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先合同義務的內容即締約雙方共同盡力促成合同締結成功的義務?！霸谄跫s締約過程中會出現很多導致合同最終不能成立的情況。如發現新的伙伴、提出新的要求等,不斷的修改協議會導致合同的締結無限期的拖延,要求對方出讓某些利益或使對方承擔更多的債務等。若當事人一方無力或無意締約的情況下,惡意談判或惡意終止談判損害對方的利益并且該行為有證據證明的,這就違反了協力義務。
2、告知義務
即情報提供義務,其包括:不向對方做出錯誤的意思表示的義務,這是告知義務最基本的解釋。如不欺詐的義務,不作錯誤陳述的義務等。合同訂立之前重要事項的告知義務。使用方法的告知義務,主要指產品制造人應在其產品上附使用說明書或向購買人告知使用方法。瑕疵告知義務。即對物品的缺陷和不安全因素有告知義務。對于某些特殊的合同,如保險合同、公司認股合同、廣告推廣式買賣合同等,其中的一方當事人,必須負責詳細陳述各種與合同的有關的情況的正面義務。
3、保護義務
即在締約過程中當事人應當善盡必要的注意義務,相互促進,保護對方人身及財產權利不受侵犯,同時,不得濫用經濟上的優勢地位,脅迫對方,對對方施加不當影響或利用對方和無經驗或急迫需要,而取得不當利益。即近幾年在我國法院審理的經濟糾紛案件中類似消費者在商場內行走或乘坐電梯發生人身傷害事故日漸增多。如果不在締約過失責任中規定保護義務,而要用侵權責任的規定,就會在舉證責任方面存在困難,不利于保護消費者的權益,因此有必要完善先合同義務的立法。
關鍵詞：合同；附隨義務；嚴格責任
中圖分類號：D920.4 文獻標識碼：A文章編號：1005-5312（2011）11-0273-01
一、合同附隨義務的定義
德國學者認為，合同中并非只有給付義務組成，合同把當事人聯系在一個法律關系中，這個法律關系以特別的方式使人負有對另一方合同當事人的權利和利益予以照顧以及對其應當公平行事的義務，注意義務、保護義務等是其組成部分，而且這些義務產生于合同解釋的過程中，并附隨于諸如買賣合同中的交付貨物、支付價金等主義務；日本學者則從附隨義務與合同目的實現的關系來界定，認為附隨義務是對于合同目的的達成并非不可或缺的給付義務；臺灣學者史尚寬、王澤鑒從附隨義務產生之源的角度考察，認為附隨義務是債務人依誠信原則于契約及法律所規定的內容之外所附有的義務。筆者認為，上述學者的觀點是非常必要的，但是，還應當從制度價值的角度去考察附隨義務，對附隨義務的解釋應當是在法律無明文規定，當事人之間亦無明確約定的情況下，為了確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益，如人身和財產利益，遵循誠實信用原則，依據合同的性質、目的和交易習慣所承擔的作為或不作為的義務。
二、合同附隨義務的特點
附隨義務是指依合同關系發展情形且根據誠實信用原則所產生的為保障債權人給付利益的實現之義務。它體現了如下特點：第一，附隨義務不是合同約定中必然存在的義務，相反，是在合同約定之外具有或然性的義務；第二，附隨義務的產生直接來自于法律的規定，但是，其產生以誠實信用原則為其基本法律理念和是否產生的判斷標準；第三，附隨義務產生的目的旨在使合同當事人的利益得到最大程度上的實現；附隨義務的這一特征體現了合同義務的擴張趨勢。附隨義務理論的實行，使合同的效力從依附于既定的合同之內容，擴及于合同當事人之間事先不確定的權利義務的范圍。
綜上所述，附隨義務實乃“債之關系在其發展過程中，為使債權能夠圓滿實現，或保護債權人其他法益，基于誠實信用原則，債務人除給付義務外，尚應履行其他行為義務，其主要的有協力義務、通知義務、照顧義務、保護義務及忠實義務”，其意是把先合同義務、后合同義務與合同履行中的附隨義務統稱為附隨義務。
三、我國附隨義務的問題及完善建議
確立附隨義務理論，以保護當事人的利益和交易安全，這在民法理論界已形成共識，而且也是各國立法的必然趨勢。我國也順應世界立法的趨勢，在《合同法》中對附隨義務做出了有關的規定。但是，其規定仍然存在很多不完善的地方，另外，在司法實踐中對附隨義務的認定也各不相同，這使得附隨義務不能很好的起到其應有的作用。
（一）在合同法總則中對附隨義務做原則性的規定附隨義務雖然在合同的義務群中處于附隨的地位，但它在很大程度上影響著合同當事人利益的實現，有時甚至居于舉足輕重的地位。但是，目前附隨義務在立法上的規定很少，與合同的給付義務相比，其法律效力極低，有時甚至沒有法律效力。[3]所以，將附隨義務的法律效力進一步提高對于更好的保障當事人利益的全面實現具有十分重要的意義。
（二）細化附隨義務的內容。我國對附隨義務的立法主要是原則性的規定，而在具體操作層面上缺乏詳細的規定和標準，容易造成合同當事人對附隨義務的忽略和誤解，甚至有些惡意的義務人借此逃避其應承擔的附隨義務。盡管隨著社會的發展，合同關系的變化會導致附隨義務也會不斷的發生變化，立法上的原則性規定可以更好的與其相適應，但是這樣籠統的規定不能很好地保護當事人的合法權益，與附隨義務的產生的初衷相違背。因此，可以在分則中對附隨義務做列舉規定，在這方面我國已有一些規定了，但是還不夠。在分則列舉附隨義務的同時，可以將具體的責任承擔方式也規定出來。還可以根據社會的發展和司法實踐的需要，以司法解釋的形式對其做出明確具體的規定。
（三）司法隊伍素質應加強。附隨義務并非自始確定，其是根據具體情形，按照誠實信用原則而判定的。在司法實踐中，法官在判定債的關系中是否存在附隨義務及其內容如何時，也應受到誠實信用原則的制約。應進一步提高法官的業務水平和法律素養。在賦予法官自由裁量權的同時，應加強程序法的作用，使法官的自由裁量權受到程序法的規范、限制和保障。只有這樣，法官在運用自由裁量權審理合同的附隨義務時才能更好地體現其公平、公正性。
參考文獻：
「關 鍵 詞先合同義務/締約過失責任/效力過失責任
「 正 文
《中華人民共和國合同法》（以下簡稱《合同法》）全面借鑒國外優秀立法成果，結合我國實踐，在立法上將合同義務區分為合同義務和合同附隨義務，并在此基礎上全面重構了違反合同義務應承擔的責任形態體系。由于作為附隨義務之一的先合同義務在我國原合同法律以及《中華人民共和國民法通則》（以下簡稱《民法通則》）中均沒有明確規定，我國合同法理論對此研究不夠，實務部門也十分缺乏處理這類案件的經驗。本文試對先合同義務及違反該義務的責任形態作一探析，以作引玉之磚。
一
何謂先合同義務？目前學界主要有兩種不同的表述。
第一種觀點認為，先合同義務指在訂立合同的過程中，合同成立之前所發生的由締約雙方當事人承擔的義務。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第181頁。）
第二種觀點認為，先合同義務指“契約生效前，契約雙方當事人所負的附隨義務”。（注：陳麗萍、黃川：《論先契約義務》，《中國法學》1997年第4期。）
筆者認為，第一種觀點存在以下一些不足：（1 ）先合同義務究竟是什么性質的義務？這里未作明確說明。我們知道先合同義務與合同義務是不同性質的義務。如果合同義務是指合同生效對當事人產生的遵守合同條款的義務，那么，先合同義務與后合同義務都應當歸屬于合同附隨義務范疇。因此，先合同義務是指締約雙方應遵守的附隨義務。（2）將先合同義務的時間范圍界定為“合同成立”，縮小了先合同義務發生的時間范圍。一般情況下，合同成立即產生效力，但對依法應辦理批準、登記等手續才生效的合同、附生效條件的合同、附生效期限的合同等，雖然合同成立并不馬上產生效力，按第一種觀點，這些合同成立至生效期間締約雙方的信賴義務就不屬于先合同義務。顯然，這在理論上是欠妥當的，也會導致這一階段違反合同附隨義務的責任形態無法確定，人為地割裂了合同法構建的責任形態體系的完整性。
第二種觀點值得肯定的是：首先，它表明了先合同義務是一種附隨義務；其次，在時間界點上，將“合同生效”作為先合同義務與合同義務的臨界點，從而完整地涵蓋了先合同義務的發生和存在范圍。但該觀點在邏輯上仍存在表達欠精當的缺陷。
筆者認為，先合同義務是指合同生效前，締約雙方因締結合同而依法應承擔的彼此遵守信用的一種合同附隨義務。這一概念表明：
1.先合同義務是特定當事人之間發生的義務，即在締結合同的雙方當事人之間存在的義務。其義務的主體是特定的。
2.先合同義務是一種合同附隨義務，有別于合同義務。合同附隨義務按時間點劃分可分為先合同義務（生效前）、后合同義務（履行完畢后）和合同中義務（即生效后至履行完畢期間）。先合同義務即為合同生效前之附隨義務。
3.先合同義務是一種法律義務，即是法律強制締約雙方承擔的義務，而不是由合同雙方自我約定的義務。因此，違反先合同義務的行為是違法行為而不是違反合同的行為。
4.先合同義務的內容是當事人間的信用關系，即遵守信用的義務。對于先合同義務的內容究竟是什么，學界尚未深入研究。較為流行的看法是，認為先合同義務就是締約過失責任。筆者認為，締約過失責任是違反先合同義務導致的責任形態，其前提是對義務的違反，而違反則需以義務存在為先導，因此，將締約過失責任與先合同義務等同在理論上是錯誤的。事實上，兩個完全陌生的人之間由于意圖締結合同而彼此向對方展示自己是有信用的，彼此也相應地信賴對方是守信用的人，這種信賴以付出自己信用為對價，正是在彼此信賴的基礎上，締約雙方才有可能建立特定合同關系。因此，我認為，先合同義務的義務內容就是當事人間的互守信用，背信行為即為違反該義務的行為。
5.先合同義務是締約雙方在締約過程中應承擔的信用義務。這說明先合同義務在時間范圍上也是特定的。先合同義務始于何時？有無時間界點？學界尚未深入研討。本不相干的雙方由不相識到相識，由相識到相知、相熟，彼此的信用度也由弱趨強，但不管他們彼此對對方有多強的信賴感，只要他們停留在一般關系之內，沒有打算也沒有實際行動建立特定合同關系，任何一方由于信賴對方而付出代價造成損失的，均應由自己承擔，理由是他違反了對自身保護應有的注意義務。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第182 頁。）所以，筆者認為，先合同義務的產生不是以當事人是否有彼此信賴感為條件，而應當以訂立合同過程的發動為起始。具體而言，應以要約生效作為先合同義務產生的起點。這主要是因為要約以到達受要約人時生效，此時要約才對要約人和受要約人產生拘束力，雙方才進入特定的信賴領域，雙方當事人也只有在此種情況下才可能基于信賴對方而作出締結合同的必要準備等實質性工作，對于違反先合同義務進行制裁才有實際意義。先合同義務終于何時？前面已提及，應以合同生效作為界點。當然，單就人與人之間的信用關系而言，其發生、發展是由無到有、由弱到強的彼此影響的互動過程，本身不可能用一個時間點界定其產生、終結。但是，《合同法》設置違反先合同義務的責任形態不是保護公民之間的一般信賴關系，而是保護特定締約人間的信賴關系。因此，先合同義務的信賴關系，在時間范圍上也是對應于始于締約終于合同生效，在此期間違反先合同義務才承擔違反先合同義務的責任。在此之外，違反信用原則，則可能導致的是承擔另外的責任。
二
違反先合同義務的行為有可能發生在兩個時間段：一是要約生效始至合同成立止，通稱為合同締結過程中；二是合同成立后至合同生效前。在合同締結過程中違反先合同義務的責任形態是締約過失責任。
（一）締約過失責任的成立條件
締約過失責任是違反先合同義務的主要責任形態。它是指締約人在締約過程中故意或過失地違反先合同義務，而致另一方的信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。除須存在違反前述先合同義務這一前提外，其構成條件還須包括：
1.締約過程中存在過錯。這里的過錯包括故意或過失。因此，締約過失責任不是無過錯責任，而是過錯責任。根據《合同法》第42條的規定，過錯的具體表現形式有：（1）假借訂立合同，惡意進行磋商。 即締約一方沒有訂立合同的誠意，假借訂立合同與對方進行磋商，以獲取不當利益和損害對方利益的行為。（2 ）故意隱瞞與訂立合同有關的重要事實或者提供虛假情況。這包括兩方面：一方面對業已存在的與訂立合同有關的重要事實進行隱瞞。例如，對權已被終止、法人已被注銷、營業范圍已被變更、擬交付的合同標的物已滅失等直接影響合同效力或履行的重要事實進行隱瞞。另一方面表現為故意向對方提供虛假情況，可以是無中生有進行捏造，也可以是以少報多等虛夸，這些情況足以使對方當事人作出違背其真實意志的意思表示，以實現一方欺詐性訂立合同之目的。隱瞞重要事實和提供虛假情況，在實踐中往往交織在一起，兩者互相聯系，都是欺詐的表現形式。（3 ）其他違背誠實信用原則的行為。這里的“其他”，《合同法》沒有列舉，究竟包括哪些具體行為，應根據先合同義務的內容及《民法通則》“誠實信用原則”的要求進行把握。常見的有：1）締約一方未盡必要的通知、協助義務， 而導致對方締約成本增加而致財產損失；2 ）締約一方未履行告知義務而導致對方利益損失的；3）締約一方未盡照顧、 保護義務而致對方當事人人身損害、財產損失的行為等等。
值得注意的是，《合同法》第43條也規定了先合同義務，即訂立合同過程中知悉的商業秘密，對方當事人不得泄露或者不正當使用的義務。締約一方由于過錯而泄露或者不正當使用該項秘密的行為是一種特殊的違背誠實信用原則的行為，也應承擔民事責任。只不過這種泄露或不正當使用對方商業秘密的行為，可能是發生在訂立合同的過程中，也可能是發生在合同成立后甚至合同履行完畢之后。如果泄露或不正當使用商業秘密發生于締約過程中，當然應承擔締約過失責任。
2.由于過錯而導致了對方信賴利益的損失。締約一方由于信賴合同有效成立，但由于對方違反先合同義務的過錯行為而遭受了利益損失，是違反義務一方承擔締約過失責任的必要條件。如果締約一方沒有信賴利益損失，則談不上責任成立。
信賴利益的損失包括哪些范圍？學者們均有不同理解。有的認為信賴利益就是指一方當事人信賴合同成立后因合同履行可能獲得的利益，利益損失就是指這種可能獲得的利益的損失，因而，其賠償范圍以不超過履行利益為限。這種觀點以日本、德國學者居多。也有的認為信賴利益是指締約一方如無對方違反義務行為而所處的狀態，其利益損失則以這種狀態因對方違反義務而改變所造成的損失。這種觀點以我國臺灣地區的學者王澤鑒先生為主。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。 ）祖國大陸的學者對損失的界定以及損失計算的方法也是意見紛呈，莫衷一是。（注：參見李國光主編：《合同法解釋與適用》，新華出版社1999年版，第183頁以下。）我認為，王澤鑒先生所持觀點應予肯定，理由是：締約無過錯方完全是基于誠實信用原則而與對方締結合同的，在對方也是按誠實信用原則進行締約活動時，當事人期待利益是可預測的。而由于對方違反義務使得無過錯方改變了締約中應有狀態，如支付額外成本、增加了風險、身體健康受損、秘密被泄露等，這些損失是由于對方過錯使當事人締約過程中所處狀態變更而生。因此，沒有對方違反先合同義務的行為存在時，締約一方所處狀態即為信賴利益之基礎。因而，我認為，具體計算信賴利益損失時就應當根據違反先合同義務的具體表現形式而具體分析。例如，當一方當事人違反保護義務而致對方身體健康受損害時，身體健康受損所造成的直接損失、間接損失均應計算在內；當一方當事人違反保密義務而故意泄露秘密時，則秘密泄露造成的所有財產利益損失（包括間接損失）都是損失范圍。當然，我國法律關于間接損失沒有一套嚴格的計算、賠償標準，違反先合同義務哪些間接損失應予賠償、哪些不應賠償尚需根據實踐逐步摸索，總結出一套適應我國社會情況的標準。
3.締約過錯行為與利益損失之間存在因果關系。即無過錯一方信賴利益的損失是由于另一方過錯行為所引起，過錯行為與損失之間具有因果聯系。對于因果聯系的性質，有不同理解。有的主張必須是必然因果關系；有的主張除必然因果關系之外，還可以是偶然因果關系。我認為，締約過失責任作為一種特殊的民事責任，締約過錯行為與利益損失之間的因果關系可以是必然因果關系，也可以是偶然因果關系，還可以是相當因果關系（即以一般人認為在同等條件下有發生同種損害的可能性來認定因果關系）。如果不能確認因果關系的存在，締約過失責任也就不成立。
（二）締約過失責任的理論基礎
締約過失責任之“過失”發生于締約之際，因締約過失而導致相對人的損害，如果法律任憑其發生而置之不理，則必然招致人們對法律公平正義精神的懷疑。但是，締約過失責任的理論基礎到底何在？認識并未統一，學說和判例上的主張歸納起來有如下四種：（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創與完善》，《現代法學》1998 年第3期。）
1.法律行為說。該觀點的倡導者耶林認為，締約過失責任的法律基礎是當事人后來訂立的契約。當事人在締約過程中的磋商行為本質上已構成了一種法律行為，盡管當事人意欲訂立的契約后來可能并未成立，但其締約之際的磋商行為已經形成了一種“準備的法律關系”，此種關系具有“類似契約的性質”，而締約過失責任不過就是違反此“默示的締結責任契約”的結果。因此，締約過失行為本質上應視為違反約定的“先契約義務”之違約行為。（注：參見王澤鑒：《民法學說與判例研究》第1冊，中國政法大學出版社1998年版，第81頁。）
2.侵權行為說。該說認為締約上的過失是一種侵權行為，它違反了不得侵害他人財產權益的法定一般義務，并且完全符合侵權行為的一般構成條件，因締約過失而生損害，應依侵權行為法進行保護。在《德國民法典》制定后10年內，締約過失責任理論基礎的流行觀點就是侵權行為說。同時，法國有不少學者援引《法國民法典》第1382條關于“任何人不僅對其行為所引起的損失，而且對因過失或疏忽所造成的損害，應負賠償責任”的規定，支持這一說法。
3.法律規定說。該說為布洛克所提倡，他認為締約上的過失行為本質上是一種獨立的違法行為，而締約上的過失責任則屬違法責任中一種獨立的類型。因為締約上的過失行為所違反的義務對一切人具有普遍性意義，故不應視為當事人約定義務，而應視為法定一般義務。其內容中不僅包括關心、照顧、協助、保護他人財產免遭損害的義務，而且還包括違反此義務者即構成過失。德國最高法院曾以“法律行為說”確定締約過失責任，但后來認為其理論根據不足，遂采取類推的辦法，認為《德國民法典》中的有關規定也包括了一項基本原則，即因締約上的過失致人損害，應負賠償責任。這實際上是承認了締約過失責任的理論基礎源于法律上的規定。
4.誠信原則說。該說認為基于誠實信用原則，當事人在締約之際應從尊重對方出發，盡交易上必要的注意，履行締約過程中的互相協助、照顧、保護等義務，以促使合同得以善意地成立、生效至得到履行，從而實現當事人的預期目的；如有違反，應負賠償責任。
以上諸學說中，法律行為說混淆了締約過失責任與違約責任的關系。所謂的“準備的法律關系”，純屬擬制當事人的意思，其理論基礎尚不能令人信服。“侵權行為說”雖然把締約過失納入侵權行為法簡單明了，而且確實也有一定的法理基礎，但正如王利明先生指出的那樣：“一方面，締約過失所侵害的對象是信賴利益，此種利益是否屬于侵權法所保護的利益，值得研究；另一方面，在侵權行為發生之前加害人與受害人之間已具有締約關系，基于此種關系，雙方具有合理的信賴利益。”如果不存在締約關系，則一方的過失行為致他方損害，不應按締約過失責任而應按侵權責任處理。（注：參見王利明：《違約責任論》，中國政法大學出版社1996年版，第595頁。）因此， 締約過失行為與侵權行為還是有質的區別的?！胺梢幎ㄕf”的缺陷在于倘若遇到法律未有明確規定者，通常由學者對該情形應否適用締約過失責任進行解釋，學理上解釋的不同，容易造成法官對判決根據取舍的左右為難，以至于得出不同的結果。（注：參見李軍：《尋求公平：締約過失制度的開創與完善》，《現代法學》1998年第3期。）筆者認為， “誠信原則說”符合《合同法》的立法精神。首先，它是對當事人進行民事活動時必須具備誠實、善良的內心狀態的要求，對當事人進行民事活動起著指導作用；其次，誠實信用原則是對法官自由裁量權的授予。（注：參見徐國棟：《民法基本原則解釋》，中國政法大學出版社1992年版，第79頁。）至此即可以認定，受害人因締約過失而遭受損失就可直接依誠實信用原則得到賠償，法官也可直接憑借內心蘊涵的衡平、正義等民法精神給予受害人以支持。前文已論及，當事人為締約而進行磋商之際，已由一般的普通關系進入一種法律上的“特殊結合關系”（即信賴關系）。由于這種信賴關系比在一般關系中更為密切，因而任何一方不注意都容易給對方造成損失，法律就對其規定較高的注意義務。當事人停留于不作為狀態并不足夠，只有作為義務才算達到要求，即應負互相協助、互相照顧、互通情況、保護對方等項義務。（注：參見崔建遠：《締約上過失責任論》，《吉林大學社會科學學報》1992年第3期。 ）而這些義務正是誠實信用原則的基本要求。筆者認為，《合同法》第42條“有其他違背誠實信用原則的行為”的概括性規定，十分明確地揭示了締約過失責任行為的本質，不是其他行為而正是違反誠實信用原則的行為，這就解決了原有法律未能解決的法律適用問題，明確了誠實信用原則為締約過失責任的裁判依據。
（三）締約過失的責任承擔方式
根據《合同法》第42、43條以及《合同法》第3 章關于合同效力的規定，同時結合《民法通則》第61條的規定，承擔締約過失責任的方式，以損害賠償為主要方式，此外還可以適用返還財產等方法。顯然這些責任方式是法定的，不是當事人合同約定的。損害賠償數額的多少，應當與過錯的大小相適應。信賴利益損失完全是由締約過失一方造成的，過錯方應全額賠償；雙方有過錯的，則各自承擔部分賠償數額。
三
如前所述，違反先合同義務的行為也可能發生在合同成立后至合同生效前這一時間階段。大多數人都認為，當事人在合同成立后至合同生效前這一階段如果違反合同附隨義務，致合同對方當事人利益損失，依法應承擔一定的民事責任。但這里的責任形態是什么，學界卻有不同理解。
有人認為，這種情況應適用締約過失責任。但我認為，所謂締約過失之“締約”應是指合同的訂立過程，締約過失之“過失”應是合同訂立過程中的過失。合同已成文，顯然已經終結了訂約過程。所以，合同成立之后至合同生效之前，一方當事人違背先合同義務致對方利益損害的行為，不屬于締約過錯行為，不應適用締約過失責任。那么，在締約過程中有違背誠實信用原則的過錯發生但其效果延續至合同成立之后，是否適用締約過失責任？例如，締約時一方隱瞞重大事實與對方訂立合同，但合同是經批準方可生效的合同，結果在審批時因發現合同違反規定未被批準。對此，有的同志認為既可以依締約過失責任處理，也可以依違反先合同義務的特殊責任處理。我認為，不管締約過失的效果是產生在訂立合同的過程中，還是產生在合同成立后，甚至產生在合同的履行期間，只要該過失產生于締約過程中，均應按締約過失責任處理。因此，在合同成立后至合同生效前這一期間，合同一方當事人違反合同附隨義務，肯定不應適用締約過失責任。
還有人認為，這一階段違反先合同義務的過錯行為，應按違約責任處理。但我認為，違約責任以合同生效為前提，違反的是合同約定的義務，而此處所指合同雖已成立但尚未生效，適用違約責任沒有基礎；再則，這里違反的是先合同義務，即法定的合同附隨義務，而不是當事人約定的合同義務。所以，對于合同成立后至合同生效前所發生的違反先合同義務的行為適用違約責任也是錯誤的。
既然不能適用締約過失責任，也不能適用違約責任，那么，這種責任形態只能是一種特殊的責任形態。考慮其過錯發生于合同成立后至合同生效前，筆者稱其為效力過失責任。
所謂效力過失責任乃指合同成立后至合同生效前一方當事人因違反先合同義務而使對方信賴利益遭受損失，依法應承擔的民事責任。這種責任形態與締約過失責任同屬于違反先合同義務的民事責任，成立條件均以違反先合同義務為前提，均要造成一方信賴利益損失且有因果關系。此外，它還有自身的特殊性：
1.違反先合同義務的過錯行為必須是發生于合同成立至生效期間。前文已論及，先合同義務始于要約生效止于合同生效。合同成立即生效是普遍現象，合同成立不生效是特殊現象。效力過失責任即為在這一特殊現象中平衡雙方利益而創設，因而，其違反先合同義務的過錯行為就只能發生在合同成立至生效這一期間（或過程）。這一點也是效力過失責任與締約過失責任最重要的區別。
2.效力過失責任違反先合同義務的樣態有其特殊性。依《合同法》規定，合同成立不立即生效的情況有：（1）法律、 行政法規規定應當辦理批準、登記等手續才能生效的合同；（2 ）當事人約定附生效條件而條件尚未成就的合同；（3 ）當事人約定附生效期限而期限未屆至的合同。這些合同成立后，待其生效須經過一個或長或短的期間。這一期間雙方當事人雖然尚不受合同約定內容之拘束，但合同既然已成立，當事人之間也就不同于締約過程中的關系。就信賴關系而言，雙方已是特定或定型了的合同雙方，負有更高的誠實信用義務。合同成立后，往往當事人為履行合同作充分準備，一方違背這一義務，有可能給對方造成較之合同未成立時更大的損失。這一期間，違背先合同義務的行為表現通常有：（1）惡意阻止合同生效，如不報批準、不辦理登記手續；（2）過失導致合同無法生效，即基于重大過失使合同生效條件喪失；（3 ）違背協助、告知、保護、保密等義務，致對方利益受到損失；（4 ）其他違背誠實信用原則的行為，如惡意促使或阻止條件成就等。
效力過失責任的責任承擔也是以損害賠償、返還財產為主要方式。
四
在理解、適用締約過失責任、效力過失責任時，有幾個概念應當注意嚴格區分。
締約過失責任與效力過失責任。這兩者同屬于違反先合同義務的民事責任。在合同責任體系中，締約過失責任與效力過失責任是銜接關系，（注：合同責任體系包括締約過失責任、效力過失責任、違約責任、違反后合同義務責任等。）責任構成要件基本相同。兩者的主要區別在于過錯發生的階段不同。締約過失責任發生于締約過程中，效力過失責任發生于合同成立至生效這一特殊過程中。大多數合同成立之時也就是合同生效之時，因而締約過失責任可以適用絕大多數合同締約過程，而效力過失責任則只是少數合同中的特殊責任形態。
后合同責任的成立要件應當包括:
1、 合同履行已經終止。
2、 一方當事人沒有依法履行通知、協助、保密等后合同義務。
3、 違反后合同義務的行為給對方當事人造成損害。
4、違反后合同義務的行為與損害結果之間應當存在因果關系。
5、違反后合同義務一方當事人主觀上存在過錯。對違反后合同義務一方當事人是否主觀上存在過錯應適用過錯推定原則,由其證明其沒有過錯,否則其主觀上存在過錯。
《合同法》雖規定了后合同義務,但對違反后合同義務的民事法律后果,卻未做出具體的規定。按照學術界通說的觀點,違反后合同義務仍然應當按照違約責任處理。
《合同法》第九十二條列舉了通知、協助、保密三種后合同義務內容,但是后合同義務的完整內容不僅僅以這三種為限。通常,后合同義務的內容還應當包括注意義務、說明義務、照顧義務、忠實義務和減損義務等等。后合同義務的應當內容根據交易習慣確定,合同的具體內容不同,相應的后合同義務也不會相同。
1、通知義務。通知義務又稱告知義務,合同終止后,一方當事人應當在有條件的情況下及時將有關情況通知另一方當事人。例如:標的物提存后,除債權人下落不明的以外,債務人應當及時通知債權人或者債權人的繼承人、監護人;房屋買賣合同履行完畢后,賣家應將房屋的有關重要事項及時告知買家等。
2、協助義務。合同終止后,當事人應當幫助、配合對方當事人處理合同終止后的善后事宜。例如,房地產買賣合同雙方不僅在合同履行過程中需要互相協助對方,在房屋產權過戶后,基于誠實信用原則的要求,也需要協助另一方當事人辦理后續事宜;在一般的消費品買賣合同終止后,銷售者還負有售后服務義務;供應的機械設備運行中出現技術問題,供貨方應當給予買方技術支持、協助排除故障等。
3、保密義務。保密義務包括以下三方面:首先,合同終止后,合法接觸、掌握、使用國家秘密的合同當事人,對于保密期內的國家秘密,無權向第三者泄漏。其次,合同終止后,當事人負有保守商業秘密的義務。再次,除了國家秘密和商業秘密,當事人在合同中約定保密的特定事項,合同終止后,當事人也不得泄漏。例如:勞動合同解除后,一方到另一與原單位業務相競爭的單位工作,不得擅自利用原單位的技術秘密;技術開發合同終止后,工程技術人員負有不得泄露公司開發新產品、新技術的秘密等。
【關鍵詞】后合同義務；誠實信用原則；后合同責任
廣義的合同責任應包括實際違約責任、預期違約責任、合同無效責任、締約過錯責任（ 或稱為先契約責任） 和后合同責任（或稱為后契約責任）。我國《合同法》第九十二條規定：“合同權利義務終止后， 當事人應當遵循誠實信用原則， 根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！痹摲m然沒有相應規定違反后合同義務的責任條款， 但規定義務就意味著責任， 后合同義務的不履行， 就必然發生后合同責任。
一、后合同義務的概念和理論基礎
（一）后合同義務的概念
后合同義務屬于合同附隨義務的一種。按照傳統的合同法理論， 合同的權利義務終止之后， 合同即告消滅， 當事人之間不再存在任何關系。但是， 按照現代合同法的觀念， 合同權利義務終止之后， 因為過去合同關系的存在和原合同履行中的特點， 當事人之間并不因此就毫無關系。由于原合同中的某些義務具有延續性， 仍將合同終止后的當事人連接在一起， 當事人之間仍負有為或不為的義務。如果一方當事人不顧另一方當事人的利益， 濫用權利， 就可能對另一方造成損害。[1]依照誠實信用原則， 只有將附隨義務履行完畢， 債權人的人身或財產利益才能免受侵害， 合同當事人之間的關系才真正消滅。這就是合同后契約階段的附隨義務， 稱為后合同義務， 又稱后契約義務[2]。
（二）后合同義務的理論基礎
后合同義務的理論基礎是誠實信用原則， 是誠實信用原則在合同法領域的重現。根據傳統合同法理論， 無合同關系的當事人之間無合同義務， 合同關系終止也就導致合同義務的終止。即“無合同，即無義務；無義務，即無責任”。隨著民法上作為“帝王條款”的誠實信用原則在合同法領域地位的確立， 導致了誠實信用原則的適用范圍也從契約履行領域擴展到契約成立前的領域， 乃至契約終止后的領域， 從而使得前契約義務和后契約義務在立法上得以確立。后契約義務和前契約義務一樣， 一般情況下不是基于契約的約定而是基于合同法的強制性規定產生的， 故它通常不是合同上的義務， 而是一種法律上的義務。
二、后合同義務的類型
（一）通知義務
它指當事人在有條件的情況下， 應當將合同終止的有關事宜告訴對方當事人。比如當事人在合同中約定解除合同的條件， 當條件成就時， 一方主張解除合同， 應當通知對方；當事人一方因不可抗力或意外事件而致合同不能履行， 需要解除合同時， 應當通知對方當事人；當事人主張抵銷的， 應當通知對方。
（二）協作義務
是指當事人有幫助、配合對方當事人處理合同終了善后事宜的義務。比如非繼續性合同解除后， 合同權利義務關系溯及既往地消失， 需要返還財產或恢復原狀的， 當事人應協助返還財產或恢復原狀；合伙合同終止后， 當事人間相互協商合伙財產的分割；銷售商應對買受人介紹所銷售物的使用、保養等方面的知識。
（三）保密義務
是指合同當事人在合同終止后， 對于了解到的對方當事人的秘密， 不準向外泄露。比如雇傭合同終止后， 受雇人應當對雇主的商業秘密等情況負保密義務；技術許可合同終止后， 被許可方不得泄露技術秘密；保密義務還包括當事人自己在合同終止后不得使用該技術秘密。
（四）不得同業競爭義務
競業禁止是指負有特定義務的工作人員在任職期間或者離職后一定期間內不得自營或者為他人經營其所任職的企業同類的營業。這種法律制度主要體現于《公司法》之中。如我國《公司法》規定：“董事、經理不得自營或者為他人經營其所任職的公司同類的營業?！弊鳛楹蠛贤x務的主要內容的競業禁止， 它也是以誠實信用為基礎的， 因而它是基于雇主對雇員絕對信任的要求， 也是基于雇主對自身利益高度保護的要求， 是一種對推定損害事先防范的制度。
（五）照顧義務
即合同終止后當事人為對方當事人的利益而為其創造必要條件的義務。如技術轉讓合同終止后轉讓方應為受讓方提供技術指導及很好利用該項技術的有利條件，使受讓方盡快地全面掌握該項技術而獲得相應利益。
此外，還有保護義務以及我國《合同法》第412條、第413條規定的處理善后事務的義務等。[2]
三、后合同責任
（一）后合同責任的含義
當事人不履行或者不適當履行后契約階段的附隨義務，給對方當事人造成損害的， 應當承擔的補償損失的責任。這就是后合同責任，也叫后契約責任[3]。后合同義務不履行給對方當事人造成損害， 是產生損害賠償責任的原因之一。例如當事人將標的物送到指定的交付地點， 但是沒有及時通知對方接收， 對方當事人不知道債務人已經交付，致使合同的標的物受損， 這種損失就應當由沒有履行附隨的通知義務的債務人承擔[4]。
（二）后合同責任的構成
按照合同責任構成的共同要件， 結合后合同責任的特點， 后合同責任由損害事實、違反義務的行為、因果關系和主觀過錯等要件構成。
第一， 損害事實。后合同損害賠償責任的構成， 首先必須具備損害事實的要件， 只有違背后合同義務的行為造成對方當事人的損害事實， 才能構成損害賠償責任。后合同損害賠償責任的損害事實， 應當是財產的損害事實， 包括財產的現實減少和財產利益的喪失。
第二， 違反后合同義務的行為。后合同義務是法定的義務， 這是《合同法》第92條規定的內容。當然， 附隨義務也可以約定， 當事人在合同中可以約定在合同履行終結后， 雙方當事人還要履行某種附隨義務。這種約定的附隨義務， 也是后合同義務。后合同義務不履行， 就是對上述法定的或者約定的義務當事人沒有履行， 或者不適當履行； 法定的通知、協助、保密義務沒有履行或者沒有適當履行。這些都是違反后合同義務的行為。
第三， 因果關系。在后合同責任中， 違反后合同義務的行為與損害事實之間必須具有因果關系。只有違反后合同義務的行為是造成損害事實的原因、損害事實是違反該后合同義務的行為造成的結果時， 才能構成后合同損害賠償責任。
第四， 主觀過錯。構成后契約損害賠償責任， 應當適用過錯責任原則。在主觀過錯的確定上， 應當實行過錯推定。沒有過錯就沒有賠償責任； 違反后合同義務的行為人不能證明自己對于損害的發生沒有過錯的， 則推定有過錯， 就要承擔損害賠償責任。
四、后合同責任與相關概念的區別
（一）它與締約過失責任的區別。首先，從時間上看，締約過失責任產生于前契約階段，而后合同責任產生于后契約階段。（下轉第107頁）
（上接第105頁） 其次，賠償的損失不一樣，締約過失責任賠償的是信賴利益損失，是一種信賴利益的賠償問題；而后合同責任是合同終止之后當事人違反后合同義務產生的責任，并非信賴利益的賠償，而應是一種損害賠償責任。
（二）它與違約責任的區別。首先，二者產生的時間不一致，前者是在合同效力終止之后，在不存在有效合同關系的情況下發生的；后者則是產生于合同有效期間，以生效的合同為前提。其次，二者產生的基礎不一樣，當事人承擔后合同責任是對后合同義務的違反，當事人承擔違約責任則是對合同給付義務的違反。第三，二者的責任形式也有很大不同，違約責任形式有多種，并且當事人可以約定責任形式和損失賠償數額或損失計算方法，而后合同責任不存在當事人約定，其責任形式主要指賠償損失。故此，也不應將兩種責任等同。
（三）它與侵權責任的區別。雖然后合同責任主要表現為損害賠償責任，似乎與侵權損害賠償責任相同，但后合同責任與侵權責任的區別也很明顯。首先，后合同責任產生在具有信任關系的特定當事人之間，雙方當事人基于剛剛終止的合同，相互間仍存在某種信任關系，這種信任關系是后合同責任存在的前提；而侵權責任人之間不須有信任關系，侵權責任不以債權人與債務人有信任關系為要件，且大多數也不存在信任關系。其次，后合同責任要求當事人之間對對方的照顧、保護等注意義務比侵權責任人之間的注意義務要強得多，后合同責任人之間相互盡注意義務的程度要求高，它要求做到一個善良人應有的注意，可以說是一種積極的注意義務；而侵權責任人之間注意程度要求低，不需要有特別的注意義務，也可以說是一種消極的注意義務。再次，它們的責任形式不同，后合同責任主要是損害賠償，還可以是繼續履行，義務人不履行后合同義務時，可強制義務人履行；侵權責任形式有多種，但不存在繼續履行的責任形式。所以，后合同責任也不是侵權責任。
五、后合同責任的獨立性質
（一）后合同責任是不同于締約過失責任、違約責任、侵權責任的一種獨立的民事責任。[5]侵權責任與違約責任都難以周全地涵蓋合同終了時的過失，難以給受害人以公平合理的救濟，而締約過失責任亦不能解決該問題。因此，應當以誠實信用原則為基礎，建立起后合同責任制度來對合同終了階段的關系予以規制。現代立法和司法實踐應該順應實踐的需要而建立起這一法律制度。后合同責任是一種獨立的民事責任，它與締約過失責任、違約責任、侵權責任、其他債務不履行責任共同構成民事責任體系。
（二）由于后合同責任的成立，便在責任者與權利者之間形成一種債的關系。因此，后合同責任也是一種獨立的發生債的根據。它是一種法律直接規定的債，與不當得利、無因管理、侵權行為、合同、締約過失共同構成債的體系。后合同過失請求權也是一項獨立的債的請求權，受害人可以直接依據后合同過失請求有過失的一方承擔責任。
六、后合同責任的方式
凡符合后合同責任構成要件的， 就應當承擔后合同責任。后合同責任的方式， 與一般的損害賠償責任基本相同， 主要的是損害賠償， 其次是繼續履行。
（一）損害賠償。后契約損害賠償責任的具體賠償內容， 就是財產損害賠償。凡是造成財產損害的實際損失， 都應當予以賠償。
（二）繼續履行。在約定的后契約義務不履行時， 還可適用繼續履行的責任方式。對于約定的后契約附隨義務， 當事人沒有履行的， 如約定保修、退還等后契約附隨義務不履行的，可以責令義務人繼續履行。
總之， 基于誠實信用原則而產生的后合同義務， 當事人仍然必須切實履行。如果當事人沒有履行， 或者不適當履行，給對方造成財產損害的， 應當承擔后合同損害賠償責任。
【參考文獻】
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合同義務來源多元化，是指合同當事人所承擔合同義務的來源不僅限于當事人意思表示合致，而且還來源于其他方面，如誠實信用原則、法律的強行性規定、法官解釋等。合同義務來源的多元化表現為以給付義務，附隨義務和不真正義務等為主要內容的合同義務群的形成。合同義務來源多元化是現代合同法的重要特征之一，它對合同法的基本原則和具體制度均產生了重要影響。學界對合同法的研究多關注合同權利及其實現機制，對合同義務來源進行專門研究的卻為數不多。作者不揣淺陋擬對該現象作初步探討，不足之處期請多多指教。
一、合同義務來源多元化的形成過程
合同義務是合同法乃至債法的核心問題。有學者甚至認為 “合同法是義務法的一部分，也就是說，它是關于人們因其所涉及的關系和交易而對他人應承擔義務的法律?！?義務的來源有若干種，可以根據不同的方法進行分類，“例如，可以根據義務產生所基于的社會關系將其分類，由此，將它們分為個人對家庭成員所承擔的義務、鄰居之間的義務、基于雇傭關系所引起的義務等等。但是在法律傳統上，將義務區分為自我設定的義務和外部施加的義務己成為基本分類。從廣泛的意義上來說、合同法屬于規定自我設定義務的法律的一部分?！?[1]（P1-2）顯然，合同法是規定自我設定義務的法律，合同義務起源于合同當事人自愿接受拘束的意思表示，當事人意志是合同義務的最重要的來源。但是通過對合同法歷史發展過程的考察，我們發現：合同當事人的意志作為合同義務的來源在整個合同法的發展歷程中并沒有始終處于支配性的地位。
古代社會是身份社會，這決定了在古代合同法中締約當事人的意志不能成為合同義務的決定性因素。首先，古代合同法注重習慣和身份?！霸诠糯鐣校贤鸬降淖饔煤苄?，因為，義務通常被認為源于習慣和身份，而并非自由選擇的結果?！盵2]（P2）其次，古羅馬的法律行為，“注重形式而輕意思表示。當事人要使契約有效，訂約是必須履行一定的方式，也就是用法律規定的語言，作規定的動作，否則即使雙方完全合意，其協議也不受法律保護。所以，最初的羅馬只有要式契約。契約中最早采用的是‘銅塊和稱式’（per aes et libram），也就是‘要式買賣’和‘要式現金借貸’前者用于移轉物的所有權，后者用于借貸。其次為口頭契約（contractus verbis）由債務人以一定的語言向債權人承擔約定的義務。如‘解放宣誓’（jus jurandum）‘嫁妝宣許’（dictio dotis）和‘要式口約’（stipulatio）”。其中“要式口約”適用范圍最為廣泛，逐漸取代后者。但“要式口約”必須雙方當事人親自到場，每多不便，于是出現了文書契約（contratus lifteris）。以上契約，均重在締約的形式。[3]（P706） 可以說，在古代合同法時期，合同的義務不是來源于締約人意志，而是來源于合同的形式，當事人不是根據自己的意志接受約束，而是受到形式的約束。
到了18、19 世紀，合同法進入古典合同法時期（即近代合同法時期）。之所以稱之為古典合同法是因為，“雖然很多英國合同法的根源可以追溯到中世紀，但現代法律的基本原則大部分在18和19世紀才得到發展和闡釋。這些基本原則，或許更多的是法院對合同問題的普遍處理方法，可以確切地被認為是合同法的傳統或古典理論。 [4]（P7）”資本主義社會實現了“從身份到契約”的轉變過程，受到當時自由經濟、自由主義哲學和自然法影響，在合同法中極力推崇締約人意志的地位，契約自由原則得到完全確立。在這一時期，當事人根據個人自由意志訂立的合同具有相當于法律的效力，既便是國家意志也不能隨便干預。自然地，基于身份社會的 “合同”和代表著國家干預的合同形式主義原則也趨于衰落，合同當事人意志成為合同義務的最主要的來源。
古典合同法是建立在一系列虛幻的假設基礎之上，如完全的抽象人格、經濟的完全自由主義等基礎之上，決定了古典合同法的一系列原則不可能永遠立于不敗之地。隨著資本主義進入壟斷階段，古典合同法的許多原則和制度在調整社會關系時，變得越來越捉襟見肘，為適應法律調整的需要對近代合同法作了諸多的改進，合同法進入了現代階段。這時，公序良俗，誠實信用紛紛向契約自由發動了進攻，反映在合同義務的來源上，造成了合同義務來源的多元化。正如有學者言：現行合同法以主給付義務為規范對象，基于誠實信用原則，由遠而近，逐漸發生從給付義務，以及輔助實現給付利益及維護對方人身和財產上利益為目的的附隨義務，組成了義務體系?，F代合同法的發展，在一定意義上可以說是合同關系上義務群的發展。[5]（P75） 《德國民法典》第242條規定：“債務人有義務依誠實和信用，并參照交易習慣，履行給付?！盵6]（P49） 可見，現代合同法中合同義務的來源已經不再局限于締約人的意志，而是呈現出以誠實信用、法律的規定等為補充來源的多元化態勢。
二、合同義務來源多元化的表現形式
根據兩大法系的合同法理論和立法實踐，現代合同法形成了以締約人約定，誠實信用原則、法律的規定等為基礎產生的合同義務群。合同義務群是合同義務來源多元化的表現形式，總的來說可以分為給付義務、附隨義務和不真正義務三大類。
（一） 給付義務
特定給付是合同權利和義務的指向對象，具有雙重含義，在不同的合同關系中，有時指給付行為，有時指給付效果。給付義務可以分為主給付義務和從給付義務。所謂主給付義務，是指合同關系所固有的、必備的，并能決定合同關系類型的基本義務。例如在買賣合同中，出賣方承擔的交付其物并轉移所有權義務、買受方承擔的支付價款義務均是主給付義務；所謂從給付義務，是指主給付義務以外的，不決定合同類型，但債權人可以獨立訴請履行，旨在使債權人利益得到最大程度滿足的義務，如出售名狗應該同時交付該狗的血統證明。從給付義務可以基于法律明文規定、當事人約定產生，也可以基于誠實信用原則或者補充契約的解釋而產生。
給付義務還可以根據產生原因的不同分為原給付義務和次給付義務。原給付義務，又稱為第一次給付義務，是指合同中原定的履行義務，如根據房屋租賃合同交付房屋或支付租金的義務。次給付義務，又稱為第二次給付義務，是指在原給付義務與履行過程中因特殊事由演變而生的義務，主要情形有二：一是因原給付義務給付不能、給付遲延、不完全給付而生之義務，此種損害賠償義務有替代原給付義務者（如給付不能，第二二六條），亦有與原給付義務并存者（如給付不能，第二三一條）；二是契約解除后所生恢復原狀義務（參閱第二五九條）。以目前通說，次給付義務亦系根基于原來債之關系，債之關系的內容雖因之而改變或擴張，但其同一性仍維持不變。[7]（P83）
（二）附隨義務
附隨義務（Nebenpflicht）是大陸法系合同關系發展過程中，有關義務的一個相當重要理論。附隨義務是德國學者在探討合同給付義務及其履行時首先提出的，它是合同當事人依據誠實信用原則，根據合同性質、目的和交易習慣所應當承擔的通知、協助、保密等義務，由于此種義務是附隨于主給付義務的，因此，稱為附隨義務。附隨義務根據服務對象的不同，可以分為為實現債權人給付利益的附隨義務和為維護相對人人身及財產利益的附隨義務。前者主要體現為通知、照顧、忠實、協助、說明、不為禁止營業的義務；后者主要表現為先合同義務、后合同義務和加害給付。相應地，附隨義務也就具有兩個方面的功能：促進主給付義務的實現，使債權人的給付利益得到最大程度的滿足（輔助功能）；維護他方當事人人身或財產上的利益（保護功能）。
我國對這幾種義務均有規定。《合同法》第60條規定，“當事人應當遵循誠實信用原則，根據合同的性質、目的和交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！边@是為實現債權人給付利益的附隨義務的規定?！逗贤ā返?2條規定：“合同的權利義務終止后，當事人應當遵循誠實信用原則，根據交易習慣履行通知、協助、保密等義務?！边@是對后合同義務的規定。另外，我國合同法第42條、第43條規定的締約過失責任實際上是肯定了先合同義務。因此，可以說，我國合同法已經建立起了完整的附隨義務體系。
（三）不真正義務
所謂不真正義務是指在合同關系中非違約方的損害減損義務。“債之關系，除給付義務及附隨義務外，尚有所謂的Obliegenheiten（暫譯為不真正義務，亦有稱為間接義務）。Obliegenheiten為一種強度較弱的義務（Pflichte geringerer Intensitat），其主要特征在于相對人通常不得請求履行，而其違反并不發生損害賠償責任，僅使負擔此項義務者遭受權力減損或喪失的不利益而已?！?[8]（P47） 我國《合同法》第119條亦規定了不真正義務：“當事人一方違約后，對方應當采取積極的措施防止損失的擴大；沒有采取適當措施致使損失擴大的，不得就擴大的損失要求賠償”。
不真正義務與合同約定義務是有區別的：其一，不真正義務來源于法律的直接規定，它是一種法定的義務，而合同約定的義務則由當事人雙方事先約定而產生；其二，不真正義務也是一種隱藏性義務，當不具備損失、瑕疵等條件時，該義務可能不會發生，而合同約定的義務只要合同一經成立生效就必然發生；其三，不真正義務是違約情況發生時非違約一方的義務，而合同約定義務都是負有義務的一方當事人的義務，故此也稱其為不真正義務；其四，不真正義務不會產生履行請求權，而只產生請求損害賠償的后果。法律上設置這一條款的目的，在于盡量減少由違約所造成的損失，實現合同公平和公正的目標；平衡合同雙方當事人的利益，盡量避免社會財富不必要損失和浪費，保障社會財富不斷積累。[9]（P46）
三、合同義務來源多元化的理論基礎
研究合同義務來源多元化的理論基礎實際上就是研究非約定義務產生的理論基礎，因為合同義務來源的多元化主要體現在大量非約定義務的產生。有學者認為確定非?定義務的依據在于合同性質的要求、合同關系中的國家干預性、社會道德觀念的法律化、市場交易關系的漸變以及不斷滿易雙方利益要求的效果。[10]（p42-43）這種觀點實際上是指出了合同義務來源的具體根據，并沒有回答非約定義務或者合同義務來源多元化的理論基礎。事實上，合同義務來源多元化作為現代合同法的重要特征之一，實際上是為克服近代合同法中契約自由的虛幻性和契約正義的形式性，真正的契約自由和實質正義而出現的。無論合同法以何種形式規定非約定義務，其根本目的是為了實現現代民法中的實質正義理念，其根本理論基礎則是現代民法中的誠實信用原則。
誠實信用原則本是道德原則，后成為倫理性法律原則。這一原則要求民事活動當事人在行使權利和履行義務時應當遵循誠實信用的道德準則，以善意的方式履行其義務，不得濫用權利以規避法律或合同規定的義務。同時誠信原則還要求維護當事人的利益以及當事人利益和社會利益之間的平衡。[11]（P165） 20世紀以來，誠信原則在大陸法系國家民法中得到迅速發展，已經成為合同法中至高無上的帝王條款。1907年瑞士民法典第2條明確宣稱：“任何人都必須誠實、信用地行使權利并履行義務”。由于誠信原則的確立，不僅打破了意思自治和合同自由為中心的封閉合同體系，同時“帶動了其他如‘情勢不變條款’、‘交易基礎消滅’和‘權利濫用’等一系列新的一般條款的確定，從而以一般條款作為一個整體，把利益衡量原則帶入了私法的理論和（更重要的）實踐當中，對立法、法律解釋和司法起了不可低估的作用”。[12]（P24-25） 我國合同法第6條也規定的“當事人行使權利、履行義務應當遵循誠實信用原則” .
首先，給付義務向非約定義務擴張是以誠實信用原則為根據的。給付義務向非約定義務擴張，主要表現為給付義務（主要是從給付義務）開始由源于合同當事人約定，趨向源于法律規定或者法官的誠信解釋。合同解釋包括對爭議條款的解釋和對未規定條款的補充解釋。在合同解釋過程中，特別是對合同進行補充解釋時，實際上就是用法官裁判的方法肯定了締約人也許并不存在的意思，從而，通過法官解釋的途徑實現了合同義務的擴張。我國合同法第125第1款規定：當事人對合同條款的理解有爭議的，應當按照合同所使用的詞句、合同的有關條款、合同的目的、交易習慣以及誠實信用原則，確定該條款的真實意思。誠實信用是法官進行解釋的理論基礎之一。
其次，附隨義務的理論基礎是誠實信用原則。附隨義務是在法律無明文規定，當事人亦無明確約定的情況下，為確保合同目的的實現并維護對方當事人的利益——主要是人身和財產利益，當事人根據誠實信用原則，依據合同性質、目的和交易習慣所應承擔的作為或不作為義務。隨著資本主義社會進入壟斷階段，伴隨著誠實信用原則的興起以及契約自由原則的衰落，合同相對性原則被突破，合同義務也打破了雙方當事人所約定的范圍，附隨義務隨即產生，其功能在于使當事人的權益獲得完美實現，以體現法律公平正義之終極目的。在當今學界，關于附隨義務的理論根據是誠實信用原則并無爭議。我國現行合同法第42、 43、60、92條更是以法律明文規定的形式確立了誠實信用原則是附隨義務的理論根據。
再次，不真正合同義務的理論根據也是誠實信用原則。不真正義務實際上指的是合同關系中非違約方的損害減損義務。在合同關系中，如果一方違約造成另一方損失，非違約方面對損失擴大而坐視不管，待以后向違約方請求損害賠償，這顯然會造成資源的巨大浪費，更是一種濫用自己權利的非誠實信用行為。所以，很多國家的法律規定了非違約方的不真正義務，違反該義務，就其擴大的損失喪失請求損害賠償的權利?？梢姡徽嬲x務的理論基礎也是誠實信用原則。
四、合同義務來源多元化對合同法的影響
（一）契約自由更加真實
有觀點認為，契約自由包括四個方面的內容：契約是當事人相互同意的結果、契約是自由選擇的結果、契約神圣和契約相對性。[13]（P37）根據這種觀點，只有締約人在充分、自由協商基礎上締結的合同才能得到法律的承認，產生具有類似于法律的效力。這種理想狀態當然值得向往，因為對個人意志的尊重和對個人人格的尊重。
但是，不能否認的是，建立在理想的自由經濟理論、自由主義哲學、自然法學基礎上的古典合同法契約自由原則帶有許多虛幻色彩。近代民法的概念、原則、制度、理論和思想體系建立在兩個基本判斷基礎上：第一個基本判斷是平等性，在當時不發達的市場經濟條件下，民事法律關系的主體主要是農民、手工業者、小業主、小作坊主，而所有這些經濟實體，實力大致相當。第二個基本判斷是互換性，民事主體在市場交易中，位置頻繁互換，在這個交換中作為出賣人和相對人發生交換關系，在另一個交易中則作為買受人與相對人建立交易關系。[14]（P5） 既然民事主體建立在平等性和互換性基礎上，不會導致不平等的結果，國家自然就可以對其活動采取放任態度，讓他們根據自由意志進行交易，并肯定締結的契約的法律效力，這就形成了古典合同法中的契約自由原則。但是，這種契約自由原則所實現的只能是形式正義。因為在任何社會中，完全的平等性和互換性是根本不存在的，特別是資本主義進入壟斷階段后，政治穩定、經濟平穩發展的自由資本主義理想狀態被政治動蕩和經濟急劇變化所取代，平等性和互換性的基本前提蕩然無存。在這樣的社會背景下堅持古典合同法中的契約自由原則，結果只能是導致不正義的結果。所以，現代合同法對古典合同法中的契約自由原則進行了一系列修正，用誠實信用原則匡正扭曲了的契約自由原則，合同義務來源多元化就是這一修正的表現。
那么，合同義務來源多元化是否侵蝕了契約自由原則？答案是否定的，相反使契約自由變得更加真實。正如前文所述，合同義務來源多元化主要反映為附隨義務和不真正義務的產生，而這些義務主要是通過法律規定和法官的誠信解釋產生，這表面上似乎壓縮了締約人意思自治的空間。實則不然，附隨義務中的先合同義務、合同履行中的協助義務、后合同義務的目的，無不以締約人真實意志的實現為最終歸宿。先合同義務是在誠實信用原則基礎上，為保護締約人的信賴利益而產生，意在防范心懷不軌、惡意訂立合同的締約人，；合同法規定履行過程中的通知、協助、保密等義務，保證了締約人在自由意志基礎上訂立的合同得到履行，締約人的期待利益得到實現，實際上也反映了契約自由原則的要求；后合同義務中，根據交易習慣產生的履行通知、協助、保密等義務也是為了鞏固締約人在合同中獲得的成果。不真正義務實際上也是從消極的方面保障締約人期待利益的實現。另外，盡管合同義務來源已經多樣化，但是，從總體上說合同義務主要還是約定義務，法定或依誠信原則產生的義務通常在合同約定內容不明確或存在漏洞的情況下產生，主要起補充的作用。因為按照合同自由原則，只要當事人的約定不違反強行法和公共道德，這種約定就是有效的，且具有優先于法律規定的效力。[15]（P372） 可見，合同義務來源多元化實際上直接或間接地保證了契約自由的充分實現，而不是侵蝕了合同法的存在基礎—契約自由。
（二）合同法上責任體系更加豐富
合同義務來源多元化的直接結果是形成了一個有機聯系的、系統化的合同義務群。根據民法理論，義務是產生責任的前提，義務的性質決定責任的性質，研究義務之根本目的在于確定責任。正所謂：“債務之本質在于責任，亦即債務系為責任所包含，債務為肉，責任為皮，去之皮，肉不存，是故，在債權法之認定下，有債務必有責任，無責任之債務，系一種空洞之概念，失其法律上之價值。”[16]（P234） 因此，合同義務來源多元化的間接結果就是更加豐富了合同法的責任體系。
關于合同責任的界定問題，學界的觀點并不完全一致。崔建遠教授認為：“合同責任就是違約責任，它是指違反合同義務所產生的民事責任。由于締約過失責任成立時不存在合同關系，所以，無論是合同責任還是違約責任，都不包括違反先合同義務所產生的民事責任”。[17]（P7）王利明教授認為：“如果將合向責任定義為合同上的責任，而不是僅指違反合同義務所產生的責任，那么，合同責任就是一個比違約責任更為廣泛的概念，它除了包括違約的責任以外，還包括如下幾種合同上的責任：變更、解除合同所產生的責任；保證責任；非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任?！盵18]（P28-30） 作者認為，上述論斷無疑都具有其道理，但是在現代合同法合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任體系也應該予以整合：應該根據合同義務的種類來確定合同法上的責任。根據合同義務分為約定義務和非約定義務的分類，可以將合同法上的責任作為最高層次的概念，下一級設違反約定義務的責任和違反非約定義務的責任。違反約定義務的責任（合同上的責任）下設各種由于違反有效合同的責任，包括變更、解除合同所產生的責任、保證責任、非違約方未盡到防止或減輕損害的義務所應負的責任等。違反非約定義務的責任下設違反先合同義務的締約過失責任、違反保護義務的責任、違反后合同義務的后合同責任等?？傊?，在合同義務來源多元化的背景下，合同法上的責任隨之多樣化，在承認對于這些多樣化責任應該予以整合的同時，合同法上責任體系更加豐富確是不爭的事實。
（三） 違約責任和侵權責任界限變得模糊
根據古典合同法理論，違約責任和侵權責任的顯著區別之一就是產生的依據不同，違約責任產生根據是締約人約定的權利義務，侵權責任產生根據是法定的權利義務，但是，現代合同法中這一論斷已經不再精確了。首先，隨著合同義務來源多元化趨向的出現，一些特殊的侵權行為如產品責任、醫療事故、專家責任等的發展，合同關系出現了大量非約定義務，違約責任和侵權責任發生競合的現象大量涌現，已經很難確定違約責任和侵權責任的界限了。其次，附隨義務中的一些義務種類，很難區分其究竟屬于給付義務或侵權法上的義務，如附隨義務中的保護義務（Schutzpflicht），論其性質相當于侵權行為法上的社會安全義務（Verkehrssiche-rungspflicht Verkehrspflicht），與給付義務的關系較遠。[19]（P40）這就造成了違反保護義務的違約責任已經不再是純正的違約責任，而是極類似于侵權責任。
顯然，隨著合同義務來源多元化的發展，違約責任和侵權責任的界限變得更加模糊，不再像近代民法中那樣涇渭分明。正如《二十世紀契約法》中所言：“契約關系似乎已經開始向外延伸到與侵權法上的一般關系（不特定的人對特定義務的違反，而在契約關系中則表現為特定的人對不僅以合同為基礎的義務的違反）難以截然區分的程度，從而使合同之債與侵權之債之間的壁壘行將解體，并使19世紀精心構筑起來的完整而封閉的契約法體系搖搖欲墜。有人說，契約法不是正在走向死亡，就是將被吞噬在侵權法古老而常新的范疇中去?！盵20]（P1） 這種說法固然有點危言聳聽，但確實反映了現代合同法中隨著合同義務來源的多元化，違約責任和侵權責任界限愈發模糊的事實。
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