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序論:在您撰寫中國法律論文時,參考他人的優秀作品可以開闊視野,小編為您整理的7篇范文,希望這些建議能夠激發您的創作熱情,引導您走向新的創作高度。
(一)法律教育觀念落后受我國傳統教育觀念的影響,我國法律教育還停留在“應試教育”的階段。這種教育模式嚴重抑制了學生興趣個性、創新能力、實踐能力的全面發展。單純的注重理論知識的傳授,而忽略實踐課程的開設,學生很少有將理論運用到實際案例中的機會,導致了學而無用的問題。
(二)教學內容上的不足在教學內容上,常年不更新導致內容嚴重脫離是社會的發展,對于新的更加符合實際需要的法律內容較少。同時單純的理論知識相對枯燥乏味,完全按照教學計劃照本宣讀,學生只能被動的接受自己不感興趣的知識,嚴重打擊了學生學習的積極性。
(三)考核機制上的不足在考核機制上以考試成績來評價教育教學成果,長此以往學生容易形成實踐無用的錯誤觀念,從而培養出一大批高分低能“人才”。同時學生為了在考試中取得好的成績,嚴格按照教師在教學過程中所教授的觀點進行答題,可以說這種考核機制考驗的僅僅是學生的記憶和背誦能力,使得學生缺乏相應的創新意識與能力。
(四)法律教育脫離法律職業大多數法律專業的學生在就業的過程中都會出現專業錯位的現象,進入了專業并不對口的法律部門,甚至還有些并沒有受過專業法律教育的人進入了法律部門。這是由于我國法律教育與法律職業并沒有很好的結合的結果,二者脫離開來的直接后果就是到了法律職業者的總體素質偏低。嚴重違背的法律教育為法律職業培養專業人才的基本出發點,不利于我國社會主義法治社會的建設。
(五)教師隊伍素質低大多數從事法律教育的教師比較重視理論的研究,實踐經驗匱乏,因此在教學過程中只能照本宣讀,進行理論知識的教授。這種缺乏實踐支持的理論往往不容易被學生所理解,直接影響到法律教育的結果。同時作為學生的領路人,教師的創新意識、實踐意識差直接阻礙了學生相關能力的培養。
二、如何深化中國法律教育改革
(一)樹立實踐與理論并重的教育觀念思想決定行動,深化法律教育制度改革要從改革教育觀念入手。法律教育的根本目標是為我國社會主義法治建設培養大量的專業的職業人才,因此必須在教育機構、教師、學生之中形成一種實踐與理論并重的教育觀念。
(二)豐富教學內容、改革教學方式首先,在教學設計的過程中要注重實際案例的引入,例如多加入一些當下的社會熱點問題,鼓勵學生應用所學到的理論知識進行討論,激發學生的學習積極性,培養學生的實踐能力。其次,不要輕易的給某個同學的觀點戴上對或錯的帽子,積極尋找每一種觀點中的可取之處,培養學生的創新意識。最后,在考核的過程中要適當的減少對理論知識的考察,多采用實際案例分析的方式加強對學生法律的理解和運用。
(三)加強教師隊伍素質建設建設高素質的師資隊伍可以定期組織教師進行專業培訓、鼓勵教師進行學術研究,以此來提高教師的理論水平。在教師的聘請和錄用過程中要注重其是否有豐富的實踐經驗,同時還可以從法律部門聘請兼職教師。最后,建立相關的績效評估機制,激勵教師主動的加強理論與實踐的結合。
(四)將法律教育與法律職業結合起來法律教育教育部門應當加強與法律職業部門的合作,根據法律職業部門的實際需要培養專業對口的人才,制定正確的教育方向。法律職業部門要為接受法律教育的學生提供實踐機會和就業機會,通過大量的實踐加深學生對于法律的理解、提高實際應用能力。
三、結語
一、中國古代婚姻法律制度的基本原則
在現有的資料來看,我國最早的古代婚姻原則是在西周時期形成的。
(一)一夫一妻制與納妾制并存。表現有二:一是妻妾地位差懸殊。妻為“取”,妾為“納”,取妻之財為“聘禮”,納妾之財為“買妾之資”?!版速v流”、“妾通買賣”、“以妾及客女為妻,徒一年半”。妻就是妻,妾就是妾,不得僭越,即“勿為妻為妾”。二是很多朝代的律法都確認了“一夫一妻制”的原則,如“諸有妻更娶者,徒一年,女家減一等;若欺妄而娶者,徒一年半,女家不坐,各離之”。但卻沒有禁止納妾的法律規定,而是對社會上層根據社會等級的不同而確定了不同的納妾數量,對社會下層處于傳宗繼世需要的納妾表示出支持和默許的態度。在中國古代社會“一夫一妻制”也還是存在于形式上,實際生活中卻是一夫一妻制外納妾制被普遍承認。例如“庶人于年四十以上無子者,許選娶一妾?!比㈡谟谘永m宗祀,既有利于整個宗族的利益,又符合于婚姻目的。
(二)同姓不婚。人類社會早期,姓乃血緣關系的一種標志,同姓之人多有一定親緣關系。在西周周公制禮時期,以“親親”、“尊尊”為核心將以前各地所分散的原始禮義和習慣風俗加以總結,用來確認和維護倫理和等級關系。歷經千年的實踐,周人即已感到“男女同姓,其生不蕃”。。唐律規定“諸同姓為婚,各徒一年”,明律規定“凡同姓為婚者杖六十,離異?!蓖ㄟ^這些規定確保種族內部的倫理關系,從這些規定中也能看出中國古代對生育進步的一面。
(三)父母之命,媒妁之言。這是西周春秋時期的婚姻禮儀的一道程序。即“娶妻如之何,必告父母娶妻如之何,非媒不得。在人們的印象中,媒人是溝通男女雙方的唯一媒介,“男女雙方非媒不知名”(<禮記•曲禮下>),為中國古代的通例。在先秦的史書及典籍中,就有大量與此有關的記載。
二、中國古代婚姻法律制度的締結與解除
(一)婚姻締結。婚姻是人一生中最為重要的事,可如此關系重大的事情卻不能為夫妻雙方自行決定。在古代的中國,婚姻要符合家庭的利益。即必須是“父母之命”。封建婚姻的成立還要經過納采、問名、納吉、納征、請期、親迎六道程序,即所謂“六禮”。歷代法典都有類似“六禮”的規定。后世締結婚姻時,男方付給女方一定的財物作為“聘財”,就淵源于“六禮”中的“納采”和“納征”。
(二)婚姻解除。古代婚姻的解除有一套比較完整的秩序,叫做“七出三小去”。七出即封建法律規定的丈夫休棄妻子的七種理由?!捌叱觥钡膬热菥唧w反映了男尊女卑和夫權制度?!叭蝗ァ奔雌揠m有“七出”之因,但在下列三種情況下,夫亦不得休棄:“有所娶無所歸;與更三年喪;前貧賤后富貴,不去?!比蝗プ鳛槠叱龅难a充規范,有利于維護封建婚姻家庭的關系。還有一種,義絕。即封建法律規定的強制離異。按唐律是指夫妻任何一方,對另一方一定范圍內的親屬有毆、殺等情事,在這種情況下,必須強制離異,違者判處徒刑一年。
三、中國古代婚姻法律制度的存在價值及對現代的影響
中國古代婚姻制度是中國古代封建社會的必然產物。從原始時代的母系社會到以男權為核心的制度社會,婚姻是將已逝的祖先和未來的后人連結起來的不可或缺的一環。它的存在有幾個重要的價值:第一,傳宗接代。即為其家族延續子嗣,繼續存在于世間;第二,祭祀祖先。即宗法社會重視血緣,把祖先血脈不絕視為家族的頭等大事。第三,增加勞力。即為家族添置男丁,是家族興旺;第四,防止男女。即以婚姻來分別男女,防,尤其強調婦女要恪守貞潔,本質上順應了宗法制的需要,以確保女子所生子女血緣的純正;第五,政治婚姻。即維護了家族的秩序和同族之間的關系,借婚姻擴大了家族的勢力,增強了同異性親屬間的聯絡更重要的是宗族的延續。古代婚姻制度對現代的影響主要體現在以下幾方面:
(一)“門當戶對”的擇偶標準的現代延續。所謂“門當戶對”即男女雙方具有相當的身份地位和經濟能力。而新時期的門當戶對則更多涉及到雙方的文化背景,價值判斷,興趣愛好,生活方式等方面的相配。一個人的文化氣質修養主要是在家庭環境中熏陶形成的,而現如今新一代的擇偶標準大多要求家庭經濟政治和家庭背景相當,其實就是門當戶對的新的詮釋,就是希望自己的另一半與自己有類似的思考問題的意識和思維,同時要有相同的價值觀念,否則就適合戀愛不適合結婚。
(二)“父母之命,媒妁之言”的新面孔。人類最早的戀愛婚姻是自由的,只要兩情相悅就可以自由相愛,奔者不禁。但進入階級社會特別是周公制定了嚴格的婚姻禮制之后。主婚權就不再掌握在自己手中,戀愛婚姻就變成了必須有父母之命媒妁之言方能成婚。時至今日,父母之命已經被越來越深得人心的自由戀愛而取代。這樣雙方從相識到相戀,彼此都很了解,具有了締結婚姻的感情基礎,婚姻自由原則也早已深人人心。而時下的媒人也換了新的面孔,越來越多的另類“月老”出現,如婚介所、相親節目、網絡婚介等等,雖然形式有所變化,但負擔的任務和所起的作用的和古代如出一轍。這些月老的出現也是為了滿足大量未婚男女的社會需求。
(三)一夫一妻制的現代意義。古代男性具有絕對特權,女人沒有地位和權力。在這樣的婚姻制度中,女性成了一個被動的非自主性的工具。為所屬的男性生育合法的兒女和忠誠不二地照顧家室。而男性為了處理家庭內部矛盾和繼承問題,開始走向一夫一妻多妾制。現如今,個體作為社會結構中的主體,無論是男性還是女性,都有權選擇自己的生活方式。因此,在一夫一妻制下當代婚姻矛盾主要是男女兩性之間的爭斗。在一個男女平等共處、張揚個性發展的時代,婚外戀、包二奶這樣的事情在古代就是用妾使之合法,但是主體說的是男人,而現在的一夫一妻制可不僅僅限制男人的喜新厭舊的本性也用于限制女人的移情別戀。
四、總結
〔關鍵詞〕法律學術論文;英漢對比;引言;體裁;語步
〔中圖分類號〕H05〔文獻標識碼〕A〔文章編號〕1000-4769(2013)02-0203-06
一、 引言
隨著對外開放的領域拓展和程度加深,中國與國際法律界的交流與日俱增,相應地,學術論文也成為中外法律界探討各種熱點問題、交流信息、完善法律制度、解決法律爭端的重要途徑。就一定層面來看,要讓我國法律研究走向世界,得到國際學術界同行的認可并占有一席之地,當務之急是在國際重要的學術刊物發表高水平學術論文。因此,了解中英文法律論文的寫作差異,掌握英文法律學術論文寫作規范是法律研究工作者的當務之急。
引言作為論文的開局部分,以簡短的篇幅介紹論文的寫作背景和目的、目前的研究熱點、存在的問題及文章的研究意義,從而引出本文的主題并激發讀者對本篇論文的興趣。因此,引言對正文起到提綱挈領和激發閱讀興趣的作用,在整篇學術論文中具有十分重要的地位功能。目前法學界對法律類學術論文中引言的研究則尚顯不足,而從英漢對比的角度探討英文法律學術論文中引言的體裁特征的研究更是極其稀缺。鑒于此,本研究采用語料庫方法,選取30篇中外法律權威學術論文,修正了體裁分析的框架,對比分析英漢法律類學術論文引言,旨在準確地描述英文法律學術論文中引言的體裁特征,并探討差異背后的社會文化原因,借此喚起國內法律研究者對英文論文中引言寫作的規范意識,促進我國法律學者在國外權威法學期刊上發表高水平的學術論文。
二、理論依據
體裁是以交際目的為導向的交際事件,具有其話語社團公認和遵守的圖示結構,并且對語篇的內容和形式起著制約作用?!?〕它不是一般的交際事件,而是一種內部結構特征鮮明、高度約定俗成的可辨認的交際事件。在建構語篇時,人們必須遵循某種特定體裁所需要的慣例。 〔2〕而體裁分析方法是多學科交叉研究的產物,它綜合了語言學、社會學和心理學的研究方法,將交際目的與策略技巧緊密聯系在一起,把語篇分析從描述擴展到解釋,不僅考慮社會文化因素,而且考慮心理語言因素?!?〕
引言也是一種具有特定框架的體裁。為了分析引言的體裁結構,Swales提出了CARS(Create A Research Space)模型。該模型包含三個必需的語步(Move),而每個語步包含若干可選擇的步驟(Step)來實現語篇的交際功能,如語步一(Move 1)中包含三個步驟:指出研究重要性 (claiming centrality) ,概述主題(making topic generalizations)、評述以往研究(Reviewing previous re-search)。雖然CARS模式是分析論文引言結構的有效模式,但學術論文的多樣性必然導致引言的體裁多樣性,例如軟件工程學科論文引言的某些新語步,如定義術語、舉例說明等,無法在CARS模型中找到對應?!?〕而在不同學科的論文引言里,某些特定的語步,具有獨特的語篇功能和位置?!?〕
筆者在分析英文法律學術論文中的引言語料時發現,英文法律學術論文中的引言在回顧文獻、通報當前研究和介紹論文結構這三大語步的寫作規范有很大的差異。因此為了更深層次的討論,本研究將它們作為單獨的語步列出。同時,筆者也發現英文引言中的一些步驟,如定義關鍵術語,陳述當前研究,陳述主要計劃,概述研究目的,研究問題/假說和研究價值等,在CARS模型中找不到對應。因此,本研究將新步驟加入了CARS模型里,結合英文法律學術論文中引言特有的語步,以及CARS模型里缺少的語步和步驟,修正了CARS模型,提出了英文法律類學術論文類CARS模型(見表1)。
三、研究現狀
在當今國際學術界,體裁分析已被廣泛應用于許多領域,其中包括對某一特定學科的英漢論文體裁對比研究,發現某些特定學科論文引言里包含了CARS模式沒有的一些重要步驟,如定義術語等;〔6〕一些學者從修辭策略的角度,對某一特定學科的跨文化跨語言論文引言進行對比研究;使用體裁分析理論比較同一學科不同領域的論文的引言結構也是語言學家們關注的焦點?!?〕這些研究豐富了體裁分析理論,完善了CARS模式,也揭示了不同交際目的下引言寫作的多樣性。
在國內, ESP教學,寫作和翻譯研究,〔8〕以及學術語類語篇的模塊標注〔9〕等領域是體裁理論研究的焦點。與法律學術論文的相關問題也引起了學者的廣泛探討,其中有對法學論文各部分寫譯規范化的探討,〔10〕也有對當前法學論文現狀和存在問題和解決方案的研究,〔11〕以及對英漢法律語篇和語言差異的研究〔12〕等等。這些探索性研究對體裁分析的應用與拓展起到了積極作用,同時有助于對國內法學研究的反思并推動其發展。
縱觀以上研究,雖然它們從不同方面對法學論了廣泛而深入的探討,但多數是從理論論證,沒有進行大量實例驗證,缺乏有力的數據支撐。而且這些研究多集中于中文法學論文,對比中英文法學論文的研究涉及甚少,對于幫助國內法學學者了解國際法學刊物的寫作規范作用有限。
四、研究方法
本研究從國內外法律權威學術期刊共選取語料30篇,創建共計30240字數的小型英漢法律學術論文引言語料庫。英文期刊包括Harvard International Law Journal, International Review of Law and Economics,Computer Law and Security Review等。中文期刊包括《法學研究》、《現代法學》。運用英文法律類學術論文CARS模型,對30篇英漢法律論文引言中的語步步驟進行人工標注,用AntConc軟件提取,歸納各語步及步驟頻率分布特征,總結英漢法律論文中的引言語步分布以及實現形式差異,并深入探討其產生的深層次原因,力求從對比分析的角度更全面、客觀地把握英文法律學術類論文中引言的體裁特征,幫助中國法律學者寫出高質量的英語法律學術論文。
五、結果分析與討論
基于以上研究方法,我們得到英漢法律學術論文中引言的宏觀語步和微觀步驟分布特征(見表2),我們將逐一分析它們的異同,并探討其背后深層次的社會文化原因。
1.英漢法律論文中引言的宏觀語步分布特征
(1)由表2可見,中英文法律論文中的引言語步特征呈線性分布:確立研究領域開篇-闡述前期研究成果-設置研究空間-通報當前研究-填補研究空間-介紹論文結構。但英漢法律學術論文引言的宏觀整體結構有較大不同,在語步的順序和分布上具有明顯差異,主要體現在語步1(確立研究領域)、語步5(填補研究空間)和語步6 (介紹論文結構)。
(2)相比中文法律學術論文引言,英文法律論文引言更注重詳盡、全面地介紹研究領域。引言開篇采用介紹研究領域,研究背景這一語步,可以讓讀者能夠迅速進入研究情景,了解必要的背景知識以便更好地理解作者的文章論證及觀點。所有30篇英文法律論文中的引言十分詳細具體地介紹了研究領域,涵蓋了相關領域的方方面面,所占篇幅較大,有的達到數千字(由于篇幅有限,作者不再舉例說明)。雖然86%的中文法律論文中的引言介紹了研究領域,但篇幅在整個引言中較短,寥寥數語,甚至有2篇引言未介紹研究領域而直接進入了“設置研究空間”這一語步。
英漢法律論文中引言對于介紹研究領域的顯著差異主要源于國內外不同的學術寫作習慣。國外學者通常采用作者負責型寫作方法,這種方法要求作者詳細闡述觀點,展示邏輯推理的過程和事物的具體性,這使得文章條理清楚,目的明確,也大大減輕了讀者的負擔;而中國學者則傾向于采用傳統的讀者負責型寫作方法。這種寫作方法傾向于含蓄概括,思維委婉跳躍,作者只是提出模糊的意向和幫助理解的材料,大量背景知識需由讀者自行查找,作者的觀點深意也要由讀者從文章敘述中得出, 讀者的主觀理解發揮了極大的作用。所以在例1中,作者在第一句中就直接切入研究焦點:教育權,第二句高度概括了造成不同理解的原因,并沒有展開此話題,給讀者留下了更多的想象空間,以待在下文中尋求答案。
例1.現代法律一般都承認受教育權是一項基本人權,但各國的立法表述上不同,導致人們對受教育權性質的含義有多種不同的理解……(《從國際法角度看受教育權的權利性質》)
(3)英文法律論文更傾向在引言里通報其填補研究空間的結果,而中文法律論文引言涉及極少?!巴▓笱芯靠臻g”這一語步的主要功能是直接說明研究成果,并指出其在研究領域的理論和實踐上的意義和價值,同時也強調當前研究的貢獻。
由表2可見,英文法律論文作者一般在引言里直接提出其研究結果,解決方案,觀點看法等,80%的英文法律學術論文都在引言里通報了填補研究空間的結果,這使得讀者在一開始就對文章的立場清晰理解(見例2、例3)。在例2中,作者提出了一種常識性理論,這種理論可以很好的解決前文提出的藝術品訴訟法庭爭議的問題。在例3中,作者直接表明了自己的立場和文章的結論:修訂法不能根本改變被告的權利,從而回答了一直備受關注的問題。
例2.In contrast to the work of such scholars, this Article, written on the verge of a possible dramatic reworking of the rules governing international jurisdictional conflicts and judgments, posits a simple common sense theory: courts should defer to the forum exercising in rem jurisdiction will have the most control over the ultimate disposition of the chattel.(〈Crossroads in the Great Race: Moving Beyond the International Race to Judgment in Disputes over Artwork and Other Chattels〉)
例3. This Comment concludes that the amended rules are not likely to change substantially the rights of criminal defendants with respect to the introduction of prior act evidence.(〈COMMENT: Oregons New Character Evidence Rules〉)
相比之下,中文法律學術論文極少在引言中直接揭示其觀點立場或解決方案等,只有20%在引言里指出了研究結果,解決方案等。由此可反映出中英學者不同的論文寫作習慣:外國學者寫作直接清晰,開門見山,而中國學者寫作委婉曲折,傾向于緩慢推進寫作進程。
(4)大部分英文法律論文會在引言里介紹論文結構,而中文法律論文引言都缺少這一語步。介紹論文結構能幫助讀者掌握文章脈絡,更好地理解作者的思路,從而更深刻地掌握作者論證的方法過程。此外,論文結構可以使讀者更有針對地閱讀文章,有選擇、有重點地研究自己感興趣的部分,在閱讀引言時就能夠確定自己閱讀的重點(見例4)。表2表明70%以上的英文法律論文都在引言里介紹了論文結構,不僅使得文章邏輯嚴密,條理清晰,還使得讀者有了整體的概念,也方便讀者快速閱讀感興趣的部分。在例4中,作者用主題句、特點的語法結構,清楚地呈現了整個篇章結構,使讀者能迅速地把握文章脈絡,選取自己的興趣點。
例4. The structure of this Article is as follows: In Part I, I briefly survey……In Part II, I analyze……I demonstrate that (a)…… (b)……(c)…… I then turn in Part III to a description of……In Part IV, I examine…… In Part V, I put forward the basic tenets of an IL approach. In this model, (〈Integrative Linkage: Combining Public and Private Regulatory Approaches in th Design of Trade and Labor Regimes〉)
而中文法律論文引言幾乎都沒有包括這一語步,中國學者更傾向引起讀者興趣,使其繼續閱讀,自己探尋文章脈絡。
2. 英漢法律論文中引言的微觀步驟對比
(1)確立研究領域選用的步驟不同。英文法律論文引言大多通過概括論題內容,介紹相關背景知識來引領讀者進入研究領域,而中文法律論文則更多的介紹論題重要性來確立研究領域(見表3)。
55%的英文法律學術論文作者采用概括論題內容來確立該論文的研究領域,由此可見,國外學者重視邏輯思維和嚴密分析,通過一步步的概括和闡述論題內容,由點及面,由個體到整體的描繪出整個研究領域,引導讀者輕松進入研究情境。而近一半的中國學者傾向使用“介紹論題重要性”,是為了吸引讀者。在信息時代,高效率的讀者會首先通過閱讀引言了解文章大致內容是否與自己的研究息息相關或是否具有重要意義來決定是否繼續閱讀文章。因此,“介紹論題重要性”就發揮了強調當前研究、吸引潛在讀者的作用。在例5中,作者通過用一些闡明論題重要性的短語,如“議論的熱點”,“熱門話題”等,突出了該話題的重要性和時效性,以達到迅速吸引讀者的眼球,并促使他們繼續往下讀的效果。
例5.近年來,隨著社會生活領域各種基本規范的確立,我國法治建設的中心已逐步從“立法”轉向“司法”,與司法相關的話題也逐漸成為實務界和學界議論的熱點。“法律原則如何適用”即是其中的一個熱門話題。(《法律原則適用與程序制度保障———以民事法為中心的分析》)
(2)在回顧前期研究成果步驟中,大多數英文法律論文引言都會采用回顧前期研究成果,而中文法律論文引言較少涉及(見表4)?;仡櫱捌谘芯砍晒@一語步,主要是通過大范圍討論先前研究從而自然地引入當前研究來實現的,它將當前研究與以往研究聯系到一起,既可以體現當前研究的重要性和貢獻,又可以為設置研究空間提供依據。然而,回顧前期研究成果并不是單純為了回顧,而是幫助作者:(1)將論題縮小到當前研究的一個具體點上;(2)找到前期研究的局限性和問題;(3)通過回顧前期研究成果,尤其是知名研究,并提出問題使得文章更具學術性,更使人信服。因此,回顧前期研究成果兼具交流和說服的作用。
中英法律論文引言在此步驟上的不同與中外的研究傳統緊密相關。西方國家個人主義根深蒂固,倡導消極禮貌策略,強調個人價值,〔13〕因此體現在學術寫作上就是回顧前期研究成果和指出研究差距,既強調他人貢獻,又指出缺陷突出本研究的必要性。 如例6中,作者在討論先前研究時,明確地指出了每一個觀點的作者,如Cary和Winter,體現了西方國家強調個人價值的價值觀。
例6. Noting that a large part of Delaware’s revenue was derived from the incorporation business, Cary (1974) opined that Delaware bent over backward to offer a corporation law that appealed to corporate managers. In response, Winter (1977) noted that if Delaware corporations did in fact do poorly, one would expect that their cost of capital would increase to reflect the diminished returns. Winter noted that there was no evidence that this was the case.(〈The role of interjurisdictional competition in shaping Canadian corporate law〉)
然而,中國文化深受集體主義價值觀的影響,提倡積極禮貌策略,折射在學術尤其是社會科學研究上,〔16〕回顧前期研究成果的方式十分隨意模糊,盡量避免評價他人成果。
在例7中,作者在回顧前期研究成果時,并未明確地指出是哪位或哪些學者提出了這些觀點,而是籠統地用“學者們”概括,這就體現了集體主義的價值觀。另外一方面,盡管作者指出前期研究得出“與西方社會相比,中國社會法制觀念淡漠,中國公民缺乏權利意識和法律信仰”的結論,但卻沒有明確指出得出這些結論的文獻和作者,這也會讓讀者疑惑是前人做出的這些結論,還是作者的主觀推斷。所以,相比之下,英文法律學術論文引言在回顧前期研究成果時,非常明確地指出了作者及文獻,這使得引用更具客觀性,真實性和說服性。
例7. 學者們普遍認識到,法律的有效實施,除了必須具備一些體制內的“硬件”(包括足夠的執法力度、完善的監督機制以及高素質的法律職業群體等等)之外,還需要社會環境的支持。如果環境不利,法律就難免在其實施過程中被扭曲變形,甚至形同虛設。然而,讓人頭疼的問題是,中國社會的“水土”究竟有哪些成分不適合“現代法律制度”的運行? 對此,學者們普遍認為,與西方社會相比,中國社會法治觀念淡漠,中國公民缺乏權利意識和法律信仰,歸根到底,中國本土的“法律文化”與來自西方的現代法律制度之間存在深刻的裂痕,甚至在某些地方格格不入。(《法治及其社會資源———兼評蘇力“本土資源”說》)
(3)在通報當前研究這一語步的實現形式上,英漢法律學術論文引言采用的步驟相差較大(見表5)。在這一語步中,中文法律論文中引言采用的四個步驟比例較均衡,而一半以上英文法律論文中引言主要采用“陳述論文主要計劃”這一步驟。更值得注意的是,中文法律論文中比例較高的“陳述研究價值”步驟,在英文法律論文中卻幾乎沒有。
例8. This Article examines the awarding of punitive damages in international commercial arbitrations in light of Mastrobuono. It determines that, because special considerations are due in international disputes…… The Article concludes by proposing a framework for analyzing claims for punitive damages in international arbitrations……(〈Awarding Punitive Damages in International Commercial Arbitrations in the Wake of Mastrobuono v.Shearson Lehman Hutton, Inc.〉)
相比之下,中文法律論文引言較多地采用了陳述研究價值這一步驟。國內學者傾向于首先吸引讀者關注研究,至于具體的研究過程及問題假說則由讀者在正文中自行探索(見例9)。而且,陳述研究價值具有推銷性的特征。作者引言中采用“本研究具有重要的價值……”,“本研究為……作了重要貢獻”,“本研究對……提供了獨特的視野和指導”等結構,既使得讀者了解了研究意義,同時又間接推銷了文章。
例9.了解和研究這些保留和解釋性聲明,不僅對我國提出相關的保留或解釋性聲明有借鑒意義,而且對今后解釋和適用《公約》,完善我國的相關立法有重要參考價值。(《公民權利和政治權利國際公約》的保留和解釋性聲明)
六、結語
從以上討論,我們可以看出英漢法律類學術論文中的引言在語步和步驟的使用頻率、順序和分布上存在顯著差異,究其原因,可歸納為以下三方面:
1.寫作方法的不同。國外學者傾向使用作者負責型的寫作方法。為了減輕讀者負擔,讓他們更輕松進入話題,作者詳細闡述觀點,展示推理過程,使文章觀點明確、條理清楚。而國內學者多采用讀者負責型的寫作方法,旨在給讀者更多的發揮空間,并激發讀者興趣。在確定研究領域,通報前期成果和介紹論文結構等方面都較含糊籠統,讓讀者自行歸納,理清脈絡。
2.價值觀差異。西方個人主義價值觀所倡導的消極禮貌策略充分體現在英語法律學術論文中關于引言的前期研究回顧步驟中。國外作者在法律學術論文中既強調他人貢獻,又指出其缺陷,并突出本研究的必要性;相反,東方集體主義價值觀深深影響國內作者,他們在論文寫作時采取積極禮貌策略,在前期研究回顧中為了顧及他人面子,盡量避免評價他人成果。
3.思維方式和寫作習慣差異。國外學者傾向于直接清晰、開門見山的寫作方式,更重視邏輯嚴密,條理清晰。而國內學者寫作委婉曲折,傾向于緩慢推進的過程,給讀者留出更大的主觀空間,同時也很重視推銷自己的文章。
英漢法律學術論文引言中所展現在宏觀語步結構上的不同取向以及微觀步驟上的選擇差異,反映了中西方學者潛意識中的不同的心理、寫作習慣和社會文化觀念。國內法律學者在撰寫英文法律學術論文時,必須把握英漢法律學術論文引言在體裁結構方面存有的顯著差異及其深層次原因,進而諳熟英文法律學術論文引言的體裁結構,遵循系統規范的英文引言寫作要求,從而提高英文論文引言的寫作質量。
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住房按揭證券化必要性論證
對抵押貸款發放銀行來講,住房抵押貸款證券化具有如下益處:首先按揭證券化實質是把資本市場上的資金引入住房抵押貸款一級市場,它拓寬了抵押貸款資金的來源.其次,通過抵押貸款證券化,把抵押貸款業務從銀行的資產負債表內移到表外,變表內業務為表外業務,就可脫離國際清算銀行對資本充足率的限制。再次,長達20-30年的按揭貸款,對于按揭貸款發放銀行來說,回收周期時間跨度很大,但通過證券化,銀行及時把長期抵押貸款資產在資本市場拋售兌現,或自己持有變現能力很強的抵押債券,可以增強抵押貸款的流動性.最后,當抵押貸款資產被證券化后,原來集中由一家(或少數)銀行持有的抵押貸款資產,變為資本市場上很多投資人持有抵押債券,這樣就在一定程度上分散了抵押貸款風險。①對購房人(借款人)來說,住房按揭貸款證券化的益處為:1、由于銀行受到抵押貸款資金來源不足、資本充足率、短期資金存款與長期資金貸放從而導致流動性風險的制約,因此在提供按揭貸款時條件都非??量蹋鐕栏裣薅ń杩钊速Y格、盡量縮短貸款期限、減少按揭成數等。這就加大了購房人買房的難度,抑制了他們的購房意愿,同時也制約了房地產業的發展。而住房按揭貸款證券化則可擺脫這些限制。2、住房按揭貸款證券市場的建立有助于降低按揭貸款利率,減輕了購房人的還款利息負擔。
對投資者來說,證券化的益處對投資者來說,轉讓手續的簡化,使得交易更為便利。以一般抵押權所擔保的債權,雖非絕對不可轉讓,但此種轉讓一方面須辦理債權讓與的手續,如訂立契約、交付債權證書及通知債務人等,另一方面也須辦理抵押權移轉手續,如辦理登記等,如此復雜的程序,往往使投資者望而卻步,不敢問津。而依發行抵押證券的方式予以轉讓,則此等缺點盡可克服,因證券乃抵押權及被擔保債權的化體,只須背書及交付證券,即生轉讓的效力,其手續可謂異常簡化。
住房按揭證券化對于完善中國資本市場的證券供給結構,培育和壯大機構投資者的投資力量非常有利。住房按揭貸款證券化為我國證券市場增添了新的證券品種,有助于完善和豐富證券投資品種,優化證券市場供給結構。住房按揭貸款既不同于股票的高風險和高收益,也不同于政府債券的低風險和低收益。與公司債券相比,它的風險比后者要小,但收益和信用評級卻要高一些,所以,按揭貸款證券內含的這種較優化的風險和收益組合,無疑對成長中的中國機構投資者和散戶投資者是十分有吸引力的。
中國按揭證券化的問題及解決辦法
按揭證券化是大勢所趨,然而從1992年海南發行地產投資券融資到今天已有十個年頭,我們舉步維艱。良好的經濟環境,住房一級抵押市場的雛形,初具規模的證券市場體系和房地產體系以及相對健全的法律都是我們實現按揭證券化的優勢所在。但是,在這條道路上也有著重重的障礙。
(一)實行住房按揭貸款證券化風險障礙。未實行證券化時,風險主要集中于商業銀行等按揭貸款發放者行業內部;而證券化的目的之一在于可以把這種風險分散到資本市場,化解風險。但證券化的風險分散化猶如一柄雙刃劍,當由于地區性的或局部性的經濟失衡發生時,大量借款人因失業等原因無力償還按揭貸款,風險就會隨著證券化而擴散到整個資本市場上,進而傳播到整個經濟系統。雖然這種系統風險發生的前提是概率較小的局部經濟失衡發生,但從按揭貸款證券市場的建立來看,它自身不能抵御這種風險。
(二)實行住房按揭貸款證券化在法律、法規上的障礙
1.《民法通則》規定“合同一方將合同的權利、義務全部或部分轉讓給第三人,應當取得合同另一方的同意,并不得牟利”;合同法第80條規定“債權轉讓時應當通知債務人”。如此一來,銀行一一通知數以萬計貸款者的難度暫且不說,通知的巨額成本也姑且不論,只要貸款者一不愿意,辛苦和巨額成本都將付諸東流?!缎磐蟹ā芬幎ㄣy行不能從事信托經營行為;然而,在住房貸款證券化過程中,相關當事人與銀行利用契約來完成相應信托功能是必不可少的。2、當借款人由于各種原因不能償還貸款時,貸款人(按揭權人)處置抵押房屋有許多困難(雖然中國人民銀行頒布實施的《個人住房貸款管理辦法》第二條規定:“借款人到期不能償還貸款本息的,貸款人有權依法處理其抵押物或質物,或由保證人承擔償還本息的連帶責任?!?。第三十一條規定:“借款人在還款期間內死亡、失蹤或喪失民事行為能力后無繼承人或受遺贈人,或其法定人、受遺贈人拒絕履行借款合同的,貸款人有權按照《中華人民共和國擔保法》的規定處分抵押物或質物?!薄5聦嵣?,包括擔保法在內的有關抵押物處置的法律、法規,沒有關于處置抵押物的法律程序和如何安置居住在抵押房屋中的居民的處理規定,因此,客觀上造成貸款人在借款人不還款時,難以處置抵押物和實現債權。這使得抵押成為有名無實的擔保,增加了按揭貸款風險,這不利于以按揭貸款為基礎發行的證券的信用級別提升。因此有學者提議,建立符合中國國情的與個人住房按揭貸款相關的《強制搬遷法》。3、如果進行住房按揭貸款證券化,我國對投資者范圍方面尚存在較多限制。目前政府由于擔心作為債務人的企業違約給機構投資者帶來風險,故禁止主要機構投資者-養老金、共同基金、保險公司購買企業債券,這是不利于住房按揭貸款證券化實踐的。4、住房按揭貸款證券化涉及到一系列稅收和會計處理方面特別的要求,而這些在現行的有關政策和法律中均是空白。
(三)利率問題是無法繞開的大障礙。一方面,住房公積金貸款和商業性住房貸款實行的不同利率在證券化時難以統一;另一方面,使先行者尷尬的是先期的嘗試注定了難以盈利。2000年時,10年期住房按揭貸款利率為5.58%,同期國債利率為4.72%,利差空間僅為0.86%,而且這是不考慮其他成本的計算。再加上發行證券的其他費用,使銀行無力克盈。
筆者認為,要想解決住房按揭貸款證券化在我國所遇到的困難,需要在以下幾個方面做出努力:
健全法制環境現有法律體系無疑是實施住房貸款證券化的阻礙。時下當務之急是著手構筑資產證券化所需要的法律框架,并研究制定相關法律法規,彌補證券監管體制的缺陷及解決相關操作過程中存在的種種困難。同時,結合資產證券化的特性,在我國現行會計和稅收法制的基礎上,制定具體的適用制度,確保住房貸款證券化在規范化、法制化的良性軌道上順利實施。
構建信用評估體系獨立、客觀、公正的信用評估是住房貸款證券化成敗的關鍵。由于住房貸款證券化會以打包形式進行,且標的比較大,也可能把不同地域的房屋組合在一起。因此,在缺乏有影響力的獨立資產評估機構的情況下,對地價、地面建筑質地的評估顯然有一定的技術難度。同時,我國也缺乏對個人償債能力的評估機構,為銀行在開展住房貸款業務過程中埋下風險“地雷”。因此,當前亟待進一步加快住房貸款保險市場和擔保制度的建設,規范信用評估行為,完善資產評估及個人信用認證的標準體系,從而提高國內信用評估機構的素質和水平,最終防范金融風險。
完善金融交易網絡作為資產證券化的重要組成部分,全國性的銀行交易網絡有待形成。由于我國銀行內部的資源和網絡還未形成有效共享系統,即便在同一間銀行內部,異地交易結算時間冗長。住房貸款證券化正式面世后,很有可能在多家銀行之間同時交易。保障交易網絡形成互聯互通,是推行該業務的先決條件。因此,完善金融基礎設施迫在眉睫!
關鍵詞:勞動者權利;合同制度;爭議制度
一、新法對加強了對勞動者權利的保障
勞動合同法是規范勞動關系的一部重要法律,在中國特色社會主義法律體系中屬于社會法。作為我國勞動保障法制建設進程中的一個重要里程碑,勞動合同法的立法的目的在于使勞動合同在明確勞動合同雙方當事人的權利和義務的前提下,重在對勞動者合法權益的保護,總得說來有以下幾方面的保護:
1.及時獲得勞動報酬的權利
及時獲得足額勞動報酬是勞動者的一項基本權利?!秳趧雍贤ā穼ⅰ皠趧訄蟪辍弊鳛閯趧雍贤谋貍錀l款之一,并規定:勞動合同中缺少“勞動報酬”條款的,由勞動行政部門責令改正;給勞動者造成損害的,由用人單位承擔賠償責任。
2.同工同酬的權利
所謂同工同酬,是指在相同或者相近的工作崗位上,付出相同的勞動,應當得到相同的勞動報酬。《勞動合同法》將此規定作為一項基本原則來解決現實中的違法問題。
3.拒絕強迫勞動、違章指揮、強令冒險作業的權利
為了保障勞動者拒絕強迫勞動、違章指揮、冒險作業的權利的實現,《勞動合同法》規定:勞動者拒絕用人單位管理人員違章指揮、強令冒險作業的,不視為違反勞動合同;用人單位以暴力、威脅或非法限制人身自由的手段強迫勞動者勞動的,或用人單位違章指揮、強令冒險作業危及勞動者人身安全的,勞動者可以立即解除勞動合同,不需事先告知用人單位。
4.要求依法支付經濟補償的權利
經濟補償是用人單位承擔的一種社會責任。在我國失業保險制度建立健全過程中,經濟補償可以有效緩解失業者的實際生活困難,維護社會穩定,形成良好社會氛圍。同時,經濟補償也是國家調節勞動關系的一種經濟手段,可以引導用人單位進行利益權衡,謹慎行使解除勞動者的權利。《勞動合同法》延續了勞動法的有關規定,賦予了勞動者要求用人單位依法支付經濟補償的權利,并對應當給予經濟補償的情形和補償標準進一步作了具體規定。
在保證勞動者權利的過程中,《勞動合同法》還規定了用人單位在法定條件下必須跟勞動者簽訂無固定勞動合同以及給以了勞動者法定的解除權。這些規定無疑給了勞動者很大的權力跟用人單位在勞動糾紛中進行周旋和為自己的權利進行斗爭的砝碼。
二、新法完善了《勞動法》合同制度
第一,有針對性地解決現行勞動合同制度中存在的主要問題。如一些用人單位不依法訂立書面勞動合同,濫用試用期和勞務派遣,限制勞動者的擇業自由和勞動力的合理流動等。
第二,促進勞動者的就業穩定?!秳趧雍贤ā返膶嵤⑴まD目前勞動法律制度框架下勞動合同短期化的明顯傾向,加強職工的就業穩定感和對企業的歸屬感,促使其增加為企業長期服務的工作熱情和職業規劃,有利于企業的長期發展和社會的和諧穩定。
第三,根據實際需要增加維護用人單位合法權益的內容。如商業秘密、競業限制等制度,放寬了用人單位依法解除勞動合同的條件。
三、《勞動合同法》四大爭議制度解析
1.無固定期限勞動合同不等于終身制,卻可使勞動關系和諧穩定
因為,對無固定期限的勞動合同,可以協商終止、當勞動者死亡時自然終止企業滅失時終止,也可以附終止條件成就時終上以及勞動者達到享受養老保險待遇條件時終止。當勞動者有過錯、喪失勞動能力或企業經營困難裁員等,用人單位都可以單方解除勞動合同。
2.用人單位變更、解除勞動合同可以隨時進行,但是不可以隨意進行
該法規定,勞動合同可以協商解除,也可以按法定條件單方解除。該法第42條和第45條規定,用人單位對五種職工單方解除勞動關系的條件進行了嚴格的限制。對這五種職工,在一般情況下,即使勞動合同到期了也不能夠終止,而只能順延。
3.勞務派遣方式依然可以采用,但責任和成本分配更加合理
該法強化和完善了勞務派遣制度,規定勞務派遣單位與使用單位對勞動者須承擔連帶責任,勞務派遣只適用于“臨睜性、輔或者替代性工作崗位”。
4.用人單位解除和終止勞動合同,支付經濟補償金并不是絕對的
勞動合同終止包括七種情況,只有兩種明確規定是需要用人單位支付經濟補償金的,即勞動合同到期終止和用人單位滅失。因此《勞動合同法》并沒有在經濟補償金問題上給用人單位增加更多的負擔。
「關鍵詞國際私法,法律規避,法律規避的性質,法律規避的效力
法律規避(evasionoflaw),又稱法律欺詐(fraudalaloi)是指涉外民事法律關系的當事人為了實現利己的目的,故意制造某種連結點,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法或脫法的行為。自1878年法國法院審理的鮑富萊蒙案以來,法律規避便成為國際私法的一個基本問題,引起了國際私法學者的廣泛注意和較為深入的研究。隨著現代國際民商事的交往日益增多,法律規避現象時有發生,不僅存在于親屬法、婚姻法,契約法領域,而且幾乎滲透到國際私法的各個領域,諸如公司法、運輸法、保險法等。
導致法律規避現象如此普遍存在的原因,主要可以概括為以下兩個方面:其一是行為人主觀方面,即行為人的趨利避害的價值取向,是法律規避行為得以產生的主觀因素;其二是客觀方面的法律制度方面的原因。首先,各國民事法律時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次,沖突規范在解決法律抵觸時,通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則,制造連結點的事實狀況,規避對其不利的法律提供了客觀可能性。再次,一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規定,而且其司法實踐多不對此進行審查。這樣相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多,既影響了有關國家法律的威嚴,也不利于保護國際民商事交易安全和善意相對人的利益。因此,在我國不斷擴大開放的今天,面對日益增多的國際民商事關系,研究法律規避問題尤顯必要。
一、構成與對象
基于對鮑富萊蒙案的研究,關于法律規避的構成要件,在理論界存在著“三要素說”、“四要素說”和“五要素說”等其他不同的爭議。其中“三要素說”認為構成法律規避應具備:(1)當事人必須有規避法律的意圖;(2)被規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法;(3)法律規避是通過故意制造一個連結點的手段實現的。①而“四要素說”認為(1)從主觀上講,當事人規避某種法律必須出于故意;(2)從規避的對象上講,當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性的規定;(3)從行為方式上講,當事人規避的法律是通過故意改變或制造某種連結點來實現的;(4)從客觀結果上講,當事人規避法律的目的已經達到。②主張“六要素說”則認為以下六個要件:(1)法律規避必須有當事人逃避某種法律的行為;(2)當事人主觀上有逃避某種法律規定的動機;(3)被規避的法律必須是依法院地國沖突規范本應適用的實體法,并且必須是這個法律中的強制性規則;(4)法律規避必須通過改變構成沖突規范連結點的具體事實來實現的;(5)法律規避必須是既遂的;(6)受訴國必須是其法律被規避的國家。③
從上述主張中,不難發現學者們對法律規避必須具備的主觀要件的立場是一致的,即法律規避的當事人必須有規避法律的意圖。這一構成要件被法國學者視為“法律規避的特有因素”,是判斷某一行為是否構成法律規避的首要標志。當事人規避法律的方式通常都是利用沖突規范通過改變連結點來實現的。當事人制造連結因素的方式具體來講有兩種途徑:第一種途徑是直接制造構成連結因素與具體的事實狀況,以逃避對其不利的準據而法適用對其有利的法律。在實踐中,法律規避行為大多是通過這一途徑實現的。當事人直接制造連結點的方式主要有兩個:其一是改變客觀事實狀況,如改變住所所在地、行為地等;其二是改變法律事實狀況,如改變國籍。第二種途徑是間接制造連結因素的具體事實狀況,即當事人通過直接改變構成法院地沖突規范范圍(亦稱連結對象)的具體事實狀況,經識別過程得以逃脫本應適用的沖突規范,而使指定對其有利的法律的沖突規范得以適用。至于客觀結果,筆者認為應具有既遂性,因為當事人的行為只有在客觀上已經形成了法律規避的事實,其所希望的某個實體法才能得以適用,對其不利的準據法才能得以排除,其目的才能得以實現。因此,“四要素說”是比較科學合理的。
但在現實生活中,連結點的改變有時是正常的。那么如何判斷其是否為法律規避行為,就引出一個比較復雜的問題,這就是法律規避的認定問題。之所以說其復雜是因為它涉及到“對當事人的內心意識的侵入”,而法律只涉及其外部行為,關于意圖是不能得到可靠的結論的。這就會使法官作出不可接受的專斷結論。為了解決這一問題,有學者認為以下五種情形不能視為法律規避:(1)當事人改變了國籍,但他在新的國籍所屬國連續居住,且該國籍正是當事人長期期望取得的;(2)某當事人錯誤地規避了不存在的某項實體規范的適用,這種行為可以不視為法律規避;(3)當事人改變連結點時,錯誤地選擇了一個連結點;(4)當事人擬改變或創設一個新的連結點,但事實上他未成功;(5)如果某法人在特定國家有一個“有效的住所”,不論其選擇此住所的用意如何,不能將此項選擇視為法律規避。④雖然這幾種情形并不全面,但在司法實踐中易于付諸實施,可以幫助法官更好的把握法律規避的主客觀構成要件,正確判斷當事人的行為是否構成法律規避,在立法上是值得借鑒的。
法律規避行為的對象是否包括外國的強行法以及是否僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。對于這個問題的不同理解,決定著國內立法與司法實踐,對法律規避的效力的范圍及國際法律協助與合作關系的發展。只有謹慎地處理好這個問題,才能促進國際民商事活動的順利進行。但是,各國對這一問題的看法和處理卻長期存在著嚴重的分歧。
有些國家主張規避法律僅指規避本國(亦即法院地國)強行法。例如,《南斯拉夫法律沖突法》第5條規定“如適用本法或其他聯邦法可以適用的外國法是為了規避南斯拉夫法的適用,則該外國法不得適用?!逼淅碛墒牵夯凇捌降日咧g無管轄權”(Parinpauemnonhabetjurisdiction)的原則,內國對外國法的內容和性質無權評斷,對是否規避外國強行法更無權作出認定。有些國家主張規避法律既包括規避本國強行法,也包括外國強行法。因為規避畢竟是規避,是一種不道德的行為。規避外國法的同時,也可能規避了內國的沖突規范,因為依內國沖突規范,該外國法可能是本應適用的法律。⑤例如,《阿根廷民法典》第1207條和1208條規定:“在國外締結的以規避阿根廷的法律為目的的契約無效,雖然該契約依締結地法是有效的。”“在阿根廷締結的以規避外國法為目的的契約是無效的?!贝送猓鲊鴮W者對法律規避對象問題還有另一種爭議,即其對象究竟是僅指實體法還是既包括實體法也包括沖突法。有的學者認為,法律規避行為只是規避實體法,因為只有直接調整當事人權利與義務關系的實體法才對當事人有實際意義,而規避沖突法并不會帶來任何利益。法國學者巴迪福曾把規避實體法看作是“對沖突規則有意利用”的結果。這表明他贊同法律規避行為僅指規避實體法,甚至根本不承認規避沖突法之存在。另外不少學者認為,法律規避行為既包括規避實體法也包括規避沖突法。因為通過法律規避行為規避本應適用的實體法,實際上也就是規避指定本應使用的實體法的沖突規范的適用.⑥在立法上也有國家持這種主張,如匈牙利國際私法。
二、性質與效力
在國際私法中法律規避究竟是一個獨立的問題,還是公共秩序保留問題的一部分,在理論界存在著兩種不同的觀點,莫衷一是。以梅爾希奧(Melchior)、巴丹、馬卡洛夫(Makarov)、貝特拉姆(Bertran)為代表的部分學者認為法律規避是公共秩序保留制度的一部分。他們主張法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用,應當從公共秩序方面尋找原因和根據。它與公共秩序保留一樣,也是為了維護內國法的權威和強制性,所以法律規避可以視為公共秩序保留問題的一個附帶條件。并且有學者曾明確指出,法律規避是公共秩序的特殊情形,其特殊性在于外國法的適用可能導致的“社會混亂”是當事人通過欺詐行為引起的。⑦以巴迪福、克格爾、拉沛為代表的部分學者認為,法律規避是一個獨立的問題,不應與公共秩序保留混為一談。因為公共秩序保留不適用外國法是著眼于外國法的內容,而法律規避不適用外國法卻是著眼于當事人的行為。
我國學者絕大多數贊成后一種主張。認為法律規避是一個獨立的問題,而不附屬于公共秩序問題。兩者之間有著明顯的區別:(1)法律規避和公共秩序保留產生的原因不同。法律規避是由于當事人改變或制造連結點的故意行為引起的,而公共秩序保留是基于沖突法本身規定或外國法內容不同所致,與當事人毫無關系。(2)兩者的性質不同。進行法律規避是一種個人行為,且這種行為一般來說具有違法性。而公共秩序保留則是一種國家機關的行為,只要法院不濫用都是正當的合法的。(3)兩者的法律后果不同。因當事人規避法律行為使適用的外國法的效力遭到否定,不僅其所企圖適用某一種外國法的目的不能達到,還可能要對其法律規避的行為負法律責任。而公共秩序保留雖然也排除外國法的適用,當事人卻不承擔任何法律責任?;谏鲜隼碛?,筆者認為,法律規避是一個獨立的問題,而不應附屬于公共秩序問題。
關于法律規避的效力,從歷史上看,早先的學說普遍認為國際私法上的法律規避并不是一種無效行為。如德國的韋希特爾(W?echter)、法國的魏斯(Weiss)認為,既然雙邊沖突規則承認可以適用外國法,也就可以適用外國法。那么,內國人為使依內國實體法不能成立的法律行為或法律關系得以成立,前往某一允許為此種法律行為或設立此種關系的國家,設立一個連結點,使它得以成立。這并未逾越沖突規范所容許的范圍,因而不能將其視為違法行為。一些英美法系的學者也認為,既然沖突規范給予當事人選擇法律的可能,則當事人為了達到自己的某種目的而選擇某一國家的法律時,即不應歸咎于當事人。如果要防止沖突規范被人利用,就應該由立法者在沖突規范中有所規定?;谝陨侠碛?,在英美法系國家,法院一般不承認法律規避。不過事實上,英美國家法院如果不讓本國法為當事人所規避,它就可以通過對沖突規范作某種解釋等其他方法排除外國法的適用,從而達到同一目的。而歐洲大陸法系國家的學者大多數認為,法律規避是一種欺詐行為。根據古羅馬格言“欺詐使一切歸于無效”(frausomniacorrumpit),在發生法律規避的情況下,就應排除當事人希望適用的法律,而適用本應適用的法律。例如1979年美洲國家《關于國際私法一般規則的公約》第6條規定:“成員國的法律,不得在另一成員國的法律基本原則被欺詐規避時,作為外國法而適用?!边@些規定表明了被規避的法律不論是內國法還是外國法一律無效。鑒于規避絕對無效說不利于國際民商事交往的正常發展,而承認法律規避的效力,會造成法律關系的不穩定,影響社會安定。于是有學者提出規避內國法無效,規避外國法有效的主張。而且在司法實踐也有體現,例如1922年法國法院審理的佛萊(Ferrai)案就是采取這種觀點.
事實上,在現實生活中法律規避行為經常發生,是一個普遍的法律現象。值得注意的是,法院審理這類案件時,認定當事人規避外國法無效的審判實踐卻極少,只要當事人不規避法院地法,法院就不對規避外國法的行為進行裁判,并且,對規避外國法所訂立的契約大多予以認可。筆者認為,形成這種狀況的原因有:(1)當事人規避外國法,對行為地國或法院地國一般不具有社會危害性,相反,卻有可能擴大法院地法的適用,這與立法者意愿一致的;(2)對規避外國法行為的認定極為困難,不僅直接增加法院工作量,而且時常無法判斷當事人規避法律行為是否存在主觀故意,此外還往往牽連到舉證責任、外國法查明等一系列問題,法院難以也不愿承擔如此重任。(3)一些國家的立法對法律規避根本不加限制,例如一些英美法系國家就是如此。由于被規避的外國法本身都不承認法律規避行為具有違法性,其他國家就更無義務對此加以限制或禁止。
三、立法與實踐
我國目前尚無有關法律規避的立法規定,但最高人民法院1988年《關于貫徹〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》第194條規定:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法律的效力?!睆拇藯l可以看出,當事人規避我國強行性或禁止性的法律一律無效,規避外國法則無明確規定。為了填補這項立法空白,完善我國法制我國國際私法學者對規避外國法的處理主要有以下幾種主張:
第一種是規避外國法無效說,該說主張只要當事人規避的法律是本應適用的強行性或禁止性規定,則不論其是實體法還是沖突法,也不論是內國法還是外國法,只要其符合法律規避的構成要件都構成法律規避,并認定這種行為無效。這種學說存在著以下難以克服的困難,首先,它要求法官對幾乎每一個涉外民商事案件進行審查,以確定其是否存在規避外國法的行為。然而,法官難以完成如此繁重的審任,除非案件非常明確地顯示了有規避法律的可能。但是通常當事人是否規避外國法并非如此明晰可辨,這就相應地需要作大量細致的審查。這不僅會加大法官的工作量和工作的復雜性,而且由于法官受其自身素質、對外國法了解程度等主觀因素的限制,以及國際關系的不斷變化的客觀因素的干擾,使得這種審查的公正性和準確性令人置疑;其次,法律規避無效說不利于保護國際民商事交易安全和善意無過失相對人的利益,對于和法律規避行為人發生涉外民商事關系的相對人來說,他不知道也不可能預先查明對方當事人有無法律規避行為。如果要他承擔對方當事人由于法律規避而導致的行為無效的后果,那么是不公平的,而且將導致國際民商事交往缺乏必要的穩定性與安全感,不利于國際民商事交往的正常發展。
第二種是具體問題具體分析說。該說主張若當事人規避了外國法中的合理的、正當的規定,如禁止近親結婚、性病患者結婚等,則這種行為無效;若當事人規避了外國法中不合理的、非正當的規定,如種族歧視,則這種行為有效。這是我國理論界較為普遍的主張,并一直對我國的司法實踐產生著較大的影響。筆者認為此說看似能權衡無效說與有效說的利弊,但于現實中難于付諸實施。首先,不論是依據古老的“平等者間無管轄權”原則,還是依據現代國際法的國家原則,一國無權以本國法去評判外國法。其次,一國也無法對外國法作出恰當的評判。具體問題具體分析要求法官對被規避的外國法進行評判,以辨別其正當、合理與否,這種要求在實踐中缺乏可操作性。以法院地為標準不僅悖于國家原則,而且由于各國國情不同,會出現對同一法律事實或法律行為有不同或相反的規定,也可能一些國家有明文規定,而另一些國家完全沒有作規定。
第三種是規避外國法有效說。此說認為涉外民事案件當事人規避外國法的,若該當事人本國沒有和我國簽定或共同參加有關的國際條約,則為有效。筆者認為,規避外國法有效不僅在理論上行的通,而且易于付諸實踐。規避外國法有效說可以避免法院對當事人是否規避外國法而作出大量審查,從而減輕了法院的工作量和工作的復雜性,也于我國法官目前的自身素質相符,有利于國際民商事交往的正常發展。即使被規避后所適用的外國法確有不合理,法院可以借助公共秩序保留而排除適用。
因此,筆者主張,只要當事人規避的法律是本應適用的強行法或禁止性規定,則不論其是實體法還是沖突法,也不論其是內國法還是外國法,都可以構成法律規避。涉外民商事案件當事人凡屬規避我國法律的行為一律無效。而對規避外國法的行為,原則上不作審查,視為有效。但下列情況例外:(1)我國與當事人本國簽定或者共同參加了有關國際私法條約,或者按照互惠原則人民法院對其是否規避其他締約國法或有關外國法進行審查;(2)若當事人規避某外國法后而得以適用的法的規定與本國的公共秩序政策相抵觸,則可借助公共秩序保留加以排除適用。
「參考文獻
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關鍵詞:國際私法法律規避沖突規范法律規避效力
一、法律規避歷史淵源
法律規避源自1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃離婚案(Bauffremont’sdivorcecase)的判決,這也是最早確立法律規避的典型案例。該案事實如下:法國王子鮑富萊蒙之妻,原系比利時人,因與王子結婚而入法國籍,其后因夫妻不睦而分居。在1884年以前,法國法禁止離婚,鮑富萊蒙之妻為了達到離婚后與羅馬尼亞比貝斯柯王子結婚的目的,便只身前往德國并歸化為德國人(德國法律允許離婚)。歸化德國的次日,即訴請德國法院與法籍丈夫離婚并獲得離婚判決,隨后即在柏林與比貝柯斯王子結婚。鮑富萊蒙王子在法國提訟,要求宣布離婚和再婚為無效。法國法院最后認為,該離婚判決是借法律規避而取得的,應否定其效力,再婚當然也無效。其后,國際私法學界開始對其廣泛關注和深入研究。
二、法律規避概念
國際私法中的法律規避又稱“法律欺詐”,是指涉外民事法律關系的當事人為了規避原本應該適用的某一國法律,故意制造一些條件,利用沖突規范,使對其有利的另一國法律得以適用的行為。沖突規范本身是一種間接規范,是通過連接點來指示應適用的準據法。當事人基于對法律的了解和對法律后果的預見性,往往故意制造或改變某一連接點,以企圖達到適用法律的目的。法律規避是國際私法上的一個重要問題。自從1878年法國最高法院對鮑富萊蒙王妃案作出判決后,法律規避問題便引起了國際私法學界的廣泛注意和較為深入的研究。
在現實生活中,大量發生著規避法律的行為:當事人為了規避一國不準離婚的法律規定,改變國籍,歸化為允許離婚的某國人;當事人為了逃避遺囑的繁雜手續和高昂費用,到一個手續簡單且花費較小的國家去成立遺囑;當事人把一國法律規定不準買賣的物品轉移到無此種限制的國家;當事人為了規避在本國成立公司的苛刻條件及繁重稅負而到別國成立公司,然后在其他國家從事經營活動;在國際海上運輸中,船東為了逃避船舶登記時所須繳納的巨額費用和嚴格的船舶監管,專門到那些費用很低,而且監管不嚴的國家去登記,使船舶取得登記國的國籍,從而懸掛該國的國旗在海上航行。法律規避現象如此大量存在,有多方面的原因,其中主要的原因是:首先,各國民商法時常對同一法律事實或法律行為作出不同的甚至截然相反的規定。這是法律規避產生的先決條件。其次,人的趨利避害的價值取向,是法律規避行為得以產生的主觀成因。再次,沖突規范在解決法律抵觸時,通常機械地規定某類法律關系適用某類準據法。這就為當事人有計劃地利用某國的國際私法規則,制造連結點的事實狀況,規避對其不利的法律提供了客觀可能性。另外,一些國家的立法及司法實踐常常對法律規避行為持寬容的態度,不加禁止或限制,不僅它們的立法根本沒有作出規定,而且其司法實踐多不對此進行審查。這就相應地縱容了法律規避現象的產生和繁衍。法律規避現象的增多,影響了各國法律的威嚴。
三、法律規避構成要件
規避行為必須完全具備以下條件才構成國際私法上的法律規避,也才涉及到法律規避的效力問題。這些構成要件是:1.主觀方面,是當事人主觀上有避法的故意且以逃避某種法律適用為目的。法律規避行為都是當事人在故意支配下的積極作為,而且這種作為是以趨利避害為目的的。過失情形下的法律規避是不存在的。2.客觀方面,是通過制造構成法院地國沖突規范中的連接點來實現的。一般來說有兩種途徑:一是直接制造構成連接點的客觀事實狀況以逃避對其不利的準據法,適用對其有利的法律;二是直接改變法律狀況,如改變國籍等。3.對象方面,被當事人規避的法律必須是依沖突規范本應適用的法律。被規避的法律必須是強行法而非任意法。4.結果方面,當事人的行為在客觀上已經形成了法律規避的事實,其所希望的某個實體法已得到適用,對其不利的準據法得以排除。也就是不存在未遂的法律規避。
四、法律規避性質
對法律規避制度予以準確地定性是正確認識和處理法律規避問題的基礎和前提。法律規避制度的定性是指它是一個獨立的問題還是公共秩序保留問題的一部分。各國學者們分別持兩種不同的觀點。以法國巴迪福為代表的一部分學者認為,法律規避是一個獨立的問題,不應與公共秩序保留問題混為一談。在他們看來,兩者雖然在結果上常常都是對外國法不予適用,但其性質完全不同。因公共秩序保留而不適用外國法,是著眼于外國法的內容和適用結果;因法律規避而不適用外國法,卻著眼于當事人的虛假行為。在理論界,我國的一些學者也提出法律規避應是一個獨立的問題。因為:(1)起因不同。法律規避是當事人故意改變連結點的行為造成的;公共秩序保留則是由于沖突規范所指引的外國法的內容與沖突規范所屬國的公共秩序相抵觸而引起的。(2)保護的對象不同。法律規避既可以保護本國法,也可以保護外國法,且多為禁止性的法律規范;而公共秩序保留保護的只是內國法,且是內國法中的基本原則、基本精神,并不一定是禁止性的法律規范。(3)行為的性質不同。進行法律規避是一種私人行為;而適用公共秩序保留則是一種國家機關的行為。(4)后果不同。由于否定法律規避行為不適用外國法時,不僅當事人企圖適用某一外國法的目的不能達到,他還可能要負擔法律責任;而由于公共秩序保留不適用沖突規范所援引的外國法,當事人不承擔任何法律責任。(5)地位和立法上的表現不同。公共秩序保留得到了世界各國的贊同,而法律規避未被絕大部分國家的立法明文規定。
然而,以德國梅爾希奧為代表的另一部分學者主張,法律規避的目的是使原來應該適用的法律未得到適用,應當從公共秩序方面尋找原因和根據,它與公共秩序保留一樣,也是為了維護法律的強行為,故而法律規避應視為公共秩序保留的一個附帶問題。德國的馬卡洛夫也是這一主張的支持者。這派學者的主要觀點是,法律規避和公共秩序保留均具有排除外門法適用的作用,并且法律規避本質上也僅僅為限制和排除有礙本國基本法律秩序和公共秩序的外國法適用,因此,法律規避問題實際上是公共秩序保留問題的一部分。
筆者認為,法律規避是指當事人故意制造某種連結點的構成要素,以避開本應適用的對其不利的法律,從而使對自己有利的法律得以適用的一種逃法行為。它通常被認為具有違法性。而公共秩序保留是指一國法院依其沖突規范本應適用外國法時,因其適用會與法院地國的重大利益、基本政策、道德的基本觀念或法律的基本原則相抵觸而排除其適用的一種保留制度。法律規避行為與公共秩序保留制度分別為不同種類的概念,如果將法律規避視為公共秩序保留制度的一部分顯然是不恰當的。所以法律規避應是一個獨立的問題,不應與公共秩序保留問題混為一談。
五、法律規避行為的對象與效力
關于法律規避行為的對象與效力,各國立法有不同的規定。許多國家在立法上規定規避本國法是不能容忍的,在這些國家中,規避本國法的行為被視為違法行為,不發生法律效力。少數的國家和地區規定,法律規避既包括規避本國法,也包括規避外國法,規避外國法也是無效的。除此以外,對規避外國法的效力問題,相當一部分國家采取了回避的態度。我國的立法對法律規避問題未作規定。有關法律規避的規定出現在司法解釋里。最高人民法院《關于貫徹中華人民共和國民法通則若干問題的意見(試行)》第194條:“當事人規避我國強制性或者禁止性法律規范的行為,不發生適用外國法的效力。”從該規定可以看出,規避中國法是無效的。但是對于規避外國法的行為是否無效,這里并沒有明確的規定,或者說是持一種回避的態度。《中華人民共和國國際私法示范法》里也有法律規避的規定。其第13條規定:“當事人故意規避中華人民共和國強制性或者禁止性法律規定的,不得適用當事人企圖適用的法律?!边@里仍沒有關于規避外國法效力問題的規定。在審判實踐中,認定當事人規避外國法無效的也極少。筆者認為,形成這種狀況的主要原因是:(1)當事人規避外國法,對內國一般不具有社會危害性。(2)對規避外國法行為的認定極困難,很難判定當事人是否具有規避外國法律的故意,這就需要作大量細致的審查工作,這種審查會加大法官的工作量。在審判實踐中,對規避外國法的行為,原則上不作審查,視為有效,除非規避外國法的當事人本國與我國共同簽定或參加了有關國際私法條約。只有這樣,才能更好地保護我國的利益和維護我國法的權威,保護善意且無過失的相對人的利益。
參考文獻:
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