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一、對行政不作為的分析及其負賠償責任的必要性
對行政不作為的概念，目前學術界觀點頗多。從法理學上講，作為“表現為作出一定動作或動作系列”，不作為“表現為不作出一定的動作或動作系列”。①依此看來，行政不作為就是行政機關消極地不作出一定的動作。它分為方式上的不為和內容上的不為兩種。方式不為既是形式的不為也是實質上的未為，是不作為。方式有“為”，但反映的內容是不為，則是形式上有“為”而實質上不為，也是不作為。前者如行政機關不作行為（如不予理睬），其方式是不為，實質上也是什么也未干；后者如行政機關作出否決的言行（如拒絕），相對于“作出了否決”這一言行方式本身講，是“為”的方式，相對于否決了被人要求作的那一行為而言，實質上反映的是“不為”或是“不愿為、不肯為、不想為”的內容。②行政不作為結合行政機關所負有的法定作為義務和不作為義務而言，便呈現出合法與不合法兩種狀態。所謂作為義務，是指行政機關依法應積極作出某種行政行為的義務；不作為義務是指行政機關依法不應作出某種行政行為的義務，這是法律規范對行政機關作出行政行為在內容或權限上的限制或抑止。例如，法律、法規對向農民收費的項目都有具體規定，在這些項目之外，行政機關具有不再征收其他費用的義務，這就是行政機關實體上應履行的不作為義務。③如果行政機關負有法定的作為的義務，沒有履行該義務去作為，這就是不履行法定職責的不作為，是不合法的。對此，行政機關應承擔法律責任；如果行政機關負有法定的不作為義務，行政機關遵守規定不予作為，這是行政機關守法或履行法定職責的表現，是合法的不作為。行政機關對此無需承擔法律責任。
由上分析可見，行政不作為可以分為合法的不作為與違法的不作為兩種。規定對違法的行政不作為負賠償責任，在國外早已有之。如根據美國的《聯邦侵權賠償法》規定，美國的行政賠償責任的范圍，不僅及于政府官員的違法作為行為，也及于其不作為行為，例如，在公共場所發生的打架斗毆事件，警察在場不加制止，警察局對其造成的傷害或損失應負賠償責任；在交通要道或國家公園因施工或其他原因挖坑或堆土等，行政機關未設警告牌予以告示，造成路人或游客的人身傷害或財產損失，行政機關應負賠償責任。④在我國，要求國家對違法的行政不作為負賠償責任，有利于保護公民、法人及其他組織的合法權益；有利于促使行政主體依法行政；有利于進一步完善我國的法律責任體系，并促進市場經濟發展。在我國提倡大力發展社會主義市場經濟的今天，隨著政府職能的轉變，更應該強調行政主體對法定職責的積極履行和及時地為市場主體提供服務。如果行政主體經常怠于履行法定職責，對各類違法行為該制裁的不制裁，對相對人的人身權和財產權等合法權益該保護的不保護，這既不利于維護公共利益，也有損于相對人的合法權益，而且還會阻礙市場經濟的發展。約翰。奧斯丁認為，只有那種“對某種作為或不作為具有普遍約束力”的命令，才是法律。⑤國家賠償法是為解決國家機關侵權行為的賠償責任而出臺的，它應該對作為行為和不作為行為進行全面規范，為受害者提供充分的救濟，切實保障公民的權利，以發揮其重要功能，實現其法律價值。
二、國家對行政不作為行為負賠償責任的構成要件
國家對行政不作為負賠償責任，必須具備相應的條件，即構成要件，這是負賠償責任的核心問題。對此，我們可作如下分析：
1.有違法的行政不作為的客觀存在。前文已述，行政不作為存在合法和違法兩種類型。只有對違法的行政不作為，才有要求國家負賠償責任的可能。而認定違法的行政不作為的客觀存在，要從兩個方面著手：一是看行政機關是否負有某種法定的作為義務。只有行政機關對其負有的法定作為義務而不為，才是違法的；二是看行政機關是否在可能為之的情況下而不為，這里的“可能為之”，是指根據當時當地的客觀情況，行政機關有履行法定作為義務的可能性，而不存在不可抗力等特殊的阻卻事由而使其無法為之。這里的“不為”，在實踐中可以多種方式出現，如拒絕履行、拖延履行、不予答復等，不管以何種方式出現，只要是行政機關未作其依法應作之事，即是不為。
2.給相對人的合法權益造成了實際的損害。這包括兩層意思：第一，必須有實際損害的存在，即損害必須是已經發生，客觀存在的。第二，損害的必須是相對人的合法權益。
3.違法的行政不作為與相對人的實際損害之間有因果關系。對于這種因果關系，有人認為，“凡不作為是造成損害的直接原因，與損害事實之間存在直接因果關系，則不作為行為主體應承擔賠償責任；凡不作為行為只是損害得以擴大的外部條件的，則不作為行為主體不承擔賠償責任?！雹蘩?，某公民遭到幾個流氓的圍攻，申請執勤警察保護其人身權益，執勤警察不予制止，此時，造成損害的直接原因是流氓的行兇行為，執勤警察的不作為僅僅是損害得以擴大的外部條件，因此受害的某公民不得請求該警察所在的公安機關賠償。筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系，不能簡單從“外部條件”與“直接原因”來分析?！皩嵺`證明，人為地將‘條件’與‘原因’區別開來并非一種理想與現實的辦法，對于確定侵權賠償責任來說，造成損害的一切條件或要素都具有同等價值，因而都可以成為法律原因。”⑦違法的行政不作為是由于行政主體不履行對相對人所負的作為義務而構成行政侵權的，因此它與損害事實之間的因果關系，實質上是行政主體與相對人之間的權利義務關系?！爸灰姓黧w違背了對權利人所承擔的特定義務并因此導致其損害，且權利人無法通過其他途徑受償的，我們認為存在行政賠償責任的因果關系?！雹嗌侠泄裆暾垐糖诰煊枰员Ｗo，而該警察卻不予制止，就違背了他所承擔的特定義務，如果受害人無法向加害人求償時（如加害人已逃跑或無支付能力等）而向行政機關請求賠償，應予支持。因為警察與受害人之間有特定的權利義務關系，違背法定義務即為因，受害人損失即為果。二者雖無必然聯系，但有間接聯系。實際上，在有些國家，很少研究國家賠償中的因果關系，而研究行政機關公務員所負的公職義務及其與第三人的關聯性。⑨只要公務員的義務是為了保護第三人的利益而設置的，而公務員違背義務并造成特定第三人損失，該公務員不作為即構成行政侵權行為，它與損害結果之間就存在因果關系。
總之，行政不作為引起賠償的因果關系的認定是較為復雜的。在有的情形下，可以按作為行為引起賠償的因果關系來認定，即以哲學上的因果關系為基礎，看侵權行為是否必須是損害事實發生的必然的、直接的原因，如果是，即認定存在因果關系。如某公民合乎法定條件申請行政機關頒發許可證，行政機關無故拖延不予頒發的，則該不予頒發行為是造成某公民權益損害的直接原因，即可認定他們之間存在因果關系；但在有的情形下，則不能按作為行為引起賠償的因果關系來認定。前例中警察對公民請求保護的申請置之不理的情況，如果按直接原因的標準來分析不作為與損害事實之間的因果關系則行不通，因為某公民人身權益受損的直接原因不是公安機關的不作為，而是流氓的非法侵害。但是，如果我們從必要條件說的角度來分析，即公安機關的不作為并不一定導致某公民人身權益的損害的發生，但是沒有公安機關的不作為，即公安機關已經作為，則該公民人身權益的損害必定不會發生。因此，筆者認為，對行政不作為引起賠償責任的因果關系應這樣分析：只要行政主體的義務是為了保護行政相對人的利益而設置的，而行政主體違背義務并造成特定行政相對人損失，該行政主體不作為即構成行政侵權行為，它與行政相對人的損害結果之間就存在因果關系。這樣，就為國家對行政不作為負賠償責任的因果關系的認定開辟了道路，就有利于公民、法人及其他組織請求賠償，并促使行政主體積極地履行法定職責。
三、行政不作為引起的國家賠償責任的承擔行政不作為種類眾多，在追究賠償責任時，也要分情形而定。下面，筆者從較為典型的三種情況探討行政不作為所引起的國家賠償責任的承擔問題。
1.對應申請應當履行保護相對人人身權和財產權的法定職責，行政主體卻拒絕履行或拖延履行的賠償責任的承擔。這種賠償責任的承擔，情況較為復雜，因為，在此種情況下，行政不作為侵權與其他侵權行為（如民事侵權）通?；祀s在一起。有的學者主張，此種情況下的賠償責任的承擔應采取賠償的窮盡原則，即在沒有其他救濟途徑的情況下，才由國家承擔賠償責任，也就是說，這種賠償責任要以受害人不能通過其他方法受償為前提。如警察發現甲毆打乙卻不制止致使乙受傷，乙可先通過民事侵權訴訟要求甲賠償，如果甲逃匿或無支付能力，乙才可向國家請求賠償。筆者認為，為了更及時、充分地保障相對人受償權利得以實現，應采取救濟選擇原則，即在相對人的人身權或財產權正在或可能遭受損害，而請求行政機關予以保護，行政機關卻拒絕履行或拖延履行的，相對人可以選擇民事賠償的途徑，即要求民事加害人予以賠償。在民事賠償的途徑行不通，如民事加害人逃跑或無力賠償的情況下，再請求國家賠償，即要求不履行職責的某行政機關予以賠償；相對人也可以直接選擇國家賠償，由不履行職責的某行政機關在賠償了相對人的損失后，再追究民事加害人的責任。當然，值得說明的是，如果是相對人的人身權或財產權正在遭受損害的情況下而請求行政機關履行保護的法定職責，行政機關拒絕履行或不予答復而致使損害擴大的，那么該行政機關只對加重的損害負賠償責任。
2.對應申請應當給某相對人頒發許可證或執照，行政主體拒絕履行或不予答復的賠償責任的承擔。對這種賠償責任還沒有引起人們的重視，一般認為，相對人認為符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，其承擔責任的方式是限期履行法定職責。其實，履行法定職責與承擔賠償責任并不完全相同，履行了法定職責并不意味著就承擔了賠償責任，相對人符合法定條件申請行政機關頒發許可證或執照，而行政機關拒絕履行或不予答復的，如果僅責令該行政機關限期履行法定職責，而不要求其承擔賠償責任的話，那么，對其是起不到多大的制約或督促作用的。對符合法定條件的相對人，行政機關應其申請應當頒發許可證或執照，但拒絕履行或不予答復的，實質上是變相地剝奪了相對人的行為能力。如果責令行政機關履行法定職責已無實際必要的，則行政機關應承擔賠償責任。如公民甲欲從事某種經營活動，進行了人、財、物方面的充分準備，在符合法定條件的情況下，申請工商部門頒發營業執照，工商部門卻拖延不辦，致使甲在時過境遷、萬般無奈的情況下取消了原來的計劃。此時，如果責令工商部門給甲頒發營業執照已無必要，但公民甲的損害是客觀存在的，工商部門應賠償其為從事經營活動進行準備所必需的各種費用；如果責令行政機關履行法定職責仍有必要的情況下，在拒絕履行或不予答復到被責令而履行了法定職責這一階段，相對人遭受的損害仍是客觀存在的，此時，行政機關應當賠償相對人在這一階段必要的經常性費用開支。
3.對沒有依法發給撫恤金賠償責任的承擔。撫恤金是發給應當享受撫恤金的死者家屬或者傷殘人員的生活費用，以維持他們的生活。所謂沒有依法發給撫恤金，是指行政機關依照法律、法規之規定應當發給而沒有發給的。根據行政復議條例和行政訴訟法的規定，對行政機關沒有依法發給撫恤金的，公民可依法向上級行政機關或法定的行政機關申請復議或向人民法院提起行政訴訟。復議機關或人民法院經審查后，先確認該行政不作為行為存在，再責令該行政機關限期履行法定職責，該行政機關依法履行法定職責向某公民發放了撫恤金后，一般無需再承擔賠償責任。但是，如果因行政機關沒有依法發給撫恤金而引發其他嚴重后果的，如致使某公民在無法生活下去而死亡的，則該行政機關就需承擔賠償責任，向受害者支付死亡賠償金、喪葬費和受其撫養的無勞動能力人的生活費。
①張文顯：《法學基本范疇研究》，中國政法大學出版社1992年版，第152頁。
②參見方世榮：《論具體行政行為》，武漢大學出版社1996年版，第142頁。
③參見劉莘等主編：《中國行政法學新理念》，中國方正出版社1997年版，第394頁。
④參見姜明安主編：《外國行政法教程》，法律出版社1993年版，第322頁。
⑤參見[英]約翰。奧斯?。骸斗ɡ韺W的范圍》（紐約，1961年），第15頁。
⑥程時菊：《淺析國家賠償范圍的幾個問題》，《法商研究》1996年第2期。
⑦黃杰等：《國家賠償法釋義與講座》，中國人民公安大學出版社1994年版，第113頁。
⑧馬懷德：《國家賠償法的理論與實務》，中國法制出版社，第109頁。
關鍵詞：行政指導；賠償之訴；內部行政指導
《最高人民法院關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》第一條：公民、法人或者其他組織對具有國家行政職權的機關和組織及其工作人員的行政行為不服，依法提訟的，屬于人民法院行政訴訟的受案范圍?！?四)不具有強制力的行政指導行為；……這一條規定似乎是攔在法院面前的一道屏障，阻斷了對行政指導行為的司法審查和賠償請求。然而，無論在實務界還是法學界，對這一條解釋的爭執從來就沒有停止過，不少人認為雖然“不具有強制力”的行政指導行為不在行政訴訟的受案范圍內，但是“具有強制力”的行政指導行為是不能排除在受案范圍內的。也有人認為既然是行政指導，那么就當然存在不具有強制力的特征，司法解釋中的“不具有強制力”是一個描述性修飾詞，而非限定性修飾詞。行政法中發展出“行政指導”的概念就是為了與那些具有強制力的行政行為加以區分，只有突出這一點，才能降低行政機關的法律風險，讓它有更大的自由裁量空間，同時這也賦予了相對人自治性，使得行政法律關系的雙方能夠相互合作，共同應對快速發展的風險社會。行政指導的出現某種程度上意味著現代行政正在不少領域內由消極行政向積極行政轉變。然而，任何一種“善治”的美好設想如果不輔以對“惡”的防范，我們就難以獲得一份不偏離正軌的保險。行政指導也是如此。在這個問題上，理性的德國人倒是相當清醒，他們將與行政法律行為相對應的行政事實行為中分解出強制性事實行為和非強制性事實行為。行政指導在他們的語境中被稱作“非正式行政行為”，歸入事實行為門下，但無論這種非正式行政行為是否具有強制性，都與行政法律行為一道統稱為權力行為，與民事行為相對，在司法審查時受到行政法和行政訴訟法的控制。德國人所堅信的理念是，有權力的地方就要防止腐敗。談到這里，似乎我們尚未切入本文的正題——行政指導的賠償問題，但其實行政指導是否可以納入行政訴訟的受案范圍卻是在我們研究賠償所不可回避的問題。因為，直到目前為止，我們對行政行為侵權請求國家賠償的前提仍然是確認違法(行政法上違法)，行政指導行為是法律行為還是事實行為在我國仍存在爭執，如果行政指導是法律行為，那么是否意味仍然必須首先滿足行政訴訟受案范圍的要求嗎?如果行政指導不是法律行為而是事實行為，雖然可以直接提起賠償之訴，但是因為它沒有強制力，是否意味著無法建立起行為和結果的因果關系呢?下面，本文將由此出發，逐步分析對行政指導提起賠償之訴所面臨的問題。
一、對行政指導提起賠償之訴是否以提起行政訴訟確認違法為前提
如上所述，按照現行《國家賠償法》，對行政法律行為和行政事實行為提起國家賠償是采取不同路徑的，前者必須首先確認違法，而后者則不然。于是，問題指向了識別行政指導是行政行為還是行政事實行為。這種做法無疑會將問題復雜化，因為準確地區分兩者是一個非常困難的問題，我們不禁要問：這樣的區分有充分的必要嗎?或者，在提起賠償之訴前，對任何一種行政行為的確認違法有必要嗎?
我們比較了西方國家的賠償制度，可以看出，例如日德美三國，盡管在制度上有很多差異，但在賠償方面都有一個特點，即將行政行為的合法性審查與國家賠償分開處理，這顯然區別于我們國家將行為的違法性確認作為申請國家賠償的必要前提。西方國家的制度設計實際上是區分了兩者的價值取向，因為行政行為合法性審查是為了保證行為的公益取向，而國家賠償則強調對公民個體利益的保護，前者立足于公，后者立足于私。這樣做法的帶來的結果是當某個行政行為在公法上沒有或不能被確認違法時，受害的公民仍可能因為其違反私法獲得救濟。在這方面，有一個例子可以提供充分印證，在日本鳥取縣確認指教賠償一案中，開發商在得到環保部門某負責人的確認指教后，違法侵占國家森林公園的土地，最后受到該縣知事不予許可和恢復原狀的命令。該縣先違法指導后合法處分，雖然可以視為一個行為過程，但要根據當事人請求分步審查，對于違法指導進行公法上的復審確認違法已無意義，因為行為已經轉化，但從其對當事人利益造成損失來看，在私法上確認違法還是有意義的，最后，法院認為：一方面，出于公益考慮，不能同意開發公司侵占國家森林公園；另一方面，出于當事人利益保護的考慮，又要讓作出違法助成性指導的政府承擔開發公司的信賴利益損失?？梢哉f是公私并行不悖。與日本相比，德國是做得相當徹底而有前瞻性的，他們直接把國家賠償放在民法典里，與行政法規范作了分離。
將國家賠償法定性為私法的好處是顯而易見的：這可以直接回避是否要確認行政行為在公法上違法的問題，對于像行政指導這樣的在公法上尚未產生法律效果的行為，可以在它的實質強制性與損害后果之間建立起侵權法上所要求的因果關系。而且，行政行為的程序和形式要件對其生效是必備的，民事行為則不然，行為通常作出或成立就生效。因為行政指導是靈活的行政活動，要想將它納入行政法律行為那樣的模式化研究往往是徒勞的，在沒有對應的行政行為法規制的情況下，以我們簡易而又實用的私法來避免它對公民產生不當損害有什么不合適呢?這樣還可以極大的減少立法和司法的成本。
二、不同類型行政指導賠償之訴的構成要件
當我們解決了對行政指導提起賠償之訴的前置性問題后，接下來就應當探究它的賠償要件，行政指導有好幾種類型，按照日本的分類，主要包括規制性行政指導、助成性行政指導和調整性行政指導。(1)規制性行政指導，是指以規制作為行政相對人的私人企業等的活動為目的而進行的行政指導。有為維持居住環境而進行的行政指導、圍繞提高收費問題而進行的行政指導等。規制性行政指導，有時在不存在規制法律的情況下進行，但大多數是作為行使法律的正式規制權限的前階段來使用的。(2)助成性行政指導，是指對私人提供情報，以助成私人某種活動的行政指導。例如，對欲將農作物從稻谷轉換為蔬菜的農戶，進行技術性或者農業經營性建議的指導。這首先應該和作為單純服務的情報提供區別開來。在前者的情況下，該情報的提供是實現政策目的的手段，而后者則是以直接為私人的活動提供便利為目的進行的服務活動。(3)調整性行政指導，是指作為解決私人間糾紛的手段而使用的行政指導。如對建筑業主和附近居民的建筑糾紛進行調整就是其例之一。
目前，對行政指導賠償之訴的構成要件，國內外學者尚未從以上幾種類型進行分析，筆者以為：在構建救濟制度中，依照我們上文對于行政指導行為賠償的定性，既然是一種民事賠償責任，那么就應當從四方面考慮：過錯、違法行為、損害結果、因果關系。前三個要件都是比較容易把握的，而第四個要件因果關系則根據指導行為類型的不同而有所區分。這里的過錯是一種職務上的過錯，具體判定要根據法律上對公務人員注意義務的規定，其標準應采取“同等條件下一般公務員”的標準。違法行為中“違法”的認定如前文所述，不應局限于違反行政法，而應當是違反保護相對人人身、財產等各項憲法權利的法律。至于損害結果，則既包括現實利益，也包括期待利益。上述三要件是所有行政行為引發的國家賠償都必須考慮的，不是行政指導特別予以關注的，而第四個要件——因果關系，是賠償責任認定的關鍵點所在。對于規制型指導，首先應當考慮的是權力背景(如不接受指導就強制)，因為它直接決定了因果關系的成立，可以設想，如果相對人仍有充分的兩可選擇的自由的化，我們很難說損失的造成不是相對人的原因而是行政機關的原因。至于助成型指導，雖然它仍有權力背景，(因為獲得廣泛的信息要依憑公權力)，但是，它的強制力弱，不同于規制型指導，在規制型指導中，相對人如本可選擇一個更好的方案，但行政機關不當的事實強制使得他違心地選擇了一個次優方案，造成損失，雖然行政機關指導的內容可能是合法的，但相對人仍可追究損失，這猶如民法上的“脅迫”，構成了手段上的違法。但在助成性指導中，相對人的意思是自由的，行政機關給他的選擇可能并不是最優的，但他接受指導就代表對行政機關的信任，只要指導的內容不違法，行政機關也盡了客觀注意義務，哪怕造成損失，也不能追究行政機關的責任。但是如果助成性指導的內容本身就違法，而相對人善意并接受指導，由此造成損失顯然可以向行政機關追究賠償之責?？傊?，對規制性指導強調不接受指導就強制的權力背景，而助成性指導強調指導內容的違法性。調整性行政指導則比較復雜，因為行政機關并不當然與雙方直接發生關系，行政機關往往居于相對中立的地位，在介入較淺，給雙方相對人較多選擇的時候，接近助成性指導的救濟思路；而介入較深，有事實上的強制力，則可借鑒規制性指導的救濟方法。
上述分析主要針對積極作為侵權的情況，如果不作為會不會產生責任?日本有一個例子：行政機關沒依法給相對人提供有關涯塌方的指導，也沒有預防措施的命令，使得相對人未采取措施遭受損失。從中我們可以看出如果法律已有明文規定政府行政指導的義務而政府未履行，在追究責任方面和行政法律行為沒有差別，可見，行政指導對相對人可能是“軟”的，但對負有作為義務的政府并不“軟”。
還有一個容易忽視的問題是指導是“軟硬兼施”的行為，不僅包含有事實強制力的指導，還有對某些個體好處的“誘導”，如果誘導不公平實施，會不會對未被公平對待的一方的競爭利益構成損害?這在日本是可以行政指導不合法而撤銷的，但是否可以追究賠償責任?在WTO規則中，進口國可以針對出口國政府對出口企業的直接補貼發起反補貼調查，并可以通過調高關稅來彌補國內損失，這是否可以借鑒到國內?而且，我們發現這種所謂的“誘導”在我國國內是十分普遍的，是地方保護的一個相對緩和的措施，如果出于拓展海外市場而對所有國內的企業補貼尚有國家利益作為理由的話，那么，國內的地方政府是否可以找到保護地方利益的理由呢?我國的《行政許可法》、《行政訴訟法》已經給競爭利益的妨害提訟開辟了途徑，那么作為內容上相像，只是措施上有別的行政指導似乎找不到不納入行政訴訟的理由，至于國家賠償，從保護相對人利益的角度出發，也不是沒有提起的可能。這就如同反補貼中征收的高關稅。
三、“內部行政指導”是否可以追究賠償責任，如何追究
在行政指導制度最發達的日本，學者鹽野宏認為：“行政指導”，是指“行政主體為了實現一定的公共行政之目的，期待行政客體的一定行為(作為、不作為)而實施的，其本身沒有法律約束力，但可對行政客體直接起作用的行政的一種行為形式?！痹谖覈鴮W者姜明安主編的《行政法與行政訴訟法》中，認為：“行政指導是行政主體基于國家的法律、政策的規定而作出的，旨在引導行政相對人自愿采取一定的作為或者不作為，以實現行政管理目的的一種非職權的行為?！钡聡鴮W者毛雷爾在他所著的《行政法學總論》中指出：“非正式行政活動或非正式活動是德國行政法學討論的一個新課題，主要是指行政決定作出前，行政機關與公民之間進行協商或者其他形式的接觸的行為?！蓖ㄟ^比較，我們發現有行政指導制度的這三個國家都把行政指導(或非正式行政行為)界定在外部行政行為的范圍內。那么是不是說，當我們談及行政指導的賠償責任時，就完全排除了所謂“內部上下級間的指導”呢?如果下級因為執行了上級的“指示”或者“批復”而侵害了相對人的利益那么是否仍舊由下級背黑鍋呢?尤其是下級受到上級的違法“指導”時。在考察《行政訴訟法》時，我們發現當提起撤銷之訴時，是以最后作出行政行為的行政機關為被告的，但在《國家賠償法中》，從最初到最后，只要對當事人損失負有責任的行政機關都會成為被告。(如復議加重處罰的行為)所以，筆者以為，既然“內部行政指導”通過下級機關的行為對相對人造成損失，那么它就不應該被排除在賠償責任之外。所以在賠償法上區分“內部”還是“外部”行政指導承擔責任是沒有太大意義的。但是緊接著還有一個問題：發出指導的上級行政機關到底承擔多少責任?在這方面是有國外經驗可供借鑒的。依照德國《民法典》的國家責任條款，如果下級官員因為接受上級的指示而以自己的名義作出違法行為，那么雖然撤銷之訴針對下級違法行為，但是賠償之訴向上級提出。這種規定使得內部行政有了外部效果，對于明確責任很有幫助，可以在相當程度遏制上級機關及首長濫用自由裁量權，但是這種賠償制度設計的前提是內部程序能夠完善地建立起來，并且明確地記錄下來。我國《國家賠償法》規定如果一個行政處罰的決定經過上級的復議而加重，那么加重部分由上級機關承擔。上級的復議決定是一個新的行政行為，那么上級在下級行為作出前的批復又是什么性質呢?它如果對下級是有法律上或事實上的強制力，那么下級在服從了指示后作出違法行為，我們便無法排除上級的批復和相對人損害后果的因果關系。我國的《公務員法》54條規定：“公務員執行公務時，認為上級的決定或者命令有錯誤的，可以向上級提出改正或者撤銷該決定或者命令的意見；上級不改變該決定或者命令，或者要求立即執行的，公務員應當執行該決定或者命令，執行的后果由上級負責，公務員不承擔責任；但是，公務員執行明顯違法的決定或者命令的，應當依法承擔相應的責任。”這里區分了上下級官員的內部責任，但是上下級機關的國家賠償責任是否也應當區分呢?德國法的規定顯然是受到特別權力關系說的影響，這種學說強調行政機關及其官員體系內部奉行命令服從的原則，所以在賠償責任要件中也有“組織過錯、首長責任”的概念，相當明確地分清了上下級政府及官員的責任，防止下級為上級(包括公務員和政府)的錯誤買單。所以，參照德國的做法，我們也應當讓發出違法“內部指導”的上級行政機關而不是它的下級承擔賠償責任。這在我們這樣行政等級觀念濃厚的國家具有非常重要的意義。
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