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精神損害賠償制度是現代民法中損害賠償制度的重要組成部分。我國精神損害賠償制度發端比較晚，雖然我國相關法律及司法解釋對精神損害賠償作了一定的規定，但目前我國的精神損害賠償制度仍存在著一些不足，無法滿足日益增長的精神損害賠償案件的需要，需要進一步完善。本文將從精神損害賠償制度的理論基礎出發，立足中國現狀和國情，對精神損害賠償制度作出一次嘗試性研究，并對該制度的發展和完善提出自己的觀點和意見。
[關鍵詞]
精神損害賠償；完善
一、精神損害賠償制度概述
“精神損害”的概念在各國立法中難以尋找，但其學術定義卻十分多樣，總結起來可分為“狹義說”和“廣義說”?！蔼M義說”認為其主要是指非財產上的損害，即“非財產上之損害與財產之減少無關或應增加而未增加無關；非財產上之損，即為生理上或心理上之痛苦”。而“廣義說”則認為精神損害是對一切民事主體造成傷害而使得受害人精神痛苦和精神利益喪失或減損。目前，狹義說為通說。本文贊同狹義說的觀點。簡而言之，第一，精神利益并不一定會導致精神損害，只能存在于一定量的痛苦之基礎上，且必須存在于有思維、心理活動的自然人中；第二，如果將精神損害等同于人格利益的損害，則事實上將人格商品化，這本身是對人格尊嚴的貶損?；诖?，狹義說似更符合精神損害之概念。
而“精神損害賠償”則是指民事主體因其人身權利受到損害或遭受精神痛苦，要求侵權人通過財產賠償等方法進行救濟和保護的一項民事法律制度。
精神損害賠償責任作為民事責任制度的一種形式，其實質是法律強制侵權人向受害人支付一筆金錢，目的在于補償受害人因民事違法行為侵害人格權所受到的精神損害和撫慰受害人的精神痛苦突出地表現了民事責任的補償性和撫慰性，同時，精神損害撫慰金是由侵權人支付，體現了法律責任的懲罰性質。精神損害賠償同時具有補償性、撫慰性和懲罰性，將對受害人的補償、撫慰與對侵權人的制裁三種功能有機結合。因此，精神損害賠償是人格權法保護民事主體人格權益、制裁侵權人違法行為的最常用和最為有效的法律手段。
二、我國精神損害賠償制度的發展現狀
我國精神損害賠償制度是從外國法律中移植的，經歷了從空白到確立、發展的過程?？v觀近30年的精神損害賠償制度的發展史，可以看到其已有了較好的發展，但由于多種原因，該制度仍然存在著諸多不足，體現在如下幾個方面：
（一）法律概念表述不清
現階段的精神損害賠償概念僅停留在籠統的表述上，只是粗略表明何種情況下有獲得賠償的權利，缺乏必要的法律概念解釋。而民法理論界對于精神損害、精神損害賠償等幾個關鍵概念仍存在較大爭議，與此同時，在立法、司法實踐過程中，精神損害賠償之概念與死亡賠償金、殘疾賠償金往往糾纏一起，概念表述不清。
（二）適用范圍過于狹窄
雖然最高人民法院的司法解釋已將精神損害的賠償范圍擴大到人身自由權、生命健康權和身體權等人格權利的侵害，但現實中導致精神損害的原因紛繁復雜，但現行制度下狹窄的適用范圍，使得眾多被侵權人的權利不能得到有效的救濟、精神痛苦難以得到慰藉，具體包括：
1.主體范圍不全面：現行法規定只有民事侵權的受害人才有權要求精神損害賠償，而顯然侵權行為不僅會給直接受害人帶來傷害，也會造成其近親屬或者密切關系人的精神傷害。而現行法律法規對受害人的近親屬或者密切關系人的保護顯然是欠缺的，這不利于達到遏制侵權行為的發生的目的。至于法人是否能夠成為請求主體，尚待民法學界的各位學者前輩的探討和研究，本文持有保留意見。
2.客體范圍過狹窄：國外許多國家的精神損害賠償范圍較為寬廣，而我國法律僅僅規定少數幾種特定侵權案件在嚴格限定的條件下才能適用精神損害賠償。這顯然違背了公平原則，不利于的公民合法權益的全面保護，
（三）缺乏統一的精神損害賠償金標準
我國目前尚沒有統一的關于精神損害賠償的立法，為數不多的數項規定還散落分布在不同的部門法中，并且現有立法也未對賠償標準作出規定。在實踐中賠償標準依賴于法官的自由裁量，導致地區間存在巨大差異。由于具體規定不詳細，各個地方法院可能因不同理解而導致各地在案件審理上不統一，致使當事人難以信服，賠償無法到位。
（四）刑事附帶民事訴訟中精神損害賠償的限制
在我國目前的法律制度中，對于刑事附帶民事訴訟案件，民事部分并不適用精神損害賠償制度。不論是《刑法》、《刑事訴訟法》，還是最高院出臺的司法解釋，都明確否認了刑事犯罪中被害人獲得精神損害賠償的可能。一般而言，刑事犯罪造成的精神損害較于民事侵權更加嚴重，但現實情況卻是一般侵權案件中被侵權人有權提起精神損害賠償，而嚴重侵犯人身權的刑事案件中受害人卻無法主張精神損害賠償，這無疑不符合法律邏輯。
（五）國家侵權精神損害賠償制度有待完善
盡管修訂后的《國家賠償法》已經將精神損害賠償納入國家賠償的范圍，但其中規定仍較為原則，實踐操作性不強，對于保護權利、賠償范圍、賠償原則、賠償標準等均未作出具體規定。但由于國家侵權的特殊性，有必要對國家侵權精神損害賠償作出特殊規定。
三、我國精神損害賠償制度的完善
（一）統一概念、出善的精神損害賠償法律法規
可以看見的是，我國目前精神損害賠償制度的問題根源在于缺乏完整、統一的法律法規。概念籠統、表述不清、缺乏上位概念是造成現階段精神損害賠償制度困境的重要原因。因此，立法部分應當盡快統一精神損害賠償的概念，厘清與相關概念的區別與聯系。只有統一概念，才能真正使得法律的適用過程中體現公開、公正和公平。
（二）擴大精神損害賠償適用范圍
1.擴大主體范圍：
英美法將間接受害人的權利主體限定在“與直接受害者具有足夠親密的感情關系的人”，而不限于近親屬，這一做法擴大了間接受害人精神打擊損害賠償請求權主體的范圍，但考慮到我國的實際情況，為防止濫訴現象，仍應對其作出適當限定以既能保護受害人及其近親屬的合法權益，又能避免訴訟的泛濫和被告方責任的無限擴大。
2.擴大客體范圍：
精神損害賠償的適用范圍不應僅僅局限于司法解釋規定的幾種情形。下一步立法應當進一步擴大在侵害財產權、人格權中的精神損害賠償范圍，例如：臺灣地區民法典中關于權、配偶權的有關規定。同時可以特定違約行為納入到精神損害賠償范疇中來。當然，這類違約行為，并不是無限擴大和適用的，這可以借鑒如美國的有關規定，結合國情逐步設立起來。
（三）完善我國精神損害賠償的標準
現階段由于法律缺乏具體賠償標準的規定，實踐中給予法官的自由裁量權過大，影響到了判決的客觀、準確性，不利于當事人信服和判決的執行。因此，可以以侵權人的地位、主觀過錯、受害人及其近親屬的的個人情況、侵害后果及受訴法院所在地的生活水平為依據，參照國內外立法、司法經驗，確定一個統一的、合理的賠償數額，這對于及時、準確的處理案件以及保護受害人的合法權益方面將產生積極的效能。
（四）確立刑事附帶民事訴訟精神損害賠償制度
引入精神損害賠償制度是實現刑事法律保障人權的需要，這符合現代法律的精神，體現了刑法價值理念的進步。這包括修改《刑法》、《刑事訴訟法》的相關條款，并出臺新的司法解釋等措施。
（五）完善國家侵權精神損害賠償制度
在國家侵權中加入精神損害賠償責任，可以最大限度地約束和監督國家機關及國家機關工作人員的行為，保護公民的利益，尤其是人格利益。具體而言，國家侵權精神損害賠償制度的賠償原則應當與民事精神損害賠償原則保持一致，結合憲法、參照民法通則等有關法律，確定適當的適用范圍和賠償標準，完善賠償金給付、追償制度，并擬制專門的司法解釋，這對于及時實現法意、保護相對人具有重要的實踐意義。
四、總結
精神損害賠償制度系現代民法損害賠償制度的重要組成部分，已然成為保護民事主體民事權利的最重要的法律武器之一和普遍的一種民事救濟制度。盡管我國精神損害賠償制度不盡完善，但作為我國法律中一項重要組成部分，隨著社會主義法律體系的不斷完善，我國的精神損害賠償制度必將會越來越成熟、愈來愈完善。
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2001 年公布實施的《中華人民共和國婚姻法》首次確立了離婚損害賠償制度。具體表述:“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償:（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
二、 離婚損害賠償制度的問題
（一）賠償事由過于嚴格。
例：丈夫沾花惹草致人懷孕，妻子竭力平息此事卻難以挽回丈夫，于是向法院，要求與丈夫離婚，并要求丈夫支付精神損害賠償金。
此案，丈夫明顯重大過錯，而妻子毫無過錯，理應能通過離婚損害程序得到賠償，但丈夫的過錯不是法定的賠償事由，所以妻子的賠償得不到支持。但丈夫對妻子造成的傷害是顯而易見的。離婚損害賠償制度是對過錯行為破壞婚姻家庭關系并導致婚姻破裂的賠償制度，該項制度體現了保護婚姻生活中無過錯方的利益，并對過錯方一定程度懲罰的原則。而我國《婚姻法》規定的離婚損害賠償的法定情形只有四種，遠不能涵括損害賠償的范圍。
（二）無過錯方舉證困難。
例：王某與張某婚后到哈爾濱打工，之后王某由于懷孕獨自回家，不久王某了解到張某與他人同居。她通過聯系張某的房東，用錄音取得王某確實與他人同居將近一年的證據。以此王某，請求與張某離婚，張某每月支付孩子的撫養費300元，以及王某精神撫慰金5萬元。
無過錯方能否得到賠償，在一定程度上取決于無過錯方能否提供足夠的證據來證明過錯方的過錯行為。此案，張某的出軌行為肯定不是光天化日，而是隱蔽的，舉證極其困難，于是王某只能采取跟蹤、偷拍的方式獲取證據，但此證據很難得到法律認可，因為這種行為易侵害他人的隱私或違背法律禁止性規定，因此王某的訴訟請求很難得到實現。此種情形下，無過錯方的權益該怎樣得到及時有效的保護呢？
（三）訴訟主體過于狹窄。
案例：李某因打工得了錢，開始包二奶，并對妻子極為惡劣，對15歲的兒子也置之不理。妻子本性懦弱，可兒子卻知道父親的違法行為。于是上法院狀告父親和第三者，并要求父親履行撫養義務，同時要求生父和第三者賠償精神損失。
這樣的例子在生活中屢見不鮮。對于請求權主體，各國基本上都規定為夫妻一方。此案中，父親的出軌行為對兒子造成嚴重創傷，如果因為法律的規定而將他拒之法院大門之外，那么小孩身心健康遭受的傷害如何得到彌補，法律的正義如何得到申張？況且，根據《婚姻法》第46條后兩項的規定，無過錯方包括了夫妻雙方和家庭的其他成員。
三、離婚損害賠償制度的完善
（一）擴大提賠償事由。
根據《婚姻法》規定，夫妻任何一方實施法定四種行為中的一種或幾種，另一方才有權提起離婚損害賠償。但此前已敘述過，過錯行為顯然不只上述四種，規定的范圍過于狹窄。立法上，可采列舉加概括相結合的方式，列舉性規定之后增加一個保底條款，如“其他導致離婚的重大過錯行為”。至于何種行為構成重大過錯，可由法官根據過錯情節、傷害程度等自由裁量。比如（1）長期或。無論是或都受到社會強烈譴責，更何況是長期行為；（2）性質嚴重的通奸。現實中通奸而導致離婚的現象遠比重婚而離婚的案例多得多，將此行為列入離婚損害賠償的范圍，將更有利地對無過錯方進行保護；（3）嚴重賭博、吸毒。這是普遍的社會問題，也是導致婚姻破裂的重大原因。如果這樣導致離婚，無過錯方不能要求賠償的話，如何體現保護無過錯方利益的原則呢？
(二) 減輕無過錯方的舉證責任。
根據“誰主張，誰舉證”的原則，無過錯方應提供足夠證據來證明過錯方的過錯行為。但婚外行為一般是秘密不公開的，這給無過錯方搜集證據帶來諸多難處。為了獲取證據，無過錯方采取極端的跟蹤、偷拍，而這種方式易侵犯他人的隱私，這樣的證據是不認可的。為此，筆者覺得對于該證據應區別對待。（1）認可某些證據。該證據是指過錯方與第三者在公共場合過于親密的行為，此時雙方已暴露于外界中，視為放棄隱私權的保護，不構成侵犯隱私。（2）適當采用舉證責任倒置。此種訴訟中，受害方處于弱勢地位，難以搜集到相關證據。要真正保護他們的利益，就應適當平衡雙方舉證責任。比如在受害方提供了較多的但并不充分的證據時，可采用舉證責任倒置原則，讓過錯方舉證證明自己無過錯，以此來保護受害方的利益。
（三）擴大訴訟主體范圍。
訴訟主體包括權利主體和義務主體。前者，根據《婚姻法》第46條后兩項規定的無過錯方包括夫妻雙方和家庭其他成員，應將他們歸為權利主體。后者主要是第三者，對于事前事后被欺騙的，不應列為責任主體；而對已事前知情或者事前不知情事后知情的，應列為責任主體。這樣的規定才是對受害方最好的保護。
（作者：湘潭大學法學院11級法學法碩研究生）
注釋：
周長彧.論離婚損害賠償制度.吉林大學法學院，2009.29.
關鍵詞:離婚;損害賠償;過錯;賠償制度
中圖分類號:D913.9 文獻標識碼:B文章編號:1009-9166(2010)023(C)-0135-01
離婚損害賠償制度,是指配偶一方違法侵害另一方的合法權益,導致婚姻關系破裂,離婚時過錯配偶對無過錯配偶所受的物質和精神損害承擔民事賠償責任的法律制度。它反映了我國經濟和社會進入新的發展時期后婚姻關系保護的現實需要,對于制裁有過錯方、保護無過錯方、維護婚姻當事人的合法人身、財產權利,具有重要意義。但同時,由于離婚損害賠償制度在我國是一項嶄新的法律制度,因此也存在不足和待完善之處。
一、離婚損害賠償制度的概念及其法律特點
(一)離婚損害賠償制度概念。所謂離婚損害賠償制度是指由于一方重婚或有配偶與他人同居,實施家庭暴力或虐待,遺棄家庭成員而導致離婚的,無過錯方有權要求對方賠償因離婚而遭受的損失的一種法律制度。離婚損害賠償的發生必須符合以下條件:第一,離婚是由一方特定的重大過錯造成的,即離婚是因為:1、重婚;2、有配偶者與他人同居;3、實施家庭暴力;4、虐待、遺棄家庭成員等特定因素導致的。第二,離婚損害賠償只能由無過錯方提出。第三,必須有過錯存在,即必須有人身損害,精神損害和經濟損失等。第四,損害是由對方的上述重大過錯造成的。
(二)離婚損害賠償的法律特點。與一般侵權責任不同,離婚損害賠償責任具有以下特點:1、其權利主體是夫妻。這種人身關系的主體,具有親密的感情關系,一旦一方受到外遇的傷害,其精神打擊較大,內心創傷更重。2、在侵權對象方面,其侵犯的是婚姻權利。即夫妻的配偶權,主要表現在人格利益及身份利益的損失。3、在違反義務方面,其違反的是婚姻義務,可能是積極義務,也可能是消極義務。4、在侵權行為與損害后果的因果關系方面,離婚過錯方的侵權行為不僅造成受害方的精神損害事實,而且導致了離婚事件的發生。
二、離婚損害賠償制度的提出和現實意義
(一)離婚損害賠償問題的提出。近些年來,我國婚姻關系中的婚內侵權行為屢屢發生,家庭暴力呈上升趨勢,而因重婚、納妾、“包二奶”等嚴重不道德、違法的行為而導致離婚的案例有增無減。這些都嚴重破壞了婚姻家庭的穩定,影響了社會的安定和進步,也使許多無過錯配偶的合法權益受到嚴重侵害,身心受到嚴重的傷害。雖然我國法律中都有關于保護婚姻家庭的規定,但這些規定過于籠統和概括,無法解決實際問題,而舊婚姻法又沒有相應的具體制度來支撐這些原則性的規定,對這些嚴重破壞家庭的行為沒有相應的制裁措施,受害者得不到法律的相應救濟。
(二)離婚損害賠償制度的現實意義。離婚損害賠償制度的現實意義,主要有以下幾個方面:1、完善婚姻家庭立法,健全社會主義法律體系。舊的婚姻法沒有離婚損害賠償制度的規定,如夫妻一方不履行義務,嚴重侵害另一方的合法權利,并沒有相應的制裁措施。新婚姻法借鑒國外的經驗,補充建立離婚損害賠償制度,既呼應了憲法、民法的相關規定,使之更加具體化,增強了可操作性,又展示出我國法律的人性關懷,保障了人權,體現了婚姻法尊重人、保護人的精神。2、制裁和懲罰過錯配偶方,保護無過錯方的合法權利。配偶雙方都是獨立的個體,擁有獨立的人格,相互間的權利義務是對等的。
三、離婚賠償制度的實現及其完善
(一)離婚損害賠償的違法行為。新《婚姻法》第46條規定:“有下列情形之一,導致離婚的,無過錯方有權請求損害賠償:1、重婚的;2、有配偶者與他人同居的;3、實施家庭暴力的;4、虐待、遺棄家庭成員的?！笨梢娢覈橐龇▽`法行為種類和范圍采取的是列舉式的規定,規定了四種損害賠償適用的情形:一是重婚,即有配偶者又與他人結婚的違法行為;二是有配偶者與他人同居,指重婚以外的,不以夫妻名義但形成婚外同居關系的行為;三是實施家庭暴力,即是發生在家庭之間,以毆打、捆綁、禁閉、殘害或其他手段,對家庭成員從身體、性等方面進行傷害和摧殘的行為;四是虐待、遺棄家庭成員。即指經常以打罵、凍餓、禁閉、強迫過度勞動、有病不給治療或其他方法肆意折磨、摧殘家庭成員的行為。只要夫妻一方有以上行為,另一方就可以要求損害賠償。
(二)離婚損害賠償請求權的行使。離婚損害賠償請求權行使的時間。我國《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋(一)》第30條規定:無過錯方作為原告向人民法院提起損害賠償請求的,必須在離婚訴訟的同時提出;無過錯方作為被告的離婚訴訟案件,如果被告不同意離婚也不基于該條規定提起損害賠償請求的,可以在離婚后一年內就此單獨提訟,二審期間提出的,人民法院應當進行調解,調解不成的,告知當事人在離婚后一年內另行?？梢娢覈蓢栏褚幎苏埱髾嘈惺沟臅r間:離婚訴訟原告的無過錯方,必須在離婚訴訟的同時提出損害賠償請求;離婚訴訟被告的無過錯方,可在離婚后1年內就損害賠償單獨的權利。
因此,根據上面的分析,我國現行《婚姻法》對賠償義務主體應加以完善,在立法上對受害方可以向第三者提出離婚損害賠償應給予肯定,從而更好地保護無過錯方的權益,實現法律的社會價值。但法律對“第三者”的含義也應作出明確的規定,有利于實踐中的具體操作。
作者單位:江西省瑞昌市司法局
參考文獻:
關鍵詞：婚姻；婚姻法；損害賠償制度
一、離婚損害賠償制度概述
（一）離婚損害賠償制度的提出?；橐龇ㄖ械膿p害賠償制度在國外立法史上已有幾百年。如法國民法典第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。
但對于我國婚姻法律制度來說，損害賠償制度無疑是一種嶄新的制度。修改后的《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償。（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”
（二）離婚損害賠償制度的意義
1、損害賠償制度是實現婚姻自由的保障。保障婚姻自由，是婚姻關系的本質要求。婚姻應當是男女雙方基于愛情的結合，夫妻關系的建立和存續都應以愛情為基礎。但愛情作為精神感情，是處于發展中的，當夫妻關系惡化，夫妻雙方的感情己經完全消失，就不再符合婚姻本質的內在要求，強行維護這種死認的婚姻關系，無論對當事人，還是對子女，家庭及社會是十分不利的。而損害賠償制度正是在我們婚姻出現問題或亮起紅亮甚至走向結束時，為無過錯方的合法權益提供了法律的保障，讓他們能找到法律上的“慰藉”。
2、損害賠償制度的確立彌補了社會道德功能不足和現有刑法制度之空白。長期以來，人們對婚姻中出現的問題，受重刑輕民的思想影響，要么運用道德手段說服教育，要么運用刑法制裁。對尚不構成刑事責任的家庭暴力、包二奶等行為，從法律上強制加害方對所受害方的損害予以賠償，能彌補現行刑法及道德功能之婚姻法中損害賠償制度研究不足，達到了對加害方實行懲罰，對受害方實行撫慰的目的。
二、離婚損害賠償責任的認定
（一）損害賠償責任的概念?！半x婚損害賠償制度”是指配偶一方違法侵害他方的合法權益，導致婚姻關系破裂，離婚時過錯配偶對無過錯配偶所受的物質和精神損害承擔民事責任的法律制度。①離婚損害賠償制度，始建于19世紀，隨著歷史的發展，離婚損害賠償通過不斷的家庭法改革，日益完善并被保留了下來?！痘橐龇ā返?6條對離婚過錯方的賠償責任作出了明確的規定，至此，在我國終于明確確立了離婚損害賠償制度。
（二）我國婚姻法中離婚損害賠償制度的內容。《婚姻法》第46條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居的；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待，遺棄家庭成員的?！崩庖幎ǎ骸痘橐龇ń忉專ㄈ返诰艞l“夫以妻擅自中止妊娠侵犯其生育權為由請求損害賠償的，人民法院不予支持?！钡谑邨l“夫妻雙方均有婚姻法第四十六條規定的過錯情形，一方或者雙方向對方提出離婚損害賠償請求的，人民法院不予支持。”
三、我國現行婚姻法中離婚損害賠償制度存在的問題
應該看到，隨著我國改革開放的擴大，社會主義市場經濟的建立，先進生產力，光婚姻法中損害賠償制度研究進文化在得到發展。同時， 2001年4月修訂的婚姻法，經過實踐證明，盡管適用該制度可以起到填補損害、撫慰精神、制裁過錯方的作用，其仍然有以下問題：
（一）請求權主體限制欠妥。按照《婚姻法》第46條的規定，損害賠償的請求人顯然是針對夫妻雙方而言的，其他家庭成員無此權利。筆者認為進行這樣的限定有欠妥當。因為我國婚姻家庭法雖然以“婚姻法”命名，但卻屬于廣義的婚姻法，不僅僅調整夫妻這一婚姻關系，而且還調整由婚姻衍生而成的家庭關系。不論是在夫妻之間，還是在家庭成員之間都會發生侵權事件，都會產生損害賠償問題。如果將請求權主體僅限為夫妻雙方，則《婚姻法》第46條（三）、（四）項就應將侵權行為的侵害對象僅限為婚姻關系另一方，排斥受侵害的其他家庭成員，這顯然是與立法意圖是相悖的。
（二）適用程序規定不明。根據《婚姻法》第四十六條規定，因夫妻一方的四種法定違法行為導致的離婚損害賠償訴訟，無過錯方可以在訴訟中提出損害賠償請求。但夫妻雙方登記離婚時能否要求登記機關處理離婚損害賠償請求，婚姻法未作規定。即中國婚姻法并沒有明確規定可以提起離婚損害賠償的“離婚”程序可否為登記離婚。這就致使法律實務中具體操作不盡統一，不同地方的民政部門處理情況五花八門。這樣勢必會造成制度運行的費用、時間等的浪費，提高了無過錯方獲得賠償的難度與不確定性，不利于離婚損害賠償制度的適用。
四、完善我國婚姻法中離婚損害賠償制度的幾點建議
（一）放寬請求權主體限制。對于損害賠償的請求權人的范圍界定，這涉及到對婚姻本質的認識。我國婚姻法是廣義的婚姻法，不僅僅調整夫妻這一婚姻關系，而且還調整由婚姻衍生而成的家庭關系，如果損害賠償請求的主體限制于婚姻當事人的話，則不利于保護其他家庭成員的合法權益。按照《婚姻法》第46條規定，損害賠償的請求人顯然是針對夫妻雙方而言的，但第46條第（三）、（四）兩項即實施家庭暴力和虐待遺棄家庭成員的受害人并不限于夫和妻，有時還涉及父母子女，所以在賠償訴訟主體上應當不僅限于婚姻當事人，還可以包括其他家庭成員。
（二）明確規定登記離婚也可以涉及離婚損害賠償?；橐龇▽儆谒椒?，在夫妻雙方就離婚損害賠償已達成協議的情況下，夫妻雙方又同意登記離婚，即使賠償數額巨大，法律也應尊重當事人的意愿，不予干預。當然，當事人雙方關于損害賠償內容的協議是離婚協議的一部分，當雙方就賠償數額出現爭議時，登記機關可以充當行政調解人的角色居中調解，以促成雙方的妥協；如果當事人達不成協議或經婚姻登記機關調解不成的，可通過訴訟離婚，由人民法院依法判決。這樣的明確規定可以減少實務中的混亂，一定程度上減少當事人獲得賠償的成本，節約訴訟資源。
結語：
我國婚姻法已明確規定了離婚損害賠償制度，這對解決生活中實際存在的各種問題提供了法律依據，有助于保護受害人的利益，使受害人得到精神上的撫慰和經濟上的賠償，同時警戒加害人。但就現有立法來看，也有不完善的地方，相信以后《婚姻法》采取以上建議會更加完善。
筆者認為，離婚損害賠償制度指的是因自己的法定的過錯行為而導致自己或他人的婚姻關系終止并由此給婚姻關系中的另一方造成損害而必須承擔相應民事法律責任的一項法律制度。
構成離婚損害賠償需要具備以下幾個條件：
1 具有現實的法定的過錯行為。
2 具有客觀存在的損害事實，即婚姻關系中的一方因對方或他人的過錯行為而受到的損失，包括了物質上和精神上的損失。
3 具備兩個因果關系：第一，法定的過錯行為與婚姻關系終止(主要體現為離婚)之間的因果關系。第二，法定的過錯行為單獨和與離婚共同導致損害事實的發生。
4 當事人主觀原因條件，包括過錯與無過錯。
二、離婚損害賠償的功能定位
離婚損害賠償制度并非為我國首創，其最早起源于1907年瑞士的民法典，具體為“因離婚而導致無過錯方的財產權或期待權受到侵害時，有過錯方應給予無過錯方一定的損害賠償，或因離婚而導致無過錯方生活有重大損害的，無過錯方依法可向有過錯方要求一定的撫慰金?！痹撝贫葟囊淮_定就對社會制度尤其是婚姻家庭產生了深遠的影響。它的產生、發展和完善都促進了社會平等、和諧的進步和發展。離婚損害賠償，作為婚姻法中的一個責任行為，具有以下三項功能：
首先是損失物質填補功能，主要體現為彌補無過錯方因過錯方的過錯行為而造成的物質損失。離婚損害賠償是居于過錯方的法定過錯行為而給無過錯方造成了物質上的損失，作為一項保護無過錯方的法律制度，離婚損害賠償首要的功能便是在于填補無過錯方的損失。通過補償損失，使得受害方的合法權益能得到法律上的救濟和補償。如因家庭暴力而導致離婚而提起的離婚損害賠償案件中，因過錯方積極的家庭暴力行為造成了無過錯方的物質方面的損失，過錯方是必須承擔補償責任的。
其次是精神撫慰功能?；橐霾皇呛唵蔚膬尚越Y合。它是社會關系的基礎細胞，是家庭的源泉，是體現社會物質功能良好結合，也是表現人的精神需要的一種結合?；橐鼋o予當事人的，不單是物質上的互相幫助、扶養，也給予當事人之間一種精神的寄托和歸屬。離婚中的過錯方導致無過錯方的損失不僅是物質上的損失，也包含了精神上的痛苦和內心的創傷，而且這種痛苦和創傷并不是用金錢可以衡量得出的。但出于對當事人內心創傷的撫慰，法律也允許無過錯方得向過錯方提出精神損害賠償金，雖不能很好撫平其創傷和痛苦，但也可以使無過錯方獲得心理上的慰藉，平息其怨憤、報復感情的情緒，這對于社會的和諧穩定具有重要的意義。
最后是教育、制裁、示警和宣傳功能。離婚損害賠償制度，作為一項法律責任制度，其功能不單在于保護無過錯方的合法利益，同時也在于它對于過錯方與其他公民和社會同樣有著重大的意義。第一，離婚損害賠償制度的設立，有力懲治和教育了過錯方，能促進良好的夫妻關系的存在和永續。第二，離婚損害賠償制度的設立，有利于預防其他公民產生離婚損害賠償的法定過錯行為，有利于防范出現離婚損害賠償的法定過錯行為，這可以促進家庭的和睦和溫馨。第三，通過制裁離婚損害賠償的過錯方，可以起到宣傳社會主義和諧社會所提倡的婚姻方式，促進婚姻家庭的健康發展。
對于離婚損害賠償的功能，有些學者認為除前述功能外，還具有保障離婚后婦女兒童的生活，促進兒童的健康成長，同時具有保障經濟上處于劣勢的無過錯方的后顧之憂，真正實現離婚自由這一基本原則。筆者認為，離婚損害賠償制度的功能定位并不能包含這兩種情況。原因在于：離婚損害賠償的目的在于補償、撫慰無過錯方以及預防、制裁有過錯方，至于涉及子女和經濟處于劣勢的婦女日后生活利益是由其他婚姻法制度所保障的。離婚損害賠償制度僅僅是婚姻法責任制度中的一種，不可能也不能起到保障婚姻家庭的全部功能。
三、離婚損害賠償制度的完善
2001年婚姻法確立了離婚損害賠償制度對于我國婚姻家庭法的發展具有重要的作用，它極大地促進了我國離婚中無過錯方的合法權益保障制度的發展。但作為一項新生的制度，在產生后又經過了這些年的時間上的磨練，也不斷突顯出其不足之處。為此，筆者認為可以從以下四個方面對離婚損害賠償制度進行完善。
第一，完善離婚損害賠償制度的責任主體范圍。按現行的《婚姻法》規定。離婚損害賠償制度的責任主體是合法有效的夫妻關系中有過錯的一方。這一規定明顯地將夫妻之外的第三人排除在離婚損害賠償制度的責任主體范圍之外。誠然，離婚關系到的主要是夫妻之間的利益。但客觀現實是，導致夫妻感情的破裂的原因不單是夫妻內部原因，也包括了夫妻之外第三人的主動干預而導致的離婚。離婚損害賠償的過錯行為既損害了無過錯方的人身財產利益，更是侵犯無過錯方作為配偶身份的利益，是一種侵權行為，離婚損害賠償是一種侵權損害賠償責任。侵權的賠償范圍并不像違約責任那樣有限定的責任主體，其具有責任主體的不確定性，任何人只要侵犯其權利就應承擔賠償責任。因此，在離婚損害賠償責任中，第三人在主觀故意的情況下，如明知他人有配偶而與其重婚或同居，并促成他人與其原配偶離婚，第三人須與夫妻關系中有過錯方共同承擔責任，但應區別于一般的連帶責任形式，而采取補充連帶責任形式，理由在于無過錯方的合法利益受損最主要最直接的原因在于其配偶的過錯行為。
第二，擴大離婚損害賠償的法定原因，即擴大離婚損害賠償制度中的過錯行為范圍。按現行《婚姻法》規定，當事人提出離婚損害賠償，其前提條件是其配偶存在著重婚、與他人同居、家庭暴力、虐待和遺棄家庭成員這五種情況中的一種或數種，而不能基于其他的理由，即使其他的理由與這五種對于婚姻關系中的無過錯方的損害具有等量性、同質性。這樣的規定在一定程度上減少了婚姻當事人濫用離婚損害賠償制度，但更多是成為婚姻關系中無過錯方行使保障自己合法權利的障礙，使得離婚損害賠償制度不能發揮其應有的功能作用。同時，這五種離婚理由也僅是婚姻法規定的離婚的理由中的部分，而法定的其他離婚理由同樣也可能造成跟這五種離婚理由相同甚至更為嚴重的損害，如吸毒惡習屢教不改，婚前隱瞞重大疾病，因感情不合分居滿兩年，、賭博等其他導致夫妻感情破裂的情形等等。因此，筆者認為應當擴展離婚損害賠償制度的法定原因，可以采取補充列舉的方式，即在現有的法定原因后面增加隨著時間的推移而新產生的過錯行為，也可以采取增加概括性規定的方式，即在現有的法定原因條款后增加“其他具有與前五種過錯行為程度相當的情形”。這樣才使得《婚姻法》符合現實的客觀情況，同時更好地保護婚姻關系中的無過錯方的合法利益。
精神損害賠償制度的出現和不斷發展表明了社會文明的發展已經達到一個嶄新的程度，隨著社會的發展，物質生活日益豐富，人們更加注重精神領域的生活質量，民事主體因其人身權利受到侵害而要求侵權人通過財產賠償方式進行救濟的民事法律制度已得到世界各國的普遍認同,目前我國的精神損害賠償制度仍存在嚴重的缺陷,進一步完善具有中國特色的精神損害賠償制度,以更好地保護當事人的合法權益,已成為當前法學理論界和司法實踐中的一個焦點問題,精神損害賠償制度的確立不是從商品經濟的角度為人格標價，而是從法制經濟的角度為人格樹立尊嚴，完善具有中國特色的精神損害賠償制度，對進一步貫徹依法治國的指導思想，有效地制止侵權行為，充分保護當事人的人格權益，具有特別重要的意義。
關鍵詞：精神人格權益損害賠償發展完善
精神損害賠償是救濟人身權利損害的一個重要方法,是現代法律人性色彩的集中體現，也是各國人權保障的重要內容。精神損害賠償制度的出現和不斷發展表明了社會文明的發展已經達到一個嶄新的程度，隨著社會的發展，物質生活日益豐富，人們更加注重精神領域的生活質量，民事主體因其人身權利受到侵害而要求侵權人通過財產賠償方式進行救濟的民事法律制度已得到世界各國的普遍認同。在我國，《民法通則》第120條的規定被認為是精神損害賠償制度的萌芽，而最高人民法院《關于確定精神損害賠償若干問題的意見》則對完善具有中國特色的精神損害賠償制度具有里程碑式的意義。但是,目前我國的精神損害賠償制度仍存在嚴重的缺陷,進一步完善具有中國特色的精神損害賠償制度,以更好地保護當事人的合法權益,已成為當前法學理論界和司法實踐中的一個焦點問題。
1.精神損害賠償制度的概念探討
“精神”一詞，涵義頗豐，從本質上看，精神是與物質相對應、與意識相一致的哲學范疇，是由社會存在決定的人的意識活動及其內容成果的總稱。（1）哲學上的精神包括兩個層次,一是精神生產,二是精神活動。（2）但法律上使用精神這一概念,并不包括哲學上精神概念的全部內容，而主要是指精神活動，并且通常與精神損害賠償相關聯，法律上的精神活動包括生理上和心理上的活動以及維護精神利益的活動，更多的是反映客觀事物的現象及其與人的情緒、感情、思維、意志的關系。
精神損害一詞來源于羅馬法中的“侵辱估價之訴”，在羅馬早期的《十二銅表法》第八表“私犯”中的第一條規定“以文字誹謗他人或公然歌唱侮辱他人的歌詞的，處死刑”。這是精神損害賠償制度的最初萌芽。英文對精神損害賠償一詞有多種表述，它們都具有“精神損害賠償”之意，日文將精神損害賠償稱為“慰籍料”，原意為一種慰撫金，它是指對精神損害以金錢估計而構成的損害賠償。在中國古代法律中，對于流內毆議貴者、毆言內外親戚、毆言父母祖父母、毆言姑舅、奴婢言舊主等侵害人格權的行為，均規定予以刑罰制裁。對于什么是精神損害、其性質是什么、哪些民事權益受到侵害可以提起精神損害賠償、賠償的數額如何確定等問題，目前我國法學界尚未達成共識。筆者認為，精神損害又稱“非財產損害”，是一種無形的損害，它不是表現為受害人財產利益的減少，而是表現為受害人的精神痛苦或精神利益的減少。其中，精神痛苦是自然人這一法律主體可能遭受的精神損害，精神利益的喪失或減損是自然人或法人等組織人格利益與身份利益的喪失。由此可以得出，精神損害賠償是指民事主體因其人身權益受到不法侵害使其遭受精神痛苦或精神利益受到損害而要求侵害者進行賠償的民事責任。其涵義包括以下幾個方面：
1.1精神損害是一種無形的損害
精神損害的無形性，主要表現為精神損害不象物質損失那樣清楚明了，人們可以較為準確地衡量其損失的程度，從而判定賠償的數額。侵權行為給受害人造成精神損害程度的大小，與侵權的程度、受害人的心理承受能力的方面有很大的關系，有些侵權行為，如侵害他人的權給受害人造成的精神痛苦、侵害他人的生命權給受害人的近親屬造成的精神痛苦可能會伴隨人的一生，即使用再多的金錢賠償也難以彌合其心理的痛苦。這是精神損害不同于物質損失的一個明顯特征。
摘要及關鍵詞：…………………………………………………………………（3）
引 言…………………………………………………………………………（4）
一、離婚損害賠償的概述………………………………………………………（4）
二、離婚損害賠償的構成要件…………………………………………………（6）
三、離婚損害賠償適用中的問題………………………………………………（8）
四：離婚損害賠償制度完善的立法建議………………………………………（10）
參考文獻…………………………………………………………………………（12）
摘要
離婚損害賠償制度是新《婚姻法》增設的一項重要內容，離婚損害賠償制度的確立，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產損失、制裁過錯方的作用，在婚姻立法中予以確認有其必要性。針對該制度的規定過于原則，本文概述了離婚損害賠償的內容、法律特征和性質，重點闡述了離婚損害賠償的構成要件，并就現實中遇到的問題加以分析，最后就理論和實踐中可能遇到的困難及爭議，結合本人的認識提出一些完善該制度的立法建議。
關鍵詞：離婚損害賠償 侵權責任 構成要件 法律適用 立法建議
引 言
離婚損害賠償制度，始建于19世紀，隨著歷史的發展，離婚損害賠償在家庭法的不斷改革中日益完善并被保留下來。如現行《法國民法典》第266條規定：“在因一方配偶單方過錯而宣告離婚的情況下，該一方對另一方配偶因婚姻解除而受到的物質上與精神上的損失，得受判處負損害賠償責任。”《瑞士民法典》第151條規定：“（一）因離婚，無過錯方的配偶一方在財產權或期待權方面遭受損害的，有過錯配偶一方應支付合理的賠償金。（二）因導致離婚的情形，配偶一方的人格遭受重大損害的，法官可判予一定金額的賠償金作為慰撫?！睆纳鲜鲆幎梢钥闯?，國外離婚損害賠償的范圍，包括有損害賠償、撫慰金和填補財產損失。有些國家甚至還包括了對財產期待利益的損害賠償。
《中華人民共和國婚姻法》（以下簡稱婚姻法）第四十六條規定：“有下列情形之一，導致離婚的，無過錯方有權請求損害賠償：（一）重婚的；（二）有配偶者與他人同居；（三）實施家庭暴力的；（四）虐待、遺棄家庭成員的。”由此，該條款確定了我國婚姻家庭法中的離婚過錯損害賠償制度，該制度的確定是修改后的婚姻法的一大亮點，使得我國婚姻法制度更趨于完善。然而新的制度的確立，也必將在司法理論與實務中遇到各種各樣的障礙。筆者擬該方面的一些問題進行分析探討。
一、離婚損害賠償制度的概述
（一） 離婚損害賠償的內容 新《婚姻法》確認的離婚損害賠償的過錯情形重點是放在“包二奶”和重婚上，目的是維護一夫一妻的婚姻制度。一夫一妻的婚姻制度是人類經過千萬年的進化，經歷了集團婚、對偶婚后依自然的要求和社會的需要所作的必然選擇，是為各國普遍認可和遵循的婚姻制度?；橐龇ㄊ撬椒ǎ瑱嗬木葷拓熑蔚淖肪慷贾苯淤x予當事人。但與民法中意思自治原則不同的是，婚姻法兼具公法的性質，公法的干預在各國的婚姻家庭法中都規定的十分具體和明確，不得由當事人通過協議予以變更，由此重婚或納妾為法律所禁止，并不在本次《婚姻法》修改的討論范圍內。社會所關注的是法律對配偶間“不忠”行為的禁止，因“不忠”而導致離婚的情形，對配偶的傷害是最為嚴重的，這種精神上的痛苦不僅涉及婚姻當事人，而且還會延及到子女甚至家庭中的其他成員。法律應當尊重個人感情的自由選擇，但法律同樣應當對已造成的精神傷害或財產損失予以救濟，這是民法的基本功能所在。由于對“包二奶”的概念無法確定，因此法律最終將禁止的范圍界定在了“有配偶者與他人同居”上。本次《婚姻法》修改將夫妻應當相互忠實，相互尊重這一原則提升為應當遵守的法律原則，對保護當事人合法權益、維護一夫一妻的婚姻制度是十分必要的。
其次，家庭暴力的損害賠償因得到了社會的普遍認同而被納入了新的《婚姻法》。新婚姻法第3條明確規定禁止家庭暴力。同時依照新《婚姻法》第43條的規定，實施家庭暴力或虐待家庭成員，受害人有權提出請求，村民委員會、居民委員會以及所在單位應當予以勸阻、調解。對正在實施的家庭暴力，受害人有權提出請求，居民委員會、村民委員會應當予以勸阻；公安機關應當予以制止，實施家庭暴力或虐待家庭人員，受害人提出請求的，公安機關應當依照治安管理處罰的法律規定予以行政處罰。筆者非常贊同本條規定的民間調解和必要時警察的介入，但該條之規定，顯然已超出婚姻法所管轄的范圍，并且在實際應用上沒有任何意義。由于大多數家庭暴力中的受害者需要的是暴力發生時的社會救助，而非婚姻關系的解除。因此不僅僅是要用婚姻來作為遏制家庭暴力的工具，更需要的是社會各個環節的配套工作。
（二） 離婚損害賠償的法律特征 離婚損害賠償制度具有法定性、救濟性和懲罰性的特點。具體而言：
1. 法定性。即指離婚損害賠償的主體是法定的，可以請求賠償的事由是法定的，確定離婚損害賠償的權利主體只能是離婚當事人中的無過錯一方。如果雙方均有過錯，或雙方均無過錯，則不能請求離婚損害賠償；損害賠償的義務主體只能是離婚行為中的過錯配偶，無過錯方不能向第三人請求離婚損害賠償。離婚損害賠償的事由只能是《婚姻法》第46條所列舉的四種情況，對于四種情況以外的行為通常是不能請求離婚損害賠償的。
2. 救濟性。即指離婚損害賠償制度具有救濟的功能，通過損害賠償，使無過錯方的實際財產損失得以填補，精神傷害得以經濟補償和精神安慰，被損害的利益因此得到救濟和恢復。
3. 懲罰性。即指離婚損害賠償具有懲罰違法的功能。在破裂主義的離婚原則之下，離婚原因已不再制約離婚和影響離婚，離婚本身不再具有懲罰的功能。但若對造成離婚的配偶一方的違法行為不加以追究，則是對行為人的放縱，對受害方的不公，這不符合法律的公平、正義的理念。離婚損害賠償制度將離婚與離婚原因相分離，以離婚損害賠償來懲罰構成離婚原因的侵權行為，令過錯配偶為自己的侵權行為付出代價。
（三） 離婚損害賠償的性質 在合法領域，產生損害賠償的原因無外乎兩個：一是侵權，二是違約。對于婚姻法的損害賠償的性質，有學者認為屬于違約性質，而筆者更傾向于其為侵權責任。
1. 從婚姻設立后的夫妻關系看，婚姻不是合同或相當于合同。
根據《中華人民共和國合同法》（以下簡稱為合同法）第二條規定：“本法所稱合同是平等主體的自然人、法人、其他組織之間設立、變更、終止民事權利義務關系的協議?；橐?、收養、監護等身份關系的協議，適用其他法律的規定。”合同是涉及民事權利、民事義務的協議，它所調整的是民事主體的財產關系。而夫妻關系包括財產關系和人身關系。夫妻之間的人身關系由于具有特定的精神利益，故不能適用于合同法來調整。此外，雖然夫妻間的財產關系具有財產性利益，但它并非由夫妻雙方協商確定的，而是由法律直接規定的。例如：婚姻法第17條第2款規定：“夫妻對共同所有的財產有平等的處理權?！钡?2條第1款規定：“夫妻有相互扶養的義務?！钡?4條第1款規定：“夫妻有相互繼承遺產的權利。”雖然婚姻法中規定了“約定優先于法定”的財產制原則，但那只能是在排除法定財產制、個人財產制并且夫妻雙方對財產有合法的約定的前提下才適用的。在這種情況下，夫妻財產關系能適用合同法調整的余地甚小。
2. 從婚姻關系的解除看，婚姻不是合同或相當于合同。
婚姻關系解除的原因可基于當事人的協議，亦可基于法定情形。但無論哪種情形，都與合同法中規定的合同解除要件不同。第一，在協議解除的情形下，合同關系中只要雙方協商一致，便直接產生合同解除的法律效果，無需國家的干涉。而在夫妻關系的協議解除中，婚姻關系并不隨夫妻雙方的合意而當然解除，其還需要國家對該協議的審查與確認。并且最終要由婚姻登記機關來決定其是否可以發生解除婚姻關系的效力。同樣都是協議解除方式，但所產生的結果是截然不同的。第二，在合同關系的法定解除情形中，其理由有因不可抗力致使不能實現合同目的，在履行期限屆滿前，當事人當明確表示或者以自己的行為表明不履行主要債務、當事人一方遲延履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行、當事人一方遲延履行債務或有其他違約行為致使不能實現合同目的的等。而在婚姻關系法定解除情形中，其法定的理由是夫妻感情確已破裂，具體表現為：“重婚、實施家庭暴力、分居等等。這二者的法定解除情形中，其法定理由所映襯出的權益是大相徑庭的。合同的法定解除理由反映的是合同當事人的財產權益：法定的離婚理由反映的卻是當事人的忠實權、身體健康權、同居權等帶有特定精神利益的權利。合同出現法定解除情形時，合同自通知到達對方時解除，而婚姻關系的解除卻是需要人民法院的裁判。
二、離婚損害賠償的構成要件
既然離婚損害賠償屬于侵權責任范疇，那么其構成要件也應當符合侵權責任的特點，結合《婚姻法》第46條的規定以及離婚損害賠償的特性，其構成要件主要有：
（一） 違法行為 即行為人實施了違反婚姻法律、侵犯了另一方基于配偶身份所產生利益的行為，如《婚姻法》第46條規定的重婚、有配偶者與他人同居、實施家庭暴力、虐待、遺棄家庭成員等情形。
（二） 損害結果 損害是成立各種侵權責任的必備要件。侵權法上所稱的損害其構成的核心要素是：須為確定和真實。損害可分為財產損害和非財產損害，這是根據損害可否以金錢加以衡量為標準所作的分類，主要分為財產損害和精神損害。財產上的損失主要表現為夫妻共同財產或被侵害人個人財產的減少，精神上的損失主要表現為被侵害方失眠、易怒、狂暴、抑郁、痛苦、社會評價降低等；損害又分為直接損害和間接損害。在因果關系的鏈條里，直接和間接本是不能明確區分的兩個概念，但在法律上有其特定含義。直接損害，指受害人因受侵權行為侵權而直接損失的財產或為避免及補救損害而支出的必要費用，例如因實施家庭暴力，受害方因身體受到傷害治療而付出的醫藥費等。間接損害指由于損害的發生導致可得利益的喪失。例如因配偶一方“包二奶”、婚外性行為等，勢必將導致另一方的受關愛、照顧等的利益受損。如若過錯方與他人還生有子女，那么由于作為非婚生子女仍然可以要求獲得撫養費、生活費等,這樣也將損害到無過錯方的財產利益。
（三） 違法行為同損害結果的因果關系
1． 因果關系的概念。 因果關系分為事實上的因果關系和法律上的因果關系。事實上的因果關系指加害人的行為是否在事實上屬于造成損害發生的原因；法律上的因果關系指已構成事實上原因的行為在法律上是否構成應對該損害負責的原因。
2． 事實上的因果關系
a． 必要條件規則。即某行為必須是指損害發生的必要條件方成其為事實上的原因。如果沒有該原因，損害同樣會發生，則該行為便不是損害發生的事實上的原因，例如虐待、遺棄家庭成員、實施家庭暴力的，受損害方的損害結果必須是由侵害方實施了虐待、遺棄、暴力等行為引起的。
b． 實質要素規則。 實質要素規則指如果加害行為足以引起損害結果的發生，則它就是引起損害發生的事實上的原因。
3． 法律上的因果關系
a．預見力理論。預見力理論指行為人只為其所能合理預見的損害負責，除此以外的
損害行為人不負責任。
b．危險理論。危險理論是指被告人應對由其所引入到受害方的危險負責。
4． 行為人主觀過錯。過錯包括故意和過失。故意指加害預見到損害結果并希望或放任該結果發生的主觀狀態。過失是由于加害人疏忽而沒有預見損害的發生或雖然預見到損害結果的發生，但由于過于自信而輕信其不會發生。在現實中，有過錯方的主觀過錯往往是故意，而第三者的主觀過錯則可能是故意或過失。
5． 離婚的發生。也就是違法行為導致婚姻關系破裂，造成了離婚的后果。該要件由離婚損害賠償的特性決定的，正是該要件表現了離婚損害賠償作為一種侵權責任的發生情形。對于該要件，在理論和實踐中有人提出損害賠償不能以離婚為條件，損害賠償固然不以離婚為要件，但婚內發生的賠償是其他形式的賠償，而非是離婚損害賠償。
三、離婚損害賠償適用中的問題
（一）關于損害賠償的義務主體。
現在理論界和實務界爭議最大的過錯損害賠償的義務主體為是否包括插足的第三人。有學者認為，第三者的插足不僅侵犯了婚姻無過錯方的配偶權，影響了夫妻間感情和睦，同時也沖擊了法律制度所保護的婚姻。因此應當將“第三者”列為訴訟第三人作為被告。另外一部分學者則認為雖然“第三者”破壞了夫妻關系，但是這也非其一人所為，一個巴掌也拍不響，況且，婚姻法所調整的是家庭成員內部的關系問題，不應當對婚姻關系主體以外的人有任何的法律義務的規定。此外，對于“第三者”的問題更適合運用道德范疇來約束。也只有當“第三者” 的行為足夠嚴重的情況下婚姻當事人無過錯方才有權另行提起侵權之訟，值得注意的是《最高人民法院關于適用〈中華人民共和國婚姻法〉若干問題的解釋（一）》（以下簡稱解釋（一）中已經明確規定了“承擔婚姻法第46條規定的損害賠償責任主體為離婚訴訟當事人中無過錯方的配偶。
（二）關于損害賠償的歸責原則
根據婚姻法第46條的規定，有權主張損害賠償的是“過錯方”。其意味著婚姻法中的損害賠償制度的歸責原則是過錯責任原則。即行為人要承擔損害賠償之責的要件之一是行為人必須要有過錯，也就是說行為人主觀上是出于故意或過失。若缺乏該要件，便使賠償之責的承擔失去了根基。在適用過錯責任原則時，以過錯為歸責的最終要件，這就意味著對行為人的過錯應當作為基本的和最后的因素來加以考慮，是以行為人的過錯程度作為確定責任范圍、責任形式的依據。然而，婚姻法本身是帶有濃厚色彩的道德倫理性，在紛繁復雜的婚姻關系中，對于過錯的認定，應該以違反現行法律的強制性規定為判斷依據。
此外，在單純的適用過錯責任原則的情形下，對提出損害賠償請求者要求其承擔舉證責任。對這一證據的采集要求在婚姻家庭領域中有相當的難度，例如針對有配偶者與他人同居的情形主張損害賠償的，在證據采集上就存在著該現象。解釋（一）第二條規定：“婚姻法第3條、第32條、第46條規定的‘有配偶者與他人同居’的情形，是指有配偶者與婚外異性，不以夫妻名義、持續、穩定地共同居住”。權利主張者如何證明這種“持續、穩定性”的存在呢？其一是若想提供證人證言，一是由于民眾受“家務事不便干涉”的思想的影響而不愿出庭作證，二是我國法律并沒未規定強制出庭作證的制度，導致這種情形下能獲得證據的機率是相當少的。其二，就是雇用私家偵探或者干脆自己就充當私家偵探的角色，采用偷拍、攝像、錄音的手段雖然可以采集到證據，但是由于這樣得來的證據的非法性而不被法院采納。二是可能會引發配偶一方損害賠償請求權的法律保護與第三者隱私權的法律保護的沖突。因此在種種情況下，一味地實行誰主張誰舉證，便可能導致因證據的不足或缺乏而使權利主張方的請求友難以實現。
那么，在這種情況下，就應當引入過錯推定原則，所謂過錯推定，指為了保護相對人或受害人的合法權益，法律規定行為人只有在證明自己沒有過錯的情況下行為人才可以不承擔責任。若能適時地用之過錯推定，實行舉證責任倒置，相類似的問題便能迎刃而解。正由于過錯推定是從保護受害人利益考慮而產生的，其主要目的是對受害人的救濟，因此筆者認為作為過錯責任原則的特殊形態—過錯推定原則，應引入到婚姻法家庭領域中的損害賠償制度中。
（三）關于婚內賠償
近一段時間，在處理家庭暴力的案件時，司法實踐中不斷出現婚內賠償的判例。所謂“婚內賠償”是指法律在不解除婚姻關系的前提下，判決一方對另一方損害賠償。對于此種問題，學術界有兩類觀點。一種觀點認為，婚內損害賠償請求方因出于自身經濟、家庭、兒女等原因不提出離婚而單獨提出離婚損害賠償的，可依據《民法通則》的相關規定允許婚內提丐訴訟并可以支持其訴訟請求。另一觀點認為，損害賠償不能適用于婚內訴訟。第一，在我國大多實行夫妻共同財產制的國情下，這種訴訟的提出在司法實踐操作中有相當大的難度。第二，婚姻灶的立法宗旨是為了穩定婚姻家庭關系，而維系婚姻關系的核心內容是夫妻感情的存在，“婚內賠償”即使是以調解的方式進行，也會對夫妻感情造成嚴重損害，對延續夫妻今后的共同生活十分不利，有可能會為婚姻終結埋下隱患。第三，如承認當事人婚內享有損害賠償訴權，首先，雙方都沒有提出離婚訴訟，說明夫妻感情還沒有完全破裂，婚姻家庭要維持下去，仍需要雙方相互寬容和諒解。其次，它也是不符合我國《婚姻法》的規定的。該法第46條明確規定：只有導致離婚的，無過錯方才有權請求損害賠償。過錯方雖然實施了上述行為，但不足以導致離婚的，不應適用該條款。
筆者贊同后一種觀點。對此，司法解釋（一）也作了明確的規定。根據規定，必須是因為對方的過錯導致離婚的，如果不提出離婚請求或者人民法院依法判決不準離婚的，便無權提出此類損害賠償請求或其請求不能得到支持。
四、離婚損害賠償制度完善的立法建議
離婚損害賠償制度的確立，是我國修正后的《婚姻法》的一個重大突破，讓無過錯配偶一方在離婚時得到物質上的補償，充分體現了《婚姻法》對受害一方的關注和保護。為了使離婚損害賠償制度能更充分地發揮填補精神損害、撫慰受害方、填補財產損失、制裁過錯方的作用，尚需進一步的補充和完善。
1.離婚損害賠償的法定情形應當增加。離婚損害賠償的立法目的是為了制裁重大的侵害婚姻關系的行為并對受害方進行補償，而對于一般的過錯行為則將之付諸道德調整，法律不予干預，但重大的侵害行為難道就只有《婚姻法》第四十六條列舉的4種情形嗎?顯然不是。比如以下情形：一是通奸生子。配偶一方與他人偶然通奸并生子，并由于該孩子的存在而引起家庭的不寧、夫妻感情的不和、財產的損失，在這種情況下另一方配偶所遭受的精神痛苦往往可能比同居的情形更甚，其遭受的財產損失也可能更大，特別是在配偶一方將另一方與他人通奸所生之子當作親生孩子撫養多年的情形下，受害的一方其財產損失如何得到賠償，其精神損失如何得到彌補?二是習慣性多次多人通奸行為，如長期行為。雖然每一次都是偶然行為，算不上重婚或同居，但在這樣的情形下，另一方也會遭受長期巨大的精神痛苦，當另一方因此而產生精神病的臨床癥狀或因此感染性疾病時，我們能不認為那是一種嚴重侵犯配偶的行為嗎?三是配偶一方因同性戀長期與一同性保持婚外同居關系，難道另一方配偶不會因此而受到嚴重的損害嗎?因此，筆者認為，《婚姻法》第四十六條只羅列了4種損害賠償的情形而沒有進行概括性的規定，顯得過于狹隘和絕對。建議在4種情形后再添加一條：其他重大侵害行為。這樣，賦予法官一定的自由裁量權，便于對個案的正確處理，從而，更好地保護離婚無過錯一方的合法權益，也使得《婚姻法》第四十六條所規定的立法精神正確貫徹實施。
2.完善離婚損害賠償的取證途徑?！痘橐龇ā芬幎朔蚱抟环接蟹ǘǖ膰乐剡^錯時，另一方有請求賠償的權利。在現實生活中，要得到法律支持，主要是證據的問題。特別是對于重婚的和有配偶者與他人同居的情形，無過錯方要獲取證據，可以說是相當困難的。在沒有正當途徑獲取證據的情況下，不少當事人會采取違法的、侵犯他人權益的方式采集證據，這很容易激化矛盾，引起社會的不安定。因此，法律應對以什么途徑獲取的證據才能作為法定證據使用做出明確規定。對采用非法手段和侵犯人權的方式獲取的證據要宣布無效，并規定依法承擔相應的法律責任。同時為使人們能夠擁有獲取證據的合法途徑，可以考慮規定派出所、居委會、村委會、物業管理部門等應有義務向法定機關出具共同居住事實的證明。
當事人可以申請人民法院向有關部門調取相關證據，以解決取證難的問題，并遏制因獲取證據而引發的“”、拍等違法行為的泛濫。
3.將財產損害賠償的范圍擴大為財產權與期待權損失。
4.明確規定財產損害與非財產損害賠償的兩種責任形式。
參考文獻
1王利明《民法＊侵權行為法》 中國人民大學出版社
2楊遂全《新婚姻家庭法總論》 法律出版社 2001年版
3王利明《婚姻法修改中的若干問題》 載《法學》2001，3
