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[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關于商號權與商標權沖突的案例，最終的結果幾乎全部都是商號權侵犯了商標權，這樣的結果暗含了兩個問題：一是商號權的位階低于商標權，二是商標權不會侵犯商號權。本文將對上述兩個問題進行反駁并提出保護商號權的建議。
一、準確把握商號的概念
法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。
二、商號權與商標權不公平的沖突
（一）商號權與商標權產生沖突的形式
所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。
有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權與商標權產生沖突的原因
商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。
目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]?！斗床徽敻偁幏ā反_定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。
弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。
對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議
既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死?？梢娚烫栆矒碛兄R產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。
只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。
建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
[1]姚俊峰，《論我國商號權及其法律保護》[J]，載于《滄州師范?？茖W校學報》
[2]馮曉青，《知識產權理論與實踐》[M]，知識產權出版社64頁
[3]周曉冰，《商標與企業名稱沖突問題研究》[J]，載于王振清主編《知識產權判例與法理研究》，人民法院出版社316頁
[4]王赫，《解決我國商標權與商號權沖突問題的法律對策》[J]，載于《甘肅理論學刊》2007年1月第1期總第179期
[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當商標遇到商號……商標權與商號權沖突評析》[J]，載于《經貿世界》23頁2004年5月
1．諾基亞訴華勤案的特征
當前，我國的軟件基本上都以授權許可的方式運行和使用。諾基亞訴華勤案作為我國第一件有影響力的軟件專利侵權訴訟，很多IT公司都對此案高度關注，認為其反映了我國當前對軟件專利的司法保護態度和狀況。諾基亞訴華勤案具有如下特征。（1）案件直接涉及軟件專利涉案專利的核心內容為：用戶直接將需要傳送的信息輸入通信設備，通信設備檢查用戶輸入內容的特性（文字、電子郵件符號@、圖片等），根據檢查結果選擇信息傳送方式傳送信息7。根據涉案專利的內容可知，該專利不涉及通信設備硬件的改進，發明涉及的設備實施的步驟都是通過軟件的運行實現。專利說明書中也多處提到通信設備實施的步驟由下載到設備中的軟件實施8。（2）涉案專利符合專利法及審查指南的規定涉案專利已經被國家知識產權局經過實質審查授予專利權；同時，該專利在侵權訴訟過程中經歷了無效宣告審查，專利復審委員會對涉案權利要求的清楚、支持、說明書公開充分、新穎性、創造性等內容進行了審理，最后作出了維持涉案權利要求有效的決定?？梢姡姘笇＠邆鋵＠ê蛯彶橹改弦幎ǖ氖跈鄺l件，是合法、有效的專利。（3）涉案權利要求具有軟件專利的普遍性涉案權利要求是采用方法步驟（計算機流程）限定的產品權利要求。對于計算機產品權利要求，審查指南只要求按照反映計算機流程的方法權利要求一致的方式撰寫裝置（產品）權利要求，這種裝置權利要求應被理解為實現程序流程各步驟建立的功能模塊，不應被理解為通過硬件方式的實體裝置，也不要求在說明書中對硬件裝置進行描述9。涉案權利要求為產品權利要求，其采用與方法權利要求一致的產品權利要求的撰寫方式；涉案專利不涉及硬件改進，所以并未在說明書中描述硬件結構，涉案專利權利要求及說明書的撰寫符合審查指南的規定。涉案專利中產品權利要求的撰寫采用審查指南要求的通常方式。目前大量的軟件專利申請按照涉案專利的方式撰寫，并獲得授權。（4）涉案專利沒有獲得司法保護涉案專利在尋求侵權司法保護時，法院沒有將涉案專利與被控侵權產品進行對比，直接認定侵權不成立，駁回其全部訴訟請求。一審法院認為，權利要求7是產品權利要求，撰寫方式是在方法步驟特征前附加“被配置為”進行限定，在文義上應該將“被配置為”理解為使具備或達到其所限定的執行某一步驟的功能或效果。然而本專利說明書中只涉及方法、步驟或者功能，而缺乏對裝置本身的描述。一審法院查看說明書全文，仍然不能發現關于裝置本身如何“被配置為”的具體實施方式。因此，原告專利權利要求的保護范圍結合說明書仍然不能確定。無需對其進行侵權比對，可以直接認定侵權控告不成立。
2．該案體現出我國軟件專利立法選擇與司法保護的沖突
目前，我國軟件專利面臨這樣的困境：一方面，我國專利法認可了軟件的專利保護地位，同時在審查指南中專門列出一章對其撰寫要求作出詳細規定；另一方面，經過實質審查和無效程序確認符合專利法和審查指南規定的專利權，卻被法院認定不能確定保護范圍，無需進行侵權比對，直接認定侵權不成立?？梢?，目前我國軟件專利存在立法選擇和司法保護的明顯沖突，一項符合專利法及審查指南規定的專利權，可能在尋求侵權司法保護時，權利的合法性與正當性得不到法院的認可。事實上，軟件專利技術公開、激勵創新和抑制競爭、增加社會成本方面的關系，一直是困擾立法者的成本效益命題。同時，應該給軟件專利設置怎樣的撰寫規則，以實現權利人和社會公眾之間的利益平衡，也是立法者需要考量的問題。在當前的立法者已經給出了明確的價值選擇，同時通過審查指南規定了具體撰寫要求時，符合專利法和審查指南要求的軟件專利就應該得到社會認可和司法保護。在軟件專利獲得授權時，公民便獲得了該項財產權利，在尋求司法保護時，被司法機關判定權利不具有保護范圍，相當于變相架空甚至剝奪了該項財產權利。立法選擇后的軟件專利財產權無法獲得司法保護，這體現了在軟件專利上兩者的沖突和不協調。
二、我國軟件專利司法保護的社會影響
基于軟件專利的特殊屬性，軟件專利的申請和持有者對于軟件專利的立法動向和重大司法判決非常敏感。我國軟件專利的司法保護狀況可能直接影響我國軟件專利申請和持有者的決策和布局。
1．對研發投入的影響
當前，有980家跨國公司在我國設立了研發機構，我國正吸引著大量研發投資[2]，有些跨國公司在我國設立的研發機構比在其本土還要多。我國在2007年就已經是僅次于美國的研發投入第二大國10。預計到2020年，我國的研發投資在國民生產總值中所占比例將增長到2.5%11。在我國軟件專利領域，國內外IT公司均存在巨大的投資。微軟、甲骨文、高通、愛立信等IT業跨國公司均在我國設立了研發機構，這些國際性研發投資無疑對我國的經濟增長和創造力培養極其重要。華為、中興等國內通信企業也在軟件專利上存在巨額投資12。這些IT業的投資者自然希望通過研發投資產出的技術成果能夠得到知識產權的保護。由于版權不能保護軟件模塊的功能，技術秘密存在反向編譯的可能，尋求軟件的專利保護往往成為他們主要的甚至是唯一的選擇。一旦這些投資者認為，中國法院對于已經獲得授權的軟件專利可能以不具有保護范圍為由拒絕給予司法保護，他們可能得出在中國研發投資的技術產出得不到有力的司法保護的結論，從而減少或轉移在我國的研發投資，最后可能影響我國整體經濟增長和技術產出。
2．對軟件專利申請的影響
通過對軟件領域中國發明專利申請量的檢索分析，筆者繪制了軟件領域中國發明專利年申請量13和中國發明專利年申請總量14對比圖（圖1），以及軟件領域中國發明專利國內年申請量和國外年申請量對比圖（圖2）。由圖1可以看出，在我國專利法制定之初，對于涉及計算機程序的發明授予專利保護的條件相當嚴格，相應地，軟件領域中國發明專利申請的數量相當少。隨著時間的推移，我國專利法及其實施細則的修改和實施，以及審查指南的修改，放寬了軟件發明專利的授權條件，使得軟件領域中國發明專利申請量有了較快增長，從2000年左右起，同時期軟件領域中國發明專利年申請量的增長率明顯高于中國發明專利年申請總量的增長率。隨著我國立法對于軟件發明專利的保護給予肯定，以及相對穩定的法律環境，我國國內相關行業的企業得到了積極的影響。如圖2所示，2000年之前，國內企業與國外企業的軟件領域中國發明專利年申請量增長趨勢接近，國外年申請量較高；2000年之后，國內企業的軟件領域中國發明專利年申請量的增長率大幅提升，自2006年起，國內年申請量超過了國外年申請量。由上述分析可知，我國的法律環境的變化對軟件領域中國發明專利申請量的年增長率有一定的影響。我國軟件專利相關法律環境較為穩定，在一定程度上使得我國軟件專利申請行為更加活躍。目前我國的相對穩定的相關法律環境，主要在于立法環節對于軟件專利申請產生的正面積極的影響。法的制定和法的實施共同構成我國的法制環境，司法保護作為我國法制環境的重要環節，必定會對我國的軟件專利申請量造成影響。目前，我國軟件專利司法保護方向尚不確定，對諾基亞訴華勤案，業界還在期待其最終結果以及我國其他地區對待軟件專利的態度，一旦該案目前的結論成為我國軟件專利的司法審判趨勢，必定會對我國的軟件專利申請造成負面影響。
3．對我國專利權保護國際評估的影響
專利權保護評估作為我國知識產權保護狀況的一部分，常常被國際機構和其他國家用來評價我國的知識產權保護力度，以決定對華的貿易政策和指引私人投資。專利權保護評估主要依據權利人和國家對專利申請的認可和對專利權的維護程度[3]。專利保護評價主要體現在立法保護、行政審批保護和司法保護3個環節。我國的專利立法保護成果已經得到國際認可，我國專利立法內容達到甚至超過了TRIPs協議規定的我國應該達到的保護水平15。我國專利行政審批發明授權率達到62.8%，發明專利審批時間縮短到22.6個月，均已達到國際專利行政審批較高水平16。在專利立法保護和行政審批保護均已達國際前列時，我國的專利司法保護仍然沒有得到國際認可，國際學術界批評我國維權保護不夠充分和有效的聲音常常出現17，美國的《特別301報告》并不認可我國的知識產權司法保護18。提高我國的專利司法保護水平，已經成為提升我國專利權保護評估體系最重要的一環，其結果可能直接影響他國對華貿易政策和私人貿易投資。
三、對我國軟件專利司法保護發展的建議
我國軟件專利司法保護需要在專利或知識產權司法保護的大框架下發展，對專利或知識產權司法保護有益的因素都會直接或間接地促進軟件專利司法保護的發展。筆者認為，下述問題在我國的軟件專利司法保護中體現得更為突出。
1．有限的司法能動性
對軟件是否應該給予專利保護，以及需要給予多大程度的專利保護，是需要立法者一直考量的問題。隨著軟件專利對技術的激勵與促進程度發生變化，對競爭的規范和抑制關系發生變化，對于軟件專利的立法方向可能需要不斷變化和調整。然而，上述問題并不是軟件專利的司法保護應該考慮的問題，法院不應該基于其認定的軟件專利的價值取向影響案件的處理。作為成文法國家，我國司法并不具有創設法律的功能，我國法治賦予司法的基本功能是執行法律，即在立法所設定的法律框架內，嚴格執行法的精神、原則、規則。目前，我國軟件專利的立法方向已經明確，保護要求和尺度也在立法中明確記載，司法保護應該嚴格執行立法者設定的規則，對符合法律要求的軟件專利給予明確的司法保護。這要求司法機關保持有節制的司法能動性，清楚界定立法劃分的其應該嚴格遵守的領域和能夠自由裁量的領域。司法機關在判斷被告是否實施了軟件專利，具體進行專利侵權比對時，可以充分發揮法律解釋以及價值判斷的權力，但在對軟件專利的認可性以及撰寫要求這些有明確立法選擇的問題上，要保證當事人的基本預期，不能讓當事人承擔立法時沒有規定的要求和負擔。尊重立法者對軟件專利的價值判斷和選擇結果，尊重當事人通過研發投入和積極申請獲得的軟件專利財產權，是軟件專利司法保護最基本的要求和保證。
2．與行政授權、確權程序的協調與銜接
[論文摘要]近幾年北京、上海、浙江的部分關于商號權與商標權沖突的案例，最終的結果幾乎全部都是商號權侵犯了商標權，這樣的結果暗含了兩個問題：一是商號權的位階低于商標權，二是商標權不會侵犯商號權。本文將對上述兩個問題進行反駁并提出保護商號權的建議。
一、準確把握商號的概念
法學界對商號的的界定有廣義說與狹義說，廣義說認為商號與企業名稱、廠商名稱同義。狹義說認為商號是企業名稱中的核心組成部分，反映企業名稱的顯著特征。筆者采用狹義說，第一個理由是因為本文從知識產權的角度討論商號的問題，商號具有識別商事主體的作用，是商事主體獨具特征的反映，是一種智力成果。第二個理由是因為商號與企業名稱有很大的不同：一、從結構上看，商號包含在企業名稱之中。商號是企業名稱的重要組成部分，也是企業唯一可以自我命名和設定的一項內容。二、從功能上來說，商號主要用于區別同行業的不同企業，如“奇瑞”與“張小泉”，并因此與商標產生了交集；而企業名稱則是對企業登記地、行業、組織形式的綜合反映，能較全面地反映企業信息，因此不會與商標直接產生沖突。三、從使用范圍來說，商號可以用于商品或者服務的包裝、裝潢、可以突出使用，以引起相關公眾的注意；企業名稱只能按有關法律的要求在包裝上進行注明，以表明產品或服務的來源。從這個角度說，保護企業名稱就是保護商號，因為企業名稱組成部分中商號才具有最突出的識別功能，是一個商事主體與另一個商事主體相區別的標志[1]。
二、商號權與商標權不公平的沖突
（一）商號權與商標權產生沖突的形式
所謂商標權與商號權的沖突，是指不同的商標權人與商號權人因使用了相同或相近似的商品代表符號而使消費者對商品或服務的來源產生了混淆，使其誤認為兩者之間存在某種特定聯系，從而誤購商品或接受服務，造成兩者的權利沖突[2]。
有的學者認為，在實踐中商標權侵犯商號權的案件少之又少，兩者的沖突形式實際上表現為商號對商標專有權的侵犯[3]。有的學者認為兩者的沖突其實就是兩種：1.后注冊的商標專有權侵犯先登記的商號權，如杭州張小泉剪刀廠訴上海張小泉剪刀總店一案；2.后登記的商號權侵犯先注冊的商標專有權，如北京高院終審的臺灣蜜雪兒開發股份有限公司訴蜜雪兒服飾（北京）有限公司一案。有的學者認為兩者的沖突表現為三種，除上述兩種以外還有一種即商標商號的交叉侵犯：當商號與商標不一致的時候，商標和商號分別被他人登記為商號、注冊為商標。還有一種觀點將沖突形式分為四種[4]：除了包含第二種觀點以外還包括商號登記與馳名商標的淡化和將老字號注冊為商標引發的沖突。
筆者同意第三種觀點。第一種觀點和第二種觀點不全面，忽略了現實沖突的存在。第四種觀點中的后兩點無非是前兩種觀點中的特例，并無單獨列出之必要。
（二）商號權與商標權產生沖突的原因
商標是區別不同商品或者服務來源的標志，由文字、圖形或者其組合構成；商號是區別不同企業的主要標志。商號與商標的根本區別在于一個商標只能有一個注冊人，而一個商號可以有多個使用人。商標、商號也有密切聯系，尤其是它們在將本企業與其他企業、本商品與其他商品相區別的作用上十分類似。因此他們的沖突就顯得不可避免。
法學界對商號權與商標權產生沖突原因的歸納大同小異，筆者將其歸納為五點：首先是地域性原因，因為首先商號的登記注冊制在核準[5]機關所屬地域范圍內受到保護，即在不同的地域可以有相同的商號。但是商標不同，不論地域性，都有可能侵犯了先注冊商標權利。其次的原因是行政管理部門不同。商標、商號的這種行政管理上的互不交叉，分別保護，各行其道。此為其二。關鍵的問題是，商號是一個企業的代表，商號所代表的企業如果生產的商品與雷同商標所代表的商品相同或者類似的話，又一定會使得消費者產生混淆。這就是第三個原因。第四個是法律法規方面的原因，沒有專門保護商號權的法律法規。第五個原因即該沖突就是利益驅動一切的表現，可以說是一切違法事件的源動力。
（三）商號權在與商標權沖突中的不公平待遇
既然商號與商標的沖突必不可免那就表明兩種權利的沖突已經發生，沖突的解決之道無非是犧牲一者的部分或全部利益或者是通過一定的規則協調兩者的利益交集。商號權與商標權都有各自的權利載體和規制對象，彼此性質截然不同，前種解決方法是不可取的，那么我們就要創造出公平的規則來為兩者各自劃出生存空間。這個規則就是法律，但是在實踐中這個規則并不公平，保護商標權的法律不論從數量上還是位階上都要高出保護商號權的法律。
而且從筆者所見到的案例中，有這樣兩種現象[6]：一是涉及商號權利人告商標權利人的案件少之又少，大部分都是商號權侵犯商標權。在現實中商號權真的是很少被侵犯嗎？張小泉案件和華光案件[7]可以看作是商標侵犯商號的專有權，但事實上本案是商標權利人狀告商號權利人，只是訴求不予以肯定，間接的表明了商標權對商號權的侵犯。二是幾乎所有的案例都有這樣的現象：企業將商號注冊為商標并用于商品或服務當中，而其他企業的商號與之相同后，前者都無一例外的通過侵犯商標專用權將后者告上法庭，而不是以侵犯商號權為訴由。這里是否暗含著這樣一個邏輯：侵犯商標專用權的救濟比侵犯商號權的救濟效果更好，當事人可以獲得更多的侵權損害賠償呢？這些案例的存在顯然是證明了這樣的邏輯，但是這個邏輯本身是有問題的。
三、商號權相對于商標權在司法保護中的弱勢地位
我國法律對商號和商標實行分別立法的制度。涉及商號保護的法律法規主要有：《民法通則》、《企業名稱登記管理規定》（該規定對于商號的法律性質、地位、保護等問題規定的含糊不清）、《反不正當競爭法》等。有關商標保護的法律主要有《商標法》、《商標法實施條例》、《馳名商標認定和保護規定》、《最高人民法院關于審理商標民事糾紛案件適用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）等。
弱勢之一：立法保護不完善。后登記商號權侵犯先注冊商標權的時候，商標權總是可以得到保護，但是當后注冊商標權與先登記商號權沖突的時候，對商號權的保護明顯偏弱，商號與商標的共同點很多，都是區別商品來源的，兩者的構成上也有交叉，因此對商標權的保護應該同樣給與商號權。
目前對商號權的保護一種觀點是通過商標法中第九條的規定，申請注冊的商標不得與他人在先取得的合法權利相沖突。WTO的TRIPS協議第16條規定：“商標權不應損害任何已有的在先權，也不得影響成員依使用而確認效力的可能”，但在先權利的范圍包括哪些商標法以及TRIPS協議都沒有規定。
第二種觀點是通過國家工商管理局的《意見》，該法第五條（一）規定，“將與他人企業名稱中的字號相同或相似的文字注冊為商標，引起相關公眾對企業名稱所有人與商標注冊人的誤認或者誤解的”視為混淆。第四條規定，商標中的文字和企業名稱中的字號相同或者近似，使他人對市場主體及其商品或者服務的來源產生混淆（包括混淆的可能性），從而構成不正當競爭的，應當依法予以制止。而《商標法》中侵犯商標專用權的規定并不要求權利人證明其注冊商標是著名商標，在相似性判斷當中，依據的也是客觀標準，只要行為人使用的標識育權利人的注冊商標客觀上相同或者近似，不管其主觀是否故意，均構成了對商標專用權的侵犯[8]?！斗床徽敻偁幏ā反_定的責任形式多為行政責任，比如罰款、責令停止使用違法注冊登記的商標商號等等，卻沒有撤銷或者變更商標或者商號的權力或判處侵權損害賠償的權力。
弱勢之二：在先權問題。筆者在上述分析中提到，由于商標法中的“在先權”不包括商號權，這就使得商標權可以毫無顧忌的侵犯先登記的商號權。
對于惡意注冊或使用商業標記的行為，實踐中比較一致的予以制止，筆者認同此做法。但在經營者主觀善意的前提下造成了公眾混淆的情形，理論與實務傾向于：商標注冊在先，商號登記在后時，如兩者有沖突，則法律應保護商標權人的權利與利益；但若企業商號登記在先，商標注冊在后，如果商號權能夠對抗商標權，受法律保護的則應是商號權；如果商號權不能對抗商標權，且商標權合法有效，商號權人則在其相應范圍內仍然享有企業商號專用權[9]。筆者對此頗多疑惑，商標權與商號權是平等的，何謂“對抗”？商號注冊以后，其保護范圍僅僅限于登記核準機關所屬區域（此處排除在國家工商管理局注冊的在全國范圍內給與保護的企業名稱），那么對于保護地之外的商標權侵犯該商號權的行為是否可以給與制裁呢？在保護地外的商號權既然不會得到保護，這是否表明，在該區域的企業的商品只有在該區銷售才比較安全，在區外銷售則是具有一定風險的呢？這種風險有兩種，一是被其他經營范圍相同的企業或者商標所代表的相同或者相似的商品模仿，卻不能；二是被其他商號或者商標使用者，因為本商號沒有受到域外保護而必然承擔敗訴的風險呢？因此可以借鑒《美國聯邦商標法》，明確在先權的范圍包括商號權，對解決商號權和商標權的沖突問題遵循在先原則加以解決。從解釋論的角度看，在商號權納入知識產權的保護體系之前，將商號權放進《商標法》中的“在先權”的范圍之中，是解決商號權地位低于商標權的重要手段之一。四、加強對商號權保護的建議
既然都應該是知識產權大家庭中的一員，地位就應該是平等的，因此我們必須著手解決目前商號權在商標權面前的弱勢地位，提出可行的解決方案。
建議之一：商號作為商品或服務的代表符號，當然應該實現“客體共享，權利專有”。商號具有財產屬性，可以作為資本直接投資，可轉讓繼承并獲得利潤；商號具有人身屬性，與特定的商業主體的人格與身份密切聯系，商號一經注冊應保持穩定性與主體資格同生同死?？梢娚烫栆矒碛兄R產權客體的人身性與財產性，因此商號應該被納入知識產權法的保護體系，商事主體應該依法對商號享有專有權，法律應該賦予商號權的排他性和專用性。
只有將商號權納入知識產權體系，才能一改商號權的弱勢地位，同時明確商號的民法屬性，才能制定相應的侵權損害賠償規則。所以，要解決商號權和商標權的沖突，當務之急是賦予商號權與商標權同樣的法律地位。明確商號權的知識產權屬性，對其按知識產權加以保護，建立統一保護體制。
建議之二：將商號權納入知識產權保護體系之后，我們便可以因此將商號登記機關按照商標注冊機關的注冊模式重新建立，使得商號擁有全國各地區的對抗效力，即不同地區的企業在經營范圍相同的情況下不得使用相同或者近似的商號。這樣一來，商號權與商標權的實質保護就基本相同，利于改變我國目前混亂的商號權保護現狀。筆者在此還要提出一個商號權與商標權不對等的的問題，就是關于馳名商標的保護。馳名商標的設立是為了給與在全國甚至是世界范圍內都享有盛譽的商標以特殊的保護，促進該企業的繼續發展，維護市場和交易的。商標法第十四條規定“認定馳名商標應當考慮下列因素：（1）相關公眾對該商標的知曉程度；（2）該商標使用的持續時間；（3）該商標的任何宣傳工作的持續時間、程度和地理范圍；（4）該商標作為馳名商標受保護的記錄；（5）該商標馳名的其他因素”。那么商號因為和商標同樣具有區別商品或者服務的來源的功能，并且同樣會成為一種無形資產，為企業或者商家帶來利潤，因此馳名商號的設立應該與馳名商標一樣，是必不可少的。
參考文獻
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[5]參見鄭成思主編，《知識產權應用法學與基本理論》[M]人民出版社473-474頁商號權的保護范圍等同于企業名稱保護范圍，因此他的保護范圍是核準機關所屬行政區域，而不是登記機關所屬行政區域。限于篇幅筆者，其原因在此不做展開
[6]參見以下案例：陶鑫良，《權利沖突權力平衡和協調上海召開“張小泉”案專題研討會》載于《中華商標》1999年第5期；《北京一中院對“小土豆”餐飲商標侵權案做出判決》載于《商標通訊》2001年第1期；《浙江依法撤銷以馳名商標“雅戈爾”作為企業字號的注冊登記》載于《商標通訊》1998年第3期等
[7]宋琳，《當商標遇到商號……商標權與商號權沖突評析》[J]，載于《經貿世界》23頁2004年5月
關于知識產權刑事犯罪方面的規定，TRIPS協議只在第61條中有所體現，它要求各成員國對具有商業規模的故意假冒商標或盜版行為及其他侵犯知識產權的罪行采取刑事措施，但其規定較為籠統：一方面，僅要求各成員國對受到侵犯的知識產權進行刑事司法保護，這就使得各成員在操作過程中的自很大，需要自己決定在眾多刑事措施中(包括罰金、監禁及沒收、銷毀侵權產品以及用于實施犯罪行為的物品)采取何種具體的刑事司法保護措施；另一方面，對于何種程度的盜版符合“具有商業規?！?，該條款亦無具體規定，而是讓成員國“根據其法律”進行規定，只對各成員國具體規定時所要遵循的規則作了兩方面的概括，其一，所規定的處罰要符合同等嚴重性犯罪所受到的處罰之水平，其二，所規定的處罰能對盜版違反行為產生足夠的威懾力，達到“警醒”的效果。
二、我國知識產權司法保護與TRIPS協議的差距
(一)知識產權的民事救濟方面的差距
第一，我國對證據的規定在民訴法以及相關的司法解釋中，其中《證據規則》第75條的規定與TRIPS協議中有關證據的規則最為相似,通過認真研究法條可以發現兩者適用的前提并不完全相同，TRIPS規定的前提是一方當事人在提供了支持自己訴訟請求的證據后，只要指出對方持有對其不利的證據即可，我國則規定一方當事人須證明對方當事人持有對其不利的證據?？梢姡覈囊幎ū萒RIPS協議的規定更加嚴格一些，使知識產權人運用該條規則的難度加大。
第二，我國的財產保全與臨時措施相比，相同點在于都是可能針對財物采取的強制措施,區別在于財產保全的對象是與訴訟有關的財物，臨時措施針對的是侵權行為和被訴侵權的商品。我國民訴法中的先予執行與臨時措施雖都有立即停止現實侵害的作用,但差別在于目的不同，先于執行是為了滿足當事人的基本生活需，例如追償贍養費、撫恤金、醫療費用、勞動報酬等，當事人之間的權利和義務關系沒有爭議，并且情況緊急不采取先于執行的話將有損一方當事人的利益，臨時措施是為了在侵權活動發生之際，采取有效措施來制止侵犯知識產權活動的行為?？梢?，TRIPS協議的臨時措施比我國的證據保全、財產保全和先予執行制度，就保護知識產權方面更具有針對性也更全面，我國相關制度應就此差距作出適當的調整以和TRIPS協議接軌。
(二)刑事措施方面的差距
TRIPS協議中只提到對有關商標和版權領域內具有“商業規模”的假冒行為給予嚴厲的刑事懲罰。07年高院和高檢頒布了《關于辦理侵犯知識產權刑事案件具體應用法律若干問題的解釋(二)》，在這個《解釋》中規定，非法復制的盜版行為的最低處罰標準是500張，這比04年《解釋》中的標準整整降低了一半，在實踐中，真正按照法律的規定予以制裁的犯罪行為卻少之甚少，盜版行為依舊比較猖獗，知識產權得不到應有的保護，致使我國在國際社會屢屢遭到發達國家的指責。
三、我國知識產權司法保護存在的主要問題
(一)行政保護與司法保護之間缺乏協作
在我國知識產權的保護中，執法與司法機關各自為陣、相互之間缺乏協作的現象比較嚴重，嚴重影響著司法機關對知識產權的進行保護的效果和效率。首先就是司法機關與執法機關在實踐中缺乏協作，溝通不暢，互相推諉。由于地方保護主義色彩濃重，加之部門自身利益的驅動等等，行政執法機關常常越俎代庖，將本應向司法機關移送的案件緊抓不放，甚至越權處理時也“以罰代刑”。有關信息方面，進行信息交流的平臺過于落后，目前大多數地方的信息共享還主要是依賴日常工作文件的傳遞，這種信息交換的方式屬于交差式的架構設置，并且常常流于形式，并沒有達到信息交流的效果。
(二)知識產權審判機制存在諸多問題
長期以來,知識產權的民事案件、刑事案件和行政案件分別由民庭、刑庭和行政庭管理，因此適用的訴訟程序也有所不同，形成一種“差序格局”，這種格局造成了審判工作的許多弊端：耗費了大量的司法資源，影響了司法的權威，并給當事人進行訴訟活動帶來了不便。這種“三審分立”的局面，成為了知識產權司法保護的巨大阻礙。首先“，三審分立”使知識產權執法標準不統一，破壞了司法權威。知識產權案件的特點是法律問題與技術問題呈現出高度的融合，在經濟和技術日益發展的今天，知識產權案件的技術性表現的越來越明顯。然而，行政和司法人員由于知識視域不同，因此在對知識產權的原則、概念的理解有一定的偏差，造成了法官在審判知識產權案件時審判尺度和價值取向的不同，從而影響了審判結果的統一，甚至有時還出現了自相矛盾的結果，嚴重危害司法權威。其次，“三審分立”的模式使不同審判庭之間溝通協調的難度加大，也使行政執法機關與司法機關之間的協作受阻,知識產權案件尤其是涉及商業秘密或專利的案件，由于其專業性極強,而公安機關平時對這類案件接觸的又少,因此他們在處理知識產權案件時總是力不從心。
(三)對知識產權的侵權行為打擊力度不夠
TRIPS協議規定成員國對侵犯知識產權行為的打擊力度必須要達到震懾侵權行為再次發生的程度，但我國與協議的要求還有一定的差距。我國對侵犯知識產權的犯罪行為主要采取經濟制裁的形式，很少采取人身刑的方式，并且處罰的力度普遍偏低。例如財產刑，我國對盜版的處罰金額在10萬元以下，而美國對一般的軟件復制品的處罰金額高達25萬美元；在人身刑方面，我國對盜版給予三年以上的刑事處罰，而美國對一般的侵權行為的最低刑都在5年，這明顯比我國嚴厲的多?？梢姮F在市場上盜版現象如此猖獗，主要原因就是對知識產權侵權的行為打擊力度不夠，此外，地方保護主義嚴重也是造成執法力度不夠的主要原因之一，侵權人為了到達不法目的，多采用行賄等不正當手段，某些犯罪受到地方保護主義的庇護堂而皇之地得以實施著。
四、完善我國知識產權司法保護的具體對策
(一)協調執法和司法
在行政機關和刑事司法機關之間建立信息互通制度。通過建立知識產權重大案件的通報制度，將案件的最新信息進行公布，確保兩機關在協調工作時信息暢通。積極建設信息共享平臺，為行政和司法協調搭建橋梁，尤其為行政執法和刑事司法之間提供現代化的工作平臺，促使在具體案件的辦理上行政執法與刑事司法工作得到真正的銜接。網上信息平臺的建立，為檢察機關監督立案以及刑事案件的移送提供了有效的信息來源，使知識產權犯罪行為能夠有效的得到法律的制裁，行政和司法工作得到有效的銜接，從而使知識產權得到有效地司法保護。
(二)建立“三審合一”的審判模式
“三審合一”是減少三大訴訟程序銜接障礙的最佳機制，完善我國的“三審合一”制度，可以從以下兩方面做起，一方面，加強民事審判和刑事審判的溝通和協調。民三庭在審理一般的知識產權侵權案件時，如果發現案件可能構成犯罪的，應及時與刑庭聯系，并保存相關的證據或線索，嚴格按照刑訟法和《最高人民法院關于在經濟糾紛案件中涉及經濟犯罪嫌疑若干問題的規定》，將案件移送有管轄權的部門處理，確保知識產權犯罪行為得到及時、有效的審理，更好的保護知識產權權利人的利益和社會公共利益。另一方面，提高法官的專業素質。新成立的“三審合一”機制的審判法官,一般都由原來的民三庭、行政庭或刑庭的法官組成，因此，民三庭的法官可能更擅長處理知識產權民事案件，行政庭的法官對行政訴訟的程序比較熟悉，而刑庭的法官處理起知識產權刑事案件更加得心應手，如果不改變這種“割據”狀態，那么“三審合一”審判機制的優勢就難以發揮。他們之間可以通過互相學習專業和業務能力的方式，取長補短，建立復合型的法官隊伍，確保三大程序銜接順暢，充分發揮“三審合一”審判機制的的效率優勢，實現審判程序的高效運行。
(三)加大對知識產權侵權行為的制裁力度
論文摘要：股東優先購買權是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為享有事先決定是否許可的權利：現實中，由于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害；由于交易信息何時披露沒有限定，導致有些股東的優先購買權難以實現。
一、股東優先購買權概念和創設的必要性
股東優先購買權，依照我國《公司法》第七十二條的規定，是指有限責任公司的股東，對于欲行轉讓股份的股東對外轉讓股份之行為，享有事先決定是否許可的權利。對于經其同意轉讓之股份，在同等的交易條件下，享有優先于股東以外的第三人購買的權利。
我國自經濟體制改革以來，大量企業先后進行了改組改制，各種類型的公司隨之相繼涌現。其中，絕大多數企業都是以有限責任公司的組織形式出現。在我國公司立法和司法實踐一涉及股權轉讓限制和股東優先購買權利的主要為有限責任公司。現實，南于我國立法技術的粗疏和公民守法意識的淡薄，加之司法保護的不力，股東的優先購買權往往被忽視甚至遭侵害。譬如，有的公司股東在意欲轉讓A己的出資時，只注意其他股東是否過半數同意；對于已經同意其轉讓m資的股東，便不再征詢他們是否愿意在同等條件下優先購買的意見。有的股東故意隱瞞其與股東以外的人進行股權轉讓交易的條件，背著其他股東與他人惡意串通、暗箱操作直至變更登記；導致其他股東始終無從得知何為同等條件，即便有意購買該資也難以實現優先購買權：
二、股東優先購買權的起源與發展
追根溯源，有限公司抑或封閉公司的設立之初，一般是由數個志同道合的親朋好友，乃至全是由一脈相承的家族成員為共同創業而自由組合。其資本成分自不待言，人和色彩也相當濃厚。遵循氽業維持的理念，公司自設立后非法定事由將會長久存續；而股東的情感卻變幻莫測，誰都難保我心永恒。經歷一段時期之后，利益的沖突、權力的爭斗、策略的分岐乃至婚姻的不和，都有可能導致其中某個股東決定退出公司。而按照公司登記之后股東出資不能抽回的法律艦定，股東可以退公司卻不能退日股金，惟一收回投資的變現辦法就是轉讓股份：在理想的條件下，由于此類公司的股份不像上市公司的股份那樣擁有公開交易的市場，留下的其他股東便是最佳的受讓人選。而其他股東對于公司部分股權的旁落也存有戒心，自己買下該名股東轉讓的股份則可打消顧慮：閑此各國立法對與股東之間自由轉讓股份多無限制。如日本《有限公司法》規定：股東可將其全部或者部分出資份額，轉讓給其他股東。韓國《商法》也規定：(股東)之問相互轉讓持份(資份額)依意思表示來進行。
誠然，就各國公司立法普遍遵循的基本原則而言，股東的股權無論對誰都可以自由轉讓，這是公司制度的靈魂所在。但正如所有的權利一祥，股權的自由轉讓原則也猶如一柄雙刃劍，一旦某個股東濫用往往就會給其他股東帶米不利后果。不但會破壞公司內部原有的平衡與和諧，并可能危及他們投資公司時所保持的期望幣¨目的。假如部分股權旁落外人之手，受讓者又將參與公司管理，尤其是引入了難以合作的商業伙伴甚至是競爭對手，后果是不難預料的。正是由于預見到這些可能性，股東住往希望限制股份的可轉性，以阻止這種情況的發生。
可是，擁有大多數股份的股東可能又會毫不猶豫地利用自己的優勢，以有利于A己的方式行事：這時，處于弱勢地位的中小股東的優先購買權如何得到有效保護便成為一個難題。故此，各國通行的做法是在公司章程、章程細則、股東之間簽訂的協議或者股東與公司之同簽訂的協議中規定相應條欲，為股東或公司創設了股份優先購買權。
三、我國股東優先購買權的立法缺陷
縱觀我國的公司立法，是過于簡單化的權能定位顯然解決不了公司運作中的實際問題。譬如，公司對自身股份能否享受權利?公司對股權轉讓應否承擔義務?雖然我國《公司法》股權轉讓限制的法條包含了股東的轉讓同意權和優先購買權，但因其本身尚欠完備，又缺少公司章程及其細則或股東協議等形式的補充，操作起來比較困難，這給股東權利的保護帶米先天缺陷。如《公司法5策七十二條第二款規定，股東向股東以外的人轉讓股權，應當經其他股東過半數同意。股東應就其股權轉讓事項書面通知其他股東征求同意，其他股東自接到書而通知之日起滿三十日未答復的，視為同意轉讓。其他股東半數以上不同意轉讓的，不同意的股東應當購買該轉讓的股權；不購買的，視為同意轉讓。此款明文規定了股東的股份轉讓同意權，作為保護股東優先購買權的第一道防線，遺憾的是該規定過于粗淺，不夠周密，導致在執行時無所適從。
首先，這一規定意在限制欲行轉讓股份的股東向股東以外的人轉日出資，但并未要求該名股東明確告知將向股東以外的誰轉讓出資，這對于其他股東行使轉讓同意權極有妨礙。
其次，全體股東過半數同意的方式和程序語焉不詳。此款這一規定與該法第二十四條的規定存在沖突。前者只求滿足股東人數的比例，不問股份的大?。缓笳邉t規定對股東向股東以外的人轉讓出資的事項，應經股東會作山決議。而股東會若要作出決議，又須依本法由股東按照出資比例行使表決權。這種立法沖突導致在股權轉讓操作巾，難免會發生理解分歧。例如實踐中假如某個出資比例不足公司資本總額一半的其他股東不同意轉讓，而股東會議又依資本多數表決的原則作山了同意轉讓的決議，,股份是應當南不同意轉讓的股東購買，還是由股東以外的人購買?
同時，該條第三款規定，經股東同意轉讓的出資，在同等條件下，其他股東對該出資享有優先購買權。款雖然看似簡單，但在實際操作，由于交易信息何時披露沒有限定，導致現有些股東的優先購買權難以實現。其他股東連股東以外的受讓人姓甚名誰尚且不知曉，欲行轉if=的股東與他人交易的同等條件又從何得知?司法實踐，在一起股權轉讓合同侵權糾紛案件巾，就曾有被告故意隱瞞股份轉讓價款卻以原告不能舉證證明是否處于同等條件相抗辯，結果導致法院判決無法認定被告侵權。
四、股東優先購買權的司法保護
談到公司法案件的司法保護，我國的審判理念顯得相對陳舊而保守。譬如在訴訟，假如發現公司章程出現了限制股東權利的條款，法官們也許會以其與法律法規相抵觸而判定其無效。這與國際公認的將公司的章程奉為“公司憲法”的觀念大異其趣。就股東優先購買權被侵害所提起的訴訟而言，案件審理的核心應當是對于股權轉讓合同效力的認定。筆者認為只要當事人的意思表示真實、程序合法公正，就應當確認有效。果實體有失公平，則屬于合同瑕疵，一般不宜確認無效?？梢圆扇⊙a救措施，對某些條款加以變更。下面筆者就司法實踐常見問題發表幾點淺見：
(一)關于股東主體的合法性
當事人對于股權轉讓合同合法性的爭議焦點，首當其沖的便是受讓股東的主體資格問題。一般應當注意把握以下要點：
一是尊重登記，即主要依據工商登記文件的記載確定受讓人的股東資格，無論該名股東的股權取得方式屬于原始取得還是繼受取得
二是兼顧事實，對雖未經過登記但已實際山資并以股東身份行使股東權利的受讓人，在不違反法律和行政法規有關股東身價的禁止性規定的前提下，亦應認定其具有股東資格。本文由中國論文范文收集整理。
三是定格歷史，堅持以股權轉讓合同成立為基準點來確定股東資格，不受時空變化左右。
(二)關于對國有資產流失為由要求確認合同無效的認定
國有資產流失，是最近幾年股權轉讓糾紛中，當事人提出確認轉讓合同無效之訴訟請求的經典理由之一。這類案件的基本事實，就是涉案國有企業的股權轉讓在簽約時未經國有資產管理部門批準并對轉讓股權進行評估。由于法院對于這一理由的分量不敢輕視，往往不顧股權轉讓合同早已實際履行的既成事實仍然判定轉讓合同無效，使得股東的優先購買權一朝付諸東流。
筆者認為，國資轉讓批準和國有資產評估的目的在于限制股權的流向、防止價格的偏低：前者對丁．公司內都的股東應當并無過多的約束，后者也只不過涉及交易是否公平。就后者而言，股權轉讓的對價并不要求等價在同外只要雙方自愿甚至可以出現象征價格，在我國近年召商引資中也不乏將介業股權無償劃撥者。轉讓雙方依據公司賬而資產或注冊資本商定股份價格。
(三)同等條件下對優先購買權的認定
依照法律規定，股東的優先購買權應當是在與菲股東同等條件下行使。所謂同等條件，一般認為主要是指轉股份的售價格、轉讓價款的付款方式及期限等相同：我國公司立法對于其中最重要的股權價格的確定方法未作規定：值得注意的是，欲行轉讓的股東與股東以外的受讓人應當事先向其他股東披露轉讓合同或交易信息，使之得以行使同等條件下的優先購買權。對其故意隱瞞條件訂立的股權轉讓合同，其他股東有權要求法院依法確認無效。股東以外的受讓人也負有了解其他股東是否愿意優先購買的義務，并無股權善意取得之法律依據或法律基礎。:
司法實踐應當注意防止合同欺詐和限制權利的濫州：譬如欲行轉i的股東與股東以外的受讓人故意抬高股價，迫使其他股東退出克買，之后再私下變更協議條款實際履行。對此虛擬條件迂侵權股東優先購買權的行為，筆者認為其他股東發現后仍可以惡意串通損害第三人利益為南要求法院判令無效。
(四)要對股東優先購買權進行多重保護
除了公司法之外，公司還受諸多法律轄制。如合同法、證券法、破產法、刑法及行政法規、司法解釋、部門規章等等。所以在處理侵犯股東優先購買權案件時，應當結合適用各種法律法規，全方位地保護股東的合法權益司法實踐中已經現過享有優先購買權的股東先依據《公司法》的規定，提出了保護股東優先購買權的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“不得賣與他人”。之后再依據《合同法》的規定提出了按照要約和承諾履行合同的主張，以達到使出讓方意欲轉讓的出資“只能賣給自己”的訴訟目的。
積極、慎重采取訴前停止侵犯知識產權行為的措施
新修改的專利法第六十一條規定，專利權人可以在前向人民法院申請采取責令停止有關行為。新修改的著作權法第四十九條、商標法的第五十八條都明確規定，著作權人或者著作權有關的權利人，商標注冊人或者利害關系人，可以在訴前向人民法院申請采取責令停止有關行為和財產保全的措施。新修改的著作權法第五十條和商標法第五十七條比專利法更進一步規定了訴前的證據保全。專利法通過司法解釋也完善了證據保全的措施。為正確適用修改后專利法第六十一條之規定，最高人民法院頒布了《關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》，對申請人資格、案件管轄、適用條件、擔保、因錯誤申請而導致的損害賠償等問題，均作了詳細規定。最高人民法院對著作權法和商標法也將作出類似具體解釋。各級法院在具體執行時，一定要嚴格把握適用條件。凡符合條件的申請，要在48小時內作出書面裁定，立即執行，并及時通知被申請人；不符合條件的申請，應當駁回。對侵犯實用新型和外觀設計專利權的，在采取這一措施時，應當特別慎重。必須強調的是，在適用停止有關行為的措施時，要注意專利侵權行為與假冒、盜版等侵犯商標權、著作權行為表現形式上的區別。假冒、盜版的行為一般比較明顯，易于辨別認定。而專利侵權行為常常不易判斷，需要以專利技術與被控侵權產品所使用的技術進行對比。同時在侵權情節與行為人主觀方面也有區別。在審判實踐上就很難一律在48小時內作出執行某項措施的裁定。為了嚴肅、準確地實行這一措施，對在48小時內不能決定立即采取停止有關行為的措施時，可在48小時內傳喚單方或雙方當事人在確定的時間接受詢問，然后再作出裁定。在對付盜版假冒等侵犯商標權、版權的案件中，就要更加強調迅速快捷，做到嚴格遵守法律規定的措施實行期間，不得拖延。對被申請人提出的有關復議申請，應當認真及時審查，不得延誤。
關于當事人和法院依法受理立案時，以及在以后的訴訟中，人民法院能否適用臨時性停止侵犯專利權等知識產權行為的措施問題，必須明確的是，有的同志認為過去我國法律對此沒有規定，其實這是一種誤解。今后，對于當事人在時和以后的訴訟期間申請停止侵犯知識產權行為，可以適用《最高人民法院關于對訴前停止侵犯專利權行為適用法律問題的若干規定》的有關規定；對申請停止其他侵犯知識產權行為的，可以依據《最高人民法院關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見（試行）》第一百六十二條的規定，根據當事人的申請先行作出停止侵害、排除妨礙和消除危險的裁定，并予以執行，以依法保護知識產權人的合法權益。有新司法解釋的依照新的規定執行。
人民法院無論采取訴前停止侵犯專利權行為或者訴訟期間停止侵犯知識產權行為的措施，都可以根據當事人的申請，同時進行證據保全，以防證據滅失或者被藏匿等。由于侵犯專利權及其他知識產權案件本身所具有的復雜性和專業性，人民法院在對侵犯專利權及其他知識產權案件進行證據保全時，要注意保證有熟悉知識產權審判業務的審判人員參加，以確保能把證明案件事實的關鍵證據保全下來，為案件的順利審理打下堅實的證據基礎。
考慮到專利糾紛案件的專業性和復雜性，對于訴前責令停止侵犯專利權行為的案件，應當依法一律由對專利糾紛案件享有管轄權的法院受理，著作權和商標權糾紛一般也由各地中級法院以上有管轄權的人民法院受理，并且由具有較豐富的知識產權審判經驗的審判人員辦理，以保障各項知識產權法中的該項制度得以準確地貫徹實施。
正確確定舉證責任
人民法院審理知識產權民事糾紛案件，應當遵循“誰主張，誰舉證”的舉證責任原則，提出主張的一方當事人應首先舉證，然后由另一方當事人舉證。在舉證過程中，應特別注意舉證責任的分擔應當圍繞著案件的訴訟請求展開，并正確掌握舉證責任轉移問題。當事人一方舉證證明了自己的主張時，對方當事人對該項主張進行反駁提出了新的主張的，舉證責任就應當轉移到該方當事人。如該方當事人不能提出相應的證據證明，其反駁主張不能成立；該方當事人提出足以前一事實的證據的，再轉由原提出主張的當事人繼續舉證。當事人舉證責任的分擔和舉證責任的轉移等一系列的舉證、認證活動，是一個十分復雜的過程，不能簡單從事。要正確適用專利法等知識產權法律規定的“舉證責任倒置”、“過錯推定”等原則，當事人提出他人侵犯其方法專利權的主張的，也要首先舉證證明其享有專利權和被控侵權產品與使用專利方法生產的產品相同，然后才能將舉證責任倒置于被告，由被告證明其生產的產品使用的是什么方法。
要注意對法律規定的出版者、發行者等的注意義務與過錯推定原則的運用。根據著作權法第五十二條規定，復制品的出版者、制作者不能證明其出版、制作有合法授權的，復制品的發行者或者電影作品或者以類似攝制電影的方法創作的作品、計算機軟件、錄音錄像制品的復制品的出租者不能證明其發行、出租的復制品有合法來源的，應當承擔法律責任。著作權法明確規定了復制品的出版者、制作者、發行者以及某些作品的出租者在經營中負有對其經營的復制品有合法授權以及應當從合法渠道獲得負有注意義務。這也就是說，在權利人與前述民事主體發生著作權、鄰接權糾紛，證明涉及爭議的復制品的合法授權、合法來源獲得的舉證責任在涉嫌侵權的行為人。如果他們不能證明法律規定的證明事項、未盡到法律規定的注意義務，就應當承擔法律責任。著作權法的該條規定所確立的過錯推定原則，對著作權法的實施，對完善著作權糾紛民事訴訟制度具有重大意義。它將成為法官們手中的有力武器，高效率的追究那些未經合法授權或者從不正當渠道獲得并經營侵權復制品行為人的法律責任。在商標法中也有類似規定，商品銷售者對自己商品應當為合法取得和提供商品提供者情況負有注意義務，否則應當承擔賠償等法律責任。
在日益規范的社會主義市場經濟中，從事經營活動的民事主體應當建立準確、完整的會計賬冊。對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的，人民法院除了可以查封其賬冊等資料，依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。
正確審理涉及高新技術等新類型知識產權糾紛案件
在審理計算機網絡著作權糾紛案件時，要嚴格遵照著作權法保護網絡傳播權的規定執行。在沒有具體行政法規前審判中仍應嚴格執行最高人民法院去年的《關于審理涉及計算機網絡著作權糾紛案件適用法律若干問題的解釋》。需要特別注意的是，對于侵犯網絡著作權糾紛案件，要堅持由侵權行為地或者被告住所地人民法院管轄的規定，一般情況下應將實施被控侵權行為的網絡服務器、計算機終端等設備所在地作為侵權行為地，只有在難以確定侵權行為地和被告住所地時，才能將發現侵權內容的計算機終端等設備所在地認定為侵權行為地，不能隨意擴大侵權行為地的范圍。對于網絡服務提供者的行為是否構成侵權和承擔侵權的民事責任，應依據我國民法通則、著作權法規定的過錯責任原則和司法解釋的具體規定判斷。網絡服務提供者對涉及其網絡服務的他人侵權行為，在其有過錯又造成權利人實際損失的情況下，才承擔民事賠償責任。故意教唆、幫助他人利用其網絡服務實施侵權活動的網絡服務提供者，應當承擔民事法律責任。
關于審理計算機網絡域名糾紛案件，最高人民法院已經制定公布了《關于審理涉及計算機網絡域名民事糾紛案件適用法律若干問題的規定》。當前審理這類案件應注意的問題，一是對涉及計算機網絡域名注冊、使用的民事糾紛案件，當事人到人民法院的，只要符合民事訴訟法規定的受理條件的，人民法院應當依法予以受理。二是要正確適用相關的實體法律。對于被告惡意注冊、使用與他人馳名商標或者其他注冊商標、域名等相混淆的域名，依照有關法律規定構成侵權的，應當適用相應的法律規定；構成不正當競爭的，人民法院可以根據民法通則第四條、反不正當競爭法第二條第一款的規定作出認定。人民法院認定域名注冊、使用等行為構成侵權或者不正當競爭的，可以判令被告停止侵權、注銷域名，或者根據原告的請求判令由原告注冊使用該域名；給權利人造成損害的，還可以判令被告賠償損失。三是要注意對惡意的認定。一般來說，被告為了商業目的將他人馳名商標注冊為域名的；以高價出售、出租或者以其他方式轉讓該域名獲取不正當利益的；注冊域名后自己并不使用也未準備使用，而有意阻止權利人注冊該域名的；故意注冊、使用與權利人的注冊商標等相同或者近似的域名，造成與權利人提供的商品、服務或者原告網站的混淆，誤導網絡用戶訪問其網站或者其他在線站點的，應當認定被告主觀上具有惡意。
關于植物新品種案件的審理問題，目前我們還缺乏這方面的審判經驗。需要注意的是：植物新品種糾紛案件屬于知識產權糾紛案件范疇，要根據最高人民法院《關于開展植物新品種糾紛案件審判工作的通知》和《關于審理植物新品種糾紛案件若干問題的解釋》，依法予以受理。人民法院審理植物新品種糾紛案件時，要根據該解釋的規定，正確確定案件的管轄地法院。由于授予植物新品種權都是經過實質審查的，權利穩定性較高，因此在侵權訴訟中，被告在答辯期間內向植物新品種復審委員會提出宣告該植物新品種權無效請求的，人民法院一般不中止訴訟。審理有關植物新品種的合同糾紛案件，應當適用合同法有關技術合同部分的相應規定。
貫徹全面賠償原則，依法公平合理確定侵權損害賠償數額
損害賠償額計算問題，一直是審理侵犯知識產權糾紛案件中的一個重要問題，也是知識產權審判工作的一個難點。當前主要應注意以下幾個問題：
一是貫徹全面賠償原則問題。所謂全面賠償原則，是指對侵權人的侵權行為，不論其在主觀上是出于故意還是過失，也不論行為人是否受刑事、行政制裁，均應根據因其行為造成財產損失的多少和精神損害大小，來確定民事賠償范圍。貫徹全面賠償原則的目的是在最大范圍內盡可能地保護受害人的權利，使受害人的利益得以恢復或充分地得以滿足。這一原則與TRIPS協議關于侵權人向權利人“支付足以彌補因侵犯知識產權而給權利人造成的損失的損害賠償費”的規定是相一致的。人民法院在審理侵犯知識產權糾紛案件時，要按照全面賠償原則確定損害賠償額，確保知識產權權利人因侵權行為所受到的所有損失能夠賠足、賠夠，在經濟上不受損失。同時還要注意根據案件的具體情況適用其他民事責任形式和民事制裁措施。對因證據問題影響確實存在的侵權損害賠償計算的，應當根據當事人的請求選擇有利于受害人的其他計算方法確定賠償數額。在審理知識產權糾紛案件中，注意不要適用尚無法律依據的“懲罰性賠償”，承擔高于TRIPS協議規定的國際義務。
二是要正確適用新修改的專利法第六十條規定的按專利許可使用費的倍數計算賠償額的方法。對此，最高人民法院《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中規定的是為使用費的1至3倍，由人民法院根據侵權情節、專利的類別、專利許可使用費數額的大小、性質、使用范圍、時間等因素予以確定。
一般來說，以不低于專利許可使用費的合理數額（即使用費的1倍）仍然適用較多的專利侵權案件的情況。對故意侵權、侵權情節惡劣、多次侵權等情況，應當按照1倍以上3倍以下的使用費的標準計算賠償額。對許可使用費本身顯失公平的，不宜再按倍數計算，要特別注意防止有的當事人采用倒簽合同等辦法騙取高額賠償。
三是法定賠償問題。根據著作權法第四十八條規定，侵犯著作權或者與著作權有關的權利的，侵權人應當按照權利人的實際損失給予賠償；實際損失難以計算的，可以按照侵權人的違法所得給予賠償。賠償數額還應當包括權利人為制止侵權行為所支付的合理開支。權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定的，由人民法院根據侵權行為的情節，判決給予50萬元以下的賠償。商標法第五十六條規定，侵權人因侵權所得利益，或者被侵權人因被侵權所受損失難以確定的，由人民法院根據侵權行為的情節判決給予50萬元以下的賠償。著作權法和商標法針對作為知識財產的著作權、商標權的特殊屬性，借鑒發達國家的做法、在總結司法實踐經驗的基礎上，明確規定了法定賠償制度：即在法律的條文中具體規定侵權損害的賠償數額，賦予人民法院在權利人的實際損失或者侵權人的違法所得不能確定時，根據侵權情節，依法判決50萬元以下的賠償額。著作權法、商標法確立的損害賠償制度豐富完善了我國民事損害賠償制度，該項制度與其他著作權、商標權民事責任形式制度相互結合，必將對權利人合法權益的司法保護提高到一個新水平。
要注意的是最高人民法院在《關于審理專利糾紛案件適用法律問題的若干規定》中也作了類似的規定，即對那些按法律規定的計算方法仍無法計算損害賠償額，而權利人又確實因侵權受到損失或者侵權人因侵權獲利的，由人民法院根據侵權情節，在5000元以上30萬元以下確定賠償數額，最多不得超過50萬元。當前要防止侵權人為了逃避應賠償的數額，想方設法隱匿、銷毀、轉移證據，造成賠償數額難以確定的局面出現，達到不實際賠償的企圖。人民法院應當精心審判慎重對待，不能讓少數不法行為人的企圖得逞。
四是權利人因調查、制止侵權行為支付的合理費用是否計算在損害賠償額之內的問題。人民法院可以根據權利人的請求，依法將因調查、制止侵權支付的合理費用計算在損害賠償數額范圍之內，這是貫徹全面賠償原則的重要體現。這在著作權法和商標法中都作了明確規定，最高人民法院在專利訴訟的司法解釋中也確定了這一原則。
農業知識產權目前主要包括植物品種權、農業專利權和農業科學成果及公共技術產權等方面：
1、農業專利。
《中華人民共和國專利法》規定，農業領域可以申請發明或實用新型專利的成果包括農、牧、漁、機具的發明與改進，肥料和飼料配方、農藥和獸藥組合物，食品、飲料和調味品的釀造技術，新的生物菌種及產品，培育動、植物新品種的方法等。
2、植物新品種。
指由植物新品種保護審批機關依照法律、法規的規定，賦予品種權人對其新品種所享有的生產、銷售、轉讓、標記等經濟權利和精神權利的總稱。一般認為，農業專利系統不適于品種保護。除美國外，世界大部分國家都未將植物品種納入專利保護范疇。但是，隨著《中華人民共和國植物新品種保護條例》（1997年3月）的頒布及《中華人民共和國種子法》（2000年7月）的出臺，我國對植物新品種權已經開始實施全面的保護。
3、農業商標。
除指注冊商標所有人對其所注冊商標享有的專用權外，對名、優、特、稀農產品的地理標志權或原產地域名稱權的保護一般也屬于農業商標權保護的范疇。
4、農業商業秘密。
指農業科研單位對其繁殖材料、數據、栽培方法等技術信息，以及農產品經營對其決策、價格、客戶名單等信息等所享有的經濟利益權利。
5、農業著作權。
即農業科技人員對其科技活動中所產生的著作、論文、工程設計圖紙及說明、農業科技、影音資料及軟件等，享有的精神權利和經濟權利。
二、農業知識產權司法保護的特征
受產業特征的影響，農業知識產權除具有排他性、地域性、時間性等知識產權的一般特征外，還具有易擴散性、權利主體的難以控制性、產權價值標準的不確定性等特征：
1、易擴散性。
指由于農業科學研究新成果、新技術的示范推廣大多在田間進行，所以較易被他人非法竊取或流失；
2、權利主體的難以控制性。
受生產分散性特點的影響，在農業的一些權利領域范圍內，權利主體往往難以控制，如地理標志權、商業秘密權、發明權、植物新品種權等；
3、產權價值標準的不確定性。
農業生產過程是一個自然和經濟的交互過程，在這樣一個過程中形成的農業知識產權難以用一定的標準去衡量。
4、侵權數額難以計算。
以小麥新品種為例，除非收割并根據市場價收購，難以估算其產量、價格。
三、農業知識產權侵權鑒定問題
1、鑒定單位的鑒定資質問題
目前對植物新品種的鑒定，尚無國家規定的標準方法和授權的鑒定資質單位。法院還是應當從保護權利人合法權益的審判宗旨出發，不能僅僅因為資質問題而不去委托鑒定。只要鑒定單位具備相應的技術檢測水平和專業技術人員，采用了科學先進的鑒定方法，其作出的鑒定結論就可以采信.
2、鑒定方式和標準問題。
DNA指紋技術、醋酸同工酶電聚焦電泳和蛋白質電泳的方法，是目前我國通用的三種種子鑒定方法。但這三種方法除個別國家認可外，尚不是國際上公認的方法。相對于國際公認的種植方法（DUS方法），這三種方式有其快捷、方便，成本低的優勢。鑒定方法的選擇，既要考慮公正，又要考慮訴訟效率，兼顧訴訟成本。采用上述三種方法進行鑒定是首選的鑒定方法，種植的方法可以作為最終的手段。若一方當事人對采用上述三種方法作出的鑒定結論有異議，且提出了充分的證據反駁，才可以采用種植的方法。即使采用種植的方法，也要對如何進行種植設定相應的標準，以保證從種到收這一長段時間內不出現差錯。
四、關于證據保全的問題
在以侵權人因侵權所獲得的利益或被侵權人所受到的損失作為損害賠償額的依據時，能否查證侵權人侵權銷售的數量直接關系到權利人賠償請求的實現。
在采取保全措施時：
1、從倉庫入手，直接到倉庫清點庫存被控侵權產品；
2、控制被告的財務帳冊、入庫單、銷售發票，由于目前種業公司管理相對規范，財務帳冊、入庫單、銷售發票等資料比較齊全，能夠比較完整地反映其銷售量；
3、通過鐵路部門調取貨運單據和附隨的植物檢疫證等證據，證實其調入的種子量。
目前，許多侵權者為了逃避責任，采用散裝種子銷售，銷售憑證、賬目、貨運單據均不體現侵權品種名稱，或者干脆變換名稱出售，既使掌握了這些證據也無法確定是否為被控侵權品種時，可以考慮舉證責任分配問題，即由被告舉證證明其購進的或銷售的品種名稱。否則，法院可以調取的銷售量作為全部侵權產品的銷售量來計算損害賠償額。
五、利害關系人訴權的確定
我國《植物新品種保護條例》第39條規定是品種權人或者利害關系人，有權對侵犯植物新品種的行為，提起民事訴訟的具體法律依據，但是，利害關系人在什么條件下可以作為原告提訟，以什么形式參與訴訟，法律沒有具體規定，實踐中各地法院的做法不一。一般來講，法院應當允許利害關系人和品種權人共同提起侵權之訴。如果利害關系人符合相應的條件，也可以單獨提起侵權之訴。因生產、銷售同一新品種，侵權人不需支付任何費用，而被許可人必須支付使用費，那么被許可人的產品成本必然高于侵權者，侵權者的產品在市場上將具有更強的競爭力。因此侵權案件中經營者往往是更大更直接的受害者，所以必須賦予利害關系人以相應的訴權。
利害關系人應當是指品種權實施許可合同的被許可人。根據實施許可合同的性質不同，利害關系人主要有以下兩種：一是獨占許可合同的被許可人。獨占被許可人是當然的利害關系人，有權獨立地對侵害品種權的行為提訟。二是非獨占被許可人。非獨占被許可人未經品種權人的許可不得單獨提訟。但非獨占許可人可以在許可合同中與許可人約定對侵權訴訟享有訴權。如果有合同約定，非獨占許可人也可以享有單獨提訟的權利。
六、植物新品種權侵權的判定
（一）、品種權侵權行為的構成要件
侵犯植物新品種權的行為是指在品種權的有效期內，行為人未經品種權人的許可，生產、銷售、使用其授權品種的行為，法律另有規定的除外。品種侵權行為的構成要件應當是：
1、有被侵犯的有效品種權的存在。
一項品種只有在其被授予品種權的有效期間內，才受法律保護，在授予品種權前、品種權期限屆滿后、品種權被宣告無效后或者已經終止后，第三人的使用行為不構成侵權。在品種權有效地域范圍內的行為才可能構成侵權。
2、有利用品種權的行為。
生產、銷售授權品種的繁殖材料、將授權品種的繁殖材料重復使用于生產另一品種的繁殖材料。
3、未經品種權人的許可。
許可應包括書面許可、口頭許可以及默示許可等形式。
4、以營利為目的的商業經營。
即以營利為目的實施一定的行為，才可能構成侵權；不以營利為目的，不構成侵權。
（二）、不構成侵權的抗辯理由
根據《條例》的規定，法律規定的例外情形，即不構成侵權的抗辯理由應當包括以下四種情形：
1、品種權人的權利限制，即合理使用和強制許可使用。合理使用包括科研特權和農民特權。2、品種權終止。
3、品種權被宣告無效。法院審理侵犯植物新品種權糾紛案件，被告可在答辯期間內向行政主管機關植物新品種復審委員會請求宣告該植物新品種權無效，因植物新品種權的授予是經過實質審查，法院一般不應中止訴訟。
4、訴訟時效。應適用《民法通則》關于普通訴訟時效期間和最長時效期間的規定。對于連續實施的侵權行為可以依照最高法院法［1998］65號《關于全國部分法院知識產權審判工作座談會紀要》中的規定執行，即從權利人知道或者應當知道侵權行為發生之日起至權利人向人民法院提訟之日止已超過2年的，在該項知識產權受法律保護期間，人民法院應當判決被告停止侵權行為，侵權損害賠償額應自權利人向人民法院之日起向前推算2年計算，超過2年的侵權損害不予保護。
實踐中當事人常以持有種子管理站頒發的種子生產許可證作為抗辯理由，對于此種抗辯，一般不予采納。各級種子管理站如果沒有審查申請人是否征得品種權人的書面同意，而頒發了種子生產許可證，這種頒發證書的行為并不必然認可其生產授權品種行為的合法性。因為生產品種包括授權品種和非授權品種，根據《種子法》的規定，在申報生產許可證之前，申請人必須確認自己所申報的品種是否授權品種，這種確認行為是一種法定義務，違背了法定義務，應承擔相應的責任。
（三）、銷售方是否承擔賠償責任
在植物新品種侵權糾紛中，銷售方對產品的來源的合法性有嚴格審查的義務，銷售方應當承擔嚴格責任。這是由種子生產、經營的特殊性所決定的。我國《種子法》對此有專門的規定，因此應當適用特別法。生產方必須嚴格按照許可證許可生產的品種進行生產，經營方從生產方處購買種子首先要審查生產方的生產許可證，看其生產的種子是否具備生產許可的條件，也就是說經營方必須對種子的來源進行嚴格的審查。因侵權品種的生產方未經權利人許可，無法取得權利品種的生產許可，其對外銷售侵權產品具有明顯的違法性，經營方若再購買銷售，就具有明顯的主觀過錯，兩者的行為已經構成共同侵權，應當承擔連帶責任。
七、被告拒不提供有關侵權獲利的證據，賠償數額的計算
對于那些侵犯他人知識產權又拒不提供其記載因侵權所獲利潤情況的會計賬冊或者提供虛假會計賬冊的人民法院除了可以查封其賬冊等資料。依法組織審計外，也可以綜合全案的證據情況，推定原告的合理主張成立，不能使侵權行為人逃避應承擔的民事法律責任。這完全符合《民事訴訟證據規定》第75條的規定。在被告拒不提供有關侵權獲利證據的情況下，完全可以推定原告主張的合理賠償數額成立。如果被告的生產規模大，并以侵權產品為主要的經濟來源，完全可以支持原告主張的全部賠償數額。
故此，關于推定侵權證據有對方當事人掌握的問題，對當事人有證據可提供而不提供的，可以根據《民事訴訟證據規定》第75條的規定，推定其持有侵權證據。這樣即可以加強對權利人的保護，減少保全的風險，有可以有效的遏止抗法行為，便于保全措施的順利完成。
八、植物新品種損害賠償的原則、計算方法
l、品種權侵權損害賠償的歸責原則和賠償范圍
在品種權侵權損害賠償沒有特別規定的情況下，應適用過錯責任原則。同時確定全面賠償原則為損害賠償的基本原則，但不適用“懲罰性賠償”原則。損害賠償的范圍包括直接損失和間接損失。直接損失指對侵權直接造成的品種權使用費等收益減少或喪失的損失，因調查、制止和消除不法侵權行為而支出的合理費用。間接損失是指品種權處于生產、銷售、轉讓等增值狀態過程中的預期可得利益的減少或喪失的損失。
2、損害賠償額的具體計算方法
基于品種權與專利權的相似性，參照專利法的有關計算方法，確定品種權損害賠償的具體計算方法：
（1）、以權利人因被侵權所受到的損失作為損害賠償額的依據。根據品種權人的授權品種因侵權所造成銷售量減少的總數乘以授權品種的合理利潤所得之積計算。權利人銷售量減少的總數難以確定的，以權利人生產的平均利潤與行為人已銷售的產品數量乘積作為損害事實。
（2）、侵權人因侵權所獲得的利益作為損害賠償額的依據，根據該侵權產品在市場上銷售總數乘以每單元侵權產品的合理利潤所得之積計算。侵權人因侵權所獲得的利益一般按照侵權人的營業利潤計算，對于完全以侵權為業的侵權人，可以按照銷售利潤計算。
（3）、參照許可使用費，根據品種的類別、侵權人侵權的性質和情節、許可使用費的數額、該許可的性質、范圍、時間等因素，參照該許可使用費的1至3倍合理確定賠償數額。
（4）、確定法定賠償額。品種權的保護規定沒有確定法定賠償額，但是根據2001年6月12日在全國法院知識產權審判工作會議上的講話精神，其他侵犯知識產權糾紛案件的酌定賠償額問題，可以參照專利、著作權等有關司法解釋的精神，由人民法院根據侵犯的知識產權的性質和侵權人的侵權情節公平合理地予以確定。專利權是與品種權最相近似的知識產權，在酌定賠償額上參照專利權賠償數額的規定。
九、侵權產品的處理
這個問題主要涉及農民的利益。種子生產企業一般委托農民制種，并按照合同進行回收。若侵權產品仍在田間，按照品種權不延及收獲物的原則，應允許種植農民收獲。但不能按照種子進行收購，應作糧食收購并加工，以防止其作為種子再流入市場。由此給種田農民造成的差價損失應當由侵權人承擔。為維護農民的切身利益，如果品質權人同意，也可以由此根據制種的質量按照種子回購。若侵權人已經回收種子入庫，應當依法收繳，并加工為成品糧出售，糧款收歸國庫。
對于被訴侵權人對侵權品種無異議，且處于生長期、鏟除后尚來得及補種其他作物不至于造成更大損失的，可判決侵權行為人鏟除侵權品種；對于侵權品種尚難以從外觀性狀準確判斷或已作出準確判斷，但如判決鏟除再行補種已誤農時難以補種其他作物的，可對被訴侵權品種的種植區域確定地址，在當地村民委員會、原被告雙方共同參加的情況下，以現場勘驗筆錄、攝像、錄像等方式固定證據，待收獲后再行收集證據或處理侵權產品；對于已收獲的侵權產品可借鑒種子行政管理部門的一些處理方法促成調解。由權利人以商品糧或略高于商品糧的價格回收。如調解不能促成權利人回收侵權產品的，可判決將侵權產品交由糧食收購部門收購，由侵權人賠償損失。在糧食部門收購前，對侵權產品一定要采取保全措施．收購后要監督侵權產品混入商品糧，防上其流入種子市場。
十、農業知識產權保護有待加強
1、進一步加強農業知識產權的立法工作。
建立統一完善的農業知識產權法律體系，能夠使公眾更全面、準確地了解自己和他人權利的范圍及救濟手段，避免法律規范之間的交叉沖突，是農業知識產權保護工作的基礎和依據。在完善的農業知識產權法律體系中應包括動、植物進出境檢疫法及其配套法規，農產品、食品和農業生產資料的進口技術標準，與地理標志和民間工藝等相關的規定，對動、植物新品種及新組合的保護，以及根據我國實際的承受能力，逐步放開的對農業生物技術中轉基因技術、基因克隆技術等的保護等。此外，在加強立法工作的同時，還要加強對農業知識產權有關法律知識的宣傳、學習、教育工作，以努力提高國民的法律意識和遵守知識產權法的自覺性。
2、完善司法保護中的各項制度。
司法保護是知識產權保護的中心和關鍵環節，是最重要的知識產權法律實施活動。加入世貿組織以來，隨著一些領域的過渡寬限已經逐漸到期，處于弱勢地位的中國農業將受到嚴峻挑戰，因而加強農業知識產權保護，除了要建立完善的法制體系外，還要建立高水平的司法體系。具體而言，一是要建立健全農業知識產權案件審判組織。由于審理農業知識產權案件要求的專業性強、技術含量高，各省、直轄市、自治區的高級人民法院和中級人民法院，要根據需要設立農業知識產權審判庭或在有關審判庭里設立專門審理知識產權案件的合議庭，以保證執法的統一性，并積累經驗、提高知識產權案件的司法水平；二是要完善各項責任制度。即對于侵犯他人知識產權情節嚴重、構成犯罪的，可以依法追究其刑事責任，對公民、法人和其他組織因不服知識產權行政管理機關處理的知識產權糾紛決定提起的行政訴訟，人民法院有責任依據行政訴訟法進行審理，并依法做出維持、撤銷或變更行政決定的判決。
3、強化權利人自我救濟意識。
自我救濟包括知識產權集體管理組織保護與知識產權人或其他利害關系人的自我保護兩種。集體管理組織是對知識產權創造者或其他權利人自身權利予以保護的社會組織。發達國家的公司、企業等都十分重視自身知識產權的保護，設有專門從事知識產權法律事物的部門，我國各級農業行政管理部門、科研教學單位、企業、農民要自覺學習農業知識產權保護及相關法律知識，深入了解申請專利、植物新品種保護、商標以及著作權的條件、程序等，樹立知識產權觀念，提高維權意識和能力，積極依法取得自主知識產權，提高農業知識產權申請的數量和質量。
