定特定版別的人民幣的停止流通,并按照《人民幣管理條例》第21條的規定辦理收兌手續。理論上講,法律可以規定兩種甚至兩種以上的貨幣同時作為一般等價物,并明確二者之間的比例關系,如我國古代的金銀與鑄幣之間的關系,但從法定貨幣的社會屬性和金融穩定性需要出發,現代各國一般都只規定一種法定貨幣。因此在現代社會,貴重金屬盡管具有較為穩定的價值,但不是法定貨幣。
第二,國家信用性。貨幣是信用價值理性與工具理性的統一體。貨幣作為一般等價物,體現的是其工具理性的一面。而貨幣的信用價值理性,體現的是其價值性的一面。貨幣的工具性特征是實現價值職能的前提所在。[10]貨幣一般由國家授權中央銀行發行,如我國《銀行法》第18條第1款規定:“人民幣由中國人民銀行統一印制、發行?！币灿胁糠謬液偷貐^授權商業銀行發行和直接由政府發行,較為獨特的是我國香港地區,紙幣由渣打銀行、匯豐銀行和中國銀行三家銀行發行,而硬幣由香港特別行政區政府發行。貨幣的發行權由國家授予,并可以按照法律的規定終止授權。可見,貨幣之購買力,并非基于作為貨幣之物質素材的價值,實因國家的強制通用力及社會信賴。[11]因此,貨幣的信用性不同于股票的公司信用性,具有國家屬性,是國家信用性,具有法律強制性。
第三,高度流通性?！躲y行法》第16條后段規定“以人民幣支付中華人民共和國境內的一切公共的和私人的債務,任何單位和個人不得拒收?！边@是對貨幣高度流通性的法律規定。德國著名古典社會學家西美爾在其《貨幣哲學》中對此有深刻認識:“再沒有比貨幣更明確的象征世界絕對的動態特征的記號了。貨幣的意義就在于被花掉;當貨幣靜止不動時,根據其特有的價值與意義,就不再成其為貨幣了?！泿趴梢哉f是純粹的行動,它的存在就是不斷使自我擺脫任一既定的地點,因此貨幣構成了所有獨立存在的對等物,以及對其的直接否定?！盵12]無怪乎各國勞動法,如我國《勞動法》第50條,都規定工資應當以貨幣形式按月支付給勞動者本人,這恰恰是通過保證勞動者所得的高度流通性來保護勞動者的利益,避免實物工資給勞動者帶來的利益損失。
二、貨幣電子化的法律屬性
電子商務的快速發展催生了貨幣電子化現象,其法律性質成為理論上的爭議點。我們認為,這些貨幣電子化現象總體來說可以分為虛擬貨幣和電子貨幣兩大類型。所謂虛擬貨幣,一般是由非金融公司,如門戶網站或即時通訊工具服務商發行的以“幣”命名的某種服務。用戶購買虛擬貨幣的基本用途是交換該網站提供的服務,實際上起到的是為網站特定服務進行計量的功能。我國目前出現的虛擬貨幣種類主要有Q幣、泡幣、U幣、百度幣等。耐人尋味的是,手機充值卡中的金額同樣可以用于支付各種電信增殖服務,但因為未以“幣”命名,便未引起巨大爭議。由此可見,引起爭議的不是貨幣電子化的形式,而是因為商家為便于用戶理解、促銷服務而選用“幣”來命名。可以說,除電子化的形式外,虛擬貨幣與食堂的飯票沒有本質區別。所謂電子貨幣,一般是由金融公司發行,代表法定貨幣進行商業支付的服務。該類服務實質上是通過電子數據交換(IDE)調用銀行帳戶資金進行購買,并實際發生了資金的轉移交付,國際上較為常見的電子貨幣種類包括Paypal、E-gold等。
(一)虛擬貨幣的法律屬性
虛擬貨幣之所以近年來引起關注,主要是網絡游戲和互聯網增殖服務的興起。虛擬貨幣的交易出現的前提是網絡服務系統為這種交易提供了機制上的可能。部分游戲內部出現了用戶對某些特定服務的需求,如增強用戶在游戲中的表現性能、增加游戲功能等。用戶可以通過向服務商支付一定數量法定貨幣獲得一定數量的虛擬貨幣,進而用虛擬貨幣換取特定服務功能,這種模式為虛擬貨幣的存在提供了可能。換言之,如果用戶向服務商支付法定貨幣后是直接獲得某種特定服務,那么就不可能存在所謂的虛擬貨幣,虛擬貨幣充當游戲內部服務的計量單位功能十分清晰。而由于系統支持用戶之間通過某種方式相互支付虛擬貨幣,這才為虛擬貨幣的交易提供了可能。質言之,如果系統不支持任何意義上的虛擬貨幣交易,只允許用戶向網絡服務商購買虛擬貨幣,那么用戶之間的交易也就成了空談。例如中國移動的用戶之間不可能移轉話費,也就不會出現這樣的問題。而個人之間可以買賣郵票,因此出現了郵票交易?？梢?虛擬貨幣交易發展出了如此巨大的市場,則顯然是網絡服務經營者在模式上提供了可能,即用戶可能通過支付法定貨幣購買之外的方式從游戲中獲得虛擬貨幣,如所謂的“打金幣”。否則,用戶之間都是通過支付相同比例的法定貨幣而獲得相同數量的虛擬貨幣,根本不可能出現利潤差,也就不會出現所謂的市場了。綜上所述,出現虛擬貨幣與法定貨幣的兌換市場,從本質上是網絡服務商在機制上提供了一種可能,而提供這種機制上可能的原因當然是經濟利益的驅動。
當前全球虛擬貨幣產業發展迅速,并出現了大量的專業服務公司,如美國的GameUSD、、韓國的itembay公司和我國的我有網和等等,其主要業務就是提供游戲幣與貨幣兌換業務并從中獲利。近年來我國內地銀行更是涉足虛擬世界的商品支付市場,如興業銀行廣州分行與騰訊公司達成合作,推出了國內首張“虛實合一”的信用卡——QQ秀信用卡,將面向騰訊QQ秀一族提供包括虛擬卡支付、財付通還款、在線申請、電子賬單通知、即時消息提醒等多種網絡服務。[13]國內搜索引擎公司百度更希望通過百度幣來統一各種不同的虛擬貨幣,實現進一步的流通。但2007年2月25日,文化部、公安部、信息產業部等14個部委聯合印發的《關于進一步加強網吧及網絡游戲管理工作的通知》規定,無異于對中國互聯網虛擬貨幣交易進行了定性:“中國人民銀行要加強對網絡游戲中的虛擬貨幣的規范和管理,嚴格限制網絡游戲經營單位發行虛擬貨幣的總量以及單個網絡游戲消費者的購買額;嚴格區分虛擬交易和電子商務的實物交易,網絡游戲經營單位發行的虛擬貨幣不能用于購買實物產品,只能用于購買自身提供的網絡游戲等虛擬產品和服務;消費者如需將虛擬貨幣贖回為法定貨幣,其金額不得超過原購買金額;嚴禁倒賣虛擬貨幣。違反以上規定的,由中國人民銀行按照《中國人民銀行法》相關規定予以處罰?！边@也迅速引起學術界和產業界的激烈爭論。
我們認為,以普通公司信用為基礎發行各種虛擬貨幣,即使這些被稱作“幣”的虛擬貨幣與人民幣形成了一定的比例,仍然不是貨幣,其本質是無記名債權關系。[14]《銀行法》第20條規定:“任何單位和個人不得印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通?！钡?5條規定:“印制、發售代幣票券,以代替人民幣在市場上流通的,中國人民銀行應當責令停止違法行為,并處二十萬元以下罰款?！比绻摂M貨幣在市場上代替人民幣流通,其本質就是一種擾亂金融秩序的行為,應該承擔相應的法律責任,這同時也是對貨幣法定性的一種維護。目前幾乎所有推出網絡虛擬貨幣的運營商都不提供網絡虛擬貨幣兌回現金的服務,因此虛擬貨幣的流通過程具有單向性,因此也無法形成金融交易閉環,缺乏官方退出機制。[15]極端的法律風險是,發行虛擬貨幣的公司破產,導致虛擬貨幣不能兌換服務,更不可兌現貨幣。質言之,使用虛擬貨幣的進行的所謂“購買”行為,包括跨平臺的虛擬貨幣支付,不過是復雜的債權互易而已。
(二)電子貨幣的法律屬性
與虛擬貨幣不同,電子貨幣的興起源于電子商務的發展對小額支付的需求,是一種金融服務,并具有一定的國際性。對于電子貨幣的前景,有學者認為電子貨幣是貨幣作為是一種支付工具,繼前貨幣階段、物權貨幣階段和債權貨幣階段后的第四個發展階段。[16]甚至有學者預測,隨著電子銀行的建立,電子貨幣將取代有形的貨幣。[17]對此筆者持謹慎態度。國內已經有學者對電子貨幣進行了分類研究后認為,儲值型、信用卡型、電子支票型和智能卡型的電子貨幣都要借助一定的終端設備,不能循環使用以實現個人與個人的支付,不能真正構成貨幣形態的一種,只有數字現金型電子貨幣符合貨幣的法律概念,才是真正的電子貨幣。[18]鑒于本文的篇幅,筆者將不重復相關探討,舉重以明輕,僅針對數字現金型電子貨幣的運行模式進行分析,以確定電子貨幣是否是一種法律意義上的貨幣。
數字現金型電子貨幣的應用過程實際上是《電子簽名法》所規定的電子簽名與加密技術的結合,大致分為以下幾個步驟:(1)兌換,買方在數字現金銀行開設帳號并申請開通電子貨幣服務;(2)存儲,使用電腦終端軟件從銀行系統復制一定數量代表貨幣的電子記錄存入硬盤;(3)付款,買方使用賣方的公鑰加密電子貨幣后傳送給賣方;(4)收款,賣方收到加密的電子貨幣后用對應的私鑰解密,獲得該電子貨幣;(5)兌換,通過獲得的電子貨幣向銀行申請資金移轉。筆者是為了展現交易的法律意義將上述過程分為五個步驟,實際運用是通過電腦上的專門程序與銀行聯網即時完成的。數字現金型電子貨幣之所以較之其他種類的電子貨幣更具有類似法定貨幣的特點,是因為其能夠實現人與人之間的支付。這種功能實現的關鍵是使用了“非對稱加密技術”。該技術于1976年由美國學者Dime和Henman為解決信息公開傳送和密鑰管理問題,在《密碼學新方向》一文中提出,能夠保證用戶在不安全的公開渠道上傳輸各方交換信息。加密的基本原理是將被加密的數據與一串特殊字符,通過一定的數學計算方法結合成一個理論上講不可破解的新數據。其中用來加密的數學計算方法就叫做算法,用來對數據進行編碼和解碼的特殊的字符串就叫做“密鑰”。由于密碼體系都是建立在專門設定的算法基礎上的,所以在電子商務的安全保密中,主要關注的是密鑰的生成及管理機制?！胺菍ΨQ加密技術”的算法需要兩個密鑰:公鑰(publickey)和私鑰(privatekey)。公鑰與私鑰是唯一對應的,用公鑰進行加密的數據,只有私鑰可以解密。一對密鑰產生后,公鑰在互聯網上公開的提供下載,私鑰由所有人保存。因此,買方從銀行下載的代表了一定金額的電子貨幣,用賣方的公鑰加密后進行傳輸,如果非賣方的第三人獲取了該數據,由于無對應的私鑰,無法解密。賣方成功獲得買方傳輸的數據后,用自己的公鑰進行解密,獲得了代表相應金額的電子貨幣,并可以即時向銀行兌換。這樣的交易避免了第三人取得買房支付給賣方的電子貨幣,保證了交易安全。[19]
從上述分析可以看出,盡管數字現金電子貨幣可以通過計算機和網絡表現出來,貨幣所有人對該數字現金的控制是體現在對包含有該貨幣數量的信息的密碼控制上,[20]但其本身并不能單獨作為貨幣使用,仍然需要配合銀行系統完成相應支付,并非法定的直接支付方式。電子貨幣的信息流與現金流分離,充其量只是起到了與貨幣類似的支付功能,不過是模擬了人對人的支付而已,并不具有高度流通性。這種支付最終必須依賴于電子貨幣的發行銀行進行結算,不過是為了傳遞既有的貨幣而使用的新方法,[21]不具有國家信用性。事實上,電子貨幣只是勉強能夠完成支付手段,本身不能實現價值尺度和流通手段,因此不但不是法學意義上的貨幣,也不是經濟學意義上的貨幣。電子貨幣本質是一種特殊債權,只不過代表著電子貨幣的持有者要求電子貨幣發行者兌換對等現金的一種請求權。[22]所不同的僅僅是實現了支付方式的變化,加快了資金在付款人和收款人帳戶流通的速度而已。
(三)貨幣電子化的法律屬性
綜上所述,無論是虛擬貨幣還是電子貨幣,均未也不可能創造出新的法定貨幣,只是通過電子化的手段和精巧的合同設計,實現了互聯網領域基于IDE的債權債務關系電子化。《人民幣管理條例》第2條第1款規定“本條例所稱人民幣,是指中國人民銀行依法發行的貨幣,包括紙幣和硬幣?！币虼死碚撋蠈?在技術上可能和安全的前提下,法律授權的法定貨幣發行單位,如中國人民銀行,發行某種形式的電子化貨幣,才可能稱為真正意義上的法定貨幣。而這只是一種理論上的假設,現在尚無任何國家的法定貨幣發行機構發行任何意義上的法定電子貨幣。在這種情況實際出現之前,任何意義上的貨幣電子化都不應認定為法定貨幣的新形式。
三、《物權法》視野下的貨幣“占有即所有”規則
學者論及的貨幣物權法規則主要是“占有即所有”規則,也有學者稱為“所有與占有一致原則”,是指貨幣在占有與所有關系上,貨幣的所有者與占有者一致。[23]貨幣“占有即所有”規則的重大意義在于將經濟學上的一般等價物理論轉化為民法規則,最大限度的促進流通,是世界各國民法的通例。該規則在大陸法系源于法諺“貨幣屬于其占有者”,而英美法的“貨幣占有與所有相一致原則”的確立最早體現在英國1884年Foleyv.Hill一案。[24]該規則同樣適用于無記名證券,[25]只不過兩者所表彰的權利不同而已。按照通說,民法之所以確定該原則,主要基于以下三個方面原因:第一,貨幣作為高度替代性的流通物,在流通過程中,完全湮滅其個性,根本無法辨別。第二,貨幣的購買力,并非基于作為貨幣的物質素材的價值,而是因國家的強制力以及社會的信賴。因而無論貨幣取得原因如何,均認為其為貨幣價值之歸屬。第三,如果貨幣占有與所有可以分離,則交易者在接受貨幣之際,勢必逐一調查交付貨幣之人(占有人)是否具有所有權,如此人人憚于接受貨幣,貨幣的流通機能將喪失殆盡,嚴重損害交易安全。[26]
《物權法》并未直接對貨幣所有權及其法律規則進行具體規定,因此需要對作為一種理論的貨幣“占有即所有”規則與《物權法》的相關規定進行對照分析,確定具體的制度取舍。《物權法》上與貨幣“占有即所有”規則相關的法律制度主要體現在以下四個方面:
(一)貨幣“占有即所有”規則與物的特定化
《物權法》第2條第3款規定“本法所稱物權,是指權利人依法對特定的物享有直接支配和排他的權利,包括所有權、用益物權和擔保物權?！边@對物的特定化提出了要求。貨幣是一種種類物,但可以特定化,只不過貨幣“占有即所有”規則在貨幣特定化的情況下排除適用。貨幣特定化有兩個特點:其一,當事人雙方有一致的特定化意思表示,約定貨幣特定化以排除貨幣“占有即所有”規則的適用;其二,該特定化的意思表示具有一定的公示性,因此在貨幣沒有混同的情況下,具有一定的對抗性。貨幣特定化具體表現形式包括特戶(如銀行結算帳戶)、信托財產權、[27]封金、專款(如土地補償費)和其他特殊商事關系(如委托、、行紀等業務)等。[28]貨幣特定化之所以能夠排除“占有即所有”規則的適用,有學者解釋是法律只承認直接占有者具有所有權,而不承認間接占有者對貨幣擁有所有權。[29]筆者認為這并非問題的實質,也不符合現行《物權法》的規定。其根本原因應該是此時的貨幣已經失去了作為一般等價物的意義,并因此可適用返還原物請求權。
(二)貨幣“占有即所有”規則與所有權權能的混同與變異
《物權法》第39條規定“所有權人對自己的不動產或者動產,依法享有占有、使用、收益和處分的權利?！毖永m了《民法通則》第71條對所有權權能的規定,而貨幣“占有即所有”規則的直接效果便是引起貨幣所有權四大權能的混同與變異。普通物所有權人享有占有、使用、收益和處分四大權能,其中使用以占有為前提,收益為使用之結果,處分導致物權變動。而對于貨幣的所有人來說,貨幣所有權權能發生了混同和變異,體現在以下方面:首先是使用權能和處分權能出現了一定程度的混同。作為典型消耗物的貨幣,使用并不導致實體意義上的消滅,而體現為貨幣所有權的處分。一次性的使用直接導致所有權的變動,這是貨幣不同于其他消耗物的最大特點。其次是產生了占有權能與使用權能的對立。普通物的占有權能是使用權能的前提,占有權能在物權變動中讓位于處分權能,使用權能與處分權能的混同導致了占有權能與使用權能的對立。而普通消耗物的使用導致物的消滅,無法形成權能的共存對立。最后是導致了收益權能的衰退。某種意義上講,貨幣所有權是最不具有收益功能的所有權,同時,貨幣又是收益功能最強的物。貨幣的占有并不直接導致收益,所有人必需將貨幣的所有權通過交易流通的方式轉化為債權,例如存入銀行,或者借貸他人,獲得法定孳息?？梢?法定孳息之獲得,并非貨幣所有權的收益功能之體現,恰恰是貨幣所有權轉化為貨幣債權的收益。
(三)貨幣“占有即所有”規則與占有制度
學說上對于占有的成立要件向來存在主觀說和客觀說的爭議,事實上的管領(體素)已成為共識,爭議的核心在于是否還需要有占有的意思(心素)為成立要件,至今尚無定論。主觀說源于羅馬法,又分為薩維尼的所有意思說、溫德夏特的支配意思說和鄧伯格的自己意思說?？陀^說19世紀末由耶林提出,認為體素是心素之實現,占有與持有,并無本質差別。另外還有以貝克為代表的純客觀說,認為占有依純客觀之事實支配狀態而成立,占有意思全無必要。[30]羅馬法的占有制度強調體素與心素的統一,即傳統的主觀說,而這實質上構成了貨幣“占有即所有”規則的理論前提。反言之,如果對于占有構成要件持客觀說,則無法直接推導出該規則,因此需要對該原則的具體適用效力進行重新審視?！段餀喾ā返?45條第2款規定:“占有人返還原物的請求權,自侵占發生之日起一年內未行使的,該請求權消滅?！鼻终贾豢赡苁且环N事實而不依賴于占有人的主觀意識,否則占有人返還原物請求權的起算點便無法確定,因此我國《物權法》采納的是“客觀說”?！翱陀^說”打破了持有與占有之間的界限,卻使得貨幣“占有即所有”規則的構建面臨選擇。“占有即所有”要求“客觀說”按照“占有”的特征進行構建。如果“客觀說”按照“持有”進行構建,則只能推導出占有貨幣的人是推定為貨幣的所有人。[31]這恰恰揭示了在“客觀說”理論框架下對貨幣“占有即所有”規則進行重新審視之必要,這又涉及到了《物權法》的物權變動模式問題。
(四)貨幣“占有即所有”規則與物權變動區分原則
我國《物權法》盡管沒有承認物權行為,但在物權變動上采納了區分原則,因此貨幣“占有即所有”規則的效力,也應該區分為物權效力和債權效力。所謂物權效力,即貨幣的占有在物權法上對于貨幣的所有權歸屬的意義。傳統民法學說的貨幣占有規則,主要關注物權效力,并于民法總則“物”章,或者物權法所有權編進行闡述,對于債權效力較為忽視,合同法理論僅關注金錢債務之產生消滅,不關注履行之過程。而作為結果的物權效力的形成,必然以作為過程的債權效力為前提,不可不查。
貨幣“占有即所有”規則的物權效力,應該區分為對人效力和對世效力,而傳統民法關注的,實質上是對人效力,即在相對人之間,無論是雙方合意還是非合意的移轉,都有心素的參與,應認定為同時具備心素與體素,占有人以占有事實對抗原所有人,原所有人僅享有債權性的返還請求權。因此,在貨幣特定化情況下,則不具有占有的心素,因而不能適用“占有即所有”的規則。這同時也印證了,“占有即所有”規則是建立在占有構成要件“主觀說”的基礎上的。在對世效力上,為保證社會秩序的穩定,應該不考慮占有之心素,僅以表面證據顯示并非為他人占有而持有即可,但允許以相反證據予以。因此,該規則在對世效力上,應表述為“持有推定占有”。
貨幣占有的債權效力,應歸納為“貨幣交付即給付”。所謂交付,僅指貨幣現實上的移轉;所謂給付,乃是貨幣法律上的移轉。只有貨幣現實上的移轉導致法律上的移轉,才能實現上述貨幣占有的物權效力,而我國《物權法》第25-27條規定的觀念交付,在貨幣的交付上不產生給付的效力。貨幣的現實交付乃一事實行為而非法律行為,[32]因此即使接受無民事行為能力人交付的貨幣,貨幣所有權也會發生移轉。[33]同樣,無民事行為能力人接受他人交付的貨幣,即使非純粹受益情形,貨幣所有權也會發生移轉。
四、貨幣特殊性及其物權客體屬性
(一)貨幣作為動產的特殊性
動產與不動產的區分是對物最基本的分類,學說上普遍認為,貨幣是一種特殊不動產,但對于這種特殊性的程度并未進行深入探討。所謂特殊,應該是指動產物權制度并不完全適用于貨幣。占有制度與動產移轉制度的特殊性如前文所述,筆者將通過逐一檢驗動產物權法的方式來評價貨幣的特殊性程度。動產原始取得制度上,貨幣不可能通過勞動所得,所謂的法定孳息制度如前所屬實際上并非用益收益。拾得遺失物、漂流物、發現埋藏物或者隱藏物相關規則均不適用于貨幣。有學者認為,貨幣所有權特殊性一種表現是適用于善意取得制度,且沒有限制。[34]這是對“善意取得”制度的誤解。事實上,無論貨幣取得人是善意或者惡意,都不影響其取得所有權,其原因在于前述的貨幣占有即所有規則,從所有人處取得,不生善意取得問題。[35]貨幣的混合與普通物的混合不同,實質是貨幣“占有即所有”規則的適用。同樣的道理,貨幣也不適用時效取得的規定,而是及時取得。貨幣本身實際上不存在擔保物權適用上的可能與必要,而作為定金和押金的擔保方式,實質上又排除了其他物適用的可能,可以說,這兩種制度是轉為貨幣設計的。貨幣所有權的保護制度也具有特殊性。貨幣在發生占有移轉之后,只能請求返還一定數額的錢款,不能根據物權請求權要求占有人返還原物,也不能要求恢復原狀。[36]
貨幣的特殊性并不僅僅體現在作為特殊動產,以物的分類作為研究工具,我們會發現貨幣的更多特殊性。貨幣被作為公認的種類物為傳統民法所舉例,但對于其特殊性缺乏探討。貨幣作為種類物的特殊性體現在數量和質量兩個方面:第一,貨幣的數量是指貨幣的名義值數量,而普通的種類物的計量是按照實際數量來計算的。貨幣的數量按照計算方式的不同分為名義值和實際值,名義值是將貨幣本身作為計量單位,實際值是按照其購買力計量。[37]歷史上貴金屬作為貨幣時期,曾經確實存在過按照貨幣的實際值,即貴金屬的重量作為貨幣的數量,[38]但我國民法意義上的作為種類物的貨幣的數量,按照《人民幣管理條例》第4條第2款規定的“人民幣依其面額支付”,是按照名義值而非實際值計算。第二,貨幣的價值與貨幣作為物的質量無關,而普通的種類物往往要求質量相同。《人民幣管理條例》第39條規定:“人民幣有下列情形之一的,不得流通:(一)不能兌換的殘缺、污損的人民幣;(二)停止流通的人民幣?！狈炊灾?貨幣的殘破程度只要不超過法律規定的限度,其價值就與新幣沒有差別;半張殘破貨幣可以換取半數等額新幣,應視為另半張殘破貨幣消滅或者丟失;借新幣還舊幣不構成瑕疵給付,借舊幣還新幣,債權人也不會產生不當得利。
種類物往往是可替代物,貨幣也是典型的可替代物,其特殊性亦然。不同貨幣紙張數量但代表價值相同的貨幣可以相互替代,不同版次的貨幣在法定有效期內具有同樣價值,這在替代物中是獨一無二的。在其他分類中,如貨幣作為可分物,是貨幣本身不可分,而是貨幣的價值可分;貨幣作為消耗物,并非如食品、能源等,消耗后即消滅。貨幣的消耗體現在貨幣所有權的移轉,其物質上并未消滅。普通流通物的流通方式一般以貨幣作為流通對象,而作為最為典型流通物的貨幣本身與其他貨幣之間的等額流通,除貨幣持有形式上發生變化,并不具有實際意義。
可見,貨幣之特殊性,已經特殊到了幾乎無法直接適用任何動產物權制度的程度。法律用語設計上以“特殊”修飾,一般是指該概念與作為典型之概念具有較大相似性。貨幣的性質及其權屬變動規則與其他動產具有如此大的差異,仍將其作為動產或“特殊動產”來認識,是否妥當,值得檢討。[39]
(二)民法法律物格視野下的貨幣物權客體屬性
有學者區分經濟學和法學角度,從經濟上看,貨幣是一般的等價物,是具有強制流通性的鑄幣或者紙幣。從法律上看,貨幣是一種特殊的動產。[40]而事實上,經濟學上的一般等價物已經通過制度設計具有法律意義。傳統民法將貨幣作為“物”的一種類型,稱為“金錢”。惟物有動產與不動產之分,貨幣依其性質,為一種特殊的動產。[41]這種分類的邏輯論證方式是:“非不動產即動產”,其本身就排除了貨幣作為一種單獨分類的可能。貨幣在物權制度與物的分類中體現出的特殊性,使得貨幣繼續被稱為特殊動產實在顯得過于勉強,這顯示了貨幣是一種只具有交換價值而不具有使用價值的特殊物。有學者曾提出設想,將貨幣(或者加上與其性質近似的有價證券)作為單獨的一類物來對待,從而使所有權的類型因而有不動產所有權、動產所有權和貨幣所有權之三分。[42]這種考慮實質上已經將貨幣作為商品的對立面,而不動產和動產的分類恰恰以商品為上位概念,因此,將貨幣納入該分類本身就存在邏輯層次的混亂。
西美爾在《貨幣哲學》中認為:“我們將首先考慮貨幣而不涉及以物質形式表現貨幣的材料,而作為貨幣,它是與商品截然對立的。乍一看來,貨幣好比說是組成了一個部分,而貨幣所購買的商品的總體構成了另一部分,只要考慮到它的純粹的本質,它就必須被徑直理解為貨幣,必須與所有哪些次要的,把它跟相對里的那方的聯系的性質毫無瓜葛。”[43]筆者認為,應該沿著該思路,將貨幣作為一種具有獨一無二特殊性的物,從一般物的各種分類中抽離出來,作為的單獨的類型,不再被歸入特殊動產。這種分類的理論工具,就是我們曾經提出的民法法律物格制度。[44]在第一層次上,我們將物分為生命物格、特殊物格和一般物格,后者即傳統民法上的物。這種分類方式不但能夠明確主體對不同物格的物不同的支配規則和支配力,對不同物格的物進行不同的保護,同時,也將傳統民法上對于物的各種分類方式,限制在一般物中,不強制對生命物格和特殊物格適用這些分類方式,以避免不必要的理論爭議,達到醇化和體系化物制度本身的目的。
注釋:
[1]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第5-6頁。
[2]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,序言。
[3]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第4、24頁。
[4]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第81頁。
[5]馬克思:《資本論》(第1卷),人民出版社1975年版,第85頁。
[6]《馬克思恩格斯全集》第13卷,人民出版社1975年版,第145頁。
[7]《列寧選集》(第2卷),人民出版社1960年版,第590頁。
[8]馬克思:《資本論》(第1卷,)人民出版社1975年版,第74頁。
[9]參見佟柔:《中國民法》,法律出版社1990年版,第57頁。
[10]李錦彰:《貨幣的力量》,商務印書館2004年版,第14頁。
[11]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。
[12][德]西美爾:《貨幣哲學》,陳戎女等譯,華夏出版社2002年版,第419頁。
[13]參見商務部網站文章:《“虛擬”信用卡問世首次涉足Q幣支付》,/aarticle/difang/jiangsu/200612/20061203955919.html。
[14]關于無記名債權關系,在現代社會大量存在,如各種充值卡、服務卡等,筆者將另行撰文說明。
[15]參見騫磊:《網絡虛擬貨幣的法律屬性及風險研究》,《法制與社會》2007年第6期。
[16]唐應茂:《電子貨幣的產生及其法律問題》,《科技與法律》1998年第4期。
[17]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。
[18]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。
[19]詳細技術實現模式可以參考筆者撰寫的技術分析,參見楊立新主編:《電子商務侵權法》,知識產權出版社2005年版,第311-322頁。
[20]劉穎:《貨幣發展形態的法律分析——兼論電子貨幣對法律制度的影響》,《中國法學》2002年第1期。
[21]參見趙家敏:《電子貨幣》,廣東經濟出版社1999年版,第24頁。
[22]張慶麟:《電子貨幣的法律性質初探》,《武漢大學學報》(社會科學版)2001年第5期。
[23]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第467頁。
[24]參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。
[25]梁慧星主編:《物權法研究》(上),法律出版社1998年版,第62頁。
[26]參見鄭玉波:《民法物權》,臺灣三民書局1995年版,第418-419頁。
[27]參見周顯志、張健:《論貨幣所有權》,載于《河北法學》2005年第9期。
[28]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第39頁。
[29]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[30]參見謝在全:《民法物權論》(下),中國政法大學出版社1999年版,第931頁,注釋1。
[31]申衛星、傅穹、李建華:《物權法》,吉林大學出版社1999年版,第52頁。
[32]參見高富平:《物權法原論》(中),中國法制出版社2001年版,第449頁。
[33]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[34]張慶麟:《論貨幣的物權特征》,《法學評論》2004年第5期。
[35]參見陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第468頁。
[36]參見王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第35頁。
[37]參見[加]杰格迪什·漢達:《貨幣經濟學》,郭慶旺等譯,中國人民大學出版社2005年版,第7頁。
[38]參見[英]約翰·F.喬恩:《貨幣史》李廣乾譯,商務印書館2002年版,第18頁。
[39]許多學者已經對此提出了質疑,參見劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。
[40]王利明:《物權法研究》,中國人民大學出版社2002年版,第34頁。
[41]陳華彬:《物權法原理》,國家行政學院出版社1998年版,第466頁。
[42]劉保玉:《論貨幣所有權及其流轉規則》,載王保樹主編《中國商法年刊(第三卷)》,西南財經大學出版社2004年版。
內容提要:進入21世紀以來，以英德日韓等國的金融法制出現了從以往的縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢。2006年日本將《證券交易法》改組為《金融商品交易法》，把證券、信托、金融期貨、金融衍生品等大部分金融商品進行一攬子、統合性的規范，構建了一部橫向化、整體覆蓋金融服務的法律體系。金融危機爆發后，美國也深刻認識到其縱向割據的監管機構對不斷創新的金融商品缺乏橫向統一規制的問題。本文考察國際上金融法制的橫向規制趨勢后，從金融商品的橫向規制和金融業的橫向規制兩個角度，對適用對象范圍、行業規制、行為規制、投資者種類、自律規制機構等日本《金融商品交易法》內容進行全面分析后，最后提出對我國的借鑒意義，探討我國應對金融法制的橫向規制趨勢的對策。
21世紀以來，金融業混業經營成為無法阻擋的潮流，混業經營格局下的金融創新產品的多樣化又進一步促進混業經營。美國次貸危機爆發后，無論是破產重組或被收購，還是主動申請轉型，各大獨立投資銀行紛紛回歸傳統商業銀行的懷抱，開始全面組建金融控股公司。[1]這似乎又回到了1929年以前美國的混業經營模式，但這絕不是歷史簡單的重復，而是有著更深層次的意義。2008年3月31日，美國財政部正式公布了《現代化金融監管架構藍皮書》，計劃通過短期、中期、長期三個階段的變革最終建立基于市場穩定性、審慎性、商業行為三大監管目標的最優化監管架構，主旨就是將多頭分業監管格局收縮為混業綜合監管格局，將授予美聯儲綜合監管金融機構的權力。美國政府已經認識到次貸危機爆發的重要肇因就是對不斷創新的金融產品缺乏有效監管，而缺乏一有效監管的原因主要是各監管機構的縱向割據造成的。美國的金融混業綜合監管和金融商品的橫向統一規制已經落后于歐洲和亞洲的一些國家。[2]
2006年，日本制定了《金融商品交易法》，“吸收合并”了《金融期貨交易法》、《投資顧問業法》等法律，徹底修改《證券交易法》，將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，最大限度地將具有投資性的金融商品、投資服務作為法的規制對象，避免產生法律的真空地帶，構筑了從銷售、勸誘到資產管理、投資顧問的橫向的、全方位的行業規制和行為規制的基本框架，從以往的縱向行業監管法轉變為以保護投資者為目的的橫向金融法制。這是大幅改變金融法律體系的“金融大爆炸”改革，融合判例法和成文法的制度，從而成就了目前世界上最先進的證券金融法制之一。其以保護投資者為目的的橫向金融法制的制度設計，較好地平衡協調了金融創新和金融監管的關系，在此次美國金融海嘯席卷全球時，日本的金融體系未受太大影響，并且逐漸在充當美國金融危機救世主的角色。日本繼受和創造金融法制的經驗，值得包括我國在內的其他大陸法系國家的借鑒和參考。
面對金融危機，我國也需要大力推進金融體制改革，金融衍生產品的發展和金融混業經營的趨勢將對我國金融監管模式和金融法制提出新的挑戰。
此次危機雖未對我國的金融安全和金融體系造成大的影響，但是，從長遠戰略來看，探討金融商品的橫向統一規制、資本市場統合法立法問題，具有重要意義。
一、國際上金融法制的橫向規制趨勢
近年來，以英國、德國、日本、韓國等國家為代表，金融法制出現了從縱向的金融行業規制到橫向的金融商品規制的發展趨勢，出現了根據單一監管者的功能性監管模式來重新整理和改編原有的多部與金融市場、資本市場相關的法律而將傳統銀行、保險、證券、信托等金融投資業整合在一部法律中的趨勢。英國率先于20世紀80年代中期開始第一次金融大變革，制訂了《金融服務法》(1986年)，20世紀90年后期又進行了第二次金融大變革，并于2000年通過了《金融服務與市場法》。該法中的“投資商品”定義包含“存款、保險合同、集合投資計劃份額、期權、期貨以及預付款合同等”。通過金融變革，倫敦金融市場的國際地位日益加強。德國通過2004年的《投資者保護改善法》對《證券交易法》進行修改，導入新的“金融商品”概念，對“有價證券、金融市場商品以及衍生品交易等”作了界定，并通過修改《招股說明書法》導入投資份額的概念，將隱名合伙份額等納入信息披露的對象。歐盟2004年4月通過的《金融工具市場指令》(MIFID)引入了“金融工具”概念，涵蓋了可轉讓證券、短期金融市場工具、集合投資計劃份額和衍生品交易。歐盟內部則出現了金融服務區域整合，歐盟成員國的金融法制也逐漸呈現橫向化和統一化趨勢。
戰后一直學習美國金融證券法制經驗的日本從20世紀80年代開始關注英國的金融法制建設，在隨后的證券法修改中不斷學習英國和歐盟的經驗，早在1998年就成立統一橫貫的監管機構：金融監督廳。在完善統一金融法制的方面，日本一直努力構筑以各種金融商品為對象的橫向整合的金融法制。其對金融商品進行橫向規制的金融體系改革始于1996年橋本龍太郎首相的“金融大爆炸”。此后，日本的金融法制改革如同一個三級跳，第一跳是2000年制定的《金融商品銷售法》，第二跳是2006年制定的《金融商品交易法》，第三跳就是在不久的將來制定真正大一統的金融法制即日本版的《金融服務與市場法》，存款、保險商品將真正納入一部法律中，實現橫向規制的最終目標。
日本《金融商品交易法》的內容由四個支柱組成。第一個支柱是投資服務法制部分。具體而言，導入集合投資計劃的概念，橫向擴大了適用對象（證券種類、金融衍生品）的范圍，與之伴隨業務范圍的擴大、金融商品交易業者的橫向規制、以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化等。第二個支柱是指信息披露制度的完善。具體包括季報信息披露的法定化、財務報告等相關內部治理措施的強化、要約收購制度以及大量持有報告制度的修改等。第三個支柱是確保交易所自律規制業務的正常運行。第四個支柱是對市場操縱行為等加大了征收課征金（罰款）的處罰力度?！督鹑谏唐方灰追ā返膬热蓦m具有復雜的體系，但其特點又可用“四個化”來簡單概況：適用對象和業務范圍、行業規制、行為規制等的“橫向規制化”、規制內容的“靈活化”、信息披露的“公正化·透明化”、對違法行為處罰的“嚴格化”。[3]其中，“橫向規制化”是該法的最大特點。
韓國在亞洲金融危機中遭受重創，在國際貨幣基金組織(IMF)金融援助和影響之下，1998年4月韓國成立了單一的金融監管機構，即金融監督委員會。2003年，韓國政府也開始推進統一金融法的制定，2005年2月17日，韓國政府發表了將《證券交易法》、《期貨交易法》及間接投資資產運用法等資本市場相關法律統一為《關于金融投資業及資本市場的法律》（簡稱“資本市場統合法”）的制定計劃。2007年7月3日，韓國國會通過了能夠引起韓國金融業“大爆炸”的《資本市場統合法》，該法于2009年2月4日正式施行，該法整合了與資本市場有關的15部法律中的6部，其余的法律將一并修改。該法將分為證券、資產運營、期貨、信托等多頭板塊的資本市場整合為一，旨在激勵各金融機構自我改革和創新，增強韓國對外國金融機構的吸引力，其推出必將給韓國資本市場帶來革命性的變化，并預示韓國金融業整合期的到來。[4]
韓國《資本市場統合法》和日本《金融商品交易法》本質上相同，都是金融投資服務法，不是真正大一統的金融統合法，尚未達到英國的《金融服務與市場法》的階段。但日本、韓國的經驗告訴我們，統一金融監管機構的建立和統一金融法制的制定，是一個循序漸進的過程。股權分置改革完成后，我國資本市場逐漸進入與國際接軌的正常發展時期。我國是當今世界上唯一實行分業經營的大國。從分業經營走向混業經營，從分頭監管走向統一監管，是我國金融業和金融法制發展的必然方向。我們可以考慮借鑒日本和韓國的經驗，分階段加以推進。韓日兩國中日本的金融法制改革的經驗尤為突出，韓國的《資本市場統合法》在2007年迅速推出，很大程度上是受到日本2006年《金融商品交易法》的影響。而受到日本韓國的影響，我國臺灣地區也正在緊鑼密鼓地進行資本市場統合法的制定工作，計劃于2009年12月1日提交立法機關，并預計2010年4月通過，2011年11月開始實施。
在法制完善方面，一般都是日本先行韓國和臺灣地區緊隨其后，金融法制的改革也大概如此。日本《金融商品交易法》對于完善我國金融市場法制、整合投資服務法制同樣具有重要的借鑒意義。
縱觀各國或地區金融法制的橫向規制或資本市場統合法立法，一個最重要的立法原則即是由現行的商品類、金融業者規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。現行資本市場相關金融規制法律的特征是以“對象商品”或“金融業者”的概念形態或種類為基礎的商品類、機構類規制。這種規制在如今迅速變化的金融市場環境中日趨不能適應。因此高度集中統一的金融監管體制應從現行的商品類、機構類規制轉換成對“經濟實質相同的金融功能”進行“統一規制”的功能性規制。為了貫徹這種功能規制原則,各國金融法制的橫向規制先將金融投資商品、金融投資業、客戶等根據經濟實質進行重新分類,以金融投資商品(證券、衍生商品)、金融投資業(買賣、中介、資產管理業等)、客戶(專業投資者、業余投資者)為標準進行分類。[5]以下分別從金融商品的橫向規制和金融投資業的橫向規制兩個角度，論證日本《金融商品交易法》的橫向規制特點。
二、金融商品的橫向規制
《金融商品交易法》的目的在于統一規范投資商品或者具有投資性質的各類金融商品，投資者保護是其根本目的和立法核心，其本質實際上是投資服務法。[6]與許多成文法國家相同，日本《證券交易法》對證券的定義較為狹窄，不包括很多投資產品。此次修法，日本將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，以適應近幾年來金融商品和投資服務不斷創新發展的現實環境。為了避免產生法律的真空地帶，《金融商品交易法》以《證券交易法》的對象范圍即“有價證券”和“金融衍生商品”為基礎，最大幅度地橫向擴大了法律適用對象的范圍。
1.有價證券的范圍的橫向擴大
日本此次修法，雖然將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但并未對“金融商品”做出嚴格定義，《金融商品交易法》第2條仍是“有價證券”的定義?！蹲C券交易法》第2條規定了證券法相關的各種概念的定義，特別是以列舉的方式規定了有價證券的定義。1991年的證券交易審議會報告書參考美國的證券概念，提倡導入“廣義的有價證券”概念。即作為有價證券的定義，在個別列舉之外，設置概括性條款。日本金融改革的一個主要內容就是對《證券交易法》的有價證券的概念重新定義。但1992年的修改并沒有導入“廣義的有價證券”的概念，僅完善了個別規定以對應證券化相關商品。1998年的修改對定義條款進行了全面的修改，擴大向投資者提供的商品類型適用公正的交易規則，構建了方便投資者購買的投資環境。此次將“證券”的定義擴展為“金融商品”的概念，但仍未導入“廣義的有價證券”的概念，未對“金融商品”做出定義，只是對有價證券的范圍進行了橫向擴大。在日本金融廳金融審議會金融分科會上也曾探討根本修改“有價證券”概念，但考慮到世界上主要國家特別是大陸法系國家仍在使用“證券”或“有價證券”概念，且“有價證券”概念長期以來已被日本社會廣泛接受，“有價證券”這一用語也被其它法律大量引用，如修改將會影響向國會提交修改法案等情況，《金融商品交易法》仍然延續了“有價證券”的概念。[7]
與《證券交易法》相同，《金融商品交易法》把有價證券分為兩類：發行了證券、證書的權利（有價證券）和未發行證券、證書的權利（準有價證券）。該法第2條第1款規定的有價證券包括：①國債；②地方債；③特殊債；④資產流動化法中的特定公司債券；⑤公司債；⑥對特殊法人的出資債券；⑦協同組合[8]金融機構的優先出資證券；⑧資產流動化法中的優先出資證券、新股認購權證書；⑨股票、新股預約權證券；⑩投資信托、外國投資信托的受益證券；⑪投資法人的投資證券、投資法人債券、外國投資法人的投資證券；⑫借貸信托的受益證券；⑬特定目的信托的受益證券；⑭信托的受益證券；⑮商業票據（commercialpaper）；[9]⑯抵押證券；⑰具有①至⑨、⑫至⑮的性質的外國證券、證書；⑱外國貸款債權信托的受益證券；⑲期權證券、證書；⑳預托證券、證書，21）政令中指定的證券、證書。該法第2條第2款是關于未發行證券、證書的權利而視為有價證券的規定（準有價證券）。具體有以下這些權利：①信托受益權；②外國信托的受益權；③無限公司、兩合公司的社員權（只限于政令規定的權利）；④外國法人的社員權中具有③性質的權利；⑤集合投資計劃份額；⑥外國集合投資計劃份額；⑦政令指定的權利。
相比《證券交易法》，《金融商品交易法》中的有價證券（包括準有價證券）中增加了抵押證券（原由抵押證券法規制）、信托受益權（原由信托法規制）、集合投資計劃份額等?！蹲C券交易法》中有價證券的信托受益權僅限于投資信托、貸款信托、資產證券化法定目的信托的受益證券等，但在《金融商品交易法》中其它的信托受益權均作為準有價證券，無遺漏地橫向擴充了適用對象范圍。
《證券交易法》把有價證券分為發行證券、證書的權利和未發行證券、證書的權利，之所以如此區分，是因為考慮到表示為證券、證書的權利的流動性較高的緣故。但2009年7月之后日本的無紙化法即《關于公司債、股份等過戶的法律》（2004年6月9日公布）的不發行股票制度開始全面實施，股票電子化后通過賬冊的過戶就實現股份的轉讓，股份的流動性大大增強。將權利表示為證券、證書流動性高的立法理念已過時。因此，《金融商品交易法》仍依據是否具有證券、證書來分類有價證券，被批評是一種古董式的陳舊做法。[10]
2.導入集合投資計劃的定義
把集合投資計劃份額列入有價證券的范圍內，是為了各種基金適用《金融商品交易法》的概括性規定，是此次修改的最大亮點之一。近年來在日本依據合伙合同的基金的投資對象已經擴展到了各個領域，個別投資對象已不在投資者保護的框架內。因此，迫切需要對于依據合伙合同的各類投資基金予以法律規制。
對于不斷創新的多樣化的集合投資計劃，需要打破原有的縱向規制法制，無論運作對象資產和流動化的對象資產如何，構建著眼于運作或流動化構造功能的橫向法制。其理由如下：第一，在日本，集合投資計劃是“金融大爆炸”之后應成為金融領域主流的“市場型間接金融”的主角，完善其法制是當務之急。第二，集合投資計劃一般是銷售給普通投資者，從投資者保護的角度出發，需要對計劃的組成和運營進行橫向覆蓋的法制化和制度建設。第三，投資者人數較多，容易產生集體行動的問題（collectiveactionproblem），需要解決這個問題的法制基礎和制度建設。第四，原有的法制是縱向不全面的，其內容也不充分，產生了諸多不便和障礙。因此，需要對集合投資計劃加以橫向全面的根本意義上的制度建設和法制完善。[11]
集合投資計劃的基本類型有兩種：一種是從多數投資者籌集資金進行各種資產管理運作（資產管理型），另外一種是，特定的資產產生的現金流加以組合然后賣給多數的投資者的構造（資產流動型），針對這兩種方式需要制定相應的規則制度。從歷史上、經濟上、實務上來說都是不同種類的類型，因此針對這兩種類型，需要制定橫向覆蓋的規則體系（交易規則、市場規則、業者規則）。[12]在進行集合投資計劃的法制完善時，有一個根本問題需要解決：不管計劃的私法上形態(公司、信托、合伙等)如何，是否課以相同的交易規則。[13]《金融商品交易法》解決了這個問題，通過直接列舉和導入了“集合投資計劃”的概念，該法最大限度地把幾乎所有具有投資性的金融商品和投資服務納入適用對象，進行統一規制。[14]
2005年12月22日日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告“為實現投資服務法（暫定）”中，對作為《投資服務法》對象的金融商品設定了三個標準：①金錢的出資，具有金錢等的償還的可能性；②與資產或指標等相關聯；③期待較高的回報，承擔風險。集合投資計劃的定義以此標準為基礎，在《金融商品交易法》第2條第2款第5項規定：集合投資計劃是指民法上的合伙、商法上的隱名合伙、投資事業有限責任合伙（LPS）、有限責任事業合伙（LLP）、社團法人的社員權以及其它權利，享有通過金錢出資進行的事業而產生的收益分配或該出資對象業務相關的財產分配的權利。集合投資計劃的定義主要由三個要件構成：①接受投資者金錢的出資、支出，②利用出資、支出的金錢進行事業、投資，③具有將該事業所產生的收益等向出資人進行分配的相關權利。[15]上述條件均具備的權利，無論采取何種法律形式和進行何種事業，均屬于集合投資計劃份額而成為該法的適用對象。[16]
3.金融衍生商品的橫向擴大
近年來，隨著金融商品的多樣性發展,鉆法律間空隙進行欺詐的事件在日本也頻頻發生。日本傳統的以行業區分的縱向金融監管體制，已逐漸不能迅速應對新型金融衍生商品、混業經營和多種新型金融商品所引發的問題。特別是2003年日本進行外匯交易的機構投資者蒙受了巨大損失，成為社會關注的大問題，雖然此后緊急修改了《金融期貨交易法》，將外匯交易納入規制范圍內，但也未能達到充分保護金融消費者利益的目的。因此，《金融商品交易法》的一個重要課題就是如何盡可能地擴大金融衍生商品的規制對象范圍。對此，日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會的“中間報告”提出：不論原資產如何，均可作為適用對象。但如果完全不限定金融衍生商品的原資產而做出概括性定義，其適用對象的范圍則不明確，又會產生過度規制的問題。為避免過度規制，從保護投資者的角度出發，需要將一些金融衍生商品予以排除，但事實上操作起來又非常困難。基于此，《金融商品交易法》對于金融衍生商品沒有采取“概括性定義”的方式，而是在擴大交易類型、原資產及參照指標的同時，授權政令根據情況予以追加規定。
《證券交易法》中關于金融衍生商品的定義僅限于原資產為有價證券和有價證券指數等?！督鹑谏唐方灰追ā穼鹑谘苌唐返膶ο蠓秶枰源蠓葦U大，除《金融期貨交易法》的金融期貨交易之外，還包括利息、外匯互換、信用金融衍生商品、天氣衍生商品等金融衍生商品。
《金融商品交易法》確立了范圍廣泛的“金融商品”的定義，沿用《金融期貨交易法》的“貨幣等”定義[17]，并將有價證券和確保投資者保護所必須的價格變動明顯的原資產金融衍生商品等加以融合而形成。但遺憾的是，該定義仍停留在規定金融衍生商品交易的范圍或從業者的一部分業務范圍上，并未形成完全橫向貫通規制，此為今后改革
當前，世界各國交易的金融衍生工具種類蓬勃發展，已達數千種，新型的金融衍生工具還在不斷涌現。同時，金融衍生商品具有衍生再衍生的特性，金融衍生商品交易的發展已經混淆了很多以往認為是涇渭分明的界限，很多交易類型難以界定性質，處于不同金融領域的機構通過使用金融衍生工具間接地進入了其原本無法進入的市場。在金融技術發展的大背景下,諸多購買新型的金融商品的投資者(金融消費者)的權益無法從傳統的以金融機構的類別劃分而制定的法律規則體系中得到救濟，使得金融消費者面臨蒙受損失的威脅。同時傳統的金融機構和金融市場已經發生了結構性變化，依照傳統方法已經很難界定金融機構的類型。另外，金融衍生工具的發展必然帶來金融機構間兼營業務的不斷擴大和融合，金融監管的基礎已經發生了本質的變化。為了解決這樣的問題，調整因多頭監管而導致的監管主體模糊、監管空白、監管重復等現象，堅持統一金融監管體制，成為國際金融衍生品監管的發展趨勢。[18]因此，金融衍生商品的橫向擴大必然會要求建立橫向統一的金融監管體制。
4.關于存款、保險商品
對于存款、保險商品，《銀行法》、《保險業法》等各行業監管法律設置了保護利用者的框架，并不是《金融商品交易法》規制的對象，但如外幣存款、金融衍生商品存款、變額保險、年金等，該法認可其具有一定投資性，但其又不屬于存款保險以及保險合同人保護范圍內的商品。因此，此次在制定《金融商品交易法》的同時，對《銀行法》、《保險業法》相應部分也進行了修改，設置了準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架。所以，《銀行法》、《保險業法》等條文的修改實質上也是投資服務法的一部分。[19]
日本金融改革的目標原本是通過制定《金融商品交易法》對證券、保險、銀行、金融衍生商品等具有投資性的金融商品進行橫向全面的統一規制，但是因為諸多原因沒有實現真正的統一規制和統一監管。最主要的原因就是金融廳、財政省、經濟產業省等政府機構存在部門利益的爭奪，導致目前無法實現真正的金融商品的統一規制、統一規范、統一監管?！督鹑谏唐方灰追ā肺磳⑺薪鹑谏唐愤M行統一規制，固然存在遺憾和不足，但按照該法的原則和原理，通過對現行相關法律進行修改，設置準用該法的規定，構建與該法同等的投資者保護的內容和框架，亦可解決現實與理想的矛盾，最終實現投資者保護之目標。
該法制定后，針對金融商品、投資服務的對象范圍，日本正在討論在不久的將來制定真正大一統的金融法制即《金融服務與市場法》，將存款、保險商品真正納入統一規制中，實現橫向規制的最終目標。[20]
三、金融業的橫向規制
以上分析了金融商品的橫向規制的內容，金融商品的橫向規制趨勢也必然會要求金融商品交易業者、金融商品交易的業務行為、客戶（投資者）、自律規制機構等金融業的相關主體橫向規制的發展。因此，《金融商品交易法》對金融業的橫向規制內容做出了規定。
1.金融商品交易業者的橫向規制
在擴大適用對象的范圍，對金融商品的進行橫向規制的同時，就會伴隨業務范圍的擴大以及根據投資者的屬性和業務類型而進行規制的差異化。即《金融商品交易法》對已有的縱向分割的行業法進行了橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現了業務規制的橫貫化。
此前，日本針對與金融投資服務有關的行業的法律主要有：《證券交易法》（證券公司）、《關于投資信托及投資法人的法律》（信托投資委托業者）、《與有價證券有關的投資顧問業的規定等相關的法律》（投資顧問業者）、《金融期貨交易法》（金融期貨交易業者）、《信托業法》（信托業者）、《抵押證券業法》（商品投資交易業者）等?！督鹑谏唐方灰追ā窞榱藰嫿M向規制的投資者保護框架，也對上述各種復雜的行業類型進行了橫向整合，一并納入該法的射程內，統稱為金融商品交易業，[21]從事該行業的單位或個人統稱為金融商品交易業者，并一律適用登記制度。[22]該法還并進行了重新分類，具體分為①第一類金融商品交易業；②第二類金融商品交易業；③投資咨詢業；④投資運作業等四種行業類型。第一類金融商品交易業相當于原來證券公司的有價證券相關業務；第二類金融商品交易業相當于原來證券公司的金融衍生商品相關業務以及集合投資計劃相關業務；投資咨詢業相當于投資顧問業；投資運作業相當于投資信托委托業。除以上四種行業類型之外，該法將從事有價證券的買賣和買賣委托媒介等的證券中介業者，定義為“金融商品中介業者”。[23]
該法依照以上各類行業類型的業務特點制定行業相關規定，但對各類金融行業從業者的具體規制、具體業務內容，基本沿用了原有規定。[24]該法根據所要申請從事的行業不同，需要滿足的準入要件也有所不同，主要表現在對資本金額和申請人資格等的要求方面。因此，申請人既可以一次申請從事所有行業，也可以只申請從事準入要件比較低的行業，[25]體現了該法的靈活性。
2.金融商品交易業務行為的橫向規制
日本金融廳金融審議會金融分科會第一部會報告中明確提出，全面擴大和完善眾多金融商品的橫向化法制框架，填補投資者保護法制的空白，對現有縱向分割的行業法進行重整，使具備相同經濟功能的金融商品適用同一規則?！督鹑谏唐方灰追ā繁欢ㄎ粸榻鹑谏唐蜂N售與勸誘的一般法，就涉及金融商品交易的業務行為而言，不分業務形態適用統一的銷售和勸誘規則。具體而言，該法針對廣告規制、合同締結前的書面交付義務、書面解除、禁止行為(提供虛假信息、提供斷定的判斷、未經邀請勸誘)、禁止填補損失、適合性原則等各方面確定了行為規范，其他行業法(如銀行法、保險業法、信托法等)均準用這些行為規范，接受同樣的行為規制，以保證行為規制的統一性。[26]
該法作為金融商品交易業者的基本規則，規制各類業務的共通行為，其中，適合性原則、合同締結前或締結時的書面交付義務等，沿用了《證券交易法》、《投資顧問業法》等法規的原有行為規制。
3.投資者種類的橫向規制
《金融商品交易法》在保護投資者的前提下，盡可能保證風險資本的供應，降低交易成本。該法根據投資者的專業程度，模仿歐盟2004年新投資服務法指令，把投資者分為特定投資者（專業）和一般投資者（業余），根據投資者經驗和財力等的不同構筑靈活的規則體系。特定投資者一般具備自己收集分析必要信息的能力。
如果金融從業者的服務對象是特定投資者，則可免除行為規制的適用，力求降低規制成本。具體包括（不包括內閣府令規定的情況）金融商品交易的勸誘時，不適用適合性原則、禁止未經邀請勸誘原則，此外，合同締結前和締結時書面交付義務等也可免除。締結投資顧問合同和委托投資合同時，不適用禁止接受顧客有價證券的委托保管的規定。特定投資者限定性地規定為合格機構投資者、國家、日本銀行、投資者保護基金等。
以具有專業知識和經驗的顧客為對象時，免除適用在銷售金融商品時銷售業者的說明義務。區分專業的投資者和業余投資者的制度在2000年日本《金融商品銷售法》中已部分導入。但《金融商品交易法》中導入的特定投資者制度涵蓋從金融商品的勸誘到締結等與金融交易相關的合同，擴大了行為規制適用除外的范圍，在橫向規制這一點上意義重大。[27]
4.自律規制機構的橫向規制
《金融商品交易法》針對行業協會、交易所等自律規制機構，在承續原有功能地位的基礎上，完善了其機能，構筑了金融商品交易業協會和金融商品交易所的橫貫化規制。
包括日本在內各國資本市場都設有各種各樣的行業自律機構，如證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等，這些協會的組織形態比較豐富。為了實現一元化管理，《金融商品交易法》在第四章中將基于《證券交易法》設立的證券業協會等“核準金融商品交易業協會”和基于民法規定的公益法人制度設立的投資信托協會、證券投資顧問業協會等“公益法人金融商品交易協會”統稱為金融商品交易協會，對其進行統一調整，對其設立要件、成員性質、主要業務、章程和準則等分別作出規定，實現了對行業自律機構的橫向規制。[28]此外，為了靈活運用裁判外紛爭處理程序，通過自律規制機構以外的民間團體對投訴等紛爭進行公正迅速的處理，該法還創設了“核準投資者保護團體”。
該法又橫向整合了證券交易所和金融期貨交易所，將東京證券交易所等六個證券交易所和東京金融期貨交易所統稱為“金融商品交易所”，隨著法律對有價證券以及金融衍生商品等金融商品的定義的擴大，在金融商品交易所上市交易的商品的種類和范圍也隨之擴大。
另外，在交易所內部也進行了橫向規制。2003年《證券交易法》修改后放寬了對證券交易所組織形態的要求，以前只能采用非營利性的會員組織形態的證券交易所被允許采用股份公司的形態。大阪、東京、名古屋證券交易所先后轉變為股份公司的形態，其中大阪證券交易所在其本身的交易市場上市。證券交易所既是市場運營的營利主體又是自律規制的實施者，存在著利益沖突的危險。
針對此問題，《金融商品交易法》為確保金融商品交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，設置了一系列的制度措施，具體有：第一，規定金融商品交易所可以在交易所外設立從事自律規制業務的自律規制法人，或者在交易所內部設立自律規制委員會。該法明確規定有關金融商品的上市以及停止上市的業務和有關會員等法令遵守狀況的調查業務為交易所自律規制業務內容，突出了交易所作為自律規制機構的重要性。[29]第二，規定金融商品交易所或者以金融商品交易所為子公司的控股公司，設立“自律規制法人”的獨立法人，被批準后可以委托自律規制業務。第三，規定金融商品交易所是股份公司時，可以在公司內設置“自律規制委員會”，授予其有關自律規制的決定權限。但作為自律規制委員會成員的董事的過半數必須是外部董事，以確保自律規制機構的獨立性。第四，規定必須明確自律業務的范圍，規定自律業務的實施體制，以達到強化其自律機能的目的。第五，為了防止利益沖突的發生，原則上禁止其股東單獨持有超過20%的交易所的股票，而《證券交易法》中原規定為50%。[30]
四、日本金融法制改革對我國的借鑒意義
日本采取實用主義的立法哲學，根據國際金融資本市場發展的最新動向和趨勢，及時對本國的金融立法取向做出調整以適應國際國內變動的需要，應對金融立法的橫向化趨勢，分階段有效地推動。如前所述，一直學習美國的日本在20世紀80年代后，不斷學習英國，1998年成立金融監督廳，2000年出臺《金融商品銷售法》，2006年制定了《金融商品交易法》。[31]
結合我國實際，我們需要分階段地逐步推動在金融商品和金融服務的橫向規制立法，推動金融業的橫向規制，逐漸建立統一的金融監管體制。筆者提出以下幾個具體建議。
第一，盡快出臺《期貨交易法》，修改現行相關法律，完善金融衍生品立法，時機成熟后，制定《金融商品交易法》或《投資服務法》，實現金融商品的橫向規制立法。
我國有關金融商品的現行法規有《證券法》、《商業銀行法》、《保險法》、《證券投資基金法》、《信托法》、《期貨交易管理條例》等。我國金融商品立法還很落后，特別是金融衍生商品立法欠缺。自1990年開始,我國商品期貨市場已經歷了初步形成、清理整頓和規范發展三個階段。2006年9月8日，中國金融期貨交易所在上海掛牌成立，這是我國內地成立的第4家期貨交易所，也是我國內地成立的首家金融衍生品交易所。雖然金融衍生品交易的發展逐漸步入正式軌道，但我國的相關立法比較落后。我國于2007年才對1999年的《期貨交易管理暫行條例》作了全面修訂，新修訂的《期貨交易管理條例》于2007年4月15日正式施行。原有的《暫行條例》只適用于商品期貨交易。隨著我國不斷深化金融體制改革和擴大對外開放，特別是證券市場股權分置改革順利完成，逐步推出股指期貨等金融期貨品種的條件和時機趨于成熟。考慮到要為將來推出期權交易品種預留空間，修改后的《條例》適用范圍擴大為商品和金融的期貨和期權合約交易。這是可喜的進步，但還是剛起步。《期貨交易法》雖然也已經列入新一屆人大的立法計劃中，但這只是階段性的小目標，
我國應該盡快完善具有投資性金融商品的法制，可以借鑒日本，時機成熟時制定一部統一規制的《金融商品交易法》或《投資服務法》。
第二，導入“集合投資計劃”概念，制定《投資基金法》。
2005年之后我國的股市進入迅速繁榮和強烈震蕩的特殊時期，出現大量的以合伙、信托等形式的私募基金、投資組合等，目前我國對其缺乏規范。我國對私募基金并沒有一個明確的界定和管理原則。從日本的“集合投資計劃”來看，其實私募不需要很嚴格的監管，但應該有一個規范化的原則。我們可以考慮借鑒日本的做法，導入“集合投資計劃”概念，對于資本市場上的各類合伙形式、信托形式的基金加以橫向全面的規制，以達到無縫隙保護投資者的目的，為中國資本市場的長期繁榮奠定基礎。
投資基金就其本質來說是一種信托關系的金融產品。很多金融機構目前都設計了這類產品，包括證券公司的代客資產管理、代客集合理財、信托投資公司的集合理財計劃、銀行的代客理財，還有保險公司的聯結投資理財產品，以及基金管理公司新批的專戶理財等。這五類機構所做的業務就其本質來說都屬于投資基金，就其法律本質來說，都是一種信托關系。
目前我國的現行法中只有《證券投資基金法》來規制，剩下的都是以各個監管部門的規章來規范的?！蹲C券投資基金法》頒布至今已經五年，它對證券投資基金發展確實起到了很好的促進作用，但它已經不能滿足、也不太適應目前實踐發展的需要。關于如何修改該法，目前的兩種主流觀點是“單純完善證券投資基金法”或是“把它真正變為投資基金法”。[32]
筆者認為，借鑒日本的經驗，短期內如果無法制定《金融商品交易法》或《金融服務法》，則可以導入“集合投資計劃”概念，歸納整理具有投資性的商品，將《證券投資基金法》改組為《投資基金法》亦是一種立法思路。
第三，推動金融業的橫向規制，協調好金融創新活動和金融監管之間的矛盾關系，逐漸建立統一的金融監管體制。
我國的證券立法和金融監管多借鑒美國，此次美國金融危機發生后，我們應該及時反省美國危機的教訓，應多借鑒近鄰日本韓國的經驗，逐步推動金融的統一監管和金融橫貫立法。
我國現行金融監管機構包括銀監會、證監會、保監會和人民銀行四家，總體上是“四龍治水”的多頭分業監管體制。這種體制成本高、監管重復、監管缺位、不能適應金融控股公司和混業經營發展，這與美國的多頭雙層監管體制頗為相像，而美國此次次貸危機監管部門的缺位、錯位已經給了我們深刻的教訓。
所以，從長遠來看,我們需要對已有的縱向分割的行業法進行橫向整合，使具有相同經濟功能的金融商品適用同一規則，實現金融業者、金融業務行為、客戶（投資者）、自律機構等金融投資業的相關主體橫向規制的發展。
混業經營是金融機構發展的大勢所趨,金融監管模式也會向銀行、證券、保險等多個主管部門之間的混業監管或者以業務為標準(而非以機構性質為標準)的監管方向進行轉化和整合，從而建立統一集中的金融監管體制，以提高監管效率，防范金融系統風險。
但從短期看，由于金融改革的復雜性和金融監管體制的歷史路徑依賴，我國金融監管體制目前不宜做大的改變，而應在增強各監管機構獨立性的同時完善更大范圍的金融監管機制，這些機構之間應該加強金融監管的橫向協調和合作，建立各機構之間的橫向信息共享機制和金融穩定的橫向協調機制，并注重加強金融機構的法人治理和內控機制建設，注重金融行業自律組織和社會審計機構作用的有效發揮。[33]
筆者認為，在混業經營的多種實現方式中，金融控股公司形式是符合我國金融業從分業經營過渡到混業經營的需要。它可以在保持我國現有金融監管格局的條件下，在子公司層面實行“分業經營”，而在母公司層面實現“綜合經營”，通過母公司的集中管理與協調，實現子公司之間橫向協同，實現在同一控制權下的金融業務多元化和橫向化。[34]我國實踐中金融控股公司已經發展十分迅猛，筆者建議制定專門的《金融控股公司法》，對金融控股公司這一重要的公司組織形式的性質、地位以及組建方式進行專門規定，通過金融控股公司這一組織形式，逐步實現混業經營和金融業務的橫向規制。
第四，對投資者種類進行橫向細分，導入特定投資者制度。
為培育成熟理性的合格投資人隊伍，上海證券交易所專門制訂并于2008年9月27日正式實施了《上海證券交易所個人投資者行為指引》。這只是一個指南而已，目前上交所正積極探索投資者分類管理制度，以證券品種和業務創新及分類為切入點，依照投資者的風險承受能力、投資知識與市場經驗等標準，進行分類監管，包括在充分考慮中國國情，準確分析投資者特點的基礎上，引入投資者資格準入制度。[35]
我們可以借鑒日本的《金融商品交易法》，區分為專業投資者和業余投資者，在立法上，導入特定投資者制度，根據投資者經驗和財力等的不同，進行投資者分類管理，對于專業的投資者，免除很多行為規制的適用等，構筑靈活的規則體系。
第五，時機成熟時逐步實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制。
當前，我國實現行業自律機構和交易所自律機構的橫向規制，把證券業協會、投資信托協會、證券投資顧問業協會等統一為金融商品交易協會，把上海證券交易所、中國金融期貨交易所等橫向整合為金融商品交易所，尚不現實。但是，考慮到我國的行業自律機構和交易所（證券交易所、金融期貨交易所、商品期貨交易所）都歸為中國證監會監管，相比日本來說，我國的金融期貨交易和商品期貨交易的監管機構統一，將來一旦實施橫向規制、統一整合，困難并不大。
我國的上海證券交易所和深圳證券交易所等也面臨著將來是否選擇轉換為股份公司等組織形態的課題，交易所的自律規制功能與營利業務之間的獨立性問題也是無法回避的。如何確保交易所的自律規制功能的獨立性，避免產生利益沖突，可以借鑒日本等國的經驗，設置一系列制度措施。
五、結語
我國向來對美國、英國和歐洲其他國家的資本市場法制和金融監管研究甚多，而對亞洲地區，特別是日本、韓國的資本市場法制、金融商品交易法制較少關注。美國金融危機的爆發，應該引起我們的高度反思，我們的資本市場法制、金融商品交易法制的完善和實踐不能“美國一邊倒”、“歐盟一邊倒”。
特別是近幾年來，日本、韓國在金融法制的橫向規制、橫貫化立法趨勢、資本市場統合立法等方面已經取得了令世界矚目的成就。而日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展，本身就是吸收了歐洲和美國的經驗和教訓。我們在研究日本、韓國的金融商品交易法制、資本市場統合法的最新發展的同時，自然就會借鑒吸收歐美的經驗和教訓。
據筆者了解，日本、韓國的金融法制的橫向規制、橫貫化發展趨勢和動向目前已經引起了中國證監會等部門相關領導的高度重視。希望本文的研究，能夠起到拋磚引玉之效果，如果讓中國學術界、政府部門、立法機關等開始重視對日本、韓國以及我國臺灣地區等的金融法制的橫向規制的研究則幸甚。
注釋:
本文得到中國人民大學科學研究基金項目“次貸危機對金融控股公司法制的影響及我國的應對策略”（項目編號：22382008）資助。
[1]2008年美國次貸危機的總爆發導致了華爾街傳統投資銀行的獨立券商模式的終結。2008年3月美國第五大投行貝爾斯登被摩根大通收購，9月15日美國第四大投行雷曼兄弟被迫申請破產保護，其資產分別被日本野村證券、英國巴克萊銀行收購。同樣遭受次貸危機重挫的美國第三大投行美林，則同意讓美國銀行以500億美元全面收購。美國第一大投行高盛和第二大投行摩根士丹利主動申請轉型為銀行控股公司。
[2]參見張波：《次貸危機下的美國金融監管體制變革及其啟示》，《金融理論與實踐》2008年第12期。
[3]參見【日】松尾直彥：《關于部分修改證券交易法的法律等》，載《Jurist》2006年第1321期。
[4]近幾年，韓國金融監管機構為了提高金融機構的競爭力，致力推進包括監管機構及法規在內的金融改革，引進巴塞爾《新資本協議》，推出《資本市場統合法》等都是為推進改革做出的努力，這將對韓國金融市場的發展帶來深遠的積極影響，但也有可能加劇金融市場的不穩定。參見李準曄：《韓國金融監管體制及其發展趨勢》，載《金融發展研究》2008年第4期。
[5]參見許凌艷：《金融監管模式的變革及資本市場統合法的誕生》，載《社會科學》2008年第第1期。
[6]參見[日]黑沼悅郎著：《金融商品交易法入門（第二版）》，日本經濟新聞社2007年版，第15頁。
[7]參見【日】神崎克郎著、馬太廣譯：《日本戰后50年的金融、證券法制》，載《法學雜志》2000年第2期；馬太廣：《日本證券法的最新修改》，載《法學雜志》1999年第3期。
[8]與我國的合作社相類似。
[9]商業票據是一種以短期融資為目的、直接向貨幣市場投資者發行的無擔保票據。
[10]同注⑥，第22-23頁。
[11]參見【日】神田秀樹：《完善集合投資計劃法制的思路》，載《關于集合投資計劃的工作報告書》，野村資本市場研究所2006年版，第39頁。
[12]同注⑾，第42頁。
[13]美國的《聯邦投資公司法》，不管私法上的形態如何，要求設置boardofdirectors或者40%以上都是外部董事。這也是橫向化的交易規則。
[14]其實質是參考了美國證券法相關的聯邦最高法院的判例，并進行了成文法化。其著眼于經濟性的實質內容而不是著眼于法的形式的概念。導入集合投資計劃的概念后，日本法形式上仍維持“有價證券”的概念，但是其概念的內容以“結構性”和“投資對象性”為目標發生了實質性的變化，至此，可以說日本20年前開始討論，16年以來《證券交易法》修改沒有完成的所謂“廣義的有價證券”的概念終于得以實現。
[15]參見[日]三井秀范、池田唯一監修，松尾直彥編著：《一問一答金融商品交易法》，商事法務2006年9月初版，第91頁。
[16]參見[日]花水康：《集合投資計劃的規制》，載《商事法務》2006年第1778號。
[17]《金融期貨交易法》將貨幣、基于有價證券和存款合同的權利等定義為“貨幣等”，作為金融期貨交易的對象。
[18]同注⑤。
[19]此外，《不動產特定共同事業法》、《商品交易所法》也得以修改，使不屬于《金融商品交易法》適用對象的不動產基金（不動產特定共同事業）和商品期貨交易等也適用與《金融商品交易法》相同的投資者保護的內容和框架。同注⑥，第17頁。
[20]負責《金融商品交易法》起草的日本金融廳金融審議會第一部會的報告中指出：“關于以全部金融商品為對象，制定更加全面的規制框架的課題，將根據金融商品交易法的法制化和其實施情況、各種金融商品的特性、中長期的金融制度的形態等情況，繼續加以討論。”
[21]參見【日】大崎貞和：《解說金融商品交易法》，弘文堂2007年版，第40-43頁；同注⒂，第13-14頁。
[22]但是，通過利用專用交易體系（ProprietaryTradingSystem）和多邊交易設施（MultilateralTradingFacility）進行買賣交易等業務，適用核準制。另外，集合投資計劃的營業者必須以金融商品交易業的形式登記，不但要提交事業報告書，還須向金融廳報告，成為金融廳檢查的對象，并要求披露信息。
[23]參見【日】小立敬：《金融商品交易法案的要點—投資者保護的橫向化法制》，載《資本市場季刊》2006年春季號。
[24]但也有變化，比如，《證券交易法》將營利性作為證券業的要件，《金融商品交易法》不再將營利性作為要件，《證券交易法》未將發行人自己進行的銷售勸誘行為作為業務規制對象，而《金融商品交易法》將投資信托、外國投資信托的受益證券、抵押證券的自己募集、以及集合投資計劃（基金）份額的私募均列為規制對象，還明確將集合投資計劃中對于有價證券或衍生品交易的運作（自己投資）列為業務規制對象，橫向擴大了規制范圍。
[25]同注⑥，第34頁。
[26]參見【日】神田秀樹：《金融商品取引法的構造》，載《商事法務》2007年第1799號。
[27]同注23。
[28]同注21，第99-106頁。
[29]參見【日】松尾直彥：《金融商品交易法和相關政府令的解說》，載《別冊商事法務》2008年第318號，第248-252頁。
[30]同注21，第107-121頁。
[31]參見莊玉友：《日本金融商品交易法述評》，載《證券市場導報》2008年5月號。
[32]參見吳曉靈：《私募監管應寫入基金法》，載2008年3月10日《上海證券報》。
[33]參見朱大旗：《21世紀法學系列教材—金融法》（第二版），中國人民大學出版社2007年版，第132頁。
1.1護理方法
1.1.1循證護理方法
實施循證護理的內容包括：①在醫院外科的住院病房中成立專門的循證小組,小組成員的工作是首先找到患者存在的各種問題和并發癥情況。②循證小組成員通過查閱患者病情的相關臨床病例和參考文獻,針對患者問題找到解決的方法。③對患者的病情要進行密切的觀察其變化,并且在對其護理時要采取無菌操作,嚴格執行醫院的感染管理制度。在患者的飲食方面要指導患者食用清淡且易消化的食物。④在患者的心理指導方面,要多與患者進行溝通,消除患者不良的情緒。最后要對患者的生命體征進行監控,如果出現異常情況要及時采取有效的治療措施。
1.1.2常規護理方法
常規護理的內容包括：①給予患者常規查房以及輸液護理。②對入院后的患者的病情和心理情況進行干預,然后根據不同患者采取有效的護理措施。③在護理時要對患者進行及時的溝通和交流,給患者實時的關心,讓患者感受到來自醫護人員的溫暖,使患者樹立戰勝病魔的信心,以積極的心態面對疾病。
1.2統計學方法
采用SPSS16.0統計學軟件進行統計分析。計量資料以均數±標準差(x-±s)表示,采用t檢驗。P<0.05表示差異具有統計學意義。2結果實施常規護理的對照組在整體健康狀況、軀體功能等方面的指標均低于實施循證護理的觀察組,差異具有統計學意義(P<0.05)；但兩組患者在情感、角色、認知以及社會功能方面的評分,差異無統計學意義(P>0.05)。
2討論
隨著時代的進步和社會的發展,使得人們對醫院的護理服務有著越來越高的要求。在臨床的實踐中,已經形成了比較完善的護理模式,并且也取得了一定的護理效果。成熟的護理模式的形成,能夠從不同角度對患者實施有效的護理,幫助患者減輕痛苦,提高患者身體各項功能指標,盡早康復。循證護理指的是相關護理人員在護理活動中,謹慎的、科學合理的結合臨床經驗,并在聽取患者意向的基礎上,針對性的采取積極的護理決策的護理方式,不僅能夠有效的應用臨床經驗幫助患者康復,而且能夠盡可能的依照患者的意向進行。這種方法的運用是主要針對患者軀體進行護理,護理的效果上對患者的整體健康狀況和軀體功能等方面的有著顯著的效果。從兩種護理方式的對比來看,兩組患者在情感、角色、認知以及社會功能方面的評分差異不大,但實施循證護理的觀察組患者在整體健康狀況以及軀體功能的評分上顯著高于實施常規護理的對照組,充分說明詢證護理對于基層醫院外科患者的康復更加有效,基層醫院外科臨床可加以推廣運用。
3總結
[關鍵詞]財政支農；規模；結構
一、美國財政支農的項目
美國的財政支農分為八個部分，分別是農村發展、食品、營養與消費者、食品安全、自然資源與環境、市場營銷與調控計劃、科研、教育與經濟、農場與海外農業以及其他方面。
1.農村發展方面主要包括農村公用設施的建設和維修，如農村的電氣、電信、電話設施、農村的遠程教育與醫療、農村的垃圾處理、農村的社區發展等等。
2.食品、營養與消費者項目是目前美國政府支出的最大的項目，主要負責全美的國內營養計劃，食品券計劃、兒童營養計劃、婦女嬰幼兒專項營養補充計劃、農產品援助計劃、食品捐贈計劃等項目。最初，食品、營養與消費者的項目支出主要是為了解決美國過剩的農產品，到后來才逐漸的增加了一些福利成分。同時盡管這項支出歸于農業部的預算，但實施對象人不僅僅是農村居民，還包括城市的低收入群體，此外，對老人、婦女、兒童還有專項支出。
3.食品安全是美國近年重點投資的一個領域，主要任務是保證國內外公眾的健康。主要的工作由美國的食品安全檢驗局負責，工作主要包括聯邦食品檢驗、實驗室服務（主要用于科學實驗以支持檢驗工作）、工廠自動化和信息管理（為眾多的工廠提供自動化技術和信息，同時通過遠程通訊提高廣泛分布的檢驗人員的通訊水平，以便及時了解各種有關的信息）、對州撥款（是指食品安全檢驗局對州際檢驗計劃進行復檢，確保州際檢驗標準符合聯邦政府的標準）、現行使用費和信托基金（食品安全檢驗局對定期檢疫和在節假日進行的檢疫服務收取使用費，以彌補部分成本費用）.
4.自然資源與環境是政府為了保護環境和自然資源的投資。主要通過自然資源和環境計劃來實現。其中包括對資源的保護和開發、自然資源的保護、水流域的調查與規劃和防洪活動、農地保護計劃、環境激勵計劃、野生動物棲息地激勵計劃、濕地保護計劃等。目前自然資源與環境是美國政府的農業支出中非常重要的一個方面，在2002年的新農業法中對自然資源與環境的支出增加了。
5.市場營銷與調控計劃，該計劃的目的是適應美國農產品在國內和國際市場的營銷需求，確保動植物健康及提高市場競爭力，為美國農業生產者和消費者帶來共同利益。它通過管理一系列旨在提高市場營銷和農產品分級水平的計劃，促進競爭、有效的市場環境的形成，為消費者和生產者帶來共同利益。
6.科研、教育與經濟，該項投資主要負責有關的農業科技研究、推廣與高等教育、經濟分析和統計相關的生物學、物理學、社會科學知識的研究和傳播。主要的負責機構有農業研究局、州合作研究、教育與推廣局、經濟研究局和國家農業統計局。其中農業研究局提供農業信息，進行科技開發，為解決國際范圍和國內高度關注的農業技術問題提供幫助。經濟研究局是美國農業部內最主要的社會科學研究機構，任務是通過研究，為農業決策提供科學的經濟實證依據。州合作研究、教育與推廣局的主要職責是在廣泛運用的國家農業研究、推廣及高等教育體系內建立聯邦與州間的聯系，負責多學科性的研究和推廣計劃等。
7.農場與海外農業，這項支出分為兩個方面，即農場方面和海外市場的開拓方面。農場方面主要指政府對一些農場的資金貸款援助。海外市場的開拓主要是美國政府為了解決國內的剩余農產品而致力于開拓國外市場的投資。其中美國的海外市場的開拓是美國農業支持政策的一個重要方面。美國為了提高本國農產品的國際市場占有率，穩定國內的農業生產和農場主的收入，每年對此項投資規模巨大，具體項目在介紹美國的投資結構設計時再介紹。
8.其他項目，主要包括美國農業部每年的各種活動支出。
二、美國財政支農的規模和結構
2000年美國GDP達到99634.67億美元，其中農業GDP為1594.15億美元，第一產業約占1.6%.美國2000年對農業的總體投資（僅包括美國政府方面的，不包括私人和企業的投資）達到了900.51億美元，占農業GDP的56.49%.由于美國的農業人口占全部人口的比例不到2%，如果平均到每個農業人口上，數量是非常高的。用OECD組織的單位專業農戶PSE等值來衡量，美國2000年的單位專業農戶PSE等值達到了20000美元，在世界上僅次于日本（日本2000年的單位專業農戶PSE等值是30000美元）.因此，美國對農業的支持是非常大的，而且這種支持和投資力度一般都比較穩定，投資數量、投資方向都由各時期的農業法規定，政府農業部只能在法律規定的范圍內執行政策，因此，美國對農業的投資一般不會出現大的波動，而且由于很多項目都是連續幾年（一般美國一部農業法的管轄期間為5-6年）實施，對各項目的投資既持續又穩定。
以上是美國2000年對農業的總體投入情況，在分析美國農業投入結構時，可以發現美國的農業投入結構具有獨特之處。
三、美國財政支農的特點
（一）美國對農業投入力度很大
美國對農業的保護和支持從上世紀30年代就已經開始，經過幾十年的發展，隨著美國經濟實力的增強，對農業的投資不斷擴大，體系日漸完善，已經對農業、農民和農村建立了嚴密的收入安全網，以確保美國農民的收入不低于城市居民的平均收入水平。
（二）聯邦政府是美國對農業投資的主體
美國政府分為聯邦、州和地方三級。雖然美國州和地方有獨立的財政預算權，但在農業投資上，聯邦政府占主導地位。美國幾乎所有的補貼，以及大量的跨地域、跨流域的農業基本建設工程和環保項目都由聯邦政府承擔。美國成立了農業政策性公司，專門執行國家的各項農業政策，其費用和支出均由聯邦政府承擔。如農產品信貸公司、聯邦農作物保險公司等政策性公司承擔聯邦政府的各項支農任務。農產品信貸公司負責為美國農業部農場服務署的農產品計劃、農場服務署與自然資源保護局的保護計劃，以及海外農業局的出口計劃提供資金。
2000年，美國聯邦政府通過農產品信貸公司進行的農業投資占總投資的39.03%.其他的通過聯邦農作物保險公司投資的農作物保險支出2000年占農業總投資的1.96%，僅這兩項美國聯邦政府的支出就占總投資的40.99%.因此，美國的農業投資聯邦政府是主體，一般聯邦政府的投資都超過了50%以上。中央政府投資占主體的現象最大程度的保證了農業投資的穩定性。
（三）市場流通環節是美國投資的重要環節
由于美國農業高度發達，農業生產率極高，產品常年大量過剩，而不得不實行休耕政策，控制農產品的供給量。因此，美國政府對農業生產環節投資不多。相反，一方面為了促進農產品的銷售，另一方面為了給社會公眾提供健康安全的農產品，美國對農產品的流通環節投入較多。從2000年美國農業投資的情況看，對流通環節投資達到263.04億美元。而對生產環節的投資僅為101.93億美元。這種投資結構是由美國農業發展的階段和農業面臨的主要問題決定的。從流通環節的各項投入看，其中對農產品計劃的投入最大，2000年的投入達到195.48億美元，占市場流通環節投入的74.32%.其次是海外市場開拓，2000年投入51.9億美元，占19.73%.其他的食品檢疫、包裝、營銷總投資為15.78億美元，占6%.從這個投資結構可以發現，美國投資的重點在于幫助農場主生產后順利的出售，同時又得到合理的收入，如價格支持與營銷貸款、差額補貼貸款、購買與銷售支出等。食品檢驗、檢疫、營銷方面的支出則主要是為保證消費者得到安全、健康、方便的食品，提高消費者的福利，同時也提高美國農產品的質量。而海外市場開拓支出則主要是為了擴大美國農產品的出口，增加國際市場占有率，緩解國內農產品大量過剩的壓力，為國內創造更多的就業機會和經濟發展機會。2000年，美國聯邦政府用于支持農產品出口的資金約為64.74億美元，占總投資的7.19%，其中45億美元用于農產品信貸公司的出口信貸擔保計劃，4.94億美元用于出口促進計劃，900萬美元用于市場準入計劃。同時，美國農業部根據第480號公法對外國食品捐贈計劃還提供9.87億美元。到2002年的新農業法中對促進農業出口的投資又有所增加。其中為促進美國農產品出口的項目包括市場準入計劃、國外市場開發合作計劃、出口貸款擔保項目、促進對新生市場的農產品出口、對特定作物的技術援助、生物技術和農業貿易項目等。由于美國對開拓海外市場的重視，美國農產品的出口也取得了驕人的成績。目前美國農產品的25%用于出口，2001財政年度，美國的農產品出口額高達567.1億美元，是1970年73億美元的7倍多。從世界市場的份額上看，美國農產品占有很高的比例：小麥出口占世界市場的45%，大豆出口占34%，玉米占21%以上。
相對本國投資項目而言，美國對生產環節的投資不大，但和其他國家的情況比較，美國對農業生產的投入還是很大。2000年美國對生產環節的投入為101.93億美元，投資數量最大的是農村公用設施建設，為38.19億美元，占37.47%.這些公用設施建設投入主要是對農村的一些社區的設施建設、農村的電氣、電信等的投資、對農村水和垃圾的處理等等，目的在于提高農村的基礎設施建設，給農村居民提供良好的生活環境。農場貸款與撥款項目投資30.13美元，占生產總投資的29.56%.這些貸款與撥款由農場服務署實施，目的是資助那些處于創業階段的小農戶，使他們能夠有機會獲得自己的農場或者保持現有的農場。作物保險計劃是為生產者提供10-15年期的地租補償，以使高度侵蝕的農田和其他環境敏感性土地退出生產，保護環境。2000年為此項目投入15.96億美元。作物保險計劃是為了幫助農業生產者遭受各種自然災害的損害而建立的，目的在于幫助農場主減少災害的損失，及時恢復生產。作物保險計劃投入17.65億美元，極大的幫助了農場主抵御自然災害。
（四）美國農業投資的主要形式
美國對農業的投資大部分都是以各種項目、計劃的形式進行的，如各種農產品計劃、食品券計劃、兒童營養計劃、農作物保險計劃、土壤保護儲備計劃、農地保護計劃等。這些計劃或項目的好處在于，對每一項支出都有明確的目標，投資一般都比較連續和穩定，并且項目極具可操作性。在項目或計劃的實行過程中容易實施過程監控，政策效應比較明顯。而且這些項目或計劃一般都在美國各時期的農業法中進行了詳盡的規定，操作或執行中只能以法律的框架為依據，不能隨意的進行項目或計劃的修改，減少了項目執行中的隨意性。
以上是美國財政支農的一些特點，這些特點對我國也具有很大的借鑒意義。
四、美國財政支農對我國的啟示
（一）必須繼續加大對農業的投入力度我國從2004年左右開始加大對農業的投入力度，并且把農業作為黨的工作中的重中之重，也出臺了很多的支農政策，如取消實行了幾千年的農業稅，出臺了糧農直接補貼政策、農機補貼政策、良種補貼政策等，極大的促進了我國農業的發展和農民收入的提高。但是與美國相比，我國對農業的投入還遠遠不夠，僅僅是把長期實行的扶工抑農的政策調整為工農并重而已，按照OECD的PSE值來看，我國對農業生產者的PSE值剛剛從負值接近于0.隨著經濟的發展，農業在國民經濟中的弱質性會越來越突出，因此，今后，必須借鑒美國經驗繼續加大對農業的投入力度。
（二）對農業的投入必須法制化
美國農業的投入之所以能夠穩定而可靠，主要一個原因就是美國的農業投入是以法制化作為保證的，它不受時間和外界其他因素的干擾和影響，使美國農業投入穩定又持續，這也是美國農業能夠長久保持世界第一的原因之一。而我國對農業的投資還沒有建立法制化的管理方法，隨意性較強。最明顯的表現就是，當農業出現危機了，國家和政府才開始重視農業，加大投入力度；當危機緩和了，對農業的重視程度也就相應降低了，從而導致我國農業的發展波動較大，損害了農民和國家整體的利益。美國的農業投入法制化應該對我國下一步的財政支農具有重要的參考價值。
（三）加大對農產品流通環節的投資力度
從美國的投資結構看，市場流通、開發海外市場是美國財政投入的一個重要方面。目前，我國農業已經結束了短缺時代，進入了受市場約束的階段。在這一階段提高農產品的質量，擴大農產品的需求，規范農產品市場是支持農業發展、提高農民收入的主要方面。而我國目前對農業流通環節的投資主要是糧食儲備補貼，而對于產品產后的運輸、檢疫、包裝、幫助生產者尋找銷售市場等等投入很少。加大對農產品流通環節的投入是我國提高農民收入，保護農業生產者利益的主要著眼點之一。
（四）適當上移農業投資主體
農業投資由于具有強外部性、高風險性，一般地方政府都不愿意對其大量投資，不僅如此，地方政府還經常挪用中央政府的農業專項投入。據統計，我國對農業的投資大約有30%左右不能落實，而問題就出在地方政府身上。所以，美國等其他國家都是以中央政府作為農業投資的主體。為了提高我國農業投資的效益，我國應該借鑒其他國家的成功經驗，適當上移支農主體。
論文關鍵詞：學生管理班主任自我教育自我管理養成教育
學生管理是學校的重要組成部分。學生管理在學校的管理工作中占有十分重要的地位和作用。學生管理將直接關系到學生的思想道德素質和科學文化素質，關系到青年學生的健康成長。隨著普高熱和大學不斷擴招，中職學校生源質量逐年下降，學生層次參差不齊，這給學校的教育和管理帶來了一定的難度，所以如何搞好學生管理管理工作是職業學校教育的難點。
一、發揮班主任在學生管理中的主導作用
班主任是班級工作的教育者和組織者，對全班學生的成長負有全面的責任。學生心中，班主任是“親老師”，家長心中，班主任是學校的代表，班主任時刻都在對學生起著潛移默化的作用，所以班主任工作是班級工作的關鍵。
做好班主任的管理工作。首先，要全面了解和研究學生。要求班主任全面了解學生的思想品質、個性特征、學習情況、興趣特征、健康狀況、家庭情況等方面，以便在管理中能夠對癥下藥。其次，建立良好的班集體。組織和培養班集體是班主任工作的中心環節，也是班主任工作的目的和結果。一個良好的班集體必須是把學生培養成為積極向上，勤奮學習，遵守紀律，團結友愛的堅強集體。班主任的思想品質、工作態度、業務能力等直接決定著班集體管理的好壞，直接影響著每個學生的健康成長。因此班主任的責任心、工作能力在班集體中具有舉足輕重的作用。第三，表揚與批評是班主任做好班級管理工作的重要手段。表揚與批評是教育的一種手段，是對學生行為的評價。適時的批評和適度的表揚，對激勵先進鞭策后進，形成良好的班風，起到重要的作用。第四，關愛學生，做好后進生幫教轉化工作。針對后進生的心理特點，班主任要精心培養他們的自尊心、自信心和上進心，對他們存在的問題，要找出癥結所在，用真情去感化他們，特別是出現一些反復的現象時，班主任對他們更要耐心、尊重、信賴，堅持不懈地對他們進行教育和幫助，使他們分清是非，端正態度，提高思想認識?？傊?，班主任工作是一項全面而又復雜的工作，只要肯動腦筋，多想辦法，有耐心、恒心、決心，那么一切問題都會迎刃而解。
二、發揮學生自我教育、自我管理的主體作用
實現學生自我教育、自我管理的管理模式?！白晕医逃笔侵笇W生有意識地根據學校的要求和自我定位，積極主動地參加各種教育活動，加強科學文化知識的學習，不斷提高自身的修養，彌補自身的不足，完善自我?！白晕医逃钡暮诵捏w現在學生自身理想、信念的教育和樹立方面，是對學生綜合素質的提高。教師要指導學生學會運用批評和自我批評這種自我教育的方法，使學生能夠自主、自立、自尊、自強?！白晕夜芾怼本褪菍W生對自身的約束和引導。自我管理主要體現在倡導良好的學習生活習慣，讓學生能更深層次地管理好自身的行為和思想，把“管理”內化為學生自身的需要，強化學生對學校管理的認同和支持，變被動接受管理為主動參與管理。學生自我管理主要包括:(1)學習生活的自我管理，即充分發揮教師的教育教導作用，教給學生如何學習。充分發揮團委、學生會、班干部、班集體的多重作用，組織各種活動以端正學生的學習生活態度，樹立榜樣，加強學生的自主學習意識;(2)業余文化生活的自我管理，即通過學生業余文化生活陶冶情操，調節業余生活，滿足學生的多方面興趣、愛好。學生以自愿形式結成各種群團組織，定期組織開展活動，以形成有利于學生發展的校園文化;(3)日常生活的自我管理，即通過學生參與學生管理、培養學生良好品德和生活行為習慣，以形成良好的生活秩序。實現學生自我管理關鍵在于教師的引導，主要抓好兩方面環節:一是建立一支強有力的學生干部隊伍，在廣大學生中充分發揮學生干部的作用，讓他們參與學校的學生管理工作和各項活動，在各項活動中起到模范帶頭作用，同時學生干部對周圍的學生起著潛移默化的影響，對學風、班風、校風的形成和發展起著重要的作用。
二是增強學生的參與意識，調動廣大學生的自我管理的積極性。要使學生在整個管理工作中發揮作用，就必須調動廣大學生的積極性，讓他們在各項活動和管理工作中發揮他們的聰明才智和參與意識。通過教師的正確引導，提高學生的自我管理能力。
三、系統的對學生進行養成教育是學生管理的主要方法
養成教育是素質教育的一個重要方面，是指在日常生活、工作和學習中，通過訓練、嚴格管理等多種教育手段，全面提高人的“知、情、意、行”等素質，最終養成自覺遵守社會道德和行為規范等良好道德品質和行為習慣的一種教育。養成教育的內容就是教導學生“學會做人、學會求知、學會勞動、學會生活、學會健體和學會審美”。養成教育是通過日常行為規范的系統教育與管理，培養適應現代化企業發展需要的良好行為習慣。
1、建章立制，形成養成教育的可靠保障
俗話說:“沒有規矩，不成方圓?！痹谥械嚷殬I學校學生管理中，制定科學的規章制度是非常重要的，它既使管理者在管理過程中有章可循、有據可依，也是學生自覺約束行為的鞭策。在制定規章制度時要有利于青年學生的健康成長，而且還要符合“中等職業學校學籍管理規定”和“未成年人保護法”的基本原則要求，結合學校在管理中的實際情況，比如制定《學生日常行為規范量化考核方案》《班級量化考核細則》《學生請假規定》《學生就業管理規定》《學生舍務管理考核細則》等，通過規章制度，使學生管理制度化、規范化，做到教育無小事、管理無死角。
2、建立嚴格的檢查制度是培養良好行為的關鍵
建立一套嚴格的檢查制度，長期督促、檢查學生遵守規范的情況，是保障學生良好習慣形成的最關鍵的因素。正確的動機并不都能產生正確的結果，知規范也不一定就能守規范，偶爾能遵守也不能叫養成習慣，而使學生最終達到“養成”目標的手段，就是長期的檢查、督促與訓練。在常規管理中，要充分發揮學生管理職能部門、班主任、學生干部的督導作用，經常進行檢查監督、考核評比，做到處處有人查，定時有人查，時時有抽查;做到“嚴、細、精、恒、實”，才能不斷提高學生遵守規范的自覺性。
3、組織開展有意義的教育活動
培養良好的行為習慣并不能僅僅靠規章制度來約束學生，更應該積極開展一些有益活動引導學生，使學生在活動中受到教育，在活動中形成良好的習慣。學校要結合學生特點，開展多種形式的教育活動，幫助學生樹立正確的世界觀、人生觀和價值觀;要細心組織策劃學校第二課堂和校園文化藝術節活動，培養學生創新與審美能力，豐富精神生活，陶冶情操。
關鍵詞：智能建筑系統規劃作用意義
前言
幾年來，我們在承接的智能大廈系統的過程中，往往會聽到業主說：我要建的智能大廈五年（或十年）內先進，二十年不落后等，我要建一流的智能大廈等等。究竟在什么方面先進？什么方面不落后？就全靠去想象了；另外，在投標過程中，又經常遇到這種情況：往往一些招標書沒有把系統目標要求寫清楚，而很粗的具體地給出了控制的點數，布線點數等等，又感到這些要求和大樓的具體作用不相符；有的招標書又非常粗，要靠投標單位去發揮，有的標書只是獨立地提出幾個子系統，如布線、計算機網絡、樓宇自控、保安、消防等，沒有任何關系，只是一個個子系統的孤島等等，這樣招標往往會受投標商的誤導和上級主管領導的干予，就不能真正發揮招標的作用，例如南京有座大樓，弱電系統投資兩千多萬元，其中花了一千多萬元設計了一個電視監控報警系統（也不是一級風險單位），其它系統只是一個點綴，根本就不是一個智能大廈系統，如果業主能很好地進行系統規劃和分析，完全可以設計成一個具有一定規模智能大廈系統，為了避免上述種種現象的發生，在整個智能大廈系統工程的建設過程中，根據客觀需求，為了作好一個個智能大廈系統工程，系統規劃就顯得非常必要了。
1、概述（系統規劃在系統工程中所處的位置）
智能大廈是一項系統工程，而且是一個復雜的大系統，因此，它的建設就應該遵循系統工程的基本程序。錢學森同志提出：“系統工程是組織管理系統的規劃、研究、設計、制造、試驗和使用的科學方法，是一種對所有系統都具有普遍意義的科學方法”。根據智能大廈技術目前發展的狀況，我們利用系統工程的方法，用圖1表示智能大廈系統工程系統建立的過程。本圖概括了智能大廈系統工程建立的五大步驟，它包括：系統規劃、系統設計、詳細設計和產品選型、工程施工和運行維護管理。它把智能大廈這個研究的對象看作一個系統整體，智能大廈系統由若干分系統組成，對每個分系統都首先從實現整個系統技術協調的觀點來考慮，對研究過程中分系統與分系統之間的矛盾或者分系統與子系統之間的矛盾都要從總體協調的需要來解決。同時，把系統作為它從屬的更大系統（如，把智能大廈看作是“信息高速公路”這個更大系統的一個網絡節點）的組成部分來研究，對它的所有技術要求都盡可能從實現這個更大系統技術協調的觀點來考慮。這種實踐體現了一種科學方法，它是組織管理“系統”的規劃、設計、產品制造、工程施工和系統運行維護管理一種科學方法，也體現了系統工程研究過程的方法論?？傊?，由于智能大廈技術的復雜性，發展性和外部條件的可變性，用直觀的傳統方法和單憑個人的經驗來組織管理一個大規模復雜的智能大廈系統工程已經不行了，為了保證系統的整體性就需要用現代信息系統和系統工程的方法來統盤地考慮這一問題，從而編制出系統研制全過程的模型，把智能大廈建設的全過程，嚴密地聯結成一個整體全面地考慮和改善整個過程，以便實現綜合最優化?，F在已經有不少的文章和論著對智能大廈系統工程的設計，產品、工程、管理、過程有了許多論述，我這篇文章主要就智能大廈系統工程的系統規劃有關問題談一下自己的看法。
2、智能大廈系統工程系統規劃的作用和意義
我們研究的對象是復雜的智能大廈系統，智能大廈系統工程特征之一是：在系統中存在著目標與技術、技術與產品、產品與價格、價格與系統規模等許多矛盾的因素和不確定的因素。因此，對於這樣的大系統，如果不采取相應的措施就對其有關重大問題進行決策，其后果是很難想像的。實踐證明，要最優的進行系統設計，對系統有關的重大問題進行正確的決策，其關鍵的一步首先要作好系統規劃，很難設想，如果沒有可行的系統規劃要想作出切合實踐的系統優化設計是不可想象的，所以說，系統規劃在整個智能大廈建設過程中起著極其重要的作用。
2.1系統規劃的概念和內容
智能大廈的系統規劃不同於一般工程的系統規劃，它必需從智能大廈的需求目標出發，研究分析：技術設計、產品、信息、環境、政策等方面的可行性，制定出一個智能大廈智能化系統總體構想。
所謂系統規劃就是這樣一個有目標的有步驟的探索分析和制定智能化系統總體構想的整個過程和結果。
為了給決策者提供直接判斷和決定系統方案所需的信息和資料，系統規劃人員使用科學的工具和方法，對系統的目的、功能、環境、費用效益等進行充分的調查研究，分析和處理有關的資料和數據，作出幾個規劃模型，并對他們作出定性、定量比較，最后整理成完整、正確與可行的綜合資料，作為決策者選擇可行規劃的主要依據。
在系統規劃階段，主要的任務是定義系統的概念，明確建立系統的必要性，在此基礎上，明確系統的目的和確定系統的目標。同時提出智能大廈系統工程應具備的環境條件及估計系統所有的各種制約條件，最后制定出系統建設計劃書，計劃書除包含上述內容外，還有系統建成的期限，系統投資限額等內容。
2.2系統規劃的基本特性
綜觀上述系統規劃的概念，系統規劃有四個基本特性：整體性、相關性、目的性、環境適應性。
2.2.1整體性：智能大廈是由四個基本要素，即建筑物的結構、系統、服務和管理四個基本要素，以及通過它們之間的內在關聯進行最優組合（系統集成）來提供一個投資合理的、具有高效、舒適、方便環境的建筑物。構成系統的各要素顯然都具有不同的要求，但它們是根據邏輯統一性的要求而構成的整體，智能大廈不是各要素簡單地集合，否則它就不會具有整體的特定功能。因此，即使每個要素亦不都很完善，但它們也可以綜合、統一為具有良好功能的系統。反之，即使每個要素都是很完善的，但作為整體不能集成為某種良好的功能，也就不能稱之為完善的系統。
2.2.2相關性:系統內各要素之間是有機聯系的，相互作用的，在四個要素之間具有相互依賴的特定關系。它們之間通過特定的系統集成關系，有機的結合在一起，就形成一個具有智能化特定功能的智能大廈系統工程。
2.2.3目的性:為了達到投資合理，具有高效、舒適、方便環境的建筑物，這樣總的目的，系統應具有一定的目標。
2.2.4環境適應性:某一座智能大廈都是存在于社會某一時期的一定物質環境中，它必須能適應外部的環境變化，在研究智能大廈時，環境往往起著重要作用，必須予以重視。
2.3系統規劃的作用和意義
系統規劃是整個智能大廈系統工程建設的蘭圖，它定義了系統的概念，系統包括的分系統、子系統以及這些系統的規模，系統集成的要求等，在此基礎上它明確了系統設定的目的和確定了系統、分系統，子系統的目標，同時提出了制約條件，也提出了系統與分系統建設計劃、時間進度和投資規模，在技術、經濟、政策、環境上的可行性，以及投資回收的期限和建議等等。所以系統規劃計劃書是今后智能大廈系統工程設計、產品選型、招標的依據；是工程施工和系統驗收的重要文件；是防止系統盲目建設隨意擴展的約束性文件，因為有了系統規劃書就能抵制產品推銷商的誤導。它指導也約束了整個智能大廈建設的全過程。它是系統優化設計的根據，合理使用資金的依據。所以系統規劃書是建設智能大廈的關鍵文件之一。
房地產的開發商、業主要十分重視系統規劃書的制定。智能大廈設計者、產品供應商、系統集成商、工程施工單位和物業管理公司都在不同階段受規劃書的約束和使用條件制約，這樣才能把智能大廈系統工程的建設納入計劃范疇進行。
2.4系統規劃書制定的流程
3.系統規劃的核心是系統目標的確定和分析
3.1系統目標的重要性
智能大廈是一項系統工程，智能大廈的建設目標是智能大廈系統工程建設的依據，它是系統工程活動的出發點，又是系統活動所指向的終點，因而智能大廈的目標也就貫穿于整個工程管理的活動之中，決定著智能大廈系統工程活動的方向和性質。
系統目標也是考核智能大廈系統的效率和成果的標準。由于目標是人們行動預期達到的結果，因而目標本身就含著效果的因素，系統目標制定的正確與否，以及是否能達到目標，意味著智能大廈智能化系統工程的成敗與效率高低。智能大廈系統工程目標的確定和實現是智能化建設的重大決策。在觀察任何智能大廈系統工程問題時，必須經常以系統目標為標準，不允許任何管理活動脫離智能大廈系統目標的現象出現。智能大廈的建設目標，它不僅是智能大廈的業主。也是智能大廈的設計者、承包商和施工單位都十分關心的問題。也就是說，圍繞著智能大廈系統工程的目標，把他們緊緊的結合在一起，只有幾方共同努力，團結協作，才能把智能大廈系統工程推向前進。下邊試圖從宏觀結構談智能大廈的目標樹，業主可以根據目標樹結合自己的智能大廈的用途和予期的投資強度，設計出自己建筑的智能化系統工程的具體目標來規劃智能化建設，統一建設項目設計、施工的步驟，作到目標定性定量管理建設好智能大廈系統工程。
3.2智能大廈的基本需求
智能大廈是將樓宇自動化管理系統（BMS）、通信網絡系統（CNS）和辦公自動化系統（OAS）三者通過總體規劃的方法和策略。進行綜合和分解。運用系統工程的觀點，集成在建筑環境這個支持平臺上，將建筑物的結構（建筑環境結構）、系統（智能化系統）、服務（住、用戶需求服務）和管理（物業運行管理）四個基本要素進行優化組合。提供一個投資合理、具有高效、舒適、安全、方便環境的建筑物，它主要滿足兩項基本要求，六個目標，四項服務功能。
3.2.1兩項基本要求
*對管理者來說，智能大廈應當有一套便于管理、控制、運行、維護的通信設施，能以較低的費用及時與外界取得聯系（例如消防隊、醫院、安全保衛機關、新聞單位以及各種信息庫等）。
*對使用者來說，智能大廈應當有一個有利于提高工作效率、激發人的創造性的環境。
3.2.2六個目標
*能夠提供高度共享的信息資源
*確保提高工作效率和舒適的工作環境。
(1)高效節能，節約管理費用，減少物業管理人員
(2)適應管理工作的發展需要，具有可擴展性、可變性、能適應環境的變化的工作性質的多樣化。
(3)各種系統設備使用管理方便、安全可靠。
(4)投資合理，達到短期投資長期受益的目的。
3.2.3四項服務功能
(1)安全性：包括防盜報警系統、出入口控制系統、閉路電視監視系統、保安巡視管理系統、電梯安全與運行控制系統、周邊防衛系統、火災報警系統、消防系統、應急照明系統、應急廣播系統、應急呼叫系統等。
(2)舒適性：包括空調通風系統、供熱系統、給排水系統、電力供應系統、閉路電視系統、多媒體音響系統、智能卡系統、停車場管理與娛樂管理系統等。
(3)便捷性：包括辦公自動化系統、通信自動化系統、計算機網絡系統、結構化綜合布線系統、商業服務系統、飲食服務系統、酒店管理系統等。
(4)可用性：包括共享設備、信息、系統和服務設施方便用戶的使用。
原則上，上述四項服務功能可根據建筑物擁有者的需求，投資力度因素進行適當裁剪，構成一個實用、高效、先進的智能大廈。
3.3智能大廈基本目標樹和目標樹說明
智能大廈系統工程的目標是一個層次型的樹狀結構，因為系統工程每個階段都有它的具體目標，因為系統規劃是系統工程的開始階段，它的目標應該是系統的總目標，也就是樹根和主干，其它階段目標都源於它。
智能大廈系統工程目標樹如圖3示：
3.4系統目標分析和確定
系統目標分析和確定作用在于為今后的分析工作打下良好的基礎，為了系統模型的建立取得必要的信息，分析和確定智能大廈智能化系統的目的和目標，分析和定義系統需要的功能，進而以這些數據作出智能化系統概略模型，進行系統可行性分析，借以得到概要設計技術條件。
系統目標分析和確定詳細步驟和內容如下：
3.4.1系統需求定義，了解和掌握智能大廈智能化系統的需求定義，分析這些需求定義是否確切、完整、合理。
3.4.2系統目的和目標的分析和確定
（1）分析和明確建立系統的目的，進而確定系統的目標
在確定系統目標時，必須要有總體觀點和長遠觀點，也就是說不僅要求系統在技術上是先進的，在經濟上是合理的，而且要考慮到智能化系統與建筑兼容性，以及隨著客觀環境條件變更時的適應性。智能大廈智能化系統是多目標系統，要把目標分為主要目標和次要目標，并用目標樹形式來表示之。
（2）在達到目標的前題下，分析圍繞系統的環境等約束條件。如環境、資金、材料、信息、期限等對系統的制約，據此，提出相應的要求和措施。
（3）技術條件的分析與定義，分析和討論為了達到目的與目標時，系統所必須具備的技術條件，在分析討論的基礎上對它們進行整理，歸納成文件并作出明確定義。
（4）系統功能的分析與定義，首先分析為滿足系統技術條件所應具備的條件的各種功能建立系統功能結構圖，定義系統的功能技術條件，其次，分析和簡明規定這些功能的約束條件；最后，對在一定環境條件下所能達到的功能，必須用定量指標來表明其達到的程度。
（5）根據概要設計分析成功的可能性，首先建立系統概要模型，在此基礎上分析目的和目標成功的可能性。
（6）若不能取得可以成功的技術條件時，則采取下述措施之一進行調整。
1）修改概要模型
2）對功能要求進行分析
3）對技術條件進行分析
4）對目的，目標進行分析
以上簡要地概括了我們在作智能大廈系統規劃一般常規的目標分析與確定的步驟和內容，在具體實施時可以根據所建智能大廈的規模，所包括項目的內容和等級進行擴充或刪節。
4.智能大廈系統規劃方法論
智能大廈智能化系統規劃方法論基本特點歸納分述如下：
4.1制定系統規劃方法上整體化
智能大廈智能化系統包括了許多分系統和子系統，在進行系統規劃時應把它們看作為一個有機整體，因此，在研究規劃方法上要整體化。
基于智能大廈整體化的概念建立起一系列衡量系統效果的綜合指標，如成本、壽命、效能/成本比、系統成本/效益費用比等。在實踐中，某些技術措施從局部來看效果是好的，但從全局來看就不一定好，另外有些技術措施從局部來看不太理想，但從全局來看卻有應用價值。因此，只有根據整個系統的總體目標來分析，才能作出科學的判斷。
在設計智能大廈智能化系統時，誠然要盡量采用一些新技術、新產品，以提高系統的效能，但同時還必須考慮到，為此付出的代價（成本）。因而必須在滿足所要求的技術性能范圍內，通過效能/成本比這一指標來全面衡量。
另外在設計、規劃智能大廈系統時，不但要考慮智能大廈建造的費用，而且還要考慮今后長期運行維護費用。以保證它的整體經濟性。一般采用造價/維護費用比這個指標來衡量。
隨著科學技術日益發達，技術更新淘汰快，如果一項智能大廈智能化系統工程周期長，當它進入鑒定時，某些技術已經陳舊落后，失去了它的使用價值，這時所化費的人力、物力和資金就失去了原有的意義。于是應該用時間價值這一綜合性指標來衡量系統的效果。
總之，為了保證系統的整體性，就需要運用現代信息系統和系統工程的方法來統盤地考慮這個問題，把全部過程嚴密地聯結成一個整體，全面地考慮和調整整個規劃過程，以便實現綜合最優化。
4.2技術應用的綜合化
一般大規模的復雜系統幾乎都是一個技術的綜合體。智能大廈系統工程也不例外，它是4C技術與建筑技術巧妙的結合。所謂技術的綜合運用，并不是將各種技術進行簡單的堆砌，而是從系統的總目標出發，將各有關技術協調配合，綜合運用。
人們常?？梢钥吹?，具有同樣效能，同樣規模智能大廈所采用的技術方案迥然不同，所花費的代價相差很大，這表明，研究各種技術的綜合應用是一門很重要的學問。
綜合運用各項技術的另一個重要方面是創造新型的技術綜合體。例如，智能大廈集成系統是計算機控制和管理的當代先進的技術綜合體，但這里并沒有什么重大基礎理論的突破，而只是綜合運用，計算機技術、通信技術、自動控制技術、多媒體技術和管理科學的成果所獲得的成就。對智能大廈的各組成部分之間的關系，越是揭示的清晰、深刻、準確就越能最佳的綜合應用。
一個大規模的智能大廈系統往往不是單純的技術系統，而是涉及到許多社會的、經濟的因素，構成一個復雜的社會經濟-技術系統，促使自然科學和社會科學建筑科學日益緊密地結合在一起，這是智能大廈發展的一個特點，所以在作規劃時必須重視技術應用上的綜合化。
4.3管理科學化
一個復雜的大規模的智能大廈系統工程，往往有兩個并行的過程，一個是工程技術過程，一個是工程技術的控制過程。工程技術的控制過程包括：系統規劃、組織、控制工程進度，對各種方案進行分析，比較和決策，評價技術方案的技術經濟效果等，統稱之管理。管理工作對促進科學技術的發展，提高效率和合理利用資源等有著十分重要意義。只有科學管理，才能充分發揮技術的效能。由于一大規模的智能大廈系統工程，往往需要很多單位和各行各業人員參加，并使用多種技術，投入巨額資金，材料和設備，這就使得僅憑經驗、直觀的、生產方式的管理方法是根本不適應的，管理不善將會大大拖延工程周期，使工程質量得不到保證，甚至由于管理失誤，而使工程任務受到重大損失。因此，管理科學化成為智能大廈系統工程極為重要的問題之一。
管理工作涉及到組織機構，物業管理體制到人員，設備和工作效率的分析，工作環境布局，工作步驟的組織，以及工作進程的計劃、檢查與控制等問題的研究。所以在作規劃時，對智能大廈工程建設管理，使用運行管理都要有所考慮。
5.加強智能大廈系統規劃設計提高智能大廈建設的整體水平。
近幾年我國一些單位投入了大量資金，修建了許多智能大廈，這些智能大廈工程對于我國智能大廈建設的發展起到積極推進的作用。但是在智能大廈建設中沒有系統規劃，不知道他建的大廈智能化作到什么程度，怎么樣的建筑才能算是智能大廈等等，所以這是經常遇到的問題。往往會受一些產品推銷商的誤導，有的說有綜合布線系統就是智能大廈，就作綜合布線系統，有的說有設備控制系統就是智能大廈，就上設備控制系統等等。造成了資金的浪費和功能的低下。我們有體會，我們給一個單位作了系統規劃工作、利用有限的資金，保證智能大廈主要功能的實現。而另一些單位沒有規劃，一個一個系統獨立的建設資金投入大，效果卻不好。因此，在我國智能大廈系統工程建設過程中，迫切需要從智能大廈整體出發，全面規劃，統籌安排，力爭用有限的資金和先進技術，實現我國智能大廈產業形成和發展的歷史任務。這方面國家建設部及工程勘察司、智能大廈推廣中心作了許多指導性工作，推動了我國智能大廈的發展，還應該對建設業主的某項具體智能大廈系統規劃，作指導性的要求，我認為這對開展智能大廈系統工程的研究和推廣應用具有十分重要的現實意義。
結束語
幾年來，由于工作需要，作了幾個大廈的智能化系統的規劃、設計工作，我們感到：業主有系統規劃，或要我們首先給他們作規劃的單位智能大廈系統功能實現都比較合理，并且可以進行系統優化設計為業主節約了一定的資金投入。另外，在承擔沒有規劃的智能大廈建設中，感到有些分系統或子系統不是配置不合理，就是與整體不協調，資金投入也大，總感到只是為作工程而工程，而不是在建造“智能大廈”這個人們想象中的藝術品。所以本文從智能大廈系統工程過程完整性出發，簡要敘述了系統規劃的必要性，如有不對的地方請建筑業主、有關專家批評指正。
參考文獻
1.智能大廈系統工程李林主編1998.1
