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論文摘要:馬克思說過“人們創造自己的歷史,并不是隨心所欲的創造,而是在他們所直接碰到的?既定的、從過去繼承下來的條件下創造?！?a href="http://www.xuefeng.info/haowen/16744.html" target="_blank">現代法治是人類文明綜合發展的產物,一個國家能否順利走向法治,在相當程度上受其歷史文化的影響。在中國傳統思想流派中,法家是最重視法律的,且在兩千多年前就提出了“法治”的主張。但其基本價值、立場與我們現在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,對中國古代法家思想進行現代反思是有積極意義的。
引言
眾所周知,法家崇尚“以法治國”,重視法律在政治和社會中的作用。那么,對于中國今天的法制現代化事業來說,古代法家思想是否仍是有價值的傳統文化資源?本文首先探討法家思想在哪些方面具有進步的、積極的意義,與我們當前急需建設的現代法治有相通的地方;然后再看法家思想傳統在哪些方面存在缺陷或局限,以致它必須接受改造,才能在現代生活中繼續發揮其生命力。
1、法家思想簡介
法家在先秦諸子中是最重視法律及其強制作用的一派,對法學也最有研究。他們對法的起源、本質、作用及法律同社會經濟、時代要求、國家政權乃至人口、人性的關系等基本問題都做了探討,而且卓有成效。
1.1反對禮制
法家重視法律,而反對儒家的“禮”。他們認為,應當按照新興地主階級的意志來立法,也只有按照新興地主階級意志所立的法才能稱為“法”,反映了新興地主階級要求在法律面前與貴族平等的思想。
1.2“好利惡害”的人性論
法家認為人都有“好利惡害”或者“就利避害”的本性。商鞅才得出結論:“人生有好惡,故民可治也。①”韓非進一步把“好利惡害”的人性發展為自私自利的“自為心”②。
1.3“不法古,不循今”的歷史觀
法家反對保守的復古思想,主張銳意改革。他們認為人類歷史是向前發展的,一切的法律和制度都要隨歷史的發展而相應變化,既不能復古倒退,也不能固步自封。
1.4“法”“術”“勢”結合的治國方略
商鞅、慎到、申不害三人分別提倡重法、重勢、重術,各有特點。法是指健全法制,勢指的是君主的權勢,要獨掌軍政大權,術是指的駕御群臣、掌握政權、推行法令的策略和手段。
1.5對法律作用的高度重視
按照法家說法,第一個作用就是“定分止爭”,也就是明確物的所有權。第二個作用是“興功懼暴”,即鼓勵人們立戰功,而使那些不法之徒感到恐懼。
在這里,想從另一個角度談談法律的作用,即法律作為治國方略的形式意義。法家強調法具有一種普遍的制約作用,它要約束的不僅僅是臣民,甚至包括了君主本人。其強調法律的成文化,使法律運作有高度的可預測性,認為這樣有利于防止徇私。這些都表明了法家強調以國家暴力為后盾的法律的作用。法家主張“法”、“術”、“勢”結合的治國方略,但其“法”、“術”、“勢”沒有任何終極價值內涵,只是治理國家的手段而已。其始終強調治國的關鍵是“法”,而不是“人”,這些都充分說明法家對以“法”治國的推崇。
2、法家思想的正面積極影響
法家的階級基礎是新興地主階級,它是伴隨著新興地主階級形成而后產生的,也是新興地主階級的代言人。它對我國奴隸制的轉化和封建大一統局面的形成起了重要作用,而且對后世法治的發展也有著深遠的影響。
2.1法家重視法的客觀性
二千多年前的法家思想家已經認識到,法是用以規范和衡量人們的行為的客觀的、公正的準則,并因此把法比擬為度量衡?！豆茏印氛f:“尺寸也,繩墨也,規矩也,衡石也,斗斛也,角量也,謂之法”;“法律政令者,吏民規矩繩墨也”。
2.2法家強調法的強制性
法家非常強調“法”和“刑”的結合。他們認識到,使法有別于道德或“禮”等行為規范的最重要特征,便是法是以國家的強制力為其后其后盾的,違法的后果,便是國家施予刑罰。《韓非子》說:“法者,憲令著于官府,賞罰必于民心。賞存乎慎法,而罰加乎奸令者也?！?/p>
2.3法家重視法的穩定性和統一性
法律既然是向人們傳遞關于行為規范的信息的媒介,如果不同的法律條文的要求是互相矛盾的,或是朝令夕改的,人們便會無所適從,法律的目標便不能實現。法家對此有充分的認識,故特別強調法的統一性和穩定性。
2.4法家注重法的權威性
法家思想的其中一個關鍵性的特征,是它大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事?！豆茏印氛f:“有生法、有守法、有法于法。夫生法者君也,守法者臣也,法于法者民也。君臣上下貴賤皆從法,此之謂大治?！?/p>
2.5法家強調法的普遍性
法家的核心主張之一是法應成文化和公諸于世,務求家喻戶曉,這在當時的歷史環境中是有重大進步意義的。法家認為,法應成文化和公諸于世,且應嚴格地貫徹執行,其運作應具有高度的可預見性,不應被官員恣意運用。
從上面論述的法家思想傳統的正面價值中可以看出法家是極其重視法律的。他們大力提倡法的權威性和拘束力,強調人民、官員、甚至國君都應該守法和依法辦事;倡導法應公布、清晰、易明,從而主張法應成文化和公諸于世;強調法的操作的可預見性,主張“信賞必罰”;重視法的強制性,力主“法”和“刑”相結合;注重法的客觀性,認為它是公平、正直的客觀準則;強調法的統一性和穩定性,反對法律頻頻變更等等,這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的,尤其是都強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行。但從實質上看,法家思想與現代法治理念是不同的,現代法治是民主、自由、平等、人權、理性、文明、秩序、效益與合法性的完美結合。所以,在我國,要建立現代法治,有必要對法家思想進行現代反思。
3、法家思想的負面消極影響
法家在中國傳統思想流派中是最重視法律的,對法律的研究也頗有成效。當代美國學者皮文睿高度概括了“形式的、淺度的”法治概念,即統治者的權力不是任意運用的、而是依照法律規定行使的,其對立面是人治?；诒疚牡诙糠莸姆治?我們應該可以說,法家對于法的認識大致上是符合上述這種“形式的、淺度的”法治觀的。即法家重視法律規則,強調法律應在政治和社會中高度規范化的運行,注重以“法”治理國家。但是,現代法治必然要求是“實質的、深度的”法治,它是與經濟體制、政治體制和人權概念相輔相成的?？梢?法家的基本價值、立場與我們現在所追求的法治還是有差距的。在我國正努力建設社會主義法治國家之際,有必要對法家思想進行現代反思
3.1現代法治講求法律至上,而法家則強調君權至上
法律至上,即為“任何個人與法律相比,法律都具有更高的權威?！雹俜芍辽显谏鐣髁x法治建設中理應置于首要位置。所有符合人民共同利益,符合憲法精神的法律具有至高無上的權威,不允許有超越法律之外的特權與個人。法家君權至上的思想與法律至上的理念是不可調和的。權力至上與法律至上是兩種不同的理念和制度,前者以個人權力為權威,賦予最高權力以最高和最終的支配力;而后者則以法為最高權威,一切權力都要受法律支配。二者無論在價值取向或實際選擇上都是非此即彼的關系,絕無調和的可能。
3.2現代法治講求權利平等,而法家思想則無權利平等觀念
權利平等是指全社會范圍內人們的權利是平等的,就是承認所有社會成員法律地位平等。只有人人平等,排除個別人有超越法律之上的特權,才能實現法律至上與法的統治。法家思想中,最容易被認為有平等色彩的是其關于“刑無等級”、“法不阿貴”的主張。我們不能因此過高地評價它的平等意義。首先,這種主張沒有把君主包括在法律可制裁的范圍內。其次,從法家人物的有關言論看,其主張的真實含義,是貴族犯法和庶民一樣給以刑罰處罰。
3.3現代法治講求權力制約,而法家則倡導極端的君主專制
權力制約是指所有以國家強制力保證實施的公共權力(主要是國家機構的權力),在其運行的同時,必須受到其他公共權力的制約。而法家倡導的極端君主專制的理論與現代法治的權力制約理論是不能相容的。民主與專制是兩種根本對立的制度,真正的法治從來都是與民主連在一起的。而專制制度從根本上講,是反法治的。法家理論是一套以維護君權為核心,為君主謀富國強兵、長治久安之道的政治理論,其最大特點在于肯定君主的絕對權力。這種極端君主專制的理論,很難適應現代法治的要求。
3.4現代法治講求權利本位,而法家的“法治”是以義務為本位的
權利本位是指,在國家權力和人民權利的關系中人民權利是決定性的,根本的;在法律權利和法律義務之間,權利是決定性的,起主導作用的。權利本位文化的實質,是個人權力的實定化和義務的相對化。在這種文化背景下,人和人之間的關系是平等,自主關系。而法家之所以強調法律普及是為了使“民莫敢為非”①。也就是說,法家講法律普及目的在于使民眾“配合”君主的專制統治,即韓非所言“以法教心”②。法家講的“法律面前,人人平等”之中的法治是刑法,其從來不為民眾設定任何權利,民眾從來只有服從的義務。這些都是與現代法治所追求的權利本位相矛盾的。
4、結語
我們要用歷史觀去理解法家思想,其所反映的是當時與正在沒落的封貴族和奴隸主貴族階級相對的新型地主階級的立場,具有進步和革新意義。本文第二部分已分析,法家對于法的認識大致上是符合“形式的、淺度的”法治觀的。法家對法律作用的高度重視,對以“法”治國的推崇,尤其是其強調法律在政治和社會中應高度規范化的運行,這些都是與我國當前急需建設的現代法治有相通的地方的,對推動社會進步有過積極的作用。但是其思想與現代法治理念之間有不能相容之處。從根本上講,現代法治與法家思想是兩種不同的社會系統中的理念和制度。法家思想的根本特點,在于把法看作實施君主之治的“帝王之具”,此與現代法治保護人權,約束權力的精神正好相反。從這個層次上講,法家的“法治”思想是不能與現代法治相比的。所以,我國在建立社會主義法治國家的過程中要正視傳統文化,取其精華,去其糟粕,為現代法治建設服務。
參考文獻:
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3.曾憲義主編《中國法制史》高等教育出版社北京大學出版社2000.
4.任建新《社會主義法制建設基本知識》,法律出版社,1996.
〔論文摘要〕我國法制建設是在深厚的儒家法文化傳統的基礎上進行的,因此必須結合這一傳統來進行。儒家治國主張以禮治、德治、人治為主體,它與現代法治有根本的不同。盡管如此,科學吸收其有益的成分為我國法制建設所用仍是必要的。
法制建設是建設小康社會的一個重要方面,同時,我國的法制建設又是在仍具生命力的傳統法文化、法思想尤其是儒家治國主張的基礎上進行的,因此,我國的法制建設必須正視這樣的現實,并對傳統法文化進行批判吸收,只有這樣,我國現實的法治建設才能事半而功倍。
一、儒家的禮治、德治、人治主張
禮治就是指根據禮的原則治理國家。禮包括自西周以來形成的一套禮節儀式、典章制度和行為準則。按其實施的方式可以分為兩大類:第一,依靠刑罰而實施的各項具體而明確的制度與規范,其中包括法律制度。第二,依靠教化而實施的風俗習慣與倫理道德。其基本內容是”君君、臣臣、父父、子子”的宗法制度,它以”親親”、”尊尊”和”男女有別”等作為其基本原則。孔子極不滿意當時”禮崩樂壞”的狀況,竭力維護禮治,主張”為國以禮”,他竭力提倡仁者”愛人”,要求”克己復禮”,從而建立了一個以”仁”為手段,以”復禮”為目的的思想體系,成為整個儒家思想的理論基礎。
在統治方法上,儒家主張道德教化高于法律強制,提倡”為政以德”的德治或”以德服人”的德政,重視道德教化的作用,而相對地輕視法律及其強制作用?？鬃訉⒍Y義約束、道德感化和行政命令、法律強制的作用進行了對比,指出:”導之以政,齊之以刑,民免而;導之以德,齊之以禮,有恥且格”[1]。在他看來,用政令來治理,用刑法來制約,雖可使人不敢犯罪,但并不能使人不知道犯罪的可恥;用德化來治理,用禮義來約束,百姓就會感到犯罪的可恥而自愿服從統治。這種”德治”表現在經濟與政治的關系上,是主張先富后教,即先保證人民的基本生活,然后再進行教化;表現在政治措施上,是先惠后使,即先采取減輕控制和賦稅等懷柔措施,然后再驅使;表現在統治方法上,則是德主刑輔,反對專任刑罰。
儒家既主禮治、德治,必重人治。人治是從禮治、德治派生出來的。禮治要求維護等級制,就是要突出統治者個人特別是最高統治者個人的作用。德治內含有要求統治者以身作則,充分發揮其道德感化作用的意蘊,因此,儒家竭力主張人治。人治的思想內容可分為三個方面:一是強調統治者的道德表率作用。認為統治者的表率作用遠遠超過建立法制的功效,所謂”其身正,不令而行;其身不正,雖令不從。”因此,治國的首務是加強統治者的自律,其次才是建設完備的制度。二是強調用人需用德才兼備之人。主張為政之道在于得人,”相得人,則為百官各得其職,擇一戶部尚書,則錢谷何患?而刑部得人,則獄事亦清平矣?！盵2]只有尊賢使能,賢者在位,能者在職,才能把國家治理好。三是在人與法的關系上,主張”有治人,無治法”。世有能致治之人,無自動致治之法。善法”得其人則存,失其人則亡”。但是,儒家的”人治”思想并不排斥”法治”,它與”德主刑輔”思想是相輔相成的,如孟子說過:”徒善不足以為政”?！鄙啤迸c”法”必須互相配合。可見,儒家主張人治,并非去法,只不過是更側重人治而已。
二、現代法治與儒家治國主張的區別
現代法治是指統治階級按照民主原則使國家活動制度化、法律化,并嚴格依法進行管理。在法治國家里,憲法和法律具有至高無上的權威,政府必須依法行政,公民在法律之下享有自由、民利。法治的核心是法律面前人人平等。1959年在于印度召開的”國際法學家會議”上通過了《德里宣言》,這個宣言集中了各國法學家對于”法治”的一般看法,權威地總結并闡述了法治的三原則:(1)根據”法治”原則,立法機關的職能就在于創設和維護以使每個人保持”人類尊嚴”的各種條件。(2)法治原則不僅要對制止行政權的濫用提供法律保障,而且要使政府能有效地維護法律秩序,借以保證人們具有充分的社會和經濟生活條件。(3)司法獨立和律師業自由是實施法治原則必不可少的條件。[3](P220)那么儒家的治國主張與現代法治有什么區別呢?
(一)治國方略不同
法治與人治,是兩種對立的治國方略,其界限不在于是否承認法律運行中人的因素,也不在于是否用”法治”之名,而在于法治是眾人之治(民主政治),人治是一人(或幾人)之治(君主專制或貴族政治);法治依據的是反映人民大眾根本利益和共同意志的憲法和法律,人治則依據當權者個人的意志。法治與儒家的德治(禮治)也是對立的,德治(禮治)雖不反對治國時使用法律,但在法(刑)與德(禮)的關系上是倒置的,即主張”德主刑輔”(”禮主法輔”)?，F代法治是相對于人治的一種治國方略,即以法律為最主要的、最權威的社會控制方法,也就是依法治國。
法治優于人治主要表現在:第一,法治把理性的規則奉為治國的最高權威,因而能有效地克服人性及人治的弱點。第二,法治通過嚴格的程序使法律保持其合理性和穩定性,從而使這種法律統治下的國家和社會能夠實現長治久安。第三,法治能集中眾人的智慧進行科學決策,從而可避免因個人專斷而導致的重大決策失誤等等。
(二)治國主體不同
儒家主張”禮樂征伐自天子出”,”君子者,法之原也”。君主是至高無上的,普天之下,只有君主一人是治國主體,而臣民則均是被其所”治”的客體。儒家雖極力維護封建專制君主的統治,但在民的問題上,提出了民本主義思想?？鬃釉鴮︳敯Чf:”且丘聞之,君者舟也;庶人者,水也。水則載舟,水則覆舟。”[4]孔子贊同把君民關系比作舟水關系的觀點,具有進步性,但這種思想與民主思想卻有天淵之別,其出發點是維護封建專制主義的君主統治。這里的”君主”,不是”民主”,而是企求”明君作主”;這里的”民本”也不是”民主”,而是將”民”視作”邦之本”、”君之本”。強調”民本”的要害是維護”君”之”為民作主”,是為了使”本固邦寧”,從而維護封建專制主義的君主統治,而臣民永遠只能是君主統治下的臣民。
現代法治則與儒家根本不同。它實行的是在民的原則,這可顯見于我國現行憲法的規定。人民原則是我國憲法和現代法治的根本原則之一。人民是國家權力的擁有者,其他任何國家機關、組織和國家工作人員的權力,都是人民賦予的,他們都是人民的公仆,由人民通過其代表機關選舉(或任命)產生,并受人民的監督(包括罷免)。同時,人民又是法治的主體,這一點可用一模型清晰地勾勒出來,即:人民——通過其代表機關立法并組織”一府兩院”等國家機構——通過”一府兩院”進行行政執法和司法——治國?？梢?在我國,人民是權力之源泉,是法治之主體。這與”君主民本”思想指導下所形成的治國模式是截然相反的。
(三)法律內容不同
在儒家思想中,權利意識極為貧乏,而義務本位的思想卻極為豐富。不論是禮治、德治,還是人治,都充斥著義務的思想?，F以其禮治思想的主要內容為例:首先,以”五倫”為中心,強調”正名分”。在君臣、父子、夫婦、兄弟、朋友之間的關系上,盡管強調雙方都要盡義務,但位卑者要盡的義務大于位尊者
其次,在”五倫”中,儒家特別強調”孝”與”忠”。即在父子、君臣二倫中,子以孝之義務為本位,臣以忠之義務為本位,而父慈、君仁則是次要的。再次,強調”別貴賤”,即建立”貴賤有等,長幼有差,貧富輕重皆有稱者也”的等級制度,其目的是為了”少事長、賤事貴、不肖事賢”。概言之,義務本位反映了古代中國社會的人身依附關系,使得每個人(除君主外)都被捆綁在義務的”牢籠”中,并且這些義務都是片面的,沒有與之相對應的權利。與義務本位相適應的,則是權力本位,表現為一部分人特別是君主享有特權。義務本位的思想在封建法律中得到了充分的體現。在中國古代法律中,最為發達的是刑法,次之為行政法,這是因為刑法、行政法都是主要規定臣民義務及其法律責任的法律規范;而作為規范臣民權利的基本法律的民商法則極不發達,并淹沒在刑事法律之中,這固然與統治階級據以立法的社會生活條件,主要是以自然經濟為基礎的經濟形式有關,但義務本位的思想則是此種狀態得以產生的重要原因。
與封建法律以義務為本位截然相反,現代法制則以權利為本位。這可從憲法的規定看出。我國現行憲法在結構順序上將”公民的基本權利和義務”作為僅次于總綱的第二章排列;在”權利和義務”的排列順序上,先為權利后為義務;在條文設立的多寡上,憲法用18個條文規定公民在政治、經濟、文化、家庭、社會生活中的廣泛的基本權利和自由,而只以5個條文規定公民的基本義務。與憲法的規定相呼應,我國的基本法,如民法、刑法、訴訟法等也對公民權利作了廣泛而具體的規定。可見,我國法治的權利本位原則與儒家治國主張中的義務本位思想及其指導下所制定的義務本位的法律也有本質的區別。
(四)法律原則不同
儒家提倡禮治,而禮治的要害就是維護以君權、父權為核心的宗法等級特權制。皇帝權力至高無上,法律的廢立大權掌握在皇帝手中,他可以因其喜怒好惡而隨意加減對罪犯的處罰。法律對官僚貴族犯罪的處罪有特殊的規定,根據”一準乎禮”的《唐律》規定:皇親國戚、官吏貴族犯罪的可享有”議”、”請”、”減”、”贖”、”官當”、”免”等特權?！弊h”、”請”即明文規定貴族犯罪,必須要上奏朝廷,由皇帝酌情裁決;”減”則規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下可減一等處罰;”贖”規定一定級別的官吏及其親屬犯流罪以下者可納資頂罪;”官當”則規定一定級別的官吏可以用官品抵罪;”免”規定一般的罪行可以得到合法的減刑,甚至赦免?！倍Y者為異”,在禮的精神指導下建立起來的法律制度,其本身就存在著等級差異。
現代法治提倡”法律面前人人平等”,要求對合法權利保護和對違法行為懲處援用同一的法律標準,它是基于現代社會中人與人之間平等關系而產生的一種新的法意識。我國憲法將”法律面前人人平等”作為社會主義法治的基本原則載入了根本大法。我國的基本法律不僅從實體上而且從程序上保障”公民在法律面前一律平等”的憲法原則得以實現。如《民法通則》規定:”當事人在民事活動中的地位平等?！薄惫竦拿袷聶嗬芰σ宦善降取薄Ｓ秩纭缎谭ā芬幎?”對任何人在適用法律上一律平等,不允許任何人有超越法律的特權?！贝送?憲法和基本法還在程序法上規定了具體保障”平等原則”實現的制度,如公開審判制度、回避制度、辯護與制度等等。
三、儒家的治國主張對中國法治建設的啟示
中國是一個有著數千年封建專制和”人治”傳統的國家,在這樣的國度里建設法治國家,除有甄別地吸收西方法治成功的經驗外,還必須以傳統為依托。因為傳統法律體系中不僅凝聚著民族文化的精華,而且在一定時期、一定范圍內,傳統是一種不可抗拒的力量,無法任意改動。事實證明,凡是具有傳統依托的法律制度變革,在實踐中往往能取得較為顯著的成果,相反,缺乏傳統依托的改革往往比較艱難,有的甚至流于形式。那么,儒家的治國主張給予我們哪些啟示呢?
首先,儒家特別強調當權者以身作則,并當然內含有要求當權者守法的意蘊,這對于各級領導干部廉潔從政、依法辦事有借鑒意義。各級領導干部都是由人民制定的法律賦予權力來為人民服務的社會公仆,他們必須按照法律和人民的意志辦事,廉潔奉公,勤政為民,時時事事處處以身作則,率先垂范。否則,違法亂紀,貪污腐化,就必然要受到法律的制裁和人民的譴責。
其次,儒家特別是其代表人物孔子特別注重道德教化,其”德治”觀念內含有重視精神文明建設特別是道德建設的意蘊。當前,由于市場經濟的負面影響,致使一些社會領域中道德失范,拜金主義、享樂主義、個人主義滋長;謀求不義之財,貪圖不法之財,假冒偽劣、欺詐活動已成為社會公害;腐敗現象在一些地方蔓延,黨風、政風、社會風氣受到很大損害,而且這種現象已侵蝕到我們的執法、司法隊伍之中等等。長此下去,勢必損害國家的健康肌體,擾亂經濟秩序和社會秩序,同時也會擾亂法治秩序。為此,我們可以從儒家特別是其代表人物孔子那里得到一些有益的啟示。如孔子提出的”富之”、”教之”理論,即在強調要使人民富足的同時,還必須對人民進行道德教育?？梢哉f,中國的現實法治的建設決不能離開道德體系的建設、精神文明的建設。法治不但需要權力的支持,而且更需要道德的支持。
參考文獻:
[1]論語·為政[M].
[2]朱子全書·六一·歷代一[M].
[關鍵詞]依法行政法治政府行政公務人員現代行政法治觀念
（一）
國務院于今年3月了《全面推進依法行政實施綱要》，并于近期修訂了《國務院工作規則》，規范政府行為的重要法律《行政許可法》也于今年7月1日起施行，這些都是堅持執政為民、推進依法行政、建設法治政府的宏大系統工程。那么何謂法治政府？一般認為至少應具備如下6個要件：一是行政權力受到有效約束，建立起權力有限政府；二是能夠保障市場自由，建立起法制統一政府；三是政務公開、規范，建立起透明廉潔政府；四是遵循法定程序和正當程序辦事，建立起公正誠信政府；五是堅持便民、高效的現代管理原則，建立起服務型政府；六是不斷完善監督與救濟機制，建立起責任政府。這六個要件是相輔相成、互系互動、有機構成的。
（二）
通過政治體制和行政管理體制改革，建立起法治政府，這是很有意義的。在建設法治政府這一宏大系統工程中，需要制度創新，但首先需要觀念更新。如果沒有正確的思想觀念指導，既不可能推出我國行政法治發展進程所要求的制度創新，而且有了科學適用的行政法律制度也不可能得到正確實施。歷史經驗表明：不同的法律意識和法制觀念，對于客觀事物會有不同的認識，會有不同的法律實施效果。
例如1995年舉國開展打擊制售假冒偽劣產品的活動中，在四川省夾江縣曾發生轟動一時的打假案：一個涉嫌制假的私有印刷企業受到查處后，對行政處罰和行政強制措施不服，認為技術監督機關越權執法且違反法定程序，于是到人民法院，沒想到引起軒然大波：一些機關、媒體甚至部分人大代表予以干涉，紛紛指責當地人民法院受理此案是保護制假者，致使該案審理工作難以進行下去。記得當時有些媒體就嚴厲批評道：“制假者竟敢把打假者告上法庭成為被告，夾江的地方保護主義何其嚴重！”該案的爭議在于：是否只要打假則無論誰來打、怎么打都行？制假嫌疑人把打假者送上被告席是否大逆不道？人民法院受理此案件是否地方保護主義？實際上，“制假者告打假者”正是《行政訴訟法》作出的一種制度安排，否則這項“民告官”的法律制度就無須存在了。該案的制假嫌疑人狀告打假機關，人民法院受理案件加以審查，正是依法行使《行政訴訟法》第二條和第三條分別賦予的訴訟權利和審判職權，乃是天經地義的做法和依法辦事的表現，豈能視為“制假者猖狂”和“地方保護主義嚴重”？何況行政原告的訴求是否得到人民法院支持，最終還需要生效判決出來后才知道。之所以《行政訴訟法》實施5年后還會發生這種荒唐事，主要原因就在于許多人還缺乏現代行政法治觀念，不了解《行政訴訟法》的基本精神，不習慣“當被告”，不容忍“民告官”。[①]
（三）
俗話說：人們的觀念就是人們的眼鏡，戴怎樣的眼鏡就看到怎樣的世界。所以大力推動法文化革新，讓全社會特別是行政公務人員牢固樹立起現代行政法治的新觀念，就成為建設法治政府的要義。這主要包括：
1.憲法至上的觀念。憲法是國家的根本法，具有最高的法律效力，一切機關、組織和個人都必須以憲法為根本的活動準則，負有維護憲法尊嚴、保證憲法實施的職責；在憲法、法律、行政法規、地方性法規、規章等各種層次法律規范構成的我國現行法律體系中，憲法居于最高地位，其他一切法律規范都必須以憲法為依據，凡與憲法抵觸則無效（參見示意圖）。行政公務人員應做遵守憲法、實施憲法、維護憲法的模范。
我國法律規范體系的寶塔型結構（另有相應位階的法律解釋、軍事法律規范及我國參加的國際條約）：
1.憲法
2.法律
3.行政法規
4.地方性法規（含自單條例、特行區法律）
5.部門規章和地方政府規章
2.尊重人權的觀念。今年3月我國現行憲法第4次修改將“國家尊重和保障人權”載入憲法，突出地強調了保障公民權利、規范國家權力（重點是規范行政權力）這一現代憲法的核心價值理念，突出地宣示了我國憲法的人權關懷。這就要求行政公務人員增強人權觀念，在行政管理過程中自覺尊重和依法保護公民的基本權利，主要包括平等權利、政治權利、精神與文化活動的自由、人身自由與人格尊嚴、社會經濟權利以及獲得救濟的權利，盡量避免發生此前曾在安徽蕪湖、湖南嘉禾、陜西延安等地出現的行政機關隨意侵害公民平等權、財產權、人身權的典型案件。特別是去年在廣東發生的孫志剛被收容后遭毆打致死案，去年媒體披露的廣西農民黃某被莫須有地在看守所單獨關押28年的超期羈押案，都是嚴重侵犯公民人身權利的典型案件，其深刻教訓值得人們深刻反思。[②]
3.行政權限的觀念。行政權力是一種能夠支配大量社會資源的公權力，具有無限擴張、易于濫用的特性。這就要求行政公務人員必須具備權力界限的意識，依法行使行政職權，注意上下左右不越界。曾有個別地方黨委和政府超越職權出臺包含“赦免民營企業家原罪”內容的紅頭文件，一些地方政府首長責令當地人民法院采取不予立案、強迫原告撤訴等措施來配合政府搞土地開發、強制拆遷，許多地方出現的假借公共利益之名壓價征用、變相剝奪農民土地以及由行政首長個人直接批讓土地，這些做法就擺錯了行政機關與立法機關、司法機關的位置，弄錯了行政首長與行政機關的關系，嚴重侵害了公民權益，大大損害了政府形象，而這主要就是缺乏法治主義觀念特別是權力界限意識所致。
4.行政民主的觀念。行政民主是一種世界性潮流，它呼喚行政機關與行政相對人之間的良性互動，要求為行政相對人參與行政管理過程提供更多機會。在我國行政管理和行政法制諸環節已出現了越來越多的行政民主的要求和規范，例如行政立法過程中的座談會、論證會，行政執法過程中的聽證會和當事人陳述事實、申辯理由，行政相對人評議行政機關與行政首長，采取具有協商性和可選擇性的行政合同、行政指導等柔軟靈活的方式實施行政管理等等。行政公務人員對此應當充分了解并積極推行。
5.行政服務的觀念。在傳統計劃經濟時代，政府儼然是企業、市場、社會的主宰者，行政機關與行政相對人之間是不平等關系，全然以行政計劃、行政審批、行政強制等單方意志和手段來實施行政管理、維持行政秩序，成為行政管理的基本模式。隨著市場導向的經濟體制改革不斷深入，轉變政府職能、建設服務型政府，就成為完善行政管理、健全行政法制的重大課題。行政公務人員應當樹立服務意識、改進管理方式，順應由管理行政、秩序行政、指令行政轉向服務行政、發展行政、指導行政這一時代潮流，積極向行政相對人提供信息、政策、專業技術等方面的指導幫助以及各種公共服務。
6.行政程序的觀念。改革開放以來在逐步克服法律虛無主義之后，重實體法、輕程序法的問題逐漸凸現出來，行政程序違法的典型案例很多，社會影響惡劣，教訓非常深刻。故須增強程序法治意識，依照法定的（含正當的）方式、步驟、順序、期限等方面的行政程序來實施行政管理。按照現代行政法治的要求，行政管理、行政復議和行政訴訟都必須依靠證據鏈條來支撐法律事實和權利主張，因此行政公務人員還應當增強行政證據觀念。而且按照現代行政法治的要求，行政信息以公開為原則、以保密為例外，故行政公務人員還須增強行政公開觀念，尊重并保障行政相對人的知情權，這既是行政法治的要求，也是WTO透明度原則與規則的要求和我國加入WTO的承諾。
7.政府誠信的觀念。政府不是社會上的無賴，而應是最講誠信的正式組織機構，政府機關的行為應有連續性和可預期性，不能朝秦暮楚、隨意改變；即便出于重大公共利益的考慮需要征用財產、調整政策、改變行為，例如收回政府機關頒發的許可證照，也應按照信賴利益保護原則，給予權益受到影響的行政相對人給予公平補償。因為行政相對人出于對政府機關的信任，按照政府機關的意愿去行動，難免付出一定代價，而且會形成一種信賴利益，這應當受到尊重和保護。
8.監督責任的觀念。有效監督是防止權力腐敗的關鍵；責任機制是建設法治政府的關鍵。行政權力在行使過程中具有擴張和濫用的頑強傾向，必須加以有效監督和約束。行政機關和行政公務人員必須自覺接受人大監督、民主監督、輿論監督、群眾監督等外部監督，以及上級監督、監察監督、審計監督等內部監督，通過監督來判明責任，包括法律責任、政治責任和道義責任。不久前中石油公司總經理、北京市密云縣縣長、吉林市市長因重大安全責任事故引咎辭職，就是官員問責的典型案例，是努力建設責任政府的具體表現。不言而喻，行政機關和行政公務人員還必須認真履行監管職責，依法糾正市場主體的違法行為，努力創造良好的市場環境。
9.權利救濟的觀念。行政管理工作難免對行政相對人造成損害，有損害必有救濟，這是現代法治的基本精神。行政相對人的合法權利受到損害后的救濟渠道，包括行政申告、行政復議、行政訴訟、行政賠償、行政補償，因而拓展和完善救濟渠道、樹立權利救濟和善待行政原告的觀念，具有重要的現實意義。從權利救濟的實踐來看，去年6月國務院頒布《城市生活無著的流浪乞討人員救助管理辦法》后，仍有一位名叫孫文流的農民工被受雇企業老板毆打致殘后未能得到及時的社會救助（其只身從河南爬行半年回山東家鄉的沿途也一直未能得到應有的救助），而且此類典型案例一再發生，表明我國的社會救助機制仍然存在不容忽視的缺陷和實施不到位的問題。行政公務人員對此應有正確認識和積極態度。
10.法治漸進的觀念。中國用10年時間能夠基本實現建設法治政府的目標，在21世紀能夠建立起法治國家嗎？這猶如“能否不依靠粘附、靠壁等外力幫助而在平整的桌面上將雞蛋完好地豎立起來”的問題一樣，應在科學分析的基礎上作出回答，否則極易犯主觀、片面、簡單化的毛病。[③]筆者對此問題的回答是肯定的：在科學認識的基礎上抱持“雞蛋具有豎立起來的基本條件、人們具有將雞蛋豎立起來的調控能力”的堅定信念并作出不懈努力，就能將雞蛋豎立起來，最終取得成功。能否建立起法治國家、法治政府，當作如是觀。這也是科學發展觀的要求。我們對于實現目標、行政法治目標，建設法治國家、法治政府的問題，猶如改革開放初期提出的市場導向改革能否成功的問題一樣，應當有信心。樹立在科學認識基礎上的堅定信心和不懈努力，不但對于解決上述問題，而且對于解決經濟發展不平衡的問題，切實推進政治體制改革的問題，實現祖國統一大業的問題，對于諸如此類的歷史任務和難題，都有啟發意義和推動作用。
綜上，要依法行政，就必須牢固樹立現代法治觀念，以新的眼光來觀察社會和認識自己，這是擺在政府機關和行政公務人員面前的重要課題。
參考文獻：
[①]參見莫于川：《從夾江打假案看行政法治的若干現實問題》，《行政法學研究》，1997年第1期
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（一）.概念
現代藝術似乎是一個司空見慣的詞匯，似乎所有藝術家都對這個詞匯熟稔之極。但是，縱觀當下藝術家創作和藝術批評家的相關言論，就會發現“現代藝術”這個詞的含義其實蕪雜紛紜，含義甚廣，那么，到底是什么含義呢？
在當下有一些言論是這樣的：“一千個中國藝術家就有一千種中國現代藝術”、“什么都是現代藝術”，“人人都是現代藝術家”，其實完全不是這樣?，F代藝術，應該是一個有時間限制的、內涵明確的詞匯。
首先，從時間角度來看，“當代”是一個歷時分期概念；但是，它并不是根據通常的人類歷史劃分的；在西方，二戰結束后的1945年、二十世紀六十或八十年代都曾經被人們確定為現代藝術的起點。但是，根據《現代藝術》這門書中所說，現代藝術應該是從1989年開始的--因為在那之后，出現了經濟全球化的開端。所以，現代藝術其實是全球化時代的藝術--而中國的現代藝術，就是全球化時代下的藝術。而在中國，由于我國的歷史從未與西方同步，因此無論是歷史還是藝術，我們都不愿意也不可能采用西方的分期標準。我們并不采用西方人的劃分標準。最近幾年，中國的藝術評論家對中國現代藝術的產生時間基本達成了共識，那就是20世紀70年代末期。在改革開放的偉大舉措做出之后，我國進入了現代化建設的新時期，這一時期，中國的藝術和以往有了很大的不同。也就是在這一時期，中國的現代藝術正式誕生了。
（二）特點
在當代，由于藝術家們的文化背景和復雜的身份，所以很難簡單地用一種單一地域劃分來界定他們。當代社會由于交流和交通的日益頻繁，藝術家在世界范圍內游蕩，在不同國家居住和從事藝術創作，因此他們的藝術創作具有許多復雜的成分。中國現代藝術一般包括大陸的藝術家和旅居海外的藝術家兩方面的作品。長期以來，一部分海外藝術家融入西方主流藝術的大軍，在藝術語言和表達主題上都采用西方主流的話語思想，唯一保留的是作為身份背景的中國的身份。這樣的科學家有蔡國強、和谷文達等人。他們的藝術更多地關注文化沖突和權利的思考，特別是有關文化權利斗爭的問題。第二，中國大陸藝術家也分為傳統中國畫型、學院派油畫型和新媒體材料型?，F代藝術對觀念的認識和理解越來越多元化。總之，隨著藝術生態和社會關系的變化，使得中國的現代藝術呈現出更加關注社會政治、種族、經濟、歷史文化的斗爭問題，也使得他們的創作更有國際性。
二．中國現代藝術之今昔
（一）歷史
中國藝術發展到當代，經歷了一個漫長的過程。在這個過程當中，存在驚人的連續性，這是最突出的一個特點。在中國藝術漫長的演化過程當中，一脈相承、取其精華、去其糟粕，是一貫的風格。中國現代藝術最早發源于河姆渡人時期。在仰韶文化當中，出土的大量精美器具印證了中國藝術的發源之早。經歷朝代的變更，中國的藝術不斷發展。在吸收了少數民族地區的文化精髓、后期又通過絲綢之路和外國相溝通，吸收了外國的先進文化之后，中國的藝術發展更為蓬勃。
中國的藝術在發展的過程中，經歷了幾個，例如宋代詩詞的繁茂，明清世紀文化的成熟等等。同時存在的還有許多不同風格、不同門類的藝術創作，例如繪畫、音樂、石窟藝術、瓷器和雕塑等等。這些，都體現了中國藝術歷史的悠久和連續性的特征。其中，我主要想提到一點。那就是，中國傳統繪畫中往往寫意，這種思維自宋代起就開始初具規模，甚至響到日后中國幾百年的藝術界，也成為中國藝術的靈魂。
它的具體內容主要表現在繪畫上。那就是：在山水花鳥和人物畫中都有了比較突出的表現樣式和代表畫家。宋代繪畫在較為寬松的儒家文化的政治氛圍中所展現出來的藝術形式大多較為寫實，為工筆畫。然而，這種畫風的盛行同時也催生出一批具有反叛精神的藝術家。不同于宮廷畫師那種嚴謹，貴氣，和完備周全的技法方程式，而更多的是為了抒發內心的情感，把心中的沖動和不同的情懷用最為簡潔的方式來展現。由此寫意畫風便有了由來。
（二）現狀
中國現代藝術領域分為三個大的方面：一為傳統水墨畫；一為五四以后引進的西方現實主義即現在的寫實主義油畫；最后一種是20世紀30年代起引進的西方現代主義現代藝術。由于它們各自所持有的技藝和藝術模式都不相同，致使各自在中國都形成了一種社會勢力。
舉個例子來說，水墨畫是以各地畫院為基礎的，除了藝術觀念之外，它還包含了很多其他的內涵。而寫實油畫家的圈子，基本上集中在大學里的油畫系?，F代藝術社群基本上是由自由藝術家所組成，也是一個社群。但是在當代，有許多的非藝術原因，導致各個社群的藝術不能超越他們所固守的味道，反而去比拼誰更前衛。
而當代中國的藝術，應該存在一種地域文化價值。傳統藝術的地域價值，往往形成于傳統地域文化相互不交流的基礎之上，而中國現代藝術則是處在信息發達的全球化時代，雖然全球化的趨勢勢不可逆轉，但是文化一定是有地域性的。只不過這種地域性在當今并不是表現為自上而下的全體的國家藝術形態，而是由一個個獨立的藝術家所創造所構成的，同時在增加了和公眾交流后、逐漸成長并在一定時間段為公眾共享的充滿時代感的作品，是每一個表達藝術的心靈如同小溪一樣匯成大海而顯示出來的藝術評價系統。我藝術的當代性，應該是個人所體會到的生存感覺的一種真實性，一種源自心靈的自由和獨立，在超越了各種外在的意識形態和文化觀念的束縛后，給個人感覺的一種鮮活的狀態。無論是中國傳統水墨，近實油畫還是西方現代和當代的藝術模式，都面臨著一個藝術系統的再創造過程。
三．國內外現代藝術發展的簡要對比
在當代，東西方藝術文化的差別不僅存在與音樂和文學中，更主要突出體現于美術文化中。在這種差別里，重點的差別是思維藝術的差別。關于東西方在美術構思和藝術手法的差異上，中國藝術向來有“散點視”的特點，西洋畫則是“焦點視”；中國畫寫意，西洋畫寫實?？梢哉f，夕陽幾何學在美術領域的應用，和西方的理性主義主張細微觀察的觀點是一致的。而中國的神韻說，則強調印象，強調境由心生，這與中國悟道主意的說法是一致的。美術與音樂的焦點和散點存在相同的地方。西洋畫的寫實，與西方語言的精密結構和邏輯語法相一致，和其派生的理性科學模式相同。而中國話則是務虛為主，與詞類的簡約和語義的多樣化相一致。而西方的油畫和雕塑，多以形似為主，將“鏡像藝術”推行到極致，而中國則是將“心象藝術”發揮到機制，代表就是水墨畫和草書。西方的繪畫從十九世紀開始的印象主義，發展到二十世紀的超現實主義，都是一直在否定傳統，不追求客體逼真，采用各種手法來表現個人感受，努力實現著從“鏡像”到“心象”的轉變。通過對東西方音樂的對比，可以得出：中國傳統藝術的思維特征為單式連鎖性的思維與心象藝術相結合，而西方藝術的傳統特征則是復式綜合性的餓死為和鏡像的藝術風格。
從風景油畫角度來說，中國當代的風景油畫無論在制作技術、手段方面，還是在精神內容方面，比起西方都還有距離，因此，要發展中國當代的風景油畫就必須也只有把握中國山水畫豐富內涵的情況下，揚長避短，努力借鑒西方油畫的表現手段和觀察方法，才能進行新的發展。前輩畫家林風眠、徐悲鴻、吳作人、劉海粟、吳冠中等大師的探索和研究，充分顯示出中國當代的風景油畫的巨大潛力，近幾年中國當代的風景油畫的發展的不良現象和模糊觀念也證明了在現階段探索東西方繪畫特點的結合的必要性。
盡管中西方在以自然景色為主題的繪畫作品中，幾乎都抒發了對自然的熱愛之情，但中國傳統的哲學內涵卻驅使中國藝術家們向著渾樸自然的境界追求，他們往往追求既豐富又平淡的效果。而西方風景畫從作宗教畫的陪襯發源，經歷了在普通的生活場景中發現美的階段，具體表現為用自然景色表現不平凡的自然美的荷蘭畫派。例如十七世紀荷蘭注明畫家霍貝瑪的《林間小道》，這一作品如同一首優美寧靜的鄉村牧歌，令人陶醉，散發出泥土芬芳的氣息，洋溢出一種熱愛生命，熱愛自然的歡快情調。表現一種田園詩一般恬靜優雅的境界，給欣賞者以難以忘懷的深刻印象。另外，十九世紀的巴比松畫派時期一樣以鏡像為主要追求。如十九世紀法國大畫家柯羅的《蒙特楓丹的回憶》，把大自然優美清幽的景色意境表現了出來，具有夢幻般的美感。之后是表現主義畫家表達主觀感覺的印象派時期。如莫奈的《印象，日出》，凡高的《星月夜》，都充分發揮出藝術家主體在創作過程中的作用，強調自由地抒發內心感情，并把握住藝術獨創形式的價值，這一時期開始從東方藝術中吸取營養。
縱觀本世紀的中國當代的風景油畫創作，有識之士早已在發現中國傳統風景油畫的弊端之后，身體力行地走上了中西融合的道路，涌現出大量采用中西藝術結合的作品已。如劉海粟的《黃山云?！?，用濃重的色彩表氣勢磅礴，博大雄渾大自然風光，具有一種與西方油畫藝術不同的韻味和意境：再如吳冠中的《山居》，追求中國寫意山水的畫風，大筆揮寫，大片色彩渲染，線條有如中國書法用筆，不去精細描摹，而是創造出一種充滿中國山水畫意境的效果。
中國的風景油畫創作如果一味跟在西方大師之后東施效顰，那么，中國當代的風景油畫創作將永遠沒有新路可言。中國當代的風景油畫的發展，需要一個長期過程，需要中國傳統藝術家與西方藝術家經歷長期的交流、接觸和融合，由表及里，由淺入深，只有注重技法而不遵循中國傳統審美趣味和審美觀念的不良情緒，或死守傳統規矩的陳腔濫調都不能產生劃時代的作品。
四．中國現代藝術發展存在的問題及解決辦法
中國現代藝術的發展正處在一個關鍵時期。許多中國的傳統藝術已經不適合在當展，漸漸被束之高閣，成為了所謂的博物館藝術，這其中就包括我們的國粹--京劇。同時，中國的現代藝術，因為注重寫意和意境，已經漸漸不能被人們所理解，不再符合這個速食時代的要求。
在當代，人們大多追求視覺享受和刺激，往往需要艷麗的色彩，豐富的元素，時尚前衛的音樂和大量形象的圖畫。在當代，人們已經不再愿意花費力氣去思考，在這一點上，中國傳統藝術當中需要欣賞者調動自己的知識儲備和情感感覺共同去思考，去感悟的欣賞方式已經不再受到人們的青睞。這是一個非常嚴肅的問題，再繼續這樣下去，中國的現代藝術就要徹底退出民眾舞臺，為歷史所遺忘。
在這樣的現狀下，中國的傳統藝術需要尋找新的發展之路。在經濟全球化的背景之下，中國傳統藝術的發展需要去粗取精，發現自我真正的內核，結合當代流行中國風的元素，努力發展富有時代元素的東西。在這個過程當中，最主要的就是向西方符合時展的文化形式去學習。雖然西方的東西并不一定是最好或者最先進的，但是它符合當代人的口味，這是我們中國現代藝術必須學習的。只有結合了時代元素，努力發展新的流行符號，努力填充中國的現代藝術，中國的現代藝術才能后繼有人。
中國的傳統文化發展到今天，具有一個非常鮮明的特點，那就是強大的連貫性。而這種連貫性，在今天受到了前所未有的沖擊。但是同樣的，中國文化具有兼容并包的偉懷，相信只要中外的藝術家共同攜手，中國現代藝術一定能夠有更良好的發展，更燦爛的明天。
五．中國現代藝術發展的展望
對于一個有悠久的法制歷史、有深厚法律傳統的國度而言，從傳統到現代法治的轉換尤為艱難?，F代法治精神是我們人類的共同財富，現代法治也需要從傳統中不斷總結，創造性地完善。
完整、圓熟的法律傳統和思想體系
在世紀之交、千年更迭的特殊時刻，回顧數千年來積淀在中華文化中的法律傳統，回望過去的百年中國法制在現代化過程中的蹣跚步履，總會讓人有太多的思緒和感慨。
在幾千年的發展遞嬗過程中，中華傳統文化一直保持著發展的連續性和主體的純潔性，成為東方文化的主流，與西方文明并存于當世。在我們的文化傳承中，習法、尚法、重法的精神也占有重要的位置。自古以來，“刑德”就被當作經國治民的“二柄”，以刑法為中心的古代法律制度，構成了中國傳統文化的重要部分，成為傳統價值體系的重要載體。中國古代的法律制度無論在精神旨趣還是在制度、技術層面，都是環環相扣，具有明顯而密切的聯系性，故而后人一般都將中國古代的法律制度概括地稱為“中國法律傳統”。這是一套經過幾千年的積累和回旋，從簡單幼稚的法律幼苗發展而成的體系完整、內容全面、義理精深、風格特異的龐大法律系統，是一套以“天道”觀念和陰陽學說為哲學基礎、以儒家學派的主流思想為理論根據、以農業生產方式和血緣家庭家族為社會土壤、以“三綱五常”為核心的完整而圓熟的法律傳統和法律體制。
這套法律傳統，不僅以國家強制的方式積極而有效地統治著傳統社會、傳承著歷代祖先的生活智慧和中華文明，而且也曾對封建時代的日本、朝鮮、越南及西域諸國法律文化產生過“決定性”的影響，形成了世界法律文明史上獨樹一幟的著名“中華法系”。對于今人而言，這是一筆無比豐厚的法律遺產，也是一筆精華與糟粕雜糅、讓人愛恨交織的法律財富。
重視法律的作用。自秦漢至明清兩千余年間，各個主要政權，在立國之初都要制定一部大而全的律典，作為國家法制的基礎，并作為“祖宗成憲”垂范后世。除基本法典外，歷史上還先后出現過令、科、比、格、式、典、敕、條例、指揮、故事等名目繁多、功能各有側重的法律形式，作為成文律典的重要補充。這些法律法規，內容涉及國家和社會生活的各個方面，其規定之詳細、思慮之縝密，在世界古代立法史上都是首屈一指的。唐朝代表性法典《唐律疏議》以其高超的立法技術、詳備而完整的體系、豐富而有特色的內容，在世界上享有極為廣泛的聲譽，其中許多制度的設計，在千余年后的今天，讀來仍是讓人贊嘆。清朝的傳世法典《大清律例》中，就包含律文436條，條例近2000條，有效法律條文約40萬字。如此規模的成文法律，足以批駁那種“中國古代是人治社會，根本沒有法律可言”的論調。
強調法律、刑罰與道德教化的相互為用?！暗露Y為政教之本，刑罰為政教之用”，這是中國古代社會對道德教化與法律刑罰之間關系的典型概括。儒家的政治學說是以人性性善論為基礎的。孔子曾說：“其為人也孝悌，而好犯上者，鮮矣；不好犯上而好作亂者，未之有也?！彼灾灰ㄟ^適當的禮義教化，則“人皆可為堯舜”、“天下為公”的理想社會就不難實現。法律刑罰的功能是相對有限的，所謂“法能刑人而不能使人仁，能殺人而不能使人廉”，所以“刑罰為盛世所不能廢”，亦“為盛世所不尚”。因此，治理國家應該是“導之以禮，齊之以刑”，應該“德主刑輔”。意思是治理國家、統治民眾應以發揚德政、宣傳教化為主要的手段和根本目的，而不能像法家主張的那樣本末倒置。同時，制定法律、實施刑罰也應反映、適應禮義教化的要求，使法律成為道德仁義、綱常名教的最好載體。所以，儒家不僅主張實行“仁政”，也強調執法要“仁恕”，要審慎，要“恤刑”。過于強調道德教化的作用，在實踐當然容易導致泛道德主義泛濫，容易使法律淪為政治和道德的附庸和工具，這是其消極的一面。但這種理論注意到從更寬泛的角度，多方面看待和處理社會問題，無疑又有其值得參考借鑒價值。
注重家族倫理，注重維護家庭的和睦和親情。我們的祖先認為，家庭的生命是一脈相承的整體，個人的生命是父母生命的延續，子女的生命又是個人生命的延續。所以我們把家庭親情稱為“骨肉之親”，兄弟關系稱為“手足之情”。在這種情形之下，一遇到與親情倫理有關的問題，考慮的、注重的東西，就和常人大不相同了。傳統法律制度，很自然地被深深地烙上了這種印痕，“依倫理而輕重其刑”的倫理特性也就成為中國傳統法律文化最為鮮明的特征。在各朝法律特別儒家化以后的法律中，有關處理親屬、家族成員間殺傷、侵犯、奸盜、婚姻、田宅及子孫不孝、違反教令等倫理性條款占有相當大的比重。而處理這些親屬間糾紛的原則，向來是儒家所宣揚的尊卑、親疏觀念，完全是一套不同于常人的評判標準。這些倫理性規則中，充斥著相當濃厚的尊卑、親疏、名分等色彩，含有明顯的父子、夫妻、尊卑長幼間不平等的成分，但是其中也包含有維護家庭和睦、強調家庭成員間相互扶助，特別子孫對父祖、卑幼對尊長的尊敬、撫養的義務。這些正是中華民族傳統美德的重要表現。
注重調解、調處，強調息訟、和息紛爭?！昂椭C”是中國社會的悠久而珍貴的思想傳統和價值追求，包含了我們祖先關于社會和人生的高超智慧，對傳統社會司法訴訟、解決紛爭產生了深刻的影響?？鬃訌娬{“己所不欲，勿施于人”，并直接提出“無訟”的理想，就是主張每個人都應該盡量克制自己的欲望，大家相互忍讓、體諒，按照自己的身份地位去過自己應該過的生活，就不會發生爭訟；即使有了爭訟，也可以相互妥協，和睦相處。在漫長的傳統社會里，“無訟”被士大夫階層視為一種終極的理想和目標，逐漸設計和形成了一套關于“賤訟”、“息訟”、調解和調處的特殊制度。這些制度的消極面在于過于強調“息訟”而忽視了當事人的權利和利益，但對緩和社會矛盾、降低社會成本、消除濫訟現象、達成社會的整體和諧無疑是非常重要的。
但是，中國傳統法律制度畢竟是在農耕社會條件下形成的一套觀念和體制，其中天然地存在著一些根本性的、結構性的缺陷。由于這些缺失是根本性的和結構性的，所以在社會進步的歷史洪流中，必然會逐漸成為社會進步的精神羈絆。
從傳統到現代法制的轉換
以來，在內憂外患之中，中國法律制度一直處在傳統與現代之間的艱難轉換過程中。傳統法律中的許多有益的營養成分，已經潛移默化地存在于現代社會。而隨著社會的發展與進步，消極落后的觀念與現代法治理念間的沖突，越來越明顯地顯現出來。傳統法律中的身份觀念、等級觀念，與現代社會的平等觀念、權利觀念相沖突。中國的傳統法律強調的是君臣、父子、兄弟、夫婦、長幼、貴賤、尊卑、親疏之間的不平等的關系，各朝法律無一例外地規定了臣民、子孫等“卑幼”對于君父、官貴等“尊長”的絕對服從的義務，絕少涉及現代社會所關注的個人的基本尊嚴和基本權利。現代法治的精髓在于，法律應以大多數人的意志為依歸，應該是造福天下蒼生的“公器”，而不應是少數人強權的工具；法律應以保障每個社會成員的平等權利為原則，而不應因種族、身份、階級或經濟地位的不同而差別對待；法律應該以促進大多數人的幸福、促進社會進步為宗旨，而不應以限制個人的權利與自由為目的。經過一個世紀的社會革命，我們已經從制度上鏟除了不平等的封建專制體制，在保障公民個人的平等和權利方面，取得了巨大的成就。但是，我們在今天的社會中，國家為推進現代法治的種種努力，仍然經常被傳統阻力消減。
傳統的“馭民工具論”與現代法治精神大相徑庭。在中國歷史上，連以最重視法律而著名的法家學派，也都把法律刑罰當成君主治國安邦、駕馭臣民的利器、私器?！豆茏?？任法篇》就說：“有生法者，有守法者，有法法者。生法者君也，守法者臣也，法法者庶民也?！币簿褪钦f，法律是君主的意志的體現，由官吏去實施。對于老百姓而言，法律只不過是許許多多應該無條件遵守、服從的規則，根本沒有任何選擇和置喙的余地。這種狹隘的“工具論”，正是中國傳統法律的專制性和落后性的重要表現。遺憾的是，雖然經過了一個世紀的變遷，在社會各階層中，包括在理論界、法律實務界，把法律簡單地看成是政府施政工具的觀念，仍有很深的影響?？梢哉f，這種片面的“工具論”如不能轉變，將是實現現代法治的重大障礙。
弱者保護是現代文明以人為本的體現。作為"特定社會關系中處于劣勢的一方"的弱者，其身份不同于等級身份，具有身份的多重性、法定性、移動性、例外性、獨立性和社會性的特點。弱者保護法律實踐的意義體現在對傳統民法三原則的時代"沖擊"、對刑法理性的情理"補充"和對行政法國家本位的"挑戰"三方面。隨著新世紀的到來，在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
[關鍵詞]弱者身份保護時代意義
現代社會摒棄出身、地位等身份差別，倡導基本人權，使國家權力借助法律上之抽象人格制度，對人施以平等保護，法律面前人人平等的觀念深入人心，成為一國民主法治和人權保障的標桿，極大地推動了經濟發展和社會進步。但科學技術的迅猛發展和人類生活的日漸深化，催生了平等表象下處于劣勢的弱者，并逐漸泛化成法制社會平等主流中勢不可擋的暗潮，日愈呼喚著法律保護天平的傾斜！"進步社會的運動，迄今為止，是一個從身份到契約的運動"①，弱者身份這一具體人格的出現，是動搖了近代以來法律維護平等的基礎，還是法律適應現實生活需要的因應之舉？對此我們應有理性的認識。
一、弱者身份的含義與特點
強弱的分化是社會發展的結果，而弱者保護則是現代文明以人為本的體現。在法律領域倡導弱者保護，應以界定弱者身份為其邏輯起點和核心。法律以一定社會關系為調整對象，強者與弱者相對稱，因此針對現實生活中情形各異的弱者，筆者認為可將其含義界定為"特定社會關系中處于劣勢的一方"，其含義有二：（一）弱者身份并非與生俱來，它是公民參加到某一特定社會關系中才享有的或者某種身份是公民所特有的，但并非該公民參加所有社會活動都受到這種身份的保護，只有在特定的社會關系中這種身份才具有法律上的意義；（二）劣勢的考評應是客觀且貫徹始終的。這里有兩個衡量標準：1、處于劣勢的一方不擁有足夠與處于優勢的一方相抗衡的力量，也可以說在相抗衡中處于劣勢的一方相對于處于優勢的一方是收益遞減、成本遞增的，并最終導致零收益甚至負收益；2、處于劣勢的一方與處于優勢的一方彼此的地位是不可互換的，也可以說這種互換在現實中不具備條件或將導致其所處的社會關系完全改變。
弱者這一具體人格，是法律在以抽象人格對全體社會成員實行一體保護基礎上考察現實生活，旨在維護社會實質正義的制度安排。弱者身份的出現，決不是重蹈等級身份的覆轍，它源于現代社會的物質生活條件，具有自身的特點：
1、身份的多重性?，F代社會生活的復雜性使個人可同時擁有多重弱者身份，如個人可同時作為消費者、婦女、老人存在；而等級身份則具有單一性，個人無法逾越等級差別而享有不同等級的身份。
2、身份的法定性。弱者身份的取得源于法律的保護性規定；而等級身份的取得具有原生性，一個人的出身往往決定了其一生的身份。
3、身份的移動性。弱者身份因法律規定要件的滿足而享有，因要件的缺失而喪失，具有階段性，往往不為某一特定人所終身享有；而等級身份則具有固定性，從一出生個人的身份往往就確定下來，并可因繼承轉移給后代人。
4、身份的例外性?，F代社會以抽象人格、實行法律面前人人平等的無身份區別保護為一般，弱者身份的提出，是這種一般的例外，其適用有著嚴格的法定條件；而等級身份則是身份社會的普遍現象，全體社會成員都具有某種身份，并因身份的不同形成權利義務不一的等級②。
5、身份的獨立性?，F代社會強調個人獨立，弱者身份的獲得使特定的個人享有法律規定的特權維護自身權益；而等級身份則具有依附性，個人始終被視為特定團體的成員，"他所應遵守的規則，首先來自他作為其中成員的戶主給他的強行命令"①。
6、身份的社會性。弱者身份的界定是為了使法律傾斜對弱者的保護，體現社會實質公平；而等級身份的界定則源于家族倫理關系，是為了維護等級差別和上層等級的特權。
二、弱者保護法律實踐的時代意義
（一）對傳統民法三原則的時代"沖擊"
民法是"經濟關系直接翻譯為法律原則的法律，是以法律形式表現了社會經濟生活條件的準則"②。作為私法領域自由表征的民法在反封建歷史進程中確立了所有權絕對、契約自由和過錯責任三大原則。由于三大原則是在解除人之身份、地位束縛，把人抽象化為平等的存在，從而有利于國家法律一體保護的基礎上建立起來的，因而三大原則適應了市場經濟的內在要求和崇尚自由平等的民眾的心理需要，逐漸成為私法領域的三大支柱。但弱者身份的提出，沖擊了三大原則建立的基礎，使民法價值取向逐漸由形式公平向實質公平演進：
1、對弱者的重視使民法中以身份立法的規范日漸增多，沖擊了強調人之抽象人格平等、注重行為立法的民法主流。如婦女權益保障法、未成年人保護法、老年人權益保護法和消費者權益保護法的出現；
2、對弱者的保護使民法拓展弱者的權利，限制財產權的行使，沖擊了遵循所有權絕對、權利義務相一致的民法傳統。如遺產繼承中對胎兒應繼份額的保留，公司法中累積投票制、股東代表訴訟等一系列旨在維護小股東權益的制度，保障民事實體權利實現的民事訴訟中對追索贍養費、撫養費、撫育費、撫恤金、醫療費用的當事人財產的裁定先予執行制度，消費者權益保護法中對消費者權利和經營者義務的專章規定；
3、對弱者的保護使國家力量介入經濟生活，合同強制性條款增多、沖擊了契約自由、國家不干預市民生活的民法傳統。如勞動合同中勞保條款的硬性規定，個人勞動合同標準不低于集體合同標準，格式合同中不利于弱者的免責條款的嚴格限制及在合同解釋存在兩種以上可能時，選擇有利于弱者的一種的規定；
4、對弱者的保護使民法引進了無過錯責任作為過錯責任的補充，沖擊了責任自負的民法傳統。如產品侵權中嚴格責任的確立，特殊侵權中舉證責任的倒置。
（二）對刑法理性的情理"補充"
長期以來，刑法以嚴刑峻罰、鐵面無情的理性著稱于世。在現代社會它更以限制人之自由、剝奪人之生命的威懾，成為懲治犯罪、保證社會長治久安的最后的堅強盾牌。弱者保護的滲入，使刑法保持威懾的同時揉入了人性的溫情，在懲罰罪犯的過程中完成對罪犯的思想改造，也激發了人們同違法犯罪行為作斗爭的自覺性，從而為社會長治久安奠定了情理交融的刑事法律基礎，這可體現于：
1、法律援助制度的設立使沒有委托辯護人的盲、聾、啞的被告人、未成年人或可能被判處死刑的被告人及無錢支付律師費用的當事人能獲得具有專業知識與經驗的律師的協助，在與處于優勢的檢察機關、公安機關的對抗中維護自身權益；
2、正當防衛、緊急避險制度的設立及承擔責任條件的相應寬泛標準，有效鼓勵了處于劣勢的公民與罪犯做斗爭的積極性
3、保障刑法目的實現的刑事訴訟法中律師提前介入的規定，彌補了被束縛自由的犯罪嫌疑人無從收集利己證據、維護正當權益的缺陷，無罪推定的確立和類推制度的取消避免了處于強者地位的司法機關的不公正處理，維護了當事人的合法權益；
4、定罪量刑上法定、酌定情節的考慮和綜合地區發展水平確定財產犯罪定罪量刑數額，使法官的自由裁量權在守法的范圍內有了情的韻味，契合了犯罪人的主觀惡性程度，有利于對他們的懲罰改造；
5、訴訟活動中對附帶民事訴訟損害賠償審判的同時進行和對犯罪分子判處罰金、沒收財產時，民事賠償費用的先行支付都體現了在國家制裁違法犯罪過程中對受犯罪行為侵害的受害人的照顧與保護。
(三)對行政法國家本位的"挑戰"
國家權力來自人民的授權，自從國家成立以來，探討如何在有效的范圍內合理地運用國家權力，一直是行政法的核心內容。權力不受到制約，必將產生腐敗，但個人無法與國家相抗衡。在計劃經濟體制下，國家以行政指令支配全社會的人、財、物，個體利益被國家本位的價值取向所抹殺。市場經濟條件下，還國家權力"來自于民，服務于民"的本來面目，協調國家利益與個人利益，在為國家權力制定合理的運行規則過程中調整行政權力高高在上的態勢則是現代法治國家的應有之義，體現在行政法的變遷上，可歸為：
1、國家賠償法的出現，承認國家作為侵權賠償的主體，使在國家權力運行過程中受到損害的民眾的利益得以恢復；
2、賦予行政管理相對人行政復議權，復議的范圍不僅包括具體的行政行為，也包括抽象的行政行為，更為全面地維護了處于弱者地位的民眾的利益；
3、設立行政訴訟程序，強制行政機關承擔舉證責任，使民眾不僅有了民告官的途徑，也有了打贏官司的保障；
4、強調政務公開，提高行政權運行的透明度，聘請社會監督員，加大行政監督力度，極大避免了行政權的黑箱操作和濫用，有效保障了處于弱者地位的民眾利益。
三、弱者保護的時代要求
弱者的出現根源于現代物質生活條件，包含著因社會生活團體化，經濟實力雄厚的壟斷組織大量涌現；因科技迅猛發展，社會化大生產和全球統一市場的形成、深化；因國家力量日益增強而制衡相對失調所導致的個人在社會生活中擁有的對抗力量相對下降等諸多原因。弱者的劣勢可表現為（一）經濟劣勢，如普通消費者與財力雄厚的大企業集團；（二）專業技術劣勢，如消費者與產品制造商對產品技術性能的了解，儲戶與銀行對假幣的辨認技術；（三）信息劣勢，如普通股民與證券交易專業人員，小股東與擔任公司董事的大股東；（四）權力配置、行使劣勢，如公民與政府職能部門；（五）組織關系劣勢，如受雇傭者與用人單位；（六）智力、體能劣勢，如未成年人與成年人，老年人與年輕人，女性與男性；（七）地區劣勢，如經濟不發達地區公民與經濟發達地區公民，不享受優惠的地區的公民與享受優惠的地區的公民。隨著新世紀的到來，知識經濟日益占據主導地位，社會生活不斷深化，除原有的強弱者優劣勢繼續存在并在表現形式、對比力度等方面發生變化外，必然會出現許多新類型的弱者，如在網絡領域，在公害領域。因而如果說新世紀的到來是人類更為進步的時代，那么這其中必然包括著基于社會實質公平對弱者的傾斜性保護。這種保護不僅意味著應盡可能全面地為現實中的弱者提供暢通無阻的法律救濟途徑，而且也意味著通過法律救濟途徑，弱者能及時地獲得無論在保護廣度還是深度方面都足以彌補其劣勢的救濟。"法的關系根源于物質的生活關系"①，對于立法者而言，要洞察現實生活中強弱對比的變化，及時界定弱者群體的范圍，形成有效的保護措施，付諸立法實踐；對于執法者，要全面地執行法律，使弱者保護的法律規定得以實現；對于司法者，要正確把握弱者的含義，未有規定的法律漏洞，應運用公平原則依法行使自由裁量權，盡量維護弱者的利益。在我國的法治實現過程中，弱者保護應當也必然成為立法與司法的重大課題。
（作者單位：廈門大學法學院）
①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第97頁；
②梁治平：《身份社會與倫理法律》，載《法辨——中國法的過去、現在與未來》，貴州人民出版社1992年版，第19頁；
①（英）梅因：《古代法》，商務印書館1984年版，第176頁；
