時間：2022-05-25 08:56:04
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1、商品房銷售中的明碼標價問題
對商品和服務實行明碼標價，是經營者必須履行的法定義務。對此問題，很多國家和地區的立法都有所規定。如歐洲議會頒布了《明碼標價法》，并且還規定了明碼標價的具體準則，其中規定：商人提供給消費者的產品必須標明賣價和單價，使消費者能夠更好地來了解信息，更有助于價格比較。英國的《消費者保護法》和《價格標示法令》也對零售商與消費者之間在商品、服務、膳宿供應或者便利設施等方面的明碼標價作了明確而細致的規定；我國《價格法》和《消費者權益保護法》對明碼標價的問題也有規定，而國家發展計劃委員會2000年10月31日的《關于商品和服務實行明碼標價的規定》更明確規定了明碼標價的概念。根據該規定，明碼標價是指經營者收購、銷售商品和提供服務時公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為。按照這一要求，實行明碼標價的商品和服務應包括實行市場調節價、政府指導價或者政府定價的商品和服務。經營者不僅要標明商品和服務的價格，還要標明與價格有關的其它情況，如商品的品名、產地、規格、等級、計價單位或者提供服務的項目等。經營者違反規定，不標、錯標、漏標或不按規定方式標價，不能稱作為明碼標價，必須承擔相應的法律責任。
根據《關于商品和服務實行明碼標價的規定》，凡在我國境內收購、銷售商品或者提供服務的價格行為，均應明碼標價。商品房作為關系到消費者重大利益的消費品，其明碼標價的問題更應引起重視。目前，我國很多地方已經對商品房市場的明碼標價問題制定了專門的立法，如《江蘇省商品房價格管理規定》、《廣東省城鎮新建商品房交易價格行為規則》等?！渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價的實施細則》甚至明確規定了房地產市場明碼標價的概念，即房地產市場明碼標價，是指房地產經營者、房地產中介服務機構和物業管理服務企業，買賣、有償轉讓、租賃房屋和提供服務，依法公開標示商品價格、服務價格等有關情況的行為，該規定還對買賣、租賃房屋、房地產中介服務、物業管理服務等的明碼標價提出了具體的要求。不可否認的是，以上這些規定對規范我國商品房市場價格行為、保護消費者利益起到了很大的作用。但是由于立法的不夠完善和執法的不到位，現實中經營者不明碼標價的行為仍然普遍存在，這也助長了商品房價格的居高不下，不明碼標價的現象已經成為當前商品房市場的一個嚴重問題。
2、商品房銷售中不明碼標價行為的表現
目前我國商品房市場中不明碼標價行為的主要表現有：
1.明碼標價的方式不合理
有些經營者不向消費者明示商品房的價格或公告虛假的價格，在銷售場所，商品房價格往往由銷售人員內部掌握，消費者無法得知每套商品房的具體價格，更無從比較已經售出的商品房與待售商品房的價格；有些商品房經營者對外公布有少量的價格優惠的商品房，以吸引消費者與其交易，而實際上這些優惠的房屋并不存在，或者在締約時附加了十分苛刻的條件；也有些經營者對商品房本身明碼標價，但對售房相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準，故意隱瞞不予以明碼標價，使消費者在消費信息不全的情況下，被迫接受不必要的附加項目和附加費用。
2.采用虛假的或引入誤導的價格廣告
商品房銷售中違反明碼標價規定的虛假廣告行為主要有：商品房經營者在進行廣告宣傳時，故意使用欺詐性或誤導性的語言、文字、圖片、計價單位等標識，誘導他人與其交易。常見的欺詐性或誤導性的用語有“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等。經營者慣用的手段是，在商品房的預售或所謂“內部認購”環節時，利用這些模糊性的用語以較低的價格誘導消費者與其簽約并預交部分價款，而最后真正確定房價時其價格卻遠遠高于消費者的預期，而此時消費者要解除預購合同則須付出大量的時間成本和機會成本。
3.歧視性的價格欺詐行為
有的經營者準備了多份的價格表，按照不同的需要提供給不同的消費者，這樣從表面看雖然是向消費者明示了價格，但卻給予不同的消費者以不同的待遇，這是一種歧視性的價格欺詐行為，同樣違反了明碼標價的規定。
3、商品房銷售中不明碼標價行為的法律對策
首先，應當具體規定商品房明碼標價的方式。在這一方面，某些發達地區的的立法經驗值得推薦。如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》規定：“切實落實住宅商品房銷售明碼標價制度，銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明每套商品房的區位、面積、價格及相關資料，讓購房人明明白白消費?！薄渡虾Ｊ蟹康禺a市場明碼標價實施細則》也規定了“一房一價”的價格標示方式，即“買賣或有償轉讓的房屋按室號逐一明碼標價，標明包括地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等。經營者應當說明其它事宜的，另加備注。”但是目前大多數地方的商品房管理法規規章尚無這類具體規定。以上兩個法規也各有不足，如《江蘇省物價局關于改進住宅商品房價格管理的通知》中關于明碼標價的內容還不夠具體，而《上海市房地產市場明碼標價實施細則》則沒有規定應當在銷售場所的醒目位置公示。筆者認為，在各地的商品房管理法規規章中應當明確以下幾點：(1)強制性地規定商品房銷售企業必須以套為單位公布與所銷售的商品房價格有關的重要信息，(2)與所銷售的商品房價格有關的重要信息，不僅包括商品房本身的價格信息，如商品房的地址或樓盤室號、暫測的或實測的房屋建筑面積及其中套內建筑面積、公用分攤建筑面積、單價、計價單位、總價以及可否議價、有效時段等，還應包括與商品房銷售相關的收費項目、收費標準及售后環節的配套收費項目、收費標準等方面的信息，(3)同一樓盤同期所銷售所有商品房的價格必須同時公布，同一樓盤同期已經銷售的商品房的實價與待售商品房的定價也應同時對所有的銷售者公布，(4)應當規定商品房銷售企業必須在銷售場所的醒目位置標明以上信息，(5)對違反這一規定的行為應當規定具體的處罰措施。
其次，針對虛假的或引人誤導的價格廣告，有學者認為這種經營者利用虛假廣告進行的價格欺詐不能認定為欺詐，理由是“訂立合同時購房者即可知道真實價格，購房者有權拒絕簽訂合同，經營者實施的這種欺騙行為不足以掩蓋真實價格”。對此筆者不能茍同。因為一方面經營者的行為確實采用了欺詐性的手段，另一方面這一手段又是一種不正當的價格手段，此外即使消費者最后沒有簽訂合同，這一欺詐行為也已經給消費者造成了損失，當然應當認定其為價格欺詐行為的一種。如果不對這一類行為進行規制，無疑會放縱不法經營者，不利于維護商品房市場的秩序。在目前的立法中，有些地方的規定對這一問題已經有所反映，如《上海市物價局關于規范商品房銷售價格行為的若干規定》第四條對房價用語規定“凡以商品房立項開發的，不得使用安居工程、解困房、平價房等名稱。未經市、區縣物價部門審核，不得使用成本價房、微利房等提法。”但是這一規定對目前在商品房銷售領域廣泛使用的“起價”、“均價”、“實價”、“暫定價”等用語也沒有規范。這些用語從其字面意義上看本來就不是內涵清晰的專業性詞語，在日常生活中及其他領域也常被使用，對其是否有明確化、專業化的必要也許還存在爭議。但筆者認為，鑒于這些用語在商品房銷售中使用已經十分廣泛，而且現實中確實存在誤導消費者的問題，應該適當加以規范。為使不同的樓盤的價格具有可比性，對其中的“起價”、“均價”的含義，應根據多層、高層、小高層等不同的樓盤性質規定不同的計價公式，而對“實價”、“暫定價”等用語，可以就采用其作為日常用語的字面意思。
關鍵詞:小產權房;法律問題;宏觀調控;利益平衡
一、引言
宋莊畫家村案——一個具有標志性意義的判決。
宋莊畫家村聚集了來自全國各地很多不乏名氣的畫家。2006年,隨著宋莊被規劃為北京市十大文化產業集聚區之一,地價也水漲船高,村民基于自身利益開始畫家,要求他們退還已出售的小產權房,其中就包括馬海濤訴李玉蘭案。審理李玉蘭一案的北京市二中院認定馬海濤與李玉蘭所簽的《買賣房協議書》無效,判決畫家李玉蘭在90天之內騰房,馬海濤補償給李玉蘭九萬余元。
這是一個具有標志性意義的判決,它在更深層次上觸及了中國集體土地制度和農村宅基地流轉的現行法律制度,同時對政府在房地產市場宏觀調控和兼顧社會各方利益平衡中如何扮演好自己的角色提出了挑戰。
二、小產權房的概念和歷史發展
(一)小產權房的概念
“小產權房”(或鄉產權房)是指在農民集體土地上,由享有該土地所有權的鄉鎮政府或村委會單獨或聯合開發商開發建設住宅,并由鄉鎮政府或村委會制作房屋權屬證書向城市居民銷售的房屋[1]。這種房屋的權屬證書沒有房管部門蓋章,僅有鄉鎮或村委員會蓋章以證明權屬,故稱為“小產權”或鄉產權房。目前政府出臺的所有法律、法規中沒有所謂“小產權”或鄉產權的概念,“小產權房”只是社會上對這種沒有取得完全所有權房屋的一種約定俗成的叫法。
(二)小產權房的歷史發展
1.小產權房“十年磨一劍”,小產權房的出現并非近一兩年,而是已經十年有余。北京市的小產權房大概從20世紀90年代中期開始陸續出現。然而,從2003年開始,隨著建設部的購房風險提示和北京市國土資源局的禁令接連出臺,小產權房法律問題才開始頻頻出現在公眾的視野之中。值得注意的是,如果從20世紀90年代中期算起,北京市小產權房的歷史已經有十余年,為何直到今天才有相關部門發出這樣的風險提示和禁令?有專家認為,小產權房出現這十幾年,相關管理部門一直監管不力。正如北京我愛我家房地產經紀公司控股公司副總經理胡景暉指出的,“小產權房恰恰處在政府各職能管理部門的交叉點上,表面上看很多部門都在管,實際上卻是誰都沒有真正管?！毙‘a權房“十年磨一劍,霜刃未曾試”,形容其尷尬處境名副其實。
2.小產權房目前的發展現狀。小產權房在十多年前還只是星星之火,如今已在全國的“城中村”遍地開花,呈現出燎原之勢。就全國范圍來看,小產權房在城市房屋開發中,占了相當大的比例。調查顯示,北京地區小產權房已占房地產市場的20%,西安占到25%～30%,而深圳有“城中村”農民房或其他私人自建房超過35萬棟,占全市住房總量的49%[2]?？梢?小產權房發展到今天已呈難以遏制之勢,政府相關部門加強對小產權房的調控和監管已迫在眉睫。
三、“小產權房”的合法和非法化論爭
學界對于小產權房的合法、非法化論爭存在已久,很多學者和專家也就小產權房存在的利弊進行了深刻的分析。“小產權房”的實質是違法建筑沒有完全所有權的房屋,那種認為“小產權房”既有益于農民利益又能實現城鄉一體化的觀點忽視了“小產權房”背后的一個至關重要的“大問題”——民生問題[3]。從眼前看,農民可以獲得部分利益,但長期看來農村集體經濟組織趨于利益誘惑勢必會將更多耕地變成宅基地來建造“小產權房”,后果很可能是若干年后城市郊區的農民喪失了土地和生活保障。將小產權房認定為,非法化是秉承中國長期以來實行的農村土地(耕地)保護政策,有利于社會經濟可持續發展和保護農民的長遠利益。
四、小產權房的風險提示和法律處理
(一)小產權房的風險提示
透視小產權房熱賣的背后,其實暗藏了其尷尬地位注定存在的高昂風險。根據目前法律,小產權房不能在市場上自由流通,一旦買賣,買賣合同即被認定為無效,正如宋莊畫家村李玉蘭一案,畫家最終不得不將房屋退還給農民。小產權房在房屋配套設施、物業管理、水電等方面都可能存在問題。此外,破壞中國耕地保護制度,在基本農田上違法建筑的小產權房還存在被的風險。還有人提出,“小產權房”存在“鏈首”(建設環節是否符合規劃審批的風險)、“鏈身”(購買者主體不適格,房屋買賣合同不受法律保護的風險)、“鏈尾”(權屬無法登記,產權不能明確的風險)三個環節的“風險鏈”[4]。可見,高房價催生下的小產權房,風險重重,城市居民為了自己的切身利益,必須對風險有一個清醒的認知,不要購買小產權房。
(二)小產權房的法律處理
目前,中國政府相關職能部門紛紛諸如通知、規定等文件,對“小產權”房進行法律規制。拉倫茨教授說過,“當抽象、一般概念及其邏輯體系不足以掌握某生活現象或脈絡的多樣表現形態時,大家首先會想到的輔助思考形式是‘類型’?！盵5]我們要根據目前小產權房存在的情況、不同的類型,找尋不同的解決途徑。如對于占有耕地開發、建設的小產房應該嚴格制止,。對于別墅等休閑型以及投資型的小產權房,則應嚴格限制或者嚴禁開發、建設。具體處理如下:(1)已經開發而未建的“小產權房”,直接確認為違法,要求停工停建,恢復土地的本來用途;(2)已建未售的“小產權房”區分兩種情況,符合土地利用規劃、城鎮規劃的,政府可以考慮收購其上面的“小產權房”作為經濟適用房、廉租房,同時由國家管理部門為此類房屋頒發相關的權屬證書;未經審批,不符合土地利用整體規劃的,對于這種類型也應該確認為違法建筑物加以拆除。(3)已建已售的“小產權房”可以參照情況二處理。
五、小產權房折射出的法律問題分析
(一)注重政府對房地產市場的宏觀調控
目前房地產市場呈現比較混亂的發展局面,主要是由于政府在體制和政策上缺乏對房地產市場的有效干預和宏觀調控的失衡造成的。一方面,政府缺乏對房地產市場的供求平衡的預測能力,沒有充分考慮到城市中低收入家庭和失業家庭對攀升的商品房價格的實際承受能力。另一方面,近十年來的房改政策失當,政府對“廉租房”和“經濟適用房”的建設仍然滯后。近年來,國務院辦公廳下發的國八條①和國六條②不僅沒有穩定住房價,相反出現了中國最高的城市化速度伴隨最高的城市房價的奇怪現象。因此,要從根本上解決小產權房法律問題,政府還應該從源頭做起,加強和完善對房地產市場的宏觀調控能力,加大對廉租房和經濟適用住房的建設力度和供應能力。因為只有調整住房供應結構,增加社會保障性住房的比例,改變中國商品住房占大頭,經濟適用住房不經濟,廉租房僧多粥少的住房供應結構,才能從根本上切斷小產權住房的供應渠道。
(二)兼顧政府自身利益和社會各方利益的平衡
關鍵詞：宣告合同無效；解除合同；根本違約；違約補救
中圖分類號：D923.6 文獻標識碼：A 文章編號：1006-1894(2010)04-0031-09
一、宣告合同無效概述
(一)宣告合同無效
1980年《聯合國國際貨物銷售合同公約》(CISG，以下稱《公約》)縮小了1964年海牙《國際貨物銷售統一法》(ULIS)第61條和第62條的規則范疇，在公約的救濟方法中不采用《國際貨物銷售統一法》規定的“自動解除合同”或“根據事實本身解除合同”制度，因為它會導致有關合同是否仍然有效或根據事實是否已經解除的不確定性。《公約》因此設置“宣告合同無效”制度，以列舉的形式明確“宣告合同無效”的條件及后果：(1)“宣告合同無效”必須以向另一方當事人發出通知為前提(第26條)；(2)“宣告合同無效”是《公約》賦予買方或賣方單方行使的權利(第49條，第64條)；(3)“宣告合同無效”的權利僅限于合同一方當事人在另一方當事人根本違約或在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務時行使(第49條，第64條)；(4)“宣告合同無效”將解除雙方當事人在合同項下的義務(第81條)。如果賣方或買方構成條款所列明的違約，買方或賣方便得以宣告合同無效；而如果買方或賣方沒有因此肯定地宣告合同無效，合同將仍然有效，從而避免了合同效力狀態的不確定性。
(二)宣告合同無效與解除合同的學理分析
《公約》賦予合同當事人宣告合同無效的權利屬于自利，合同無須像法國法那樣，必須經法院批準而解除，法院在考慮違約的嚴重程度和被告的過錯程度后作出決定，而是在滿足《公約》規定的條件下，經當事人宣告無效而解除。實踐中，國內學人常常將此權利與合同解除相混淆。事實上，兩者確實有著共同之處，如：各自權利的行使都將解除雙方當事人的合同義務；各自權利的行使都產生溯及既往的效果。但是，不同的國家、不同的立法對兩者的適用與解釋是不盡相同的。因此，理順宣告合同無效與解除合同之間的關系顯屬重要。
1 權利形成的條件 國外一些國家的立法，如《美國統一商法典》(UCC)第2-106節規定的定義中“Cancellation”(合同解除)的概念即與《公約》“avoidance”(合同無效)的含義相似。而Black’sLaw Dictionary又將“cancellation”解釋為“An annUlment or termination of a promise or an obligation”，故合同無效和合同解除常?；ビ?，各主要國家解除合同權利的形成條件也有所不同：《德國民法典》第325條規定：“在一部分不能給付而契約的一部分給付對他方無利益時，他方得以全部債務的不履行，按本法第80條第2款規定的比例，請求賠償損害或解除全部契約?！痹摲ǖ?26條還規定：“因遲延致契約的履行于對方無利益時，對方不需指定期限即享有第1款規定的權利?！币虼?，解除合同權利的形成取決于違約的后果，即違約后合同的履行于對方無利益。在英國的違約救濟制度沿革過程中，從違反擔保條款和違反條件條款到違反中間條款的救濟，決定根本違約的因素從違反條款的性質向違約后果的嚴重程度轉換；美國法有關違約救濟的制度則采用了重大違約和輕微違約救濟，認為違反合同的條件條款將構成重大違約，合同因此得以解除。
從我國目前的立法看，合同無效是指合同不符合法律規定的合同有效條件，合同不發生履行效力和法律約束力的情形。根據((中華人民共和國合同法》(以下稱《合同法》)第52條規定，“有下列情形之一的，合同無效：(1)一方以欺詐、脅迫的手段訂立合同，損害國家利益，(2)惡意串通，損害國家、集體或者第三人利益；(3)以合法形式掩蓋非法目的的；(4)損害社會公共利益；(5)違反法律、行政法規的強制性規定?！彼?，一般造成合同無效的原因都是法律直接規定的。而合同解除的原因既可由法律規定，也可由當事人約定?！逗贤ā返?3條規定：“當事人可以約定一方解除合同的條件。解除合同的條件成就時，解除權人可以解除合同?！薄逗贤ā返?4條則規定了法定解除合同的條件，即：(1)因不可抗力致使不能實現合同目的；(2)履行期限屆滿之前，當事人一方明確表示或者以自己的行為表示不履行主要債務；(3)當事人一方延遲履行主要債務，經催告后在合理期限內仍未履行；(4)當事人一方延遲履行債務或者有其他違約行為致使不能實現合同目的；(5)法律規定的其他情形。顯然，第94條(2)的規定與《公約》第72條有關預期根本違約的救濟規定相同，第9 4條(3)、(4)兩項解除合同的條件與《公約》規定的“合同一方根本違約或違約方在寬限期內仍未履行合同義務或聲明將不在寬限期內履行合同義務”的宣告合同無效的條件也基本相同。但是，第94條(4)有關根本違約的規定注重的是以違約結果的嚴重程度認定根本違約的標準、即得以解除合同的條件，而未能采用《公約》第25條有關根本違約的限定，即：以可預見條件來限定根本違約的構成。其解除合同的條件明顯比《公約》規定的條件寬松。
2 權利的行使與限制 鑒于他國合同無效和合同解除常?；ビ?，宣告合同無效或解除合同的主體一般都是當事人的某一方，《公約》宣告合同無效和大多數英美國家立法有關解除合同的權利行使均要求當事人一方行使宣告合同無效或解除合同的權利必須以向另一方當事人發出通知為前提。但是，只要法律規定的或雙方約定的條件得以成就，一方當事人即有權宣告合同無效并通知另一方當事人解除合同，而無須征得相對方的同意或與相對方協商。而中國有關解除合同的權利行使規定雖與《公約》及他國的做法無異，但有關宣告合同無效的規定卻在權利主體和行使條件上有根本不同，如：無效合同主要指違反法律和社會公共利益及道德的合同，故無效合同的確認權屬于國家司法機構，宣告合同無效屬于國家行為。
3 法律后果 關于宣告合同無效和解除合同的法律后果，居于不同的立法價值取向，各國際國內立法不盡相同。第一，《德國民法典》第325條和第326條以及《法國民法典》第1184條均規定解除合同的一方當事人不得并行請求損害賠償；而《美國統
一商法典》第2－711條和第2－712條則規定若賣方不交貨，買方有權解除合同，且買方解除合同不妨礙其行使其他救濟方法的權利。中國與《公約》一樣在這方面采納了美國和大多數國家的法律救濟原則，即解除合同不影響損害賠償請求的原則。第二，有關宣告合同無效和解除合同的溯及既往問題，大陸和英美兩大法系的規定分歧較大。德國法和法國法的解除合同均具有溯及既往地消滅合同之效力，即：解除合同具有雙重效力，包括(1)免除雙方當事人合同項下尚需履行的義務；(2)使雙方當事人互負返還已經受領的給付的義務。而英國普通法中的解除合同并不具備溯及既往之效力，合同解除的效力只指向將來，即解除合同項下尚未履行的義務?！睹绹y一商法典》解除合同溯及既往的可能性也很有限，返還受領的請求只有在錯誤受領或賣方保留貨物所有權時方被認可。《公約》第81條有關宣告合同無效的法律后果和中國《合同法》第97條有關解除合同的法律后果卻都具有既指向將來、又溯及既往的雙重效力，從而較好地保護守約方的合法權益、有效制裁違約方。第三，中國法中合同無效雖是自始無效，不同于合同成立后的合同解除，但一旦宣告合同無效，其同樣具有溯及既往的效力，對于已經履行的，應當通過返還財產、賠償損失等方式使當事人的財產恢復到合同訂立之前的狀態。
4 小結 從以上權利的產生、行使及其后果的分析，筆者總結出以下結論：
(1)《公約》規定的宣告合同無效是違約救濟制度的重要組成部分，是法定解除合同的前提。
(2)宣告合同無效必須以向另一方當事人發出通知為前提，因此排除了合同是否已經解除的不確定性。
(3)只有法定解除合同條件的成就，當事人一方才得以真正宣告合同無效。如：根本違約的違約后果、違約后果的預見性以及合同寬限期的效用，避免了解除合同權利的濫用。
(4)從權利的產生、行使上看，《公約》規定的宣告合同無效制度與中國法的合同無效有著根本的區別：1)前者是因違約而產生，后者是因違法而產生；2)前者的權利由當事人依法行使，后者的權利則由國家司法機構依法行使；3)前者合同有效成立后因法定解除合同條件成就依法宣告合同無效而解除，合同權利義務因此終止，后者合同因違反法律和社會公共利益及道德自始無效。
二、賣方宣告合同無效后合同的效力問題
根據《公約》第64條的規定，賣方得以宣告合同無效的依據有二：一是買方根本違約(《公約》第64條第1款a項)；二是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物(《公約》第64條第1款b項)。而賣方行使宣告合同無效的權利依《公約》第26條的規定同樣必須以向買方發出通知為前提，因此使買方(違約方)及時知道合同所處狀態，盡快采取必要的措施以減少不必要的損失，并避免賣方(守約方)利用買方根本違約的機會取得不公平的利益。然而，實踐中賣方依法宣告合同無效并不必然引致合同解除。事實上，賣方基于買方根本違約宣告合同無效常常隱含著一種風險，即：一旦賴以宣告合同無效、解除合同的違約情事不被認定為根本違約，則賣方將得承擔由于錯誤宣告合同無效而引起的損失。同時，根據《公約》第64條的規定，賣方在適當合理的時間內行使宣告合同無效的權利是極其重要的。賣方在(1)買方已經支付貨款的情況下；(2)賣方不在給買方的寬限期屆滿后的一段合理時間內宣告合同無效，或者不在買方明確宣布他不履行義務后的一段合理時間內宣告合同無效，都將喪失宣告合同無效的權利。顯然，能否正確行使宣告合同無效的權利、能否準確把握解除合同的條件都將極大地影響合同的效力狀態。
(一)關于根本違約(《公約》第64條第1款a項)
1 拒絕開立信用證 在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的理由之一就是買方根本違約，而常見的買方根本違約事由即是拒開信用證或遲延開立信用證。但是，賣方是否遇有買方拒開信用證或遲延開立信用證情事就可宣告合同無效并解除合同及采取轉賣貨物等減少損失的措施呢?以下是澳大利亞昆士蘭最高法院受理的相關案件：
澳大利亞公司Downs Investment(賣方)和馬來西亞公司Perwaja Steel(買方)簽訂了一份從澳大利亞購買廢鋼并將該批貨物運至馬來西亞的合同。合同約定，買方應在運貨之前開立一份受益人為賣方的不可撤銷信用證。在提供信用證的截止日期前不久，買方公司的結構和管理層發生了變動。在新的管理結構下，買方在開立信用證之前必須征得執行委員會的許可。由于執行委員會無法在短時間內做出任何指示，買方沒有應賣方要求提供信用證。收到買方的信件后，賣方答復說接受買方拒絕履行其合同義務的行為，并解除了合同。
法院依法適用《1986年貨物銷售法案》，并依該法案規定適用《公約》。根據《公約》第64條的規定，法院裁定，如果買方不履行任何義務，構成根本違約，賣方可以宣告合同無效。法院還根據《公約》第25條的規定，認為拒絕及時開立信用證就是《公約》第25條和第64條第1款a項意義上的根本違約。同時，法院還適用了《公約》第72條，認為如果在合同履行之前，明顯看出一方當事人將根本違約，另一方當事人可以宣告合同無效。如果時間許可，賣方須向買方發出合理通知，使買方可以對履行義務提供充分保證。而買方公司的結構和管理層的改變要求執行委員會核準信用證，執行委員會拒絕了該請求。從法律上講，這不成其為拒絕提供信用證的理由。
從以上案件的審理看出，賣方以買方根本違約為由宣告合同無效并解除合同，除了要滿足(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西等2個要件外，還需考慮(3)買方能否預見其違約的損害后果。本案難以確定的要素主要歸結到第(3)要件：《公約》第25條雖規定了違約方對違約結果的可預知性(可預見性)，但卻未明確預知的時間起點。從《公約》制定的本意而言，該問題將留給國內司法者在個案基礎上自由裁量和確定。有觀點認為：《公約》第25條沒規定，即應根據第74條的規定從雙方訂立合同時起算。而Honnold教授卻認為構成根本違約的可預知性應從故意違反合同時起算。因為第74條和第25條各自規定的預知性所針對的目的是不同的。前者是為限制違約的賠償范圍；后者則是為了將違約行為引起的宣告合同無效并解除合同的可能性限制在一定的范圍內。筆者認為，如果只認定訂約時能預見違約損失的違約為根本違約，而否定訂約后可預見違約損失后果的違約為根本違約的話，即上案中買方便可以訂約時無法預見公司結構變故、執行委員會不予審核信用證為由將違約的風險轉嫁于賣方，這將是不公允的，且賣方(守約方)幾乎無法享有第64條第1款a項的權利。
2 拒絕收取貨物 依約收取貨物是買方在國際貨物銷售合同中最重要的義務之一。然而，因市場行情變更或其他經濟利益緣故，買方拒絕收貨或延遲收貨時有發生。此時賣方能否依法合理地行使宣告合同無效的權利，關乎合同效力狀態的確定性以及賣方(守約方)合法權益的保障。以下法國格勒諾布爾上訴法院審理的Ego Fruits責任有限公司
訴La Verja公司一案。即是很好的先例：
法國的一家公司向西班牙的一家公司定購了860000公升的純桔汁。合同約定從1996年5月至12月分批發貨。為了降低價格，雙方當事人商定9月份的交貨在8月底進行。交貨時買方拒絕收貨。但到9月份，買方卻又要求交貨。由于賣方拒絕交貨，買方通過其他渠道以高價買到所需貨物，并拒付前幾批貨物的貨款。
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西班牙賣方就此案向羅芒商事法庭提訟，該法庭下令法國公司支付貨款。上訴法院撤銷了該裁決。上訴法院就賣方是否有權根據《公約》第64條第1款a項宣告合同無效作出裁定。認為買方拒絕8月底收貨并未構成《公約》第25條所述之重大違約行為。買方有權將收貨日期提前到8月底僅僅視為為了得到經濟上的好處而作出的對等讓步，不能指望其為了推遲幾天收貨便構成了自己這一方的重大違約行為。鑒于沒有發生任何重大違約行為，賣方本應再給買方一段時間(寬限期)收貨。因此，法官認為應將賣方單方宣告合同無效視為非法終止合同。
從以上案件的審理看出，理論上在買方延遲履行其在合同項下的基本義務時，賣方得以直接宣告合同無效并解除合同。但實際上第64條給予賣方宣告合同無效的權利要比第49條買方宣告合同無效的權利有限，如果不經過第63條的寬限期程序，賣方對于買方的延遲履行合同，如本案中買方的延遲收貨，賣方就必須等待和估算買方延遲收貨到何時才構成根本違約，以安全地宣告合同無效。否則，其將得承擔錯誤解除合同的風險。
(二)關于額外時間不履行(《公約》第64條第1款b項)與根本違約
在《公約》第64條規定的條件下，賣方據以宣告合同無效的另一理由就是買方不在賣方按照第63條第1款規定的額外時間內履行支付價款的義務或收取貨物，或買方聲明他將不在所規定的時間內履行上述義務。實踐中賣方在買方未能依約履行合同基本義務時，給買方以繼續履行義務的寬限期往往為其宣告合同無效并解除合同爭取了主動，得以確定解除合同的時間。既為買賣交易的穩定、兌現提供了可貴的機會，又在不得已的時候為自己爭取了較好的違約救濟。
國際商會的國際仲裁法院于1992年審理了以下案件：。涉案申請人為意大利泡沫板生產線賣方，被申請人為芬蘭的買方。因買方未能在規定時間內支付第三筆定金并開具信用證，賣方請求對方支付因此造成的損失與利息。
仲裁庭根據合同中合意適用《公約》的法律適用條款審理本案。仲裁庭根據《公約》第64條第1款b項的規定認可了賣方關于合同無效的宣告。仲裁庭認為，由于買方未能在規定之日開立信用證，因此，買方未履行《公約》第53條和第54條關于買方支付價款的義務。仲裁庭在研究了規定根本違約的第25條后指出，僅憑買方付款上的某種延誤其本身并不總能構成根本違約。在本案中，盡管買方顯然缺乏資金，但賣方還是等了好幾個月才宣告合同無效。仲裁庭把買方違約和賣方宣告合同無效之間的期間看作是賣方根據《公約》第63條規定所確定的“額外時間”。根據《公約》第63條第1款的規定，賣方有權設定一個具體的清楚無誤的寬限期，它表明買方在這一期限內履行對賣方至關重要，買方在此期間不履行相當于根本違約，賣方得以宣告合同無效、解除合同，。使賣方消除了買方逾期不履行是否足以構成解除合同的條件的不確定性。然而，本案仲裁庭卻在賣方未明確指定寬限期的情況下，通過對“額外時間”的推定將不能根據第64條第1款a項宣告合同無效的遲延履行轉變成可以根據第64條第1款b項宣告合同無效的違約。
(三)何時宣告合同無效(《公約》第64條第2款)
《公約》第64條第2款對賣方宣告合同無效的時間進行了限制，規定如果買方已經支付價款或賣方不在規定的合理時間內宣告合同無效，賣方將喪失宣告合同無效的權利。而根據第64條第2款b項，只要賣方在寬限期屆滿后的一段合理時間，或者在買方宣布他將不履行義務之后的一段合理時間及時宣告合同無效，即使買方事后反悔，決定履行合同、支付貨款或收取貨物，仍不能改變賣方宣告合同無效、解除合同的效力。反之，如果賣方超出前述合理時間未能宣告合同無效而解除合同，而買方在這一段合理時間已支付了貨款或履行了其他實質義務，賣方即無權宣告合同無效。當然，何謂“合理時間”往往有待個案確定。以下奧地利最高法院審理一案。似能說明一二。
德國賣方(原告)根據幾份訂單向兩奧地利買方(被告)出售珠寶，訂單載有一條款規定買方應預付購貨款。賣方在三次提醒之后，最后在信中為買方確定了一段額外的付款時間，稱限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效。買方拒絕預付價款，稱當事人已商定交貨后付款。賣方的利潤受到損失，要求買方支付違約賠償金。法院根據《德國民法典》第326條命令買方支付賠償金。上訴法院確認這項裁決，但認為應適用《公約》，因為雙方當事人沒有排除適用《公約》。根據《公約》第63條和第64條的規定，即使只是在訴訟過程中宣告合同無效也被認為是及時的。最高法院確認了上訴法院的裁決，并強調根據第64條宣告合同無效不受任何形式要求或時限的制約，這種宣告對于合同失去效力是毫無疑問的。筆者認為，法院之所以認可這種宣告合同無效的效力是因為第64條第1款b項沒有明確賣方應在何時宣告合同無效，在買方未能在寬限期履行時，尤其是本案賣方已明確告知買方在寬限期過后將拒絕接受付款并隨后要求損害賠償或宣告合同無效，賣方宣告合同無效、解除合同的權利應自寬限期屆滿時得以行使，除非之后賣方怠于行使、超過了合理時間。
三、賣方宣告合同無效與違約補救
(一)買方違約補救制度及其價值
如果說合同理念由個人本位向社會本位的演變為違約補救制度的形成奠定了基礎的話，那么對合同社會價值的追求則是違約補救制度的理想目標。《公約》在規定賣方宣告合同無效制度的同時，在第63條設立了買方違約補救制度。按照該條第2款的規定，一旦守約方賣方給予買方履行的寬限期，便不得在這段時間內對買方違約采取任何補救辦法，除非賣方收到買方通知稱他將不在規定時間內履行義務；同時，“當事人不得拒絕他已經邀請的履行”，一旦買方在寬限期內履行了義務，賣方必須接受，不得再宣告合同無效并解除合同。從立法的價值取向看，這一規定無疑具有維持合同的作用。違約補救制度的設立旨在挽救因違約行為而瀕臨解體的合同關系，因此，其具有維持合同、鼓勵交易、減少損失等效用。首先，維持合同通過鼓勵交易的方式促進社會財富的增長。由于違約補救權的行使，合同關系得以維持、交易得以兌現。其次，維持合同能減少財產的損失和浪費。因為合同一旦被宣告無效而解除，如前所述合同解除具有溯及既往之效力，原則上雙方當事人理應恢復到合同訂立前的狀態，即當事人間產生相互返還已經受領的給付的義務。返還已經受領的給付的做法雖然在當事人之間是公平的，但對社會而言卻是浪費的：(1)合同的解除意味著當事人先前為履行合同所做的一切努力、負擔的一切成本付之東流；(2)雙方當事人還必須承擔解除合同后所產生的恢復原狀、返還財產的費用。
特別是在國際貨物買賣中，貨物無論是選擇回運還是境外處理，其成本都是極為高昂的。此外，解除合同也不可避免地會對其他交易構成障礙。因為在社會本位的視角下，交易不是單獨出現的，且合同是以鎖鏈的形式存在的。破壞一個合同關系所產生的經濟成本遠大于其所能期望的利益。因此，與其以解除合同來實現所謂形式上的公平，不如通過補救的方式來維持合同，以期減少財產的損失和浪費。
(二)賣方宣告合同無效與買方違約補救的關系
1 買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利 實踐中，可補救性是判斷是否構成根本違約的標準之一。若買方履行不符存在補救可能，便不構成根本違約，因而賣方無法據此宣告合同無效并解除合同。同時，違約行為是否構成根本違約(1)有損害；(2)損害剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西；(3)買方能否預見其違約的損害后果三要件，有時是難以確定的。故賣方更趨向于給買方以繼續履行的寬限期。從這個意義上講，買方違約補救權優于賣方宣告合同無效的權利。
如前所述，《公約》第25條與第64條第1款a項共同構成了賣方因買方根本違約宣告合同無效的邏輯鎖鏈：賣方宣告合同無效的直接理由在于買方根本違約，而其根本原因卻是買方的違約行為導致賣方的合同目的無法實現(即從實質上剝奪了賣方根據合同規定有權期待得到的東西)?？梢?，在《公約》第64條第1款a項的條件下，賣方宣告合同無效的正當性實質上在于其合同目的無法實現，換句話說，買方根本違約的條件，需依賣方的合同目的事實上能否實現來確定。如果買方的補救能夠消除履行的不符，自然不會影響賣方合同目的的實現，也就不存在發生根本違約的可能。簡而言之，只要買方履行不符存在補救可能，就不構成其根本違約，賣方即無權宣告合同無效。John O.Honnold教授認為，判斷根本違約應考慮各種情形，包括補救是否可行，補救是否可以預見等。uNcITRAL秘書處評論也指出：“應當注意的是，當不符履行能被輕易補救時，違約行為很少是根本性的……”那么，宣告合同無效的可能性便不復存在了。
【關鍵詞】 小產權房；市場；法律問題；建議
【中圖分類號】 TU-0 【文獻標識碼】 A 【文章編號】 1727-5123（2013）06-002-04
1 小產權房概念和類型分析
近幾年來， 房價問題已成為我國社會大眾密切關注的熱點話題，伴隨著全國各大中小城市的房價頻頻高漲，農村建設的房屋大量空置，相較于城市住房，價格比較低廉，套型也比較合理，于是所謂的“小產權房”便引起了社會各界的廣泛關注。究于“小產權房”的概念，理論和實務界均沒有統一的定義，從法律角度看，小產權房不是一個法律概念，因為沒有任何一部法律法規對小產權進行明確規定，因而從法律上對小產權房的界定也就無從談起了；從當前政策角度看，2008年3月上旬，中央財經領導小組辦公室副主任、中央農村工作領導小組辦公室主任陳錫文接受《南方周末》記者專訪的時明確指出，中央從來沒有允許過“小產權房”的存在，“小產權房”這一概念是媒體誤導的結果。所以，從黨和國家的政策上看“小產權房”也是沒有權威概念的；從目前實務上，“小產權房”是相對于“大產權”抑或“完全產權”而言的， “大產權房”是指依法有償使用國有土地，由國家有償將國有土地出讓給建設單位，依法開發建設、銷售，由國家主管部門登記、征收稅費，頒發產權證書，并可進行市場流轉的住房。
我們認為，“小產權房”是指房屋建設開發無償取得土地使用權、占用農民集體所有土地建造的房屋，持有鄉政府或村委會發給的產權證明，甚至沒有權利證書，且不能對農村集體經濟組織以外人員流轉的住宅，所占用的土地包括農村宅基地、農村建設用地或農用地。包含以下四種類型：
1.1 農村集體經濟組織成員依照法定程序無償取得農村宅基地使用權后，自行建設住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明，農民在宅基地上建設住宅，許多農民在進城誤工或者有多處住宅后，面向市場轉讓自己的小產權房，引起許多的糾紛。這一形式是小產權房的典型代表。
1.2 農村集體經濟組織，在符合土地利用規劃的前提下，由集體成員（集體企業職工或者該村村民）共同出資集中建設的住宅，并持有鄉政府或村委會出具的產權證明。
1.3 農村集體經濟組織的成員利用無償取得的農村宅基地使用權建造的住宅，轉讓給非本集體經濟組織的個人或組織，受讓人持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這是第一種類型流轉后的類型。
1.4 農村集體經濟組織與房地產開發商從謀取經濟利益出發，占用農用地、農村建設用地或者農村宅基地，變相進行房地產開發，并將開發建設的房屋進行銷售，持有鄉政府或村委會出具的產權證明。這種類型使得小產權房大規模成批量的向社會銷售，許多老百姓誤以為是商品房，或意識到權利受限制但價格便宜而爭相購買。
小產權房與大產權房的比較分析：①房屋所依附的土地性質不同。大產權房建造于有償出讓取得的國有城鎮土地上的，而小產權房則修建于農村無償取得的集體所有的土地上的。②房屋所依附的土地使用權不同。大產權房的土地使用權為城市建設用地使用權，而小產權房的土地使用權是農村集體所有權。城市建設用地使用權人可以將建設用地使用權轉讓、出資、互換、贈與或者抵押，其依法自由處置。而農村集體土地使用權不得隨意流轉，只能有條件的在該集體經濟組織內部進行流轉。③房屋權屬證件頒發主體不同。小產權房因依附的土地性質，不屬于國家政府機關頒發房屋所有權證的對象，所以只能由不具備發放產權證的主體資格的鄉鎮政府發放產權歸屬的證明，因為鄉村組集體是國家所有權的基層人。[1]大產權房則是法律所規定頒發城鎮房屋所有權證的范疇。④房屋權屬流轉對象的不同。大產權房的流轉對象是沒有限制的，而小產權房的流轉對象只能是本集體經濟組織內部的成員，城鎮等非本集體經濟組織以外的人員是不能作為流轉對象的，這當然是由小產權房的土地性質和具有保障性決定的。⑤權利人行使權利的限制不同。我國《土地管理法》第62條第4款規定，農村村民出賣、出租住房后，再申請宅基地的，不予批準。沒有地，也就無法建房。而大產權房只要符合轉讓和受讓的條件，均有自由處分和購置房產。⑥所訂立買賣契約的效力不同。我國對于大產權房，只要依法成立的買賣契約，均認定為協議有效，所形成的該項債權應當作為發生物權變動的原因；而小產權房，因不符合《合同法》第五十二條中第五款的情形：違反法律、行政法規的強制性規定，所訂立的買賣合同當然無效。
2 小產權房涉及的法律問題
2.1 小產權房土地的法律問題。小產權房之所以能夠熱銷，最吸引民眾的地方就在于其價格優勢，在房價持續上漲的當今社會，即使經過中央政府的調控打壓，房價的丈夫得到有效地控制，但是期望房價大幅度的下跌幾乎是不可能的。處在房價如此高企的時代，幾乎要讓工薪階層的家庭用一輩子的收入來購買一套住房，小產權房的價格是同地段商品房價格的三分之一甚至還低，中低收入的家庭爭相購買小產權房也就在情理之中了。雖然小產權房在占有、使用、收益、處分四項權能中，收益、處分兩項權能得不到法律的保障，但這通常是投資人重點關注的，對于要解決基本居住問題的中低收入老百姓來言，并不重要，其更關注的是占有、使用這兩項權能。
小產權房的價格為什么會這么便宜？在建筑安裝的人工等硬性成本費用方面，與商品房相差并不多，當然，商品房對建筑材料的質地等要求較小產權房要高，價格相對高，其實，差異并不在這，而是：小產權房建設在集體土地上，該幅土地是沒有繳納土地出讓金，土地對其來說，是沒有經濟成本的，其價值是由建筑安裝等成本和適當的利潤，這就造成了兩者之間價格懸殊的緣由。
因此，我們認為探討小產權房的法律問題就必須深入地探討研究小產權房建設的土地法律問題。
根據我國根本大法《憲法》第十條的規定，我國土地實行社會主義公有制和勞動群眾集體所有制，即國家所有和集體所有，任何組織和個人都不能擁有國有土地的所有權，國有土地的所有權是不允許轉移的。國家將國有土地的使用權通過有償出讓的方式進入到土地市場。土地使用權的出讓，是指國家將土地使用權在一定年限內出讓給土地使用者，有土地使用者向國家支付土地使用出讓金的行為。在土地出讓的過程中，政府是國有土地產權的唯一代表人，有權代表國家的縣級以上人民政府出讓土地使用權，市縣地方人民政府的土地管理部門具體代表市縣人民政府主管國有土地使用權出讓的行政管理工作。
出讓土地使用權僅限于城市規劃以內的國有土地，集體所有的土地需經政府一發征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。根據《土地管理法》第四十三條規定，“任何單位和個人進行建設，需要使用土地的，必須依法神清使用國有土地”，但是，興辦鄉鎮企業和村民建設住宅經依法批準使用本集體經濟組織農民集體所有土地的，或者鄉鎮村公共設施和公益事業建設經依法批準使用農民集體所有的土地除外?！锻恋毓芾矸ā返诹龡l規定：除“符合土地利用總體規劃并依法取得建設用地的企業，因破產、兼并等情形致使土地使用權依法發生轉移的情況以外”，“農民集體所有的土地使用權不得出讓、轉讓或者出租，用于非農業建設”，如果要在集體土地上進行建設，只能在以下三種情況下才被允許：建設鄉辦鎮辦企業，集體成員建住宅，建公共設施和公益設施等，這三種情況也都需要依法批準，才能使用農民集體所有的土地，法律嚴格限制了集體建設用地的使用。
《物權法》第一百五十一條規定，集體所有的土地作為建設用地，應當依照土地管理法等法律規定辦理；《物權法》第一百五十二條規定宅基地使用權人依法對集體所有的土地享有占有和使用的權利，有權依法利用該土地建造住宅以及其他附屬設施；《物權法》第一百二十五條規定，土地承包經營權人依法對其承包經營的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的權利，有權從事種植業、林業、畜牧業等農業生產對以上法律規定的解讀，我們可以看出：只有縣級以上人民政府才能待編國家出讓城市規劃內的國有土地使用權；農村集體土地所有權是一種不完整的權利，集體所有的土地需要經政府依法征用轉為國有土地后，才能由政府出讓土地使用權。一旦國家建設需要使用集體所有的土地時，國家只需要通過征用集體土地就可以了，征地是國家的行政行為，帶有強制性，被征用者只有無條件的服從。按照世界各國的通行做法，征用范圍是嚴格限定在“公共利益”的需要之上的，即為了國防、環境保護，公共活動場所建設的需要，我國則擴大到國家的一切經濟活動范圍。
因此，無論是對我國城市規劃區的國有土地使用權的處置，還是對農村集體土地使用權的處置，政府是處于權威的權利中心，擁有絕對的話語權。
政府壟斷了土地交易的一級市場，房價從九十年代房改以來已經被推上高位，經濟適用房、廉租房又不能有保障地供應，在集體土地上建房，買房自然成為中低收入老百姓的選擇。在沒有土地出讓金的集體土地上建設起來的小產權房，成為住房市場需要洪流中的一塊凹地，面對政府對土地的控制，高不可及的房價幾座大坎的圍堵，住房需求的洪流自然就傾瀉到這塊凹地上來。
據相關媒體報道，2008年小產權房已經占到北京房地產市場的20%，占到西安房地產市場的25～30%，深圳房地產市場的40～50%，小產權房總面積已相當于我國城鎮住宅的40%以上。[2]
“小產權房問題的出現，反映了我國長期城鄉分治的格局以及由此形成的法律、政策與現實經濟發展之間的脫節——，它是鄉鎮農村對機會的均等，利益的平衡，城鄉協調發展的一種要求”[3]。
《土地管理法》第十條，對集體土地產權作了明確的規定：農民集體所有的土地，依法屬于村農民集體所有的，由本村集體經濟組織或者村民委員會經營、管理；已經分別屬于村內兩個以上農村解題經濟組織的或者村民小組經營管理；已經屬于鄉鎮農村集體所有的，由鄉鎮農村集體經濟組織經營管理。從該規定中我們可以看出：集體土地產權有四級主體，村集體經濟組織，村民委員會，村民小組，鄉鎮農村集體經濟組織。
法律的這一規定已不能適應我國經濟發展的形勢，存在很多缺陷與弊端。一是許多村集體經濟組織比如村農業生產合作社，早已經名存實亡或不復存在了；二是村民委員會從理論上雖是一個村民自治組織，但實際上它已經具有政府智能，除了發展本村的生產、經濟，協調民間糾紛等，更多的是協調政府完成計劃生產、稅收、征兵等政府職責。因此，村民委員會很難集中精力行使管理農村土地資產這一農民最為重要的財產管理工作。三是村民小組在后基本解除了，原歸屬村民小組的土地也都由村民委員會進行管理了，并且，村民小組僅僅是集體經濟組織的成員，不是一級集體組織，也不宜作為集體土地所有制的代表；四是其他農業集體經濟組織的規定很不明確，其他農業經濟組織在農村有很多個，特別是經濟發達地區的農村，農、工、商、貿平行開發經營，到底由哪個農業集體經濟組織經營、管理是不明確的。
由于我國長期城鄉分治，城鄉發展嚴重失衡，農村在基礎設施建設、經濟發展等方面滯后，大部分農村地區醫療、養老保險等社會保障措施十分匱乏，在農村集體經濟組織所有的土地上建房，首先是滿足本集體組織成員居住的基本要求，“農村宅基地制度是保障農民居住權的一種帶有福利性質的保障制度”[4]，鄉鎮集體企業為解決職工居住問題，在經過審批的集體建設用地上建房，同樣是滿足成員的基本居住要求。其次，鄉鎮政府或村委員會單獨開發建設房屋，或者將土地發包出去，由開發商建設，或者約定利潤分配比例與開發商聯合建設房屋，縣級以上政府雖然無法獲取土地出讓金，但是象征政府或村委員會是直接獲得的，開發商也獲得部分建設開發利潤，購房者以遠低于商品房的價格取得房屋居住權，這部分購房者中絕大部分是當地村民，外地到該地區打工的人員，城市中的的、中低收入人群。近幾年來，我國的GDP每年都是高速增長，折射出社會保障體制建設方面的嚴重不足，首先受到侵害得不到保障的是廣大社會中下階層，城鄉法杖不平衡首先受損害的是鄉村。因此，在這種情況下建成的小產權房使得鄉鎮政府獲益，中下階層的老百姓獲益，在社會發展的宏觀大局來看，是可以接受的，只要開發商在建設過程中獲益的是正常標準的行業利潤就可以，我們不能茍求開發商參建無利可圖，只要和經濟適用房的利潤差不多或者稍高些就可以，這樣，最終解決社會中下階層的居住問題，使得鄉鎮政府、村委會獲益，也有利于社會的和諧穩定，這雖然不是中央政府積極推進的一項措施，也是基層組織自發探索集體土地流轉的一種形式。
對于侵占耕地，在耕地上建造房屋，應眼里給予打擊，堅決拆除并予以處罰；對于違反土地利用總體規劃，在農村集體建設用地上違規建房，對耕地威脅不大，主要是行政違法，可以追究責任，進行處罰，補辦相關手續。以上兩種情況在執行過程中需要嚴格甄別，加大對耕地的保護力度，防止魚目混珠，逃避打擊處罰占用耕地的行為。
2.2 小產權房處分的法律問題。小產權房的占有、使用權利在業主入住該房后就得到保障，出租未獲取收益也是能得到保障，但是想通過二次轉讓未獲取價差受益，就存在一定的保障，因為小產權房的處分權利本身就得不到法律的保障。因為小產權房沒有土地使用權證，沒有國家統一頒發的房產證，僅有鄉鎮政府頒發的房產權屬證，甚至沒有房產證，沒有法律意義上的物權，在流轉過程中極易產生糾紛，糾紛產生后又不能適用商品房買賣過程中的法律法規，存在法律風險。
由于小產權房全力本身的不清楚，不充分，小產權房買賣協議的效力處于不確定狀態，在農村土地（房屋）大幅增長的情況下，許多已出售小產權房的農民紛紛反悔，訴至法院要求判決買賣合同無效，收回原有房屋，這也使得小產權糾紛成為全國性的司法難題。
北京由于房價上漲很快，城市化進程迅速，大量流動人口蜂擁而至，周邊郊縣小產權房發展迅猛，小產權房的糾紛也頻頻發生。2004年北京市高級人民法院的《關于印發農村私有房屋買賣糾紛合同效力認定及處理原則研討會會議紀要的通知》規定，農村私有房屋合同應以認定無效為原則，以認定有效為例外。同時，要綜合權衡買賣雙方的利益，要根據拆遷補償所獲利益，和房屋現值和原價的差異對買受人賠償損失；其次，對于買受人已經翻建、擴建房屋的情況，應對其添附價值進行補償。
我們可以通過被媒體追蹤報道的李玉蘭和北京宋莊村民馬海濤房屋買賣糾紛一案來解讀北京高級人民法院的規定在具體案例是如何理解應用的。2002年7月，李玉蘭在北京宋莊與村民馬海濤簽訂了一份買賣合同，馬海濤將正房五間，廂房三間以及整個院落以4.5萬的價格賣給了李玉蘭，并將集體建設用地使用證交給了她。買賣合同上除雙方簽字外，還有所在大隊的蓋章以及見證人的簽名。
2006年12月，馬海濤一紙訴狀將李玉蘭告上法庭，要求確認雙方協議無效，李玉蘭返還房屋。北京市通州區人民法院經審理后認為李玉蘭是居民，依法不得買賣農村住房，因此判決李玉蘭和村民簽訂的房屋買賣合同無效，責令他們在判決生效90天內騰退房屋，與此同時，馬海濤要給副李玉蘭夫婦93808元的補償款。該案上訴至北京市第二中級人民法院作出雙方簽署的房屋買賣協議無效的判決，李玉蘭必須在90天內騰房。但二中院同時認定，造成合同無效的主要責任在于農民反悔，李玉蘭可另行主張賠償。2008年3月，李玉蘭依照北京市第二中級人民法院終審判決書所確定的索賠原則，在北京市通州區人民法院，要求馬海濤按照2004年的拆遷補償標準賠償其經濟補償金共計48萬元。經審理，通州區人民法院認為，李玉蘭作為買受人的經濟損失，其金額的計算應基于出賣人因土地升值或者拆遷補償所獲的利益，以及房屋現值和原價的差異所造成損失這兩個因素予以確定。該房屋的市值評估約為26萬元。最后，通州區人民法院判決房屋所有人馬海濤賠償買房人李玉蘭經濟的損失約占房屋評估價的70%。
如果是商品房買賣，在成交四年后因為房價上漲，而賣房人反悔而至人民法院，幾乎不可能勝訴，但是小產權房買賣就截然相反了，因為農民在自己宅基地上建成的房屋出賣時，因宅基地是農民集體所有只能在同村村民之間轉讓，外來的居民不可能享有宅基地使用權而不能買地此小產權房，外來的居民不具備購買小產權房的主體資格，所以只要賣房人后悔，這樣的買賣就不受法律的保護。在合同違反法律禁止性規定而無效的情況下，合同自始不產生效力，農民是否反悔并不影響合同的效力。法院以農民反悔造成損害為由支持李玉蘭的賠償主張，明顯是在尋找一種平衡。如果賣房人不反悔，買房人就會因買賣合同而實際占有、使用該房屋，就不會形成民事訴訟。如果機械地以主體不適格為由認定合同自始無效，雙方各自返還，是違反民法的公平原則的，畢竟買賣四年以來，房價上漲許多，各自返還，明顯是賣房人違約，卻是獨享四年的價格漲幅。最終，村民馬海濤雖然要回房屋，但卻要賠償李玉蘭185290元的損失，李玉蘭雖然退還房屋，卻拿到房屋市場70%的賠償，相當于4.5萬元最初的投資而言，還是獲得了較高的經濟回報。因此，小產權房的買賣必須雙方自愿，雙方都不能反悔，否則這樣的買賣很脆弱，得不到和商品房一樣的法律保護。由于小產權房不受法律認可，無法在房管部門備案，無法辦理合法的產權手續，不在政府部門的監管范圍內的，一旦產生房屋質量問題、公共設施維護問題，以及房屋建設資金周轉困難，小產權房的建設無法向銀行貸款融資等問題時，救濟途徑非常的有限。
2.3 小產權房的政策問題。在我國，黨的政策對法律的制定有指導作用，黨的政策是我國制定具體法律的依據。近年來小產權房迅速發展，現行法律存在諸多急需完善地方，了解小產權房方面的政策，對預測相關法律的制定和修改是大有幫助的。
1999年國務院辦公廳頒布的【1999】39號文件，《國務院辦公廳關于加強土地轉讓管理嚴禁炒賣土地的通知》，明確限制了小產權房買賣。該通知規定：“農民的住宅不得向城市居民出售，也不得批準城市居民占用農民集體土地建住宅，有關部門不得為違法建造和購買的住宅發放土地使用證和房產證。”正是該通知使得城市居民在農村購買的房屋無法辦理產權登記，而成為小產權房。2007年建設部風險提示，申明法律法規不允許在集體土地上進行房地產開發，不允許將集體土地上建設的房屋向本集體經濟組織以外的成員銷售。如果非集體經濟組織成員購買了這類房屋，將無法辦理房屋產權登記，合法權益難以得到保護。
2007年12月11日，國務院召開的國務院常委會會議上也再次申明，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或“小產權房”，單位和個人不得非法租用、占用農民集體土地搞開發。2008年用國務院辦公廳《關于嚴格執行有關農村集體建設用地法律和政策的通知》規定，“農村住宅用地只能分配給本村村民，城鎮居民不得到農村購買宅基地、農民住宅或小產權房”，“其他任何單位和個人進行非農業建設，需要使用土地的，必須依法申請使用國有土地?！?/p>
從法理上看，國辦通知建設部的風險提示既非法律也非行政法規，但可以看出中央政府是禁止小產權房流轉的，如果小產權房不能流轉，只能限于農村集體經濟組織的成員才擁有，那么小產權房就沒有發展空間，還要面臨已建成已經銷售的小產權房如何處理的問題，在當前情況下，小產權房處理已不是以一個單純的法律問題，而更多的是一個政治問題。
3 對小產權房合理制度安排的建議
3.1 長期安排：農村集體土地的流轉使得小產權房的土地（集體土地）逐步縮小與城市國有土地的價格差距，因此，解決小產權房的問題，首先要妥善解決農村集體土地的流轉問題。
長期以來，我國城鎮土地實行無償無限期的使用制度，使得土地使用權處于靜態狀態之下，土地不能按照價值規律發揮作用，也不能反映供求關系，更不能形成地產市場，因而土地資源也難得到合理的配置。
我國國有土地使用權制度的改革的成果就是實現了從國有土地的“三無制度”即無流動、無償、無期限到“三有制度”即有流動、有償、有期限的土地使用制度的轉變。國家將國有土地使用權通過有償出讓的方式進入土地市場，逐步建立起地產市場，促使土地使用權的合理流動，通過交易明確規定土地使用者可以依法自由開展土地使用權的買賣、租。中國未來要解決的最大難題，是8億農民的致富問題，建設社會主義新農村任重道遠。土地是人類的財富之母，土地的巨大效益離不開土地的合理利用及有效配置。國有土地制度改革的成功無疑給農村集體起到了良好的示范作用。伴隨者高速城市化的發展過程，許多農村人口進程務工，舉家遷徙居住，保留農村住房已無必要，但如果房產不能流轉，就抑制物的效用，也剝奪了農民自住籌措資金發展的權利，人為加劇了農民的貧困。也有許多農村人口沒有進程務工，但現在農業發展必須通過機械化、產業化才能謀求飛躍，低水平的耕作肯定不能使農業產業升級。農村土地必須有效正和，進行流轉，才能打破戶戶割據、村村占有的局面。
2008年黨的明確提出，允許農民按照自愿有償的原則，以轉包、出租、互換、轉讓、個分合作等形式流轉土地承包經營權，發展多種形式適度規模經營，有條件的地方可以發展專業大戶，家庭農場，農民專業合作社等規模主體，《中央推進農村改革發展若干重大問題決策》中規定：土地承包經營權流轉，不得改變土地集體所有權性質，不得改變土地用途，不得損害農民土地承包權益。這“三個不得”也就明確規定了集體土地流轉的底限。
現在城市居民享有社會保障，農村村民享有集體土地使用權，可以嘗試進行置換，完成農民向市民的轉變；鼓勵農民將承包地向專業大戶，農業園區流轉，發展農業規模經營；建立流轉土地登記制度，對轉包、轉讓、入股、抵押集體土地的行為統一登記，集中管理，逐步實現城鄉土地一體化，當農村集體土地與城市國有土地沒有差別，實現了“同地同價”的時候，小產權房的主要問題自然就迎刃而解了。
3.2 近期安排：區別類型、逐步消化、避免強拆。
3.2.1 對于違反土地利用總體規劃，建造在建設用地（宅基地除外）的房屋，地方人民政府優先考慮收購，不能夠補辦手續的，作為廉租房使用，能夠補辦手續的就作為經濟適用房使用，彌補政府在廉租房、經濟適用房建設方面的不足。
3.2.2 以后能逐步流轉，規定同村村民享有優先受讓權，就賦予了農民處分權，幫助農民盤活資產，最大限度地發揮物的效能。集體土地包括：農地（耕地和其他種植業、林業、畜牧業、漁業生產的土地）、建設用地（宅基地、鄉鎮企業用地、鄉村公益事業用地）
3.2.3 對于鄉鎮企業經過審批為職工建造的住宅，應當規定集體企業內部員工享有優先受讓權，以后也可以逐步流轉
3.2.4 對于違反《土地管理法》，在農地上建造的房屋，堅決打擊，拆除同時進行處罰。任何制度都是不同利益主體多方利益的博弈的過程，而該制度也會隨著博弈的持續進而不斷調整。我國的改革始于農村，經過城市化的發展，又面臨者新一輪的深層次的改革，還是要回到農村，只有立足農村，逐步消除城鄉差距，開展城鎮化建設，建設社會主義新農村，才具有規劃時代的現實意義！
參考文獻
1 楊宇著.農民土地權益與農村基層民主建設研究：試論農村土地產權制度與村民自治關系，北京：中國社會出版社，2007
2 第一財經日報，2008
行政訴訟是我國一項基本的法律救濟制度，對公民、法人和其他組織等行政管理相對人的合法權益是最直接、最實際的保護。近年來，消防行政執法在推進依法行政的進程方面，取得了長足發展和進步，但同時不可避免地有一些行政訴訟案件發生，通過這些案件進行理性分析，不難發現一些問題和規律。
一、消防行政訴訟案件的主要特點
1、
數量上偏少。據遼寧省消防部門統計，1998年至2001年3年間，全省各級公安消防機構共檢查單位22.7萬個，整改一般火災隱患
299624項，辦理行政處罰案件21336起，其中警告4732起，罰款處罰12230起，責令三停處罰4052起，行政拘留322
人。與上述消防行政執法行為相比，同期全省僅發生行政訴訟案件7起，在具體行政行為總數中所占比例極小。與工商、稅務、城管等大多數行政部門相比，甚至與治安、交通等警種相比，行政訴訟案件數量要少很多。
2、
行政處罰決定和火災事故調查結論是訴訟熱點，其中針對火災調查結論的訴訟案件占很大比例。據統計，1998年《消防法》頒布實施以來，遼寧省共發生行政訴訟案件13起，主要是當事人不服消防部門做出的行政處罰、行政許可和火災事故調查結論，其中當事人不服火災事故調查結論引發的行政訴訟案件就有8起，占發案總數的62%；不服行政處罰決定引發的行政訴訟案件有3起，占發案總數的23%論文。
3、
行政訴訟案件的發生大都與民事訴訟有關。許多當事人提起火災行政訴訟，大都是為挽回民事訴訟中敗訴責任而提起的，當事人認為民事案件敗訴主要原因是由于消防部門出具的火災原因和火災事故責任認定結論不利于自己，便在提起上訴或者申訴期間，試圖通過提起行政訴訟，消防部門的結論，從而達到在民事案件審理中占據主動，直至勝訴的目的；也有的是擔心在今后的民事訴訟中，依據消防部門出具的火災事故調查結論，可能要承擔敗訴責任而提起的訴訟。此外，在對行政許可不服提起的訴訟案件中，出現了新苗頭，如：大連市民劉某因對所購商品房不滿意，為達到退房的目的，在采取其他辦法無效的情況下，以消防驗收合格這一具體行政行為錯誤為由，將消防部門告上法庭。
4、
從案件審理結果看，消防部門勝訴較多。截至目前，遼寧省發生的13起消防行政訴訟案件中，裁定中止訴訟1起，維持消防部門決定5起,駁回原告4起，正在審理3起，遼寧省消防部門尚沒有在行政訴訟案件中敗訴，全國其他地方消防部門勝訴率亦很高。
二、消防行政訴訟中存在的主要問題和解決對策
1、
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，法律規定之間有沖突，各地法院的做法亦有所不同，客觀上造成了一定程度的執法紊亂。
火災事故調查結論是否可以列入行政訴訟案件的受案范圍，不但理論界存在爭議，在法律規定之間也同樣存在沖突。《公安部關于對火災事故責任認定不服是否屬于行政訴訟受案范圍的批復》（以下簡稱公復字[2000]3號文件）對此明確作出了否定的答復，《火災事故調查規定》也規定，“火災原因，火災事故責任重新認定為最終決定”。但在2000年03月10日，最高人民法院《關于執行〈中華人民共和國行政訴訟法〉若干問題的解釋》后，人民法院開始受理火災事故調查結論的行政訴訟案件。
此后，雖然全國各地因不服火災事故調查結論而引起的訴訟案件不斷發生，但是各地人民法院的處理卻各有不同。如發生在四川敘永縣的一起案件，法院以火災事故調查結論屬行政確認行為，進行了受理和審判，同時提出《火災事故調查規定》及公復字[2000]3號文件均非法律，并非《行政訴訟法》第十二條第四款所指的：“法律規定由行政機關最終裁決的具體行政行為”，而在人民法院司法審查的范圍之外。此外，在貴州云巖也發生了一起類似案件，法院卻在終審判決撤銷《火災事故責任重新認定決定書》之后，又通過審判監督程序，根據公安部公復字[2000]3號文件，再審駁回了當事人的。2002年10月22日，寧夏自治區鹽池縣人民法院審理全區第一起當事人不服火災原因、火災事故責任認定引起的行政訴訟案件，經法庭陳述和調查，鹽池縣人民法院以火災事故調查結論不是具體行政行為為由，當庭駁回原告了訴訟請求。
法律的沖突，使原本很嚴肅的執法過程出現了隨意性，實踐中不但當事人不知所措，人民法院也無所適從。
2、消防體制特殊性帶來的弊端已波及到行政訴訟
我國實行的消防體制非常特殊，特殊性在于主體具有兩重性，一方面作為中國人民武裝警察部隊，擔負保衛國家、集體財產安全和公民生命、財產安全，撲救火災的神圣使命，另一方面作為公安消防機構，具體履行政府消防管理的職責，《中華人民共和國消防法》與此對應，分別規定了“公安消防隊”和“公安消防機構”兩個法律主體概念。1998年遼寧省出現了全國第一例狀告119的行政訴訟案件后，這種兩重性帶來的一些弊端開始引起人們注意，實踐中，全國范圍的法院極少受理這類案件，尚未出現明顯問題，但在理論界對于火災撲救行為是否屬于行政行為、是否可訴等方面出現了不同的觀點，一種觀點認為火災撲救行為不是具體行政行為，不應納入行政訴訟受案范圍，另一種觀點則認為火災撲救行為是行政救助行為，應當納入行政訴訟受案范圍，對火災撲救中出現的不作為，應當進行國家賠償。在這方面，尚無權威性的定論，或許這個問題的解決需要同理順消防體制一并考慮?；馂膿渚仁欠窨赡苄纬深愃苹馂氖鹿收{查結論那樣的訴訟難點還不得而知，但是這一點恰恰是最讓人憂慮的，為避免重蹈教訓，應當理論和實務上予以重視。3、個別執法人員不能善待原告和自覺接受司法審查
個別執法人員存在法律意識不強，素質不高的問題，錯誤地認為提起行政訴訟的老百姓是刁民，對其歧視甚至敵視，總想找機會懲治其一番；對人民法院依法審查具體行政行為有抵觸情緒，認為行政訴訟是將司法權凌駕于行政權之上，不愿主動配合、協助人民法院對具體行政行為進行審查；甚至以弄虛作假、規避法律等手段阻撓公民、法人行使訴權，使其不敢告、不能告、或告后又撤訴。
4、當事人不敢訴和濫訴的現象并存
公民、法人不敢大膽行使訴權，能忍則忍，能不告則不告；有的前面告了，后來又撤訴。很多人認為：“縣官不如現管，贏官司只一次，受氣是一輩子。”與此相反，有的當事人濫用訴權，案件歷經一審、二審和再審等階段仍不罷休；有的在提起民事賠償訴訟敗訴后，又以不知訴權為由向法院提取訴訟等等。
毋庸諱言，上述問題應予徹底解決，然而在現行法體制的制約下，無疑又是在短期內難以解決的艱巨任務。既需要國家重視和決策，又需要全社會的廣泛關注和參與，更需要立法機關、行政機關、司法機關以及行政法學界的通力協作和不懈努力，從立法，行政程序，司法制度及法制宣傳各方面，共同研究采取切實可行，能夠治標又治本的有效措施。現時期，國家不但要消除法律之間的沖突，還要加快消防工作改革和體制創新的步伐，盡快理順消防體制在運行中表現出的不合理方面；消防部門要全面推進依法行政，不但應當建立健全制度，提高執法質量和服務質量，規范行政措施制定工作，完善行政執法責任制和執法過錯責任追究制度，
更要擺正自己的位置，接受法律的監督，依法履行自己的訴訟義務；各級領導和執
法人員要加強學習和培訓，增強依法行政的意識和觀念，提高依法行政的自覺性和主動性。各級人民法院要強化憲法和法律意識，堅持法律效果和社會效果的統一，確保司法公正。
三、今后消防行政訴訟發展趨勢的預測
1、消防行政訴訟案件數量將上升
我國行政訴訟法實施以來，行政訴訟案件逐年以兩位數的百分比上升，而在去年的約10萬起行政訴訟案中，老百姓勝訴率達到40％（即4萬件）左右。更為重要的是，更大數量的違法行政行為，由于有了行政訴訟而被制止在萌芽狀態，或被糾正在行政機關內部。隨著公民法律知識和依法維權的意識不斷深入人心，隨著WTO規則對政府依法行政的約束，今后，越來越多的公民、法人都有可能將與消防部門的爭議訴諸于法律，除涉及行政處罰、火災事故調查結論外，還將涉及消防行政許可、檢查、強制、命令等方面具體行政行為及部分抽象行政行為，那樣一來，消防行政訴訟案件的數量也將逐年上升，這是符合客觀規律的。
2、消防行政訴訟案件難度加大
近年來，國家對消防工作特別是消防行政執法工作進行了較大的改革，隨著改革的進一步深入，行政爭議往往同出現的新問題交織在一起，出現復雜的趨勢。無論作為當事人的消防部門和原告，還是作為裁判者的人民法院，都需要適應可能出現的新變化。隨著消防體制的改革的深入，火災撲救是否可訴終有定論。
[關鍵詞]探究學習合作學習個性
在素質教育全面推行的今天，采取什么樣的課堂教學才能切實提高學生的綜合素質，綜合素質的提高不是一朝一夕能形成的，是需要長期培養及潛移默化影響的，而課堂教學是學生學習的主陣地。因此，本文認為從學生終身學習著想，使課堂真正成為學生自主學習的天地，探究知識的殿堂，培養各種技能的樂園，應從以下八個方面來進行課堂教學：
一、重情境——使教學有滋有味
“創設情境”是數學教學中常用的一種策略。創設情境有利于解決數學的高度抽象性和學生思維的具體形象性之間的矛盾，其目的是讓學生在解決問題的過程中學習有關知識，培養解決問題的能力。情境創設應注意現實性和針對性，將學生熟悉的生活情境和感興趣的事物作為教學活動的切入點，學生才會產生學習熱情，主動參與，便能迅速地進入最佳的學習狀態，掌握學習的主動權，身臨其境地分析問題和解決問題。重情境應貫穿于整堂課的全過程，根據教學流程中各環節的需要，教師適時巧妙創設各種情境，如有導入時的趣味情境，“0距離”情境，解決問題時的問題情境、探索情境，應用實踐過程中的求異情境、猜測情境。如在解答數學例題：在一個長50厘米，寬40厘米，高30厘米的長方體玻璃缸中，水深20厘米，現在把一塊不規則鐵塊投入缸內，水面上升3厘米。求鐵塊的體積。情境設置：假如你現在就是一位企業的科技者，廠長要你立即測定一塊很不規則的鐵塊（石塊）的體積，你打算怎么辦？這一問題情境使課堂教學和社會實踐工作緊密結合起來，激發了學生的解題熱情，也滿足了學生想做“小大人”的心愿，學生個個爭先恐后做實驗，通過注入情趣的操作，加上學生間的合作交流，學生自己解決了這道題，并且印象深刻，終身受益。
二、重生活——使教學有情有趣
教材是落實教學大綱、實現教學計劃的重要載體，也是教師進行課堂教學的主要依據，但是教材內容和教學內容并不是等值對應。新課標強調讓學生“從學習有用的數學”、“把數學作為人們日常生活中交流信息的手段和工具”、“重視從學生的生活經驗和已有知識背景中學習數學和理解數學”等。在教學過程中，應讓學生感知數學來源于生活，使數學知識成為學生看得見、摸得著、聽得到的現實，把抽象的知識具體化、形象化，使學生感到數學是有情有趣的，是那么親切、易懂、自然，而不是脫離現實枯燥乏味的。因此，教師應根據學生熟知的經驗和已有知識大膽裁剪、組合教材，對教材的具體情節和數據做適當調整改編，用學生熟悉的、感興趣的、貼近他們實際生活的素材來取代。如枯燥乏味的傳統題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種每袋400克，售價16元；乙種每袋500克，售價18元。每克價錢甲種比乙種貴多少元？改編調整后生活化的例題：甲、乙兩種兒童奶粉，甲種添加多種微量元素，每袋400克，售價16元；乙種添加鈣質，每袋500克，售價18元。如果你購買，你選擇哪一種？理由是什么？實踐證明，生活化的數學教學有利于提高學生學習數學的興趣和學習能力，以及學生的可持續發展。
三、重探究——使教學有理有章
所謂探究學習即從學科領域現實社會生活中選擇和確定研究主題，在教學中創設一種類似于學術（或科學）研究的情境，通過學生自主、獨立地發現問題、實驗、操作、調查、收集和處理信息，表達與交流等探索活動，獲得知識、技能、情感與態度的發展。
探索學習是一種學習方式，它強調探究的過程和探索的方法，其實質是讓學生經歷自己發現問題、自主探索問題、自行解決問題這一互動、自主過程，要求教師要革除陳舊的教學理念，突出學生主體地位順從學生的學習思路。傳統的教學重結果輕過程，這種教學實質上是簡單的模仿和記憶，不利于學生創造性思維的發展和學生持續學習。蘇霍姆林斯基說過：在人的心理深處，都有一種根深蒂固的需要，這就是希望看到自己是一個發現者、研究者、探索者，而在兒童的精神世界中，這種需要更加強烈。
在教學過程中應積極鼓勵學生大膽觀察猜想、小組合作、動手操作、分析抽象、驗證假設、提煉歸納等方式，提高學生學習興趣，引發好奇心和求知欲，鼓勵學生善于思考，使學生對知識真正“知其然，知其所以然”。
四、重合作——使教學有商有榷
《數學課程標準》中指出：有效的數學活動不能單獨地依賴模仿與記憶，動手實踐、自主探索與合作交流是學生學習數學的重要方法。21世紀的人才不僅要學會學習，通過學習獲得可持續發展的動力，而且要學會與人合作，這是創新型人才必備的素質之一。因此，小組合作學習是時代賦予數學教學活動的要求，合作學習有利于學生得到更多地展示自我的機會，有利于學會人際交往，互相幫助，取長補短，經過不同水平的學生在自己原有的基礎上得到提高和發展，有時還會受同學的啟發，迸發出智慧的火花。開展合作學習一要注意小組合作學習中的成員搭配，使合作成功愉快；二要注意教師的角色轉變，使合作民主高效；三要注意合作學習時機恰當，使合作不流于形式。
五、重應用——使教學有喜有得
學以致用，讓學生感受到學習知識、掌握知識的價值所在。能讓學生親近數學，養成運用數學的習慣。應用也是學生學習的必要環節，知識理解的延伸與升華，是創造發明的源泉。
掌握知識和技能不是最終目的，學習的目的是應用，只有應用才能使知識轉化為物質產品。學生通過應用，才能幫助學生形成對知識深層次的真正的理解，提高學生靈活應用知識、解決實際問題的能力，促進學生的發展。
例如：教學“利息、利率”這一內容時，學生理解了利息、利率的含義，知道了計算利息的方法，學生躍躍欲試的心情可想而知，書上的習題學生感覺沒“味”了，此時，教師可安排學生做家庭小理財，幫奶奶算一算：存錢利息是多少了？到斯的應取回多少錢？怎樣存錢最合算？學生極有興趣，調查分析、計算、反復比較，最后去存錢。在這一系列應用中，學生對利率、利息這一知識理解極為深刻，因此學生的觀察能力、比較能力，連續推理能力都得到較大提高。
六、重質疑——使教學有思有辯
古人云：“學起于思，思源于疑，疑則進?！睂W生的積極思維往往是疑開始的。有疑問才會引起思考，才會引發創新的火花，提出一個問題往往比解答一個問題更有價值，讓學生不斷懷疑，否認已有的東西，提出問題，使之更完美，更合理?！靶∫蓜t小進，大疑則大進，不疑則不進”。在教學中，教師要努力創設情境，激起學生思考，鼓勵學生大膽質疑，使他們敢于向課本挑戰，敢于向教師挑戰，敢于向權威挑戰。教師要注意維護學生的好奇心、自尊心，不管其提出的問題是否合理、有價值，都給予鼓勵，引導學生敢問、善問，如果學生確實提出難以解決的問題，教師不能搪塞，應坦誠地給學生說明和解釋，以保護學生敢于提問的積極性，只有這樣，才能激發學生好學精神，點燃創新之火。
七、重評價——使教學有情有意
《課程標準》指出：“對數學學習的評價要關注學生學習的結果，更要關注他們的學習過程；要關注學生數學學習的水平，更要關注他們在數學活動中表現出來的情感與態度，幫助學生認識自我，建立信心。”傳統的教育單純以分數評價學生，在一定程度上阻礙了學生能力的提高，挫傷了學生的自尊心和積極性，隨著課程標準的深入開展，我們既要重視對學生知識的考查，又要注重對學生技能、能力的考查，同時還要注重對學生情感、興趣、意志、習慣等培養和評價，才能適應時展的需要。因此，在課堂教學中，教師要不失時機地對學生在學習過程中表現出來的自主性、獨創性等主體精神和品質進行激勵評價，使學生得到心理上的滿足，體驗到成功的快樂，以達到強化學習動機，增強學習信心和主動發展的動力之目的。
教師對學生的評價語言力求親切、真誠、肯定、到位，充滿激情和愛意，對有錯誤的結果，教師盡可能設立臺階，讓學生臉上留有光彩。如有學生思想不集中，做小動作造成答非所問，教師切忌大聲呵斥，應耐心地說：“請你聽清楚，相信你能行！”評價主體應由單一化向多元化發展，改變教師包辦評價的傾向，增加學生自評、他評以及學生對教師的評價，真正做到生生、師生交往互動，共同發展的目的。要求我們教師不僅要做到表揚時不吝嗇，同時還要注意該低調的不高歌，該要委婉時不過露，讓同學感到老師微笑、點頭、贊許的目光都是崇高的精神贊賞，真正把激勵評價作為促進學生發展的有效手段。
八、重個性——使教學有靈有性
教育就是培養人，所謂“培養人”，不僅是要使學生具有高尚的品德、豐富的知識、高超的技能，同時還要幫助他們形成良好的、完善的性格，成為個性心理上和諧發展的新人。素質教育強調學生素質的全面發展，突出學生的個性特長，這就必然要求教師要有自己的個性特長，并以自己的個性特長來影響和帶動學生的個性特長的發展。前蘇聯教育家烏申斯基指出：“在教育中，一切都應當以教育者的個性為基礎……沒有教育者個人對受教育者的直接影響，就不可能有深入性格的真正教育。只有個性才能影響個性的發展和定型，只有性格才能養成性格?！比绻麤]有個性和特長，我們的教學也不會豐富多彩，學生也都是克隆人一個模樣。熱情、耐心、溫和這三個方面幾乎都是所有優秀教師都具備的主要心理品質，但像詼諧、幽默、富有同情心、善于尊重別人的自尊心、辦事果斷堅毅、強烈的責任感、廣泛的興趣愛好等這類性質品質，都應是教師具備的。教師在教學方面的這些個性和特長，對學生來說，本身就是一種示范、一種引導、一種教育，教師的字寫得好，他教的學生字寫得好的也多；民主的教師，其課堂氣氛活躍；文學修養高的教師教的學生寫作水平好的也多……
從以上八個方面的進行的課堂教學，可以突破傳統教學的封閉式，促進了課堂教學活動的全面開放，使課堂教學過程和教學效率得到了全面優化，為學生學會認識、學會做事、學會共處、學生生存，提供了新的思路、方法和途徑。
【參考文獻】
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第一，筆者以為認購書是一種雙方在平等自愿的基礎上簽約的預約合同，具有法律效力，其存在也符合我國現有法律規定。
按照民法理論，合同可分為本約和預約。預約是指當事人雙方約定將來訂立一定合同的合同，將來應當訂立的合同稱為“本約”，而約定訂立本約的合同，稱為“預約”。在預約中，本合同在預約成立時尚未成立，預約合同的成立和生效，僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。兩者之間具有不同的性質和法律效力，不能混淆。預約合同當事人的義務是訂立本合同，所以，當事人一方只能請求對方訂立合同，而不能依預約的本合同內容請求對方履行。
認購書的成立與生效只是對當事人在可預見的期限內有簽約購房合同的義務，其“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，只是預售人向買受人發出了在十天內其有簽訂購房合同的義務，而不是向買受人發出簽訂購房合同的要約。約定在一定時期內有簽約購房合同的義務，只是對一個后啟簽約行為來時要有簽約意圖的約束，而不是對將來要簽約的內容進行先期肯定。因此，筆者認為，認購書其實是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，屬于債權合同，適用一般合同法的規則。
簡單地說，某人簽約了認購書，只要其在規定的期限內根據認購書的條款去和預售人洽談購買的具體事宜，即可認為買受人已經履行了義務，至于是否洽談成功并簽訂合同則是另一新的合同事宜了。
另有觀點認為，預約是一種附期限的民事法律行為。所謂附期限的民事法律行為，是指當事人在法律行為中規定一定的期限，把期限的到來作為法律行為生效和失效的根據。從表面上看，“本認購書簽約之日起十日內正式簽約”，這似乎約定了一段合同正式生效的時間。但實際上并不以然。因為在附期限合同中，合同已經成立，只是因為當事人在合同里約定了在一定時期，在該期限到來后合同才生效。但在認購書簽約之時，當事人之間根本沒有成立正式的購房合同關系，故也就無所謂附期限的合同了。
其實，在現實生活中，類似認購書的預約合同是經?；模绾炗啅V告合同時需要預約廣告版面、想投資證券業務的則需要預約開戶、讀者預約借閱熱門圖書、預約專家看病、商人在洽談投資之前的預約面談等等，其法律性質其實與認購書是一樣的，都是為后一個正式合同的預先約定。只不過一般的預約由于涉及標的數額小，雙方權利義務簡單明了，沒有認購書這么引人矚目而已。
第二，認購書成立且有效的法律條件。
當前，絕大多數意見認為，認購書只有包括以下條款才能算是有效的：第一，約定特定商品房不得再向第三人出售；第二，按照認購書約定的主要條款簽約購房合同；第三，在約定的期限內洽談訂立買賣合同；第四，在雙方不能就此主要條款達成一致時，按照雙方約定或法律規定或交易慣例或公平原則解決簽約糾紛。
誠然，合同成立的核心條件是當事人的意思表示一致，但這并不表明認購書必須內容清晰、明確且對將來要簽約的購房合同的主要內容要有約定才算成立。
根據我國合同法規定：承諾通知到達要約人時生效，承諾生效時合同成立。依法成立的合同，自成立時生效。法律、行政法規規定應當辦理批準、登記等手續生效的，依照其規定。一項要約要有法律效力則其須有確定的和完整的內容，也即具備足以使合同成立的主要條件。但究竟怎樣才算是具備了使合同成立的基本條件，法律對此并無強制性要求。《聯合國國際貨物銷售合同公約》第14條中規定：“向一個或一個以上特定人提出訂立合同的建議，如果十分確定并且表明發價人在得到接受時承受約束的意旨，即構成發價。一個建議如果寫明貨物并且明示或暗示地規定數量或規定如何確定數量和價格，即為十分確定?！备鶕藯l之意，很顯然，要求貨物是明確的，數量和價格只要能夠確定即算是滿足了要約的條件。而美國統一商法典的規定更是簡單：一個貨物買賣合同只要有標的和數量就是一個成立生效的合同，價格、履行地點、時間及違約責任都可以事后確定。
買受人根據預售人公開發出的要約邀請前來考察其所出售的標的（即預售的商品房），這時候買受人向其提供事先早就擬好的認購書，這行為顯然是預售人向買受人發出了要約，因為其希望買受人能根據其提供的認購書的內容與其簽約即承諾。而一旦買受人表示愿意與其簽約則表明其發出了承諾即接受了認購書對其的法律約束力。這時候預約即宣告成立且有效，而無論是否書面簽約或口頭承諾，也無論是否認購書內容是否完整，只要其具備了特定的商品房即可。至于數量多少，筆者以為也可以省略。首先，購買商品房不同于動產貨物，每個都可以相同且相等，所以如果沒有約定數量，從一個到一千個，其對出賣人產生的利潤及費用相差會很懸殊的。但商品房屬于不動產，其在預售時通過效果圖很明確地向買受人表明其能夠提供的所有商品房，同時通過空間坐標表明了某個特定的商品房座落在哪個層次、哪個位置、哪個朝向，即每個商品房都存在于某個特定的空間，我們也可以理解為不存在完全相同的商品房。其次，由于商品房的售價巨大，現實中很少有買受人會同時購買2個商品房以上的數量。退一步說，此時，由于商品房的質量、價格、面積、交付期限等最主要的條款都沒有涉及或者說大概涉及，因此細談商品房購買數量也是毫無意義的。
第三點是如何界定認購書的違約責任。
對于購房過程中不履行認購書義務的違約責任，一種觀點是：在雙方不能訂立購房合同時，一方可以將認購書的內容視為買賣合同的內容，可以請求對方履行，或訴請裁判機關裁決并以裁決書作為買賣的依據。如果違約方不能履行，則違約方要賠償守約方的損失，損失包括守約方的期待利益損失。
筆者認為，認購書只是一份預售人向買受人發出的訂立本合同的預約，其法律效力僅僅只是使當事人負有將來要訂立本合同的義務。購房者只要在一定期限內根據認購書約定的條款和日期有來和預售人簽約購房合同的意圖且真實地履行了其意圖，則其行為實際上是履行了認購書予其約定的義務。至于購房合同雙方有分歧無法達成協議，則屬于另一法律行為，和認購書無必然的關系。認購書約定的定金，如果屬于購房者無意前來和預售人根據認購書約定的主要條款洽談購房合同簽約，則預售人有權不予以返還。除此之外，預售人沒有扣押定金的法律依據。此時的定金性質應屬于解約定金，本質上也就是違約方向守約方賠償的信賴利益損失。這種定金最大的特點就在于通過定金的放棄和加倍返還而給予了當事人解除合同的權利和機會。
我們顯然不能認為因認購書中對將來簽約的本合同主要條款包括價款、付款方式、房屋面積、結構等都有明確約定而視為將來簽訂購房合同是對其的細化、補充或變更。如果真是具有這種功能，則認購書就成了合同的一個重要組成部分，將來要簽約的本合同其實只是對認購書的條款更詳細的修改和協商而已。如真是這樣，則豈不是將簽約購房合同時間提前了么？預售人在提供購房合同同時標明購房合同簽訂后認購書即失效的條款又如何解釋？
比如說，某買受人與預售人約定了在10日后要向預售人購買5個商品房，價格每平方米3000元。10日買受人如期前往與預售人洽談，雙方對數量和價格都沒異議，但對違約責任卻無法達成協議。此種情況下，預售人如因此以買受人違約而沒收定金，則顯然是缺乏法律支持的。
簽約購房合同本身是一個獨立的法律行為，當事人在合同的條款上當然可以反復磋商。如果由于合同的條款意見不一致，可視作無法達成一致而無法簽約，約定的定金就應該退回，這并不影響購房書的法律效力。因為當事人已經履行了認購書約定的簽約義務，只是因為雙方就有關條款存在爭議而無法達成一致協議，根據當事人意思表示一致是合同成立的核心條件，當事人當然有權放棄簽約的權利。
基于上述認識，筆者以為在認購書中規定“因認購人過錯不訂立買賣合同時，定金由預售人沒收”，以及“因預售人過錯不訂立買賣合同時雙倍返還定金”的定金條款并非一定有效。因為此類約定含糊不清，且太過于概括性，實質上是抹殺了違約的種類、程度，根本無法起到督促當事人簽約合同義務的特定目的，反而會給不法者有乘機預設定金陷阱之機會。之所以說并非一定有效，是因為這樣籠統的約定，有可能把認購人無正當理由不與預售人簽約購房合同的行為也包括其過錯在內。如果確實存在這樣的過錯行為，則守約方當然有沒收定金的權利，這點前面已經分析過了。
第四點，內部認購書的法律效力分析。
預售人在樓盤項目未取得商品房預售許可證前就開始進行認購，并與客戶簽訂認購書，這種做法被稱為內部認購。在這種情況下訂立的認購書是不具有法律效力的，是無效的合同。
根據《城市房地產管理法》第四十條規定，預售商品房應當符合的條件中包括取得商品房預售許可證明的形式條件與其他實質條件，即取得商品房預售許可證明是預售商品房的強制性規定。根據《合同法》第五十二條規定，違反法律法規的強制性規定的合同無效。因此，未取得預售許可證明前所訂立的認購書屬于違反法律強制性規定的無效合同，自然無法律拘束力。
認購無效時，預售人應當向認購人返還定金，同時預售人還應承擔締約過失責任。此時購房人是否應承擔責任要再分析。如果預售人事先隱瞞未取得商品房預售許可證這事實卻依然以“優惠政策”誘惑購房者簽約認購書，則顯然有欺詐之嫌疑。此時認購人并無過錯，其所受到的損失（如利息損失、購買機會損失等），預售人應負全部責任。
如果認購人事先知道或者預售人已明確告之，則認購人也有過錯，應負一定的責任。但筆者以為由雙方各自對半承擔或分擔責任，有失公平合理原則。因為，認購書是由預售人一手制定且強制實施的，且其在出售其房屋之前有義務把法律法規規定的法定程序都履行完畢以保證其出售的房屋沒有法律上的權利暇疵。這也是合同法規定出賣人應承擔的義務，且他也應知道簽約違背法律強制性的合同是沒有法律效力的。在這種情況下，他依然與購房人簽約一個無效的認購書，這首先就違背了誠實信用原則。因此，認購人只能承擔次要責任，而主要責任應由預售人承擔。此外，根據《商品房銷售管理辦法》第三十八條及四十二條規定，預售人還要承擔行政責任。
第五點，簽約認購書并非是法定程序，而是基于雙方平等自愿之上的諾成合同。
預售人要求簽訂認購書這一程序，沒有任何法律依據。有人以為《城市商品房預售管理辦法》第二條和第十條之規定即是，但實際上以上規定是對商品房預售合同簽約之規定，且只針對期房而言。相反，根據《商品房銷售管理辦法》第十六條規定：“商品房銷售時，房地產開發企業和受買人應當訂立書面商品房買賣合同。”該條文并沒有規定簽訂認購書是商品房買賣的必要程序?！逗贤ā泛推渌男姓ㄒ帉Υ艘矝]有強制性規定。
