時間：2022-08-28 23:56:48
序論：在您撰寫監管立法論文時，參考他人的優秀作品可以開闊視野，小編為您整理的7篇范文，希望這些建議能夠激發您的創作熱情，引導您走向新的創作高度。
內容提要:如遇高管薪酬，董事就可能基于互惠和群體思維等情景以及單純接觸效應和框定效應下的生物本能，無意識地“董董相護”，高管“尋租”如愿以償，自應對董事問責。理性回路下的注意路徑不能對情感回路下的“董董相護”對癥下藥，實際上放縱了高管“問題薪酬”。以誠信路徑予以涵攝，則可以不枉不縱。是否構成“董董相護”，需借助于高管薪酬的合理性進行推論?；诟吖苄匠旰侠硇赃吔绲哪：?，拿捏高管薪酬的合理性，需以企業價值最大化為指針，借助高管薪酬的標準、水平和結構的合理性，厘定相應的參照系。
一、問題的提出
金融危機襲來，企業高管的天價薪酬和變味薪酬等“問題薪酬”受到了前所未有的關注，輿論嘩然，社會公眾憤憤不平。高盛集團和花旗集團等華爾街投行巨頭在危機之中依然我行我素，高薪重獎，惹來眾怒，被奧巴馬總統怒斥為“可恥”[1]。在我國，企業高管的高薪豐酬同樣被推上輿論的浪尖。國有企業的壟斷地位，高管亦官亦商的雙重角色，引發出了中國特色的國企高管“高薪謎團”。上市公司作為企業群體的佼佼者，高管薪酬“”，而企業并未相應地做大做強，不少企業利潤一降再降，薪酬漲了再漲，越虧薪水漲得越快，即使業績下滑甚至嚴重虧損，高管照樣領取豐厚的薪酬。這種現象令人痛心，從而讓人們產生了高管薪酬是否物有所值的“薪酬之迷”。中國平安保險（集團）股份有限公司掌門人馬明哲2007年度6616．1萬元天價薪酬飽受各界質疑和輿論詬病后，2009年初高管們共克時艱之舉更出人意料，相繼有448位掌門人放棄2008年度薪酬，這種“零薪酬”甚至讓人覺得更可怕[2]，高管薪酬的隨意性更是讓人產生“薪酬之惑”。
面對鋪天蓋地的質疑，高管們也是“滿腹委屈”，振振有詞地回應道：薪酬又不是自己定的，是董事會定的，董事會的薪酬委員會是以獨立董事為主導的呀[3]。言外之意，獨立董事是值得信賴的，董事會的高管薪酬決策是值得信賴的。面對形形的“問題薪酬”，我們不禁要追問：獨立董事真的客觀獨立嗎？董事會的高管薪酬決策值得完全信賴嗎？答案自然是否定的。董事需為公司最佳利益行事，而他們慷公司之慨，拱手奉上“問題薪酬”，顯然與公司利益背道而馳，理應對其問責。奇怪的是，一旦爆出高管的“問題薪酬”，矛頭均指向支薪高管，習慣性地斥責高管，似乎與作為薪酬決策者的董事們無關，這顯然是本末倒置了。如果董事們“跟著感覺走”，習慣性地將腦袋借給高管，“問題薪酬”必將泛濫成災，進而危及公司治理大廈之根基。為何炮制“問題薪酬”的董事往往安然無恙，糟糕一點的也不過有驚無險而已呢？這說明，針對高管薪酬決策的董事問責路徑和相應的司法審查標準，即使不是錯誤的，至少也是不完善的。那么，以何種標準審查“問題薪酬”才能對癥下藥呢？采用何種審查標準，才能遏制董事們“跟著感覺走”呢？要回答這些問題，首當其沖的就是要解析“問題薪酬”的形成機理，為探索其問責路徑和相應的司法審查標準提供鋪墊。
二、“董董相護”與高管的“問題薪酬”
董事們為何心甘情愿地將腦袋借給高管，習慣性地接受其薪酬要求呢？下文將運用尋租理論解說高管權力如何影響高管薪酬，進而變相自定薪酬。在此基礎上，運用社會心理學和行為經濟學理論解析“董董相護”的心理學機理。
（一）高管變相自定薪酬的尋租理論解說
高管應盡可能避免自我交易，以免“腳踏兩只船”，高管薪酬則是不可避免的自我交易。全球公司治理改革浪潮的重要成果，就是在董事會層面構建了高管薪酬的利益沖突隔離機制，由獨立董事主導的薪酬委員會審核高管薪酬。如果說獨立董事真的客觀獨立，董事會的高管薪酬決策值得完全信賴，也就沒有“問題薪酬”的生存空間了。然而，現實卻是“問題薪酬”比比皆是。原因何在？在高管權力面前，前述利益沖突隔離機制似乎不堪一擊，輕而易舉就被自我擊退，高管變相自定薪酬大行其道。這樣，從大門趕走了高管自定薪酬之“前狼”，高管變相自定薪酬之“后虎”又從窗戶跳了進來，難怪不管企業業績如何，高管薪酬都是一路攀升，甚至逆水而上，無功受祿。薪酬激勵本來旨在降低成本，鼓勵高管將企業做大做強，而薪酬與業績基本不相關，憑直覺就能感覺得到高管權力的影響了。其實，這種感覺是完全有道理的，20世紀90年代以來興起的尋租理論令人信服地解說了高管權力是如何扭曲薪酬的。
長期以來，以墨菲和詹森為代表的最優契約理論系解釋高管薪酬合理性的主流理論，而面對俯拾皆是的“問題薪酬”，就明顯有些蒼白無力了。哈佛大學伯切克和弗里德則另辟蹊徑，提出了尋租理論（rentextracting），清晰客觀地但又最終振聾發聵地分析出，企業高管尋租致使其薪酬畸高。該理論的提出猶如石破天驚，引發了雙方激烈的交鋒和論戰，最終最優契約理論也承認高管權力起了作用，尋租理論得到了認同，但它并不取代最優契約理論，而是彌補了最優契約理論的不足，解說了最優契約理論無法解釋的部分，即高管會以權謀薪[4]。對于高管“問題薪酬”，尋租理論的解釋可謂一針見血，顯然更具有穿透力，也與現實更加吻合。何以見得呢？
其一，高管與職工愈來愈大的收入鴻溝就是高管權力尋租的一個有力注腳。高管薪酬增長大幅度跑贏企業業績，有的甚至與業績呈反向運動。企業業績乃是團隊生產的結果，若蛋糕并未做大或者做大程度與高管薪酬增長失衡，高管薪酬不斷攀升，這種薪酬與其說是價值創造，毋寧說是財富轉移，是對包括職工在內的利益相關者的剝奪。高管與職工收入越來越大，企業規模愈大，這種差距也就越大，這個收入鴻溝就是權力尋租的有力證據。2003年，央企實施年薪制后，高管名義薪酬就達到職工工資的13．5倍。隨著高管收入，這種差距在持續拉大。上市公司更是如此，2004年針對滬市上市公司的一項問卷調查研究表明，高管與員工的收入差距有了明顯的、帶有根本性的改變[5]，高管與員工收入差距10－15倍的增長最快，增長了433%，而15倍以上的也增長了125%。鑒于上市公司高管薪酬3年左右就翻番，這一差距還在日趨擴大。
其二，高管權力大小與萃取租金的方式息息相關。有關經濟學家的實證研究發現，企業業績、企業規模和公司控制強度三類影響因素對高管薪酬水平的總體解釋率分別為8．9%和30．66%。也就是說，公司控制強度的解釋力大于企業業績和企業規模因素，高管權力對薪酬的影響是顯而易見的。對高管薪酬與盈余管理、高管控制權的相關性研究，這一點得到進一步的印證。一般說來，高管薪酬與盈余管理正相關，而引入高管控制權之后就大不相同了。若總經理來自控股股東單位或兼任董事長，高管控制權的增加提高了高管薪酬水平，卻降低了高管薪酬誘發盈余管理的程度。也就是說，當高管權力增大時，公司激勵約束機制失效，高管尋租空間增大，也相對降低了高管薪酬誘發盈余管理的程度。反之，當高管權力變小時，相對增加了高管薪酬誘發盈余管理的程度[6]。易言之，一旦高管權力增大，他們就可能從薪酬游戲規則遵守者轉變為游戲規則制定者，薪酬制定過程就變成高管萃取租金的過程。
由此觀之，即使有獨立董事主導的薪酬委員會，高管仍可以權謀薪，通過操縱激勵標準、激勵工具、萃取隱性薪酬等方式，變相自定薪酬，萃取租金，而且權力愈大，萃取租金的空間也愈大。董事們為何輕而易舉就將腦袋借給高管呢？這涉及到下面的“董董相護”，正是它造就了高管變相自定薪酬。
（二）“董董相護”的心理學機理解析
為何一旦遇到高管薪酬，董事就認人、認情、認面子？為何獨立董事對高管薪酬也未必真正獨立和客觀呢？傳統民商法和主流經濟學理性“經濟人”分析框架的視野局限于董事決策的理性（思維）回路，根本就不考慮情感回路，“尊重情感、倫理等在其他法律場域中可能要被考慮的多維目標，在公司法中無需顧及”[7]，使得情感回路在公司法上根本沒有立足之地，也無法解釋這種異常現象。其實，行為經濟學、神經經濟學、行為金融學和社會心理學等理論，已經對人的非理開展了系統的研究，發表了更為貼近現實的研究成果，以至于經濟學家感慨“今日的經濟學……已經是理性決策和非理性決策兩大理論共分天下”[8]。公司法研究沒有理由繼續故步自封，本文擬借用這些新興邊緣學科的研究成果和分析工具揭開“董董相護”的“黑匣子”。
1．“董董相護”的社會心理學解釋
社會心理學側重于觀察和分析個人在社會情境中的感情、思想和行為，不僅有理性回路，也有情感回路。其所關注的人并非冷冰冰的理性“經濟人”，而是有血有肉的“社會人”（現實人）。它強調情境對行為的影響，會聚焦于那些在很大程度上自動的、無意識的行為，那些普遍性的、與社會生活密切相關的可能先天性地存在于我們基因的習慣和思維方式。董事可能基于互惠和群體思維，無意識地偏袒作為同僚的高管，即“董董相護”，現解說如下：
第一，董事互惠人情和面子在情理社會受到人們的高度重視，認人、認情、認面子蔚然成風，公事常常需要私辦，人們常常用不同的方式來對待和自己關系不同的人[9]，因而“關系”被譽為社會資本。董事自不例外，也會相互送人情。這是因為，董事和高管都具有相似的社會地位[10]。我國上市公司董事主要來自其它公司的董事和高管[11]，還有專家學者等社會名流[12]。他們都是社會精英，不僅有共同語言，而且還因為交叉任職和頻繁的互動交往，形成了“兄弟”或“姐妹”關系。交叉任職使得他們可以跳出本公司的小圈子，與同行分享共同的經歷和經營管理的“酸甜苦辣”。這也比在本公司少了許多顧忌，可以更為坦誠，有的甚至會相見恨晚，進而成為“鐵哥”或“鐵姐”。一份人情，意味著一份義氣。既然是“兄弟”，無論是無利害關系的董事審議董事的自我交易，還是獨立董事審議董事和高管的薪酬，自然會相互支持了。這可能是出于認同，也可能是相互理解、相互包涵，高抬貴手，有時睜一只眼閉一只眼?！罢l不會遇到點難事”，“誰都有難處”，“誰都會有人在屋檐下的時候”等等，這種感情因素一旦滲透到選擇和判斷之中，自然會網開一面[13]。何況，抬高高管的薪酬水平，對自己也是有益無害呀。
第二，董事群體思維董事會集體決策機制，意在集中集體智慧，群策群力，提高決策質量，促進公司價值最大化。但是，集體決策的動態交互過程很可能產生群體思維這樣的非理[14]。社會心理學的實驗研究發現，高水平的群體凝聚力（groupcohesion）將會導致群體決策失誤，如與命令式的領導等因素交互作用，更容易引起群體思維；與任務導向凝聚力相比，基于人際吸引的社會情感凝聚力更多地損害決策的質量。董事會系具有高度社會情感凝聚力的群體，決策質量就深受群體思維的危害。這是因為，董事遴選和評價均以合作精神而論，董事會自然傾向于一團和氣。董事還具有從眾（conformity）的動機。當群體成員對群體身份有著很高的評價時，群體成員一般都愿意繼續維持群體身份，從而具有使其行為與群體保持一致的激勵和動力。群體身份越有價值，群體成員的從眾傾向也越強[15]。董事就是這種名利雙收的身份，他們自然會倍加珍惜。為了維持董事職位，他們往往盡量與群體保持一致。為了贏得認同，董事往往遇到矛盾繞道走，發表意見“順桿爬”，隨聲附和。這就不難解釋，為什么高管“問題薪酬”往往輕而易舉地獲得董事會的一致通過。
2．“董董相護”的行為經濟學解釋
董事決策以認知為基礎，認知又是大腦的機能。行為經濟學的突飛猛進，為我們從生物本能的層面更深刻地剖析“董董相護”這種非理提供了契機。其實，董事互惠和董事群體思維的產生，均可從認知偏差和大腦工作流程方面得到解釋。
第一，單純接觸效應（mereexposureeffect）可以從生物本能層面解釋董事互惠。神經經濟學家發現，人有家庭偏見，即使是專業人士也具有無法逃脫的戀家情節，因為面對熟悉的事務，讓人感覺愉快，帶來滿足。而這并不需要長時間的接觸，非常短暫的接觸即可產生這樣的熟悉感、親切感。這就是歷經千百萬年錘煉出來的高速運轉的反射系統的玄妙之處，大腦耳內側1英寸深處就是負責情感記憶的海馬體，這些神經元在識別不同環境特征方面具有不可思議的能力，而且細致入微，隨用隨到，因而又稱為位置細胞。其準確度驚人，無需借助任何意識性思維，它可以幫助我們在黑暗中找到蠟燭[16]。凡是走過、看過甚至想象到的特定事務，只要再次出現，該細胞就會被激活，從而產生熟悉感和親切感。這就不難理解為什么公司選擇的獨立董事往往是與公司負責人有一定聯系的熟人，哪怕是會議或者論壇上有一面之交的人，而非陌生人。一旦當選，盡管獨立董事是兼職性的，也很少在公司拋頭露面，但是從當選那一刻開始，他就成了董事會的“自己人”。難怪我們常常會聽到他們就職感言有“榮幸成為XXX公司人”等論調。此后，通過共同參與董事會決策、出席股東大會以及各種社交活動，獨立董事與執行董事和高管進一步變成兄弟、姐妹，甚至“鐵哥”、“鐵姐”。既然熟悉讓人感覺愉快，而人在心情極度愉快時，可能會承擔通常狀況下會回避的財務風險[16]44。難怪獨立董事審核高管的薪酬時，那么慷慨大方。
第二，框定效應（framing）則可以解釋為何董事們總是被高管牽著鼻子走，習慣性地接受高管薪酬方案。前景理論認為，問題以何種方式呈現在決策者面前，會在一定程度上影響其對風險的態度[17]。這就是框定效應，亦稱定式思維，這一神奇力量可能誘導人做出荒誕不經的決策。例如，股份一分為二，分拆之后每股價值相當于原來的一半，基本面沒有任何變化，但這還是能夠讓投資者產生追加投資的錯覺。2004年，雅虎宣布對其股份進行一分為二的分拆后，次日股價上漲16%[16]159。難怪董事們往往輕而易舉地被高管框定。這是因為，董事會決策的方案和依據往往來自公司管理層、公司有關部門甚至外部專家或顧問，這些方案呈現有關決策事項的方式以及參照點（referencepoint）的選擇，會直接影響到董事會的判斷和選擇。人們依據參照點來判斷收益和損失，不同的參照點會影響人的判斷和選擇。自然，參照點的選擇掌握在制定方案的管理層手中，他們有意識地選擇符合其需要的參照點，即可輕而易舉地誘使董事會通過有關方案。制定與高管利益悠關的薪酬方案時，高管就有刻意選擇這種參照點的激勵。聯想集團2005－2006年度的董事和高管薪酬能夠順利獲得董事會批準，就是明證。其董事總酬金一年內激增12．8倍，達到1．75億港元，董事長楊元慶年薪更是高達2175萬港元，同比增長4倍多，而同期公司盈利才不過500萬美元，僅僅相當于董事薪酬的1/4。如果以業績論薪酬，以業績為參照點，恐怕很難在董事會過關。但是，他們選擇了薪酬國際化這樣一個參照點，就截然不同了。公司股權、業務和人員都國際化，高管薪酬國際化似乎順理成章。何況，董事長楊元慶的薪酬又遠遠落后于其直接競爭對手戴爾的CEO凱文?羅林斯和聯想公司CEO阿梅里奧尼[18]。這樣，聯想高管均如愿以償，美夢成真。
由此看來，一旦面對高管薪酬，董事就可能基于互惠和群體思維等情景，以及單純接觸效應和框定效應下的生物本能，無意識地偏袒高管，“董董相護”，高管尋租輕而易舉，“問題薪酬”泛濫成災。
三、“董董相護”的問責路徑
董事無意識地將其與高管的友情、交情等置于公司利益之上，“董董相護”，高管變相自定薪酬，享受高薪豐酬。美聯儲前主席格林斯潘曾將高管薪酬的失控性增長和薪酬攀比斥責為傳染性貪婪。顯然，“董董相護”與公司利益背道而馳，自應對其問責。問題是，基于理性回路的董事問責路徑合適嗎？如果不適合，何種問責路徑才能對癥下藥呢？
（一）注意問責路徑：司法對高管“問題薪酬”的放縱
現行《公司法》根本就沒用考慮董事決策的情感回路，董事問責規范完全是基于理性回路。該回路要求董事為公司最佳利益行事，且不得徇私。與其相應的問責路徑就是忠實和注意路徑，忠實路徑涵攝的是董事徇私，注意路徑則涵攝董事未盡到合理注意?！岸嘧o”顯然不屬于忠實路徑的涵攝對象，這是因為忠實路徑針對的是董事自我交易，而“董董相護”則是董事徇情決策，并不涉及董事自我交易，不在自我交易之列。董事與高管之間的友情和交情本身并不是問題，就高管薪酬決策而言，根本不可能因此構成董事自我交易。董事與高管互惠雖有一種交易的味道，但其“交易”的是董事與高管的人情和面子，而非轉移資源或者義務意義上的交易。“交易”并非董事自我交易之“交易”也，將人情交換關系等同于一般的市場交易也是不妥的。究其原因，人情固然有利益交換的含義，但這里的“回報”卻是另一個更為重要而根本的方面。情義無價嘛，這其中的價值難以確定。價值計算是理智性的，而回報恩惠是情感性的，也就是非理性的。何況，多數人情投資并非純粹的相互利用，期望立馬回報，而是“目標培養”式的，可能很長時間后才起作用[13]?？梢?，董事徇情決策，“董董相護”，不在忠實路徑的涵攝范圍，也不應將其納入該路徑。
至于理性回路下的注意路徑，雖與忠實路徑平起平坐，但向來默默無聞，以至于有學者咄咄逼人地質問其是否真的還存在[19]。它要求董事盡到合理注意，盡管英美法系和大陸法系的表述不盡一致，要求董事盡到普通謹慎之人的注意，則是共同的。顯然，這種合理注意針對的是人的思維系統的決策，而“董董相護”則是情感回路的產物，體現為“跟著感覺走”，無意識而為之，故也不在注意路徑涵攝之列。這就說明，作為情感回路下的“董董相護”，理性回路下的忠實和注意路徑均對其鞭長莫及，無能為力。然而，針對高管“問題薪酬”的董事問責并非無人問津，而是被納入了注意問責路徑。究其原因，傳統公司法對董事決策的情感回路向來視而不見，因而將董事“跟著感覺走”、徇情決策與思維系統的未盡到合理注意混為一談，用同一尺度予以衡量。結果怎樣呢？被問責的董事鳳毛麟角，檢索這種案例猶如大海撈針[19]，與俯拾皆是的高管“問題薪酬”形成了鮮明對照。在引起舉世關注的迪斯尼天價遣散費案中（注釋1：907A．2d693（Del．Ch．2005）；終審判決為906A．2d。），歐維茲僅為迪斯尼工作14個月，公司解除合同時卻不得不向他支付1．4億美元的無過失遣散費。對此，股東們義憤填膺，提起了針對董事問責的股東代表訴訟。該案一波三折，歷時近10年，最終所有董事均化險為夷，有驚無險，無需承擔個人責任。不難看出，以注意路徑問責董事的這種徇情決策，與其說是強化了董事問責，毋寧說是過度尊重董事的高管薪酬決策，放縱高管“問題薪酬”。何以見得呢？其一，出于尊重董事經營決策這一公共政策的需要，注意路徑的司法審查標準采用的是商事判斷規則（businessjudgmentrule），與合理注意之行為標準相分離，也是明智的選擇。于是，注意問責路徑就以決策程序為重心，即使實體決策不合理，只要例行公事地履行了必要的決策程序，這種經營決策就會受到商事判斷規則的保護。然而，程序公正并不能保證實體公正，程序公正之名，可能掩飾高管的“問題薪酬”之實。安然和雷曼公司等“巨人”曾經被譽為公司治理之典范，其轟然倒塌的慘痛教訓，足以說明以程序公正掩飾實體不公的巨大危害。其二，雖說高管薪酬決策的實體內容并非受到絕對保護，只要能夠證明其薪酬過高，構成浪費，也會對董事問責。但是，要證明達到浪費的標準，往往難如登天。這是因為，不僅浪費標準很高，而且十分模糊，難以把握。法院也很少會自討苦吃，啟動該規則，故究問高管薪酬實體合理性的浪費規則基本上只是一個擺設。
不難看出，理性回路下的忠實和注意路徑均不能涵攝情感回路下的“董董相護”，人為將其納入注意路徑，實則是在放縱高管的“問題薪酬”，縱容董事們“跟著感覺走”。要對癥下藥，就得另辟蹊徑，為其尋求更具針對性的問責路徑。
（二）應采用誠信問責路徑
法律的終極目標是社會福利[20]，如何終結對“問題薪酬”的放縱呢？何以有效地將“董董相護”納入問責視野呢？在董事問責的司法實踐中興起的誠信路徑，為此提供了契機。盡管誠信義務久已有之，依據我國《民法通則》第4條和《公司法》第5條，董事自應誠信行事。即使在誠信概念發展相對緩慢的英美法，公司法上亦有大量的誠信規范，惟受該概念的模糊性和主觀誠信的誤導[21]，誠信規范向來被虛置，毫無用武之地。直到1990年代，誠信實現了創造性轉化，在董事問責的司法實踐中大顯身手。“安然”事件和“世界通信”事件以來，董事問責的社會呼聲一浪高過一浪，誠信規范日益受到追捧，誠信路徑也日趨與忠實和注意路徑平起平坐，（注釋2：1993年，CedeII案開辟了董事信義義務“三元”（triad）劃分之先河，將誠信義務與忠實和注意義務并列，后來特拉華州法院許多案例步其后塵，如Cede＆Co．v．Technicolor，634A．2d345，361（Del．1993）；Cinerama，Inc．v．Technicolor，Inc．，663A．2d1156（Del．1995）；Malonev．Brincat，722A．2d5，10（Del．1998）；EmeraldPartnersv．Berlin，787A．2d85（Del．2001）。）而將“董董相護”的問責納入誠信路徑也是完全可行的。理由如下：
首先，完全可以將“董董相護”納入誠信路徑的涵攝對象。雖說誠信概念頗為模糊，但并非只是一個排除者，而是有著積極含義。隨著客觀誠信日益深入人心，誠信越來越多地起到行為標準的作用。其基本要求是，董事應誠實，忠于職守，不得違反公認的從商規則，不得違反公認的公司基本規范?！岸嘧o”，董事徇情決策，顯然與這些基本要求格格不入。實踐中，誠信路徑通常涵攝董事故意讓公司違法、不坦誠相告、和嚴重失職等情形[22]，而則可以涵蓋“董董相護”。何以見得呢？有多種表現形式，如目的不適當、考慮不相關因素、不考慮相關因素、操縱程序、顯失公平等等。董事徇情決策，將其與高管的交情、友情等因素至于公司利益之上，就嚴重背離了為公司最佳利益行事而行使公司權力這一目的，無疑是目的不適當。具體說來，為了照顧與“鐵哥”、“鐵姐”的交情、友情，董事操縱董事會決策程序，或者考慮不相關因素，或者不考慮相關因素，“跟著感覺走”，對“問題薪酬”視而不見，這顯然就是。可見，誠信概念包容性極強，完全可以涵攝“董董相護”。其實，司法上已有頗為成熟的經驗可資借鑒，自由裁量的司法審查早就將目的不適當、考慮不相關因素和不考慮相關因素，作為是否評判的標準，而考慮不相關因素和明顯的道德不良又被視為不誠信之舉[23]。雖說董事行使的是公司權力，行政機關行使的是行政權力，但是行使“權力”這一點是共同的，故將其納入誠信路徑是完全站得住腳的。
其次，有助于確立合適的司法審查標準。如前所述，為避免董事自我交易，忠實路徑的司法審查標準最為嚴格，采用的是完全公平標準；而注意路徑則采用商事判斷規則，又最為寬松，以體現尊重董事經營決策之公共政策。對于“董董相護”而言，完全公平標準過于苛刻，而商事判斷規則又尊重過度了，均不合適。誠信路徑則是涵攝介于忠實與注意之間的中間地帶，不僅可以將董事徇情決策與徇私決策予以區別對待，避免生搬硬套，將針對董事徇私決策的完全公平標準適用于董事徇情決策，而且可以將其與一般經營決策予以區別對待，以免過于尊重，放縱以程序公正的名義掩飾“董董相護”。
最后，有助于克服司法懷疑主義，強化問責“董董相護”的有效性。以理性回路來審視“董董相護”，法院也飽受司法懷疑主義的困擾。如前述“迪斯尼天價遣散費案”經過長達37天的審理發現，董事長兼CEO艾斯納不僅與歐維茲兩人有著25年的老交情，兩個家庭也結下了深厚友情和交情，而且艾斯納還與多名董事有私交甚至有間接利益關系：一名董事兼任高管；一名董事是慈善機構的負責人，而艾斯納每年向該機構捐贈100萬美元；一名董事為小學校長，而艾斯納的子女曾在該校就讀；一名董事拿了5萬美元咨詢費，且為迪斯尼公司的律師事務所工作[24]。很明顯，艾斯納很可能“跟著感覺走”，無意識地照顧老朋友，并操縱董事會對歐維茲的薪酬安排。但是，法院對此不予理睬，反倒要求原告證明這種交情和友情對董事會決策的實際影響。這無疑是強人所難，實則是放縱“董董相護”。究其原因，“董董相護”，董事徇情決策中，“徇情”屬于主觀動機，是一種主觀心理狀態，而“行為人主觀狀態除其本人外，事實上難以掌握”[25]。就心理科學的長遠發展而言，心理實驗可以為樣本人群的心理反應提供證據，使裁判更為合理。但是，就目前科學技術而言，無論是民法上過失的認定，刑法上犯罪目的或動機的認定，在“方法上只有借助外界存在的事實或證據推敲之”[25]。也就是說，由司法人員根據客觀事實進行認定或推論。確立誠信路徑，將情感回路下的“董董相護”予以區別對待，就可以克服這種司法懷疑主義。就像忠實路徑那樣，只要是董事進行自我交易，無需原告證明其徇私動機，法院就應審查該交易是否完全公平。相應地，只要董事決定高管薪酬事項，就應審查其合理性，無需將證明“董董相護”責任強加給原告。惟其如此，才能有效地遏制董事們“跟著感覺走”，增強問責的有效性。
四、“董董相護”的司法審查標準：高管薪酬的合理性
賞不可虛施，罰不可妄加。以何種標準審查“董董相護”呢？怎樣才能做到不枉不縱呢？這就需要準確地把握實體合理性審查的定位，拿捏好高管薪酬合理性的標準。
（一）實體合理性審查：在完全公平與尊重之間
只要董事會決定高管薪酬，一旦出現“問題薪酬”，就應對其進行實體合理性審查。主要理由為：其一，司法審查技術上的需要。董事徇情決策，乃是情感回路的產物，屬于一種主觀心理狀態，就目前科學技術而言，還只能借助外界存在的事實或證據推敲這種主觀狀態。也就是說，董事們對高管薪酬的決策，到底是否存在“董董相護”，是否“徇情”決策，只能通過間接方式來認定，通過審查高管薪酬是否合理予以認定。易言之，只要高管薪酬是合理的，也就無所謂“董董相護”了。反之，高管薪酬明顯不合理，就可以推論出“董董相護”。其二，確保高管薪酬合理性之需要。薪酬程序公平并不能保證薪酬合理，好的程序未必產生好決策，只是增加了產生好決策的可能性而已。若董事誠信行事，一定的審慎決策程序可以促使董事會形成好的決策；若董事不誠信，審慎程序的作用將大打折扣。程序照樣走，樣子照樣做，“董董相護”依然故我，“問題薪酬”仍然泛濫成災。實際上，就高管“問題薪酬”的形成機理來看，“董董相護”，在相當程度上是董事高管們框定所致。安然公司和雷曼公司曾經堪稱公司治理的典范，獨立董事們照樣被高管牽著鼻子走，這些巨人最終因其炮制的一個又一個高風險決策而轟然倒下就是明證。可見，即使獨立董事也不能完全信賴，對董事會高管薪酬決策進行合理性審查，也是順理成章的，既是司法審查技術的需要，也是確保高管薪酬合理性的需要。
這并不是說法院比董事更擅長經營決策，也不是說他們更清楚高管薪酬的合理邊界，而是說在涉嫌“董董相護”之時，董事決策可能更糟糕，實體審查實乃明智之舉。不管決策程序如何，只要不合理就不予支持，就應問責。實體合理性審查如何定位呢？鑒于“董董相護”有別于董事自我交易，該審查顯然應比完全公平標準寬松。但是，實體合理性審查意味著要審查經營決策內容好壞優劣，而注意路徑對決策實體審查僅僅要求理性行事即可，這種合理性標準又明顯高于理性標準。在理性標準下，法院只要認為董事行為不是不可容忍即可，而在合理性標準下，法院需要在某種程度上同意董事的行為，雖然不需要完全同意[26]。我們說一個人的行為不謹慎或不合理，可謂比比皆是，而要說他喪失理性則極其罕見。也就是說，不合理的，仍然可以是理性的，不會被注意路徑問責，但完全可能被誠信路徑問責。這樣，實體合理性審查既不至于對董事會決策干預過深，也不至于尊重過度，放縱“董董相護”。
（二）高管薪酬合理性的標準
其實，高管薪酬合理性邊界頗為模糊，就好比“普洛透斯”的臉，變幻莫測，經理市場也不能給出“明碼實價”。實踐中，高管薪酬不僅因行業、因企業、因企業規模、因企業發展階段而異，甚至因人而異，與勞動力市場的同工同酬截然有別。這樣，董事會確定高管薪酬必然具有很大的自由裁量空間，而且這種裁量必須得到司法的尊重。否則，無異于以司法判斷代替企業家的經營判斷，而法官在這方面并不比董事更高明。那么，如何判斷董事會自由裁量是否合理呢？也就是說，如何判斷高管薪酬是否合理呢？
首要的是把握好高管薪酬的相對合理性。合理的高管薪酬是一個范圍，而非一個點，只要在合理范圍之內就是合理的。這樣，董事會仍享有很大的裁量余地，也不至于讓法院對公司經營決策干預太深。法院需要判斷的是，董事會決策整體上是否在合理范圍之內，不可能精確到某一個合理的點位。這種判斷標準可以從兩個方面予以把握，從正面意義上看只要基本合理即可，從反面意義看則以明顯不合理為準。沒有反面意義上的明顯不合理，或者正面意義上基本合理，就屬于合理，就無需干預，無需問責。反之，原告能夠證明高管薪酬明顯不合理，即應問責。
進一步的問題就是，以什么標準來判斷呢？既然高管薪酬激勵的目標在于促進企業價值最大化，檢驗其合理性的根本標準，就是是否與該目標一致，是否有利于實現該目標。而薪酬激勵性是否合理，關鍵在于激勵標準合理化、薪酬水平合理化以及薪酬結構合理化。我們完全可以借助于該標準，為評價和判斷高管薪酬構建如下參照系：其一，薪酬是否與企業業績掛鉤。凡是高管薪酬不與績效掛鉤的，不論業績好壞都是高薪豐酬，高管薪酬能上不能下，無功受祿，或者只有正激勵，沒有負激勵，均屬于不合理。其二，是否與股東和利益相關者利益相平衡。如與股東和利益相關者收益明顯不平衡，如高管領取高薪豐酬，而股東沒有回報或者回報甚少，或者是高管與職工收入懸殊過大，也是不合理的。其三，風險的合理性。如風險性過大，激勵過度，過度鼓勵冒險，同樣是不合理的。引爆全球金融危機的華爾街薪酬體系就是如此，高管風險收入比重過大，雷曼公司CEO富爾德的股權收益占總收入的78%。高管們沖著越來越多的利潤就等于越來越高收入這樣一個目標，不斷推出他們自己也說不清道不明的結構化金融衍生產品，冒險文化愈演愈烈，最后釀成全球性的災難。也就是說，法官不僅要對無功受祿保持警惕，亦應對過度激勵保持高度的警惕。其四，激勵標準是否與時俱進。如經營環境時過境遷，企業經營條件發生重大變化，而高管薪酬激勵方案按兵不動，高管無功受祿，浪費公司資產，自然也是不合理的。
由此可見，只要將薪酬合理性審查定位于相對合理性，而非忠實路徑所要求的完全公平；只要圍繞是否有利于促進企業價值最大化這一指針，借助薪酬標準合理性、薪酬水平合理性以及薪酬結構合理性的要求，構建相應的評價高管薪酬合理性的參照標準，法院完全可以做出適當的判斷。何況，法院還可以聘請人力資源等相關專家出具專家意見，為其判斷提供決策支持，確保其判斷的科學性。在2006年紐約交易所格拉索案中（注釋3：NewYorkStatev．RichardGrasso，LangoneandNewYorkStockExchange（401620/2004，NY）．），紐約州最高法院就基于格拉索所提供的服務，與所領取的1．875億美元的天價薪酬不匹配，認定其薪酬不合理，判令將其中1億美元左右返還給交易所，從而贏得了廣泛的贊譽。這就說明，法院完全有能力審查和判斷高管薪酬的合理性，實體合理性審查也是可行的。
注釋:
[1]金巖石．高薪重獎犯眾怒本性難移華爾街[N]．上海證券報，2009－10－27．
[2]馬光遠．高管無薪酬比天價薪酬更可怕[N]．南方都市報，2009－04－29．
[3]陳家林．CEO薪酬：監督、制約機制在哪？[N]．上海證券報，2008－07－21．
[4]LucianA．Bebchuk，etc．Managerialpowerandrentextractioninthedesignofexecutivecompensation[J]．TheUniversityofChicagoLawReview，2002（69）：751－846．
[5]陸一．上市公司薪酬差距變化研究[N]．國際金融報，2004－06－25．
[6]王克敏，王志超．高管控制權、報酬與盈余管理———基于中國上市公司的實證研究[J]．管理世界，2007（7）：111－119．
[7]羅培新．公司法學研究的法律經濟學含義——以公司表決權規則為中心[J]．法學研究，2006（5）：44－57．
[8]何大安．理性選擇向非理性選擇轉化的行為分析[J]．經濟研究，2005（8）：73．
[9]黃光國．人情與面子[J]．經濟社會體制比較，1985（3）：55－62．
[10]JamesD．Cox，HarryL．Munsinger．BiasintheBoardroom：PsychologicalFoundationsandLegalImplicationsofCorporateCohesion[J]．LawandContemporaryProblems，1985（48）：83－135．
[11]王瑞英，等．我國上市公司關聯交易的實證研究[J]．財貿經濟，2003（12）：29－35．
[12]楊雄勝，等．上市公司獨立董事制度實施效果實證研究[J]．財會通訊，2007（6）：3－21．
[13]翟學偉．人情、面子與權力的再生產——情理社會中的社會交換方式[J]．社會學研究，2004（5）：48－57．
[14]畢鵬程，席酉民．群體決策過程中的群體思維研究[J]．管理科學學報，2002（2）：25－34．
[15]CartwrightD．TheNatureofGroupCohesiveness[G]//CartwrightD，ZanderA．GroupDynamics．HarperandRow，1968：91．
[16]賈森•茨威格．當大腦遇到金錢[M]．劉寅龍，譯.廣州：廣東經濟出版社，2009：119．
[17]劉志遠，劉青．集體決策能抑制惡性增資嗎——一個基于前景理論的實驗研究[J]．中國工業經濟，2007（4）：13－20．
[18]謝揚林．聯想的高管薪酬是場游戲？[J]．人力資本，2006（9）：29－31．
[19]JosephW．BishopJr．SittingDucksandDecoyDucks：NewTrendsintheIndemnificationofCorporateDirectorsandOfficers[J]．YaleLawJournal，1968（77）：1078－1103．
[20]本杰明．卡多佐．司法過程的性質[M]．蘇力，譯，北京：商務印書館，1998：39．
[21]徐國棟．客觀誠信與主觀誠信的對立統一問題——以羅馬法為中心[J]．中國社會科學，2001（6）：112．
[22]朱羿錕．論董事問責的誠信路徑[J]．中國法學，2008（3）：91－92．
[23]HilaryDelany，JudicialReviewofAdministrativeAction—AComparativeAnalysis[M]．Dublin：RoundHallSweet＆Maxwell，2001：58．
[24]J．RobertBrown，Jr．DisloyaltywithoutLimits：“Independent”DirectorsandtheEliminationoftheDutyofLoyalty[J]．KentuckyLawJournal，2006－2007（95）：53－105．
關鍵詞：流域排污口法制化建設
隨著經濟社會的發展，城市規模的不斷擴大，用水量的持續增大，排入江河湖庫的廢污水量也隨之增加。據統計，長江流域年污水排放量已由1997年的183億t上升為2000年的234億t。由于沿江（湖）企業排污口、城市綜合排污口和取水口設置無序，加之大部分廢污水未經有效處理直接排放，導致流域水污染呈加重趨勢，長江干流岸邊污染帶長度逐年增加，已接近600km；沿江城市的500多個主要取水口均已不同程度地受到岸邊污染帶的影響，一些城市已面臨水質型缺水危機。
一、入河排污口監督管理的立法現狀
在《中華人民共和國水污染防治法》和《中華人民共和國河道管理條例》等法律法規中，曾就流域入河排污口的監督管理做出了一些規定，但這些法律法規較多地側重于分散性點源的治理及河道防洪的管理。在新水法頒布實施以前，由于沒有適合流域水資源保護工作需要、針對性強、便于操作的監督管理辦法，導致入河排污口的設置、變更與流域水資源保護規劃和水功能區劃不相適應，使得規劃及區劃所確定的水質和污染物總量控制目標無法落到實處，出現重審批輕管理、污染治理反彈的趨勢。
新水法著眼于經濟社會的可持續發展，總結了原水法實施10多年來的經驗，針對水資源保護工作中出現的新情況和新問題，確立了水資源統一管理的新體制，確立了江河、湖泊的水功能區劃制度及排污口監督管理制度，為流域機構及各級水行政主管部門的監督管理提供了法律依據。
二、流域入河排污口法制化管理體制的建設
1．管理體制的設置原則
作為水資源保護工作的重要內容之一，入河排污口的管理應按新水法中水資源管理體制的規定，實行流域管理與行政區域管理相結合的管理體制。在國務院水行政主管部門統一領導下，由流域水資源保護機構及流域內縣級以上人民政府水行政主管部門根據國家授權負責實施入河排污口的管理。在體制的設置上需吸取水污染防治工作的教訓，強化流域水資源保護的統一管理，加強主要水域、重要城市和特定區域的流域管理，從體制上制約地方保護主義。
2．明確入河排污口的監督管理權限
應堅持在流域統一指導協調下的屬地管理原則。流域水資源保護機構負責全流域入河排污口的統一監督管理，各屬地水行政主管部門負責該行政區內入河排污口的監督管理。
3．嚴格入河排污口設置、變更的審批權限
江河、湖泊、水庫，國務院批準的大型建設項目設置的排污口，省際邊界河流設置的排污口，日排放廢污水量在100t或日排放COD30kg以上，排放廢污水含有劇毒、致癌物等情形的入河排污口的設置、變更的審批，報上級水行政主管部門及各屬地管理部門備案。
其他區域排污口設置與變更由屬地縣級以上人民政府水行政主管部門審批，報流域水資源保護機構備案。
三、流域入河排污口監督管理的內容、方法及程序
1．建立入河排污口調查登記建檔制度
對流域內已建、在建入河排污口進行調查登記建檔是一項重要的基礎性工作。在以往工作中，流域內排污口的設置或變更未能與水資源保護規劃、水功能區劃的管理目標相協調，不符合現代管理規范要求。應通過調查、登記建檔，對不符合流域水資源保護要求的入河排污口的設置，結合各地城鎮建設實際情況分期、分批進行規范及整改。
2．建立入河排污口設置、變更的審批程序
入河排污口的設置或變更必須依照規定程序向流域水資源保護機構或水行政主管部門提出申請，經批準后方可實施。設置或變更排污口必須實行“三同時”制度，其治污工程和排污工程的設計、施工和投入運行三個環節均應接受水行政主管部門的監督檢查。在設置或變更工程完工后，應向水行政主管部門申請竣工驗收。
入河排污口的設置、變更的申請審批程序應包括預申請審查、申請審查、竣工驗收。
3．入河排污口設置及變更審批許可原則
入河排污口的設置與變更必須符合流域水資源綜合規劃和水資源保護規劃，符合水功能區劃的要求，服從于水功能區水質管理目標及污染物總量控制管理目標。廢污水排放還必須符合國家標準或地方標準，符合有關入河排污口設置技術規范要求。
對入河污染物總量已超過分配的控制指標或由于該申請排污口的設置變更將使其總量超標的；由于污水處理能力不足，技術落后或不可靠，入河污水水質超過或可能超過規定排放標準或對納污水體功能構成影響的；非條件限制，故意將排污口隱蔽設置，不便于監管部門監督管理的；以鄰為壑，為轉移污染擅自將排污口向下游區域設置或變更的；在新開發區未進行雨污分流的；其他不符合法律、行政法規或有關主管部門要求，不符合有關入河排污口技術規范要求等情形的入河排污口申請將不被受理審批。
4．制定流域入河排污口設置技術規范
根據管理工作需要，區別江河干支流及湖庫區域水功能區要求，本著便于管理、方便排放的原則，對入河排污口的建筑及入河方式等方面進行技術規范，是入河排污口設置規范化的一項重要的基礎性工作，是對已建、在建入河排污口規范化整治，對新設置入河排污口進行審批的基本技術依據。應盡快組織有關專家制定流域入河排污口設置技術規范報水行政主管部門審批后實施。
5．建立排污信息季報及年審制度
立法中應規定使用或設置排污口的所有排污單位，必須按季、按年度向水行政主管部門報送排污口統計表。排污單位必須按規定項目如實填寫報表，不得弄虛作假。水行政主管部門每年將按照規定的審批權限，對排污口組織年審。
6．建立排污計量及水質在線監測制度
立法中應規定排污單位必須在排污口安裝污水排放計量設施，同時限期安裝在線水質監測儀器。為便于統一規范管理，入河排污口所安裝的計量設施及在線水質監測儀器應為質檢部門認定的產品；在管理辦法出臺前，已經安裝相應設施的排污口，其設施必須經水行政主管部門或質檢部門組織檢查認定合格后方可繼續使用。
7．建立常規監測、監督性監測和現場執法檢查相結合制度
建立對入河排污口及受納水域的常規監測、監督性監測及現場持證執法檢查制度。水行政主管部門應依照《水法》授權，對重大排污口，對重點、敏感水域進行常規監測、不定期的監督性監測和現場執法檢查，逐步實現有關監測工作與水功能區監測工作相協調。
8．建設一支高素質監督管理隊伍
應根據入河排污口監督管理的需要，加強流域及各級行政區域的監督執法隊伍建設，逐步提高執法機構的能力，加大監督執法的硬件和軟件建設投入力度，形成機動靈活、準確高效的執法體系。
四、流域入河排污口管理的法律責任
1．處罰規定
對未按規定設置或變更排污口位置或建筑結構的，由水行政主管部門責令限期拆除，按規定程序及規范重新申請；逾期不拆除，將依法，并處罰款。
對“不按規定時間要求向管理部門報送有關資料的；報送資料時弄虛作假的；不按規定時間參加年審的；故意破壞或不正常使用水污染防治設施，直排或偷排的；故意破壞或不正常使用污水排放計量設施或在線水質監測儀器；未如實向管理部門檢查人員反映情況，提供必要的資料的；逃避、拒絕、阻礙管理部門監督檢查的；未經審批允許其他排污者使用本單位排污口的；利用其他單位設置的排污口的；改變廢污水排放方式、增加排放廢污水水量、增加廢污水中污染物種類、增加廢污水中污染物數量、改變廢污水入河方式的”，由水行政主管部門責令停止違法行為，并處罰款。
對水行政主管部門及流域機構工作人員工作不履行法定監督管理職責，、的，依法追究其行政責任乃至刑事責任。
2．建議實行“累時倍罰”的責任追究制度
對違法行為可以追究其民事責任、行政責任甚至刑事責任，但實踐中多為追究行政責任。當前嚴峻的水污染事實告訴人們，罰款的處罰效果與立法目的相脫離。許多地方甚至出現“交了排污費或罰款就等于交了保護費，違法排污合法化”的怪現象?？紤]到違法排污行為的復雜性及水資源被污染后其危害的長期性，建議法律在追究破壞水資源行為的法律責任時有所突破，對持續違法排污者，實行“累時倍罰”的責任追究制度。
[2]對我國而言，外資銀行的進入顯然會繁榮我國市場經濟、帶來先進管理經驗；但我們也應該清楚的看到，外資銀行是一柄雙刃劍，它同時也對我國的金融安全提出了巨大的挑戰。由于外資銀行在資金調度、風險分散、業務信息和綜合服務方面受其母國經營理念、監管體制的影響較大，很多外資銀行在其母國及其它國家的分行都實行的是混業經營。因此，如果不加強對外資銀行的監管研究，極有可能使外資銀行對東道國的金融監管制度產生巨大沖擊。我國目前的金融體系還不十分完善，對外資銀行的監管也正處于探索階段。從這一角度來看，如何改善和加強對外資銀行的監管，尤其是在全球混業經營的趨勢下，更是關系我國金融業長遠發展的重大課題。
一、我國對外資銀行的監管現狀及存在的主要問題
（一）我國對外資銀行監管法律制度的現狀
目前，我國已經頒布涉及外資銀行監管的法規主要有：《中國銀行業監督管理法》、《商業銀行法》、《中華人民共和國外資金融機構管理條例》以及《〈中華人民共和國外資金融機構管理條例〉實施細則》等。
據此，我國對外資銀行的金融監管規定主要表現在以下幾個方面：
1、市場準入監管
（1）注冊資本金的規定。根據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第六條規定“設立獨資銀行或者獨資財務公司，申請人應當具備下列條件：…（三）申請人提出設立申請前1年年末總資產不少于100億美元…”第七條規定“設立外國銀行分行，申請人應當具備下列條件：…（二）申請人提出設立申請前1年年末總資產不少于200億美元，并且資本充足率不低于8％…”。
（2）組織形式與地域的規定。根據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二條規定，“本條例所稱外資金融機構，是指依照中華人民共和國有關法律、法規的規定，經批準在中國境內設立和營業的下列金融機構：（一）總行在中國境內的外國資本的銀行（以下簡稱外資銀行）；（二）外國銀行在中國境內的分行（以下簡稱外國銀行分行）；（三）外國的金融機構同中國的金融機構在中國境內合資經營的銀行（以下簡稱合資銀行）；（四）總公司在中國境內的外國資本的財務公司（以下簡稱外資財務公司）；（五）外國的金融機構同中國的金融機構在中國境內合資經營的財務公司（以下簡稱合資財務公司）?！?/p>
2、業務經營監管
根據《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第十七條之規定，“外資銀行、外國銀行分行、合資銀行按照中國人民銀行批準的業務范圍，可以部分或者全部經營下列種類的業務：（一）外匯存款；（二）外匯放款；（三）外匯票據貼現；（四）經批準的外匯投資；（五）外匯匯款；（六）外匯擔保；（七）進出口結算；（八）自營和代客戶買賣外匯；（九）外幣及外匯票據兌換；（十）外幣信用卡付款；（十一）保管及保管箱業務；（十二）資信調查和咨詢；（十三）經批準的本幣業務和其他外幣業務?！?/p>
在資本金管理方面，2002年新頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》第二十四條至第三十條規定對此作了規定：“外國銀行分行的營運資金的30％應當以中國人民銀行指定的生息資產形式存在，包括在中國人民銀行指定的銀行的存款等?！薄蔼氋Y銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司的資本充足率不得低于8％。”“獨資銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司對1個企業及其關聯企業的授信余額，不得超過其資本的25％，但是經中國人民銀行批準的除外?！薄蔼氋Y銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司的固定資產不得超過其所有者權益的40％?！薄蔼氋Y銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司資本中的人民幣份額與其風險資產中的人民幣份額的比例不得低于8％。外國銀行分行營運資金加準備金等之和中的人民幣份額與其風險資產中的人民幣份額的比例不得低于8％。對前兩款規定的比例，中國人民銀行應當按照有關規定逐步調整?！薄巴赓Y金融機構應當確保其資產的流動性。流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25％?！薄巴赓Y金融機構從中國境內吸收的外匯存款不得超過其境內外匯總資產的70％。對前款規定的比例，中國人民銀行應當按照有關規定逐步調整?！盵3]
（二）我國對外資銀行監管法律制度上存在的問題
在監管法律法規方面，雖然我國于2002年頒布了《中華人民共和國外資金融機構管理條例》，并同時廢止了1985年頒布的《中華人民共和國經濟特區外資銀行、中外合資銀行管理條例》和1994年頒布的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》，并且自1995年以來，我國相繼頒布了《中國銀行業監督管理法》、《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、以及相關的法規和規章。2004年我國又對《商業銀行法》等進行了修改和完善，使外資銀行管理法規向前邁出了一大步。盡管如此，仔細研究這些條文，我們會發現這些法律條文中仍然存在著許多的問題。
1、各法律條文之間缺乏必要的銜接
首先，《中國人民銀行法》對外資銀行的監管并未做出特別的法律規定，使外資銀行的專門立法在《中國人民銀行法》和《中國銀行業監督管理法》中缺乏必要的基本法依據。縱觀整篇《中國人民銀行法》以及于2003年12月28日最新出臺的《中國銀行業監督管理法》法律中都沒有對外資銀行的監管作出特別的規定。而事實上，由于外資銀行性質的特殊性，我國目前尚不可能對外資銀行實行完全對等的國民待遇原則，這就要求我們對外資銀行的監管應當做得更細更深入。
其次，在2004年2月1日起實施的修訂后的《商業銀行法》第八十八條中明確規定，外資商業銀行、中外合資商業銀行、外國商業銀行分行適用本法規定，法律法規另有規定的適用其規定。而《中華人民共和國外資金融機構管理條例》對《商業銀行法》上述規定沒有相關的條文銜接，二者的相互關系不夠明確。
2、監管的職能劃分沖突
目前，我國的金融監管機構中中國人民銀行是按照幣種的標準來確定職能部門的。中國人民銀行的銀行司主管國內銀行的人民幣業務，而外資金融機構管理司負責外資金融機構在我國境內的業務。從外資金融機構管理司行使職能的情況看，存在著兩方面的問題：一是與銀行司的協調監管問題。隨著我國外匯管制的逐漸放松，人民幣經常項目下的可自由兌換，外資金融機構本幣業務也要進行監管，這一監管如何與銀行司本幣業務監管相協調，對所有銀行的本幣業務進行全面綜合監管已成為迫切需要解決的問題；二是目前我國外資金融機構管理司對外資金融機構的監管是總行和分行兩級監管，而總行和分行對外資銀行監管的權限無明確法律規定，造成二者職責不明，在行使監管權限時彈性過大，不利于提高監管效率，也容易出現監管空白或監管沖突。
3、監管內容和手段落后
在監管內容和手段上，我國目前仍處于合規性監管階段，謹慎性監管規定不足。對外資銀行的檢查主要是事后合規性檢查，缺乏預防性的事前、事中檢查，風險監管處于起步階段。對外資銀行定期稽查與評價制度尚未有效建立，監管措施體系不完備，事前預防、事中管理措施需要改進，事后救濟的存款保險制度及緊急援助制度亟待建立。在監管手段上仍以行政監管為主。目前國際上通行的監管方法有一個定量評級的要求，如美國監管機構依據銀行的資本適應力、資產狀況、管理水平、盈利能力以及流動性確立了CAMEL[4]標準；為了加強風險管理和內部控制的監管，美國還制定了包括風險管理，營業控制、符合法規要求和資產質量四個方面的ROCA[5]標準，體現了國際金融業監管的新趨勢。對于這些國際上先進的定性分析和定量考核的監管辦法，我國目前還沒有在實踐中引進和運用，導致監管水平低，無力制約外資銀行可能存在的大量違規操作行為。
由于我國《商業銀行法》和《外資金融機構管理條例》對外資銀行監督管理的規定過分原則和簡單，缺乏可操作性，加之目前我國監管執法人員素質和水平不夠，使外資銀行的監管出現了重審批、輕監督管理的現象。某些外資銀行出現了通過多存少貸的方式，把在國內的外資資金調往國外套匯套利，利用各種手段轉移利潤、逃避稅收以及利用不正當手段招攬業務等問題。這些都極大地損害了存款人的利益和我國金融秩序的穩定，加大了金融風險。
二、完善外資銀行市場準入規定與許可制度
市場準入監管是各國對外資銀行實施金融監管的第一步，對外資銀行采取何種監管政策是各國對外資銀行進入本國金融市場及對其進行監管的態度和政策的出發點。由于各外資銀行的組織結構與布局、發展數量與質量、資本經營的能力與水平等都不盡相同，因此把好市場準入關可以使東道國將那些資本經營能力較低、可能危害本國金融業穩定的外資銀行拒之門外，而將符合東道國引進目的、運行穩健的外資銀行引入國內，真正起到促進國民經濟健康、平穩發展的作用。外資銀行的進入，對于我國這樣一個金融業尚不發達的國家而言，既給我們帶來了先進的管理經驗和技術，加速了我國國內商業銀行市場化的改革，推動了我國金融市場的國際化進程，同時也給我國金融監管帶來了巨大的挑戰。如果外資銀行引進不當或監管乏力，將不可避免的會對國內經濟造成沖擊。外資銀行的市場準入監管，作為監管的第一道關卡，也就顯得尤為重要了。市場準入監管的目的就在于：其一，未雨綢繆，防患未然。將那些素質較差，有可能出現問題并損害存款人利益、金融業秩序穩定的外資銀行拒之門外；其二，高瞻遠矚，合理規劃。使外資銀行的布局符合經濟發展的需要，同時維持適當的數量為公平競爭創造良好環境，避免出現過度集中，壟斷經營或者極度分散、無序競爭的不利局面。[5]
（一）我國對外資銀行市場準入規定之分析
目前，我國金融業的開放原則可以總結為“限制與優惠”相結合。一方面，我國禁止外資銀行開辦人民幣業務[7]，外資銀行的固定資產不得超過其實收資本加儲備金之和的40%；外資銀行從我國境內吸收的存款不得超過總資產的40%；另一方面，允許外資銀行可以不同于國內銀行的資金籌集辦法，可以自行從國外市場籌集低利率資金在國內市場運作，并且在稅收方面，也對外資銀行十分優惠。這種原則在我國金融開放初期，曾經起到一些作用。但是隨著國內、國際經濟金融形勢的發展，這一使得外資銀行享受著超國民待遇的優惠政策也越來越顯現出其不合理之處。在財政稅收上，外資銀行所得稅率均為33%，設在經濟特區的外資銀行與合資銀行適用15%的所得稅稅率。營業稅率均為8%，但在經濟特區和上海浦東地區設立的外資銀行可享受的所得稅率為15%。[8]1997年國務院頒布《關于調整金融保險業稅收政策有關問題的通知》，才開始規定中資銀行與外資銀行都適用33%的所得稅稅率，但是在營業稅的征收問題上，根據國務院《關于調整金融保險業稅收政策有關問題的通知》（以下簡稱《通知》）之規定，“對經濟特區（包括中國浦東地區和蘇州工業園區，下同）設立的外商投資和外國金融企業，凡來源于特區內的營業收入，繼續執行之注冊登記之日起5年內免征營業稅的優惠政策，免稅期滿后，按8%的稅率征收。”外資銀行仍然享有8%的優惠稅率。同時，該《通知》的第4條也規定，“1996年12月31日之前在外設立的外商投資和外國金融、保險企業在1998年12月31日之前，營業稅按5%征收。”這種畸中畸輕的稅收政策，使得中資銀行在競爭處于極其不利的地位。在外幣經營業務部分我國對國內銀行在利率、費率、外匯、匯款、開戶和現金管理上，都有諸多限制條件，但外資銀行卻受到極少限制。事實上，聯合國早在1993年的《世界投資報告》中就指出，不贊成使用減免稅收這類優惠措施，這對于各個國家尤其是發展中國家會造成很大的經濟損失。當前一個高度競爭的國際直接投資市場已經形成，以“減稅讓利”作為競爭手段已失去效力。事實證明，作為投資刺激措施對于以占領東道國市場為目標的外資服務型企業投資決策的影響很小，成熟的投資所看中的條件并不是稅收方面的優惠，而是整體的投資環境。健全、法制化的投資環境對外資有更大的吸引力。例如，美國對外商投資企業征收的稅收與本國企業完全一樣，但卻以其健全、透明、法制化的投資環境成為世界上吸引外資最多的國家。另一方面，在人民幣業務經營上，外資銀行又受到了許多限制。如較長時間內只在極少數地區允許外資銀行經營人民幣業務，并且在允許經營人民幣業務的地域，對客戶的限制和經營規模的限制又十分嚴格，這被國外視為歧視政策，影響我國在國際社會的形象，也不利于我國銀行業的進一步開放。
（二）完善對外資銀行的許可制度
1、外資銀行設立數量與國別的監管
由于外資銀行分行、子行、辦事處對東道國的金融秩序產生的影響力是不同的，因此筆者認為應對不同類型的外資銀行數量的設置上予以一定的限制。截止至2003年8月，在華的184家外資銀行中，以分行形式設立的就有161家，占87.5%，顯然我國在引入外資銀行的形式上存在一定的不合理性。[10]如芬蘭、冰島、挪威、瑞典等國完全禁止外國銀行到本國開設分支機構；即使是美國、日本等經濟強國在外資銀行市場準入的問題上，也對分支機構的數量有一定的限制。而在韓國，其規定同一外資銀行分行在該國的數量不得超過兩家；我國的香港地區也規定在香港設立的外資銀行不能開設分行；我國的臺灣地區很長時間以來將外資銀行設立區域限于高雄和臺北，且只限設一家。從1990年底起，外資銀行才可在臺北、高雄、臺中三地設立三家分行。因此我國也應參照其它各國的經驗，對來自不同國家銀行數量以及設立形式做出嚴格限制。同時，對于來自同一國家或地區的外資銀行的數量也應進行一定的限制。從我國目前外資銀行的分布來看，并沒有國別和數量分布限制。這就帶來三個方面的問題：一是我國境內的外資銀行的國別分布趨于集中。二是一家銀行在我國設立的分支機構過多。如渣打銀行和匯豐銀行在我國設立的分行各有8家之多。外資銀行如果過于集中的來自某一國家或地區，一旦這些國家發生了金融危機，將直接影響到我國整個外資銀行業甚至是金融業的穩定。因此對來自同一國家或地區的外資銀行數量加以限制，可以降低被金融風暴牽連的可能性。截止2003年9月，在上海設立的57家營業性外資銀行中，有8家為同城支行。[10]并且從我國引進外資銀行的目的來看，外資銀行的過于集中于某些國家和地區也不利于我國吸收各國的先進管理經驗，進而達到提高我國金融業發展水平的目的。另外，我國在外資銀行的設立上，我國《外資金融機構管理條例》分別在第六條、第七條、第八條作了規定，因此只要符合上述三條的條件，我國就將允許設立外資獨資銀行、外資銀行分行以及合資銀行。這種在外資銀行的設立上，不分經營范圍，也不參照注冊資金的多少一律發給相同的營業執照的做法，也將使許多銀行資產優良度不同，國際信譽度不同的站在同一起跑線上，受同一標準的約束，這既不利于我國對外資銀行的有效管理，同時也使各實力不同的銀行處于事實上的不公平競爭狀態。
2、外資銀行設立地域的監管
在外資銀行的市場準入問題上，許多國家或地區處于保護本國金融業平穩發展的考慮，對外資銀行在本國設立的地域也作了一定的限制。例如，東道國規定外資銀行只能在首都和一些大城市開設，或指定一定的地域范圍供外資銀行進入。如泰國規定，外資銀行只能在曼谷設立分行；印度只允許外資銀行在5個城市設立分行；印度尼西亞則只允許在7個城市設立外資金融機構。因此，我國在外資銀行引進的地域控制上，也應注意外資銀行的引進要與我國金融發展戰略相適應。因此，要本著實事求是，按需引進的原則，對外資銀行的引進數量進行一定的限制，以防過度引進，超出我國經濟發展的承受能力，從而擾亂國內金融市場秩序，給國內金融機構造成極為不利的發展環境。
在外資銀行的設立布局上要做好統一規劃，合理布局。上世紀80年代，在我國有關經濟對外開放的梯度理論中，將我國劃為東部、中部和西部三大地帶。外資銀行的引進，在總體上應體現經濟對外開放的“梯度理論”的內容，對外資銀行的設立布局，按經濟特區——沿海開放城市——內地中心城市推進，而截止2001年3月，在華的181家外資銀行中，上海56家，深圳25家，北京18家，廣州16家，分別占到外資銀行總數的31%，14%，10%和9%。東北地區相對較少，亟待發展的廣大中西部地區更是寥寥無幾。在東南沿海中，作為大特區的海南省也僅有3家外資銀行，遠遠不能滿足發展戰略的需要，分布也不盡合理。目前，我國在西部大開發的戰略中雖然提到要鼓勵外資進入西部地區，但是對于銀行業這一特殊的行業卻沒有做出任何具體的規定和提供政策上的優惠措施。[11]因此，隨著我國西部大開放戰略的深入，我國的金融開放政策也應向中西部傾斜，在引進外資銀行的布局上作出相應地調整，使中西部城市的金融業也能得到發展。目前，我國在西部大開發的戰略中，雖然已經意識到金融對于西部建設的重要性，但是至今仍然缺乏相應的有效政策來扶持西部的外資銀行的引入工作。筆者認為，我國可以通過建立稅收上的優惠政策以及在同等條件下優先審批設立在西部的外資金融機構的做法使我國境內的外資銀行的分布能夠更加合理，進而達到發展中西部城市的金融業的目的。
三、完善對外資銀行的市場業務監管
（一）我國對外資銀行的市場業務監管之分析
業務經營監管是東道國對外資銀行監管的主要方面。而對于外資銀行來說，業務經營的業績好壞，直接關系到外資銀行的生存與否;對于我國來說，對外資銀行業務經營的監管也直接關系到我國金融業的穩定與安全。據中國銀行業監督管理委員會外資銀行事務負責人說，在中國內地有24家外資銀行的不良貸款率超過20%，有7家外資銀行的不良貸款率高達90%。[12]因此，對外資銀行的業務經營做出嚴格限制，是杜絕金融危機發生的重要方面。
根據中國人民銀行的有關規定，外資獨資銀行、外資銀行分行、中外合資銀行可以經營以下部分或全部業務：（1）外匯存款，包括以外幣表示的中國境內、境外同業存款，中國境外非同業存款，中國境內外國人的存款，華僑和香港、澳門、臺灣同胞的存款，外商投資企業存款，外資金融機構對非外商投資企業放款的轉存款，經批準的其它外匯存款；（2）外匯放款；（3）外匯票據貼現；（4）經批準的外匯投資；（5）外匯匯款，主要指境外匯入匯款和境內外商投資企業、外國人、華僑及香港、澳門、臺灣同胞的匯出匯款；（6）外匯擔保；（7）進出口結算，指外資獨資銀行、外國銀行分行和中外合資銀行辦理的外商投資企業的進出口結算和經批準的非外商投資企業的出口結算以及放款項下的進口結算。
以上這些條文雖然對外資銀行在華的業務進行了一個界定，但是很明顯并沒有對各類外資銀行的具體經營范圍進行劃分，也沒有對資信度不同銀行的業務范圍進行分類。前面筆者已經闡述了各外資銀行由于其經營水平不同，其一旦發生金融危機對于東道國金融業所造成的影響也不盡相同，因此我們有必要根據外資銀行經營效益的不同限定不同的經營范圍，建立激勵機制的經營模式，對于經營業績好的外資銀行可以允許其擴大經營范圍，而對于經營業績不良的外資銀行則要縮小其原有的經營范圍。這樣做既可以促進各銀行之間的良性競爭，促使各銀行不斷優化自身的經營情況，又可以減輕我國金融監管部門的負擔，保障我國金融業的安全。
（二）對外資銀行實行分級牌照制度
在實行分級牌照制度方面，新加坡和我國香港地區（見下表）的經驗無疑是最值得借鑒的。新加坡在《銀行業法令》、《金融管理局法令》、和《公司法令》中將外資銀行分為全面性執照銀行和限制性執照銀行。其中，領有全面性執照的外資銀行，既可以為本地居民客戶，也可以為外地居民客戶提供全面性的銀行服務；領有限制性執照的外資銀行則只能開展有限的銀行服務，不得接受儲蓄存款，不得接受非銀行客戶少于25萬新元的定期存款或其它計息存款；領有岸外執照的外資銀行在存款上有嚴格限制，對新加坡非銀行客戶的放款總額不得超過5000萬新元。我國香港地區也把銀行分為持牌銀行、有限持牌銀行和持牌儲蓄銀行三種。它規定，持牌銀行且只有持牌銀行可以全面經營業務，包括吸收各種存款的機構；有限制持牌銀行通常以從事投資銀行業務與資本市場活動為主，這類機構只可以吸收金額在50萬港元以上的大額存款，但存款的期限不限；接受存款公司和有限制持牌銀行均不得開立儲蓄賬戶，也不能在香港經營支票付款與托收業務。這種做法杜絕了那些安全性較低、經營風險較大的銀行涉足各種銀行業務，避免了因經營不善而導致整個金融業的動蕩。目前，我國對于外資銀行并沒有實行分級牌照經營制度，筆者認為，我們完全可以根據新加坡的成功經驗，在引進外資銀行的時候，對外資銀行的經營年限、風險等不同，發給不同的經營牌照。
例如，對于在我國境內經營年限較長，經營業績一貫良好的外資銀行，可以發給全面性經營執照。持有全面經營執照的外資銀行其經營的業務范圍與國內的商業銀行完全一致。對于那些進入我國經營年限較短，或經營業績一般的外資銀行，則可以發給限制性經營執照。持有這類執照的外資銀行經營業務范圍將受到限制。例如，不能經營國內居民儲蓄存款業務和小額定期存款業務。而對于一些經營風險較大的外資銀行，只能發給離岸經營執照，這類銀行只能從事國際結算，外匯存兌及離岸市場業務。
在發給不同經營執照的同時，還應當對牌照的申請做出具體規定。在外資銀行剛進入我國時，只能領取離岸經營執照。在達到規定的經營年限后，才可以根據其信用評級狀況，對符合條件的銀行發給限制性經營執照。外資銀行只有在持限制性經營執照的前提下，才可以申請全面性經營執照。對于那些經營狀況退步，影響經營安全的銀行，應當采取降低營業執照級別的方式，對外資銀行的經營范圍予以重新界定。實行有升降制度的分級牌照制的好處在于無論處于何種等級的銀行，都不會對經營業績和經營風險有絲毫的懈怠，都會在管理和經營上積極地發揮主觀能動性，增強外資銀行的自我約束能力，同時這樣做還可以促進外資銀行之間的競爭，進而為我國的金融業發展服務，將離岸業務和國內業務分離，還有利于防范國際金融風險侵入我國金融業，危及我國金融體系的穩定和安全。
香港銀行三級分類情況
類別持牌銀行有限持牌銀行接受存款公司
注冊資本1.5億港元1億港元2,500萬港元
存款最低期限
及數量無限制任何期限，但不得少50萬億港元不少于3個月及10萬港元
利率受銀行公會限制無限制無限制
實行分級銀行制的好處是既可增強外資銀行的自我約束能力，又可促進外資銀行之間的競爭，從而激發國內金融業的活力。當限制級別的銀行為爭取升格為全面經營執照銀行的時候，會自主地在管理和經營上嚴格要求，并積極為當地經濟發展作貢獻，以爭取升格為全面經營執照的銀行；而本身已是全面經營執照的銀行為了保持其牌照也會毫不松懈。同時，將離岸業務與國內業務分離，還有利于防范國際金融風險的入侵和保持國內金融體系的穩定。實行等級牌照制度后，機構審批的壓力會大為減弱，可多批一些離岸牌照和限制牌照的銀行，以控制外資銀行的市場份額。
（三）建立外資銀行風險評級體系
風險性監管（Risk-basedSupervision）是西方發達國家自70年代以來普遍運用的用以管理銀行金融風險的科學而系統的管理方法。美國著名學者威廉姆斯（C·ArthurWilliamsJr）和漢斯（RichartclM·Heins）在《風險監管與保險》一書中對風險性監管作了如下定義：風險監管是通過對風險的識別、衡量與控制，以最少的成本將風險導致的各種不利后果減少到最低限度的科學管理方法。其主要通過風險識別（riskidentification）、風險衡量（riskevaluation）、風險控制（riskcontrol）和風險決策（riskdecision）四個階段來達到“以盡量小的機會成本保證處于足夠安全的狀態”的目標。國際銀行業面臨的風險是多種多樣的，例如信用風險、國家風險、市場風險、匯率風險、法律風險、利率風險等。評級制度作為衡量外資銀行經營業績的尺度，具有重要的實際價值。綜觀世界金融業監管的發展趨勢，銀行管理已從早期的“三性原則”（收益性、風險性、流動性）發展到現行商業銀行的CAMEL體系、ROCA標準和最新推出的“BOPEC標準”[13]，提出了對銀行控股公司實力和穩健性的總體、綜合評價標準，規定其總資本占總資產的比率不能低于3%。
我國的《中華人民共和國外資金融機構管理條例》初步確立了我國外資銀行風險監管的指針體系，如要求外國銀行分行、中外合資銀行或合資財務公司，外國出資者須達到資本充足率8%的標準；外資金融機構人民幣業務適用資本充足率的要求，即外資金融機構資本或營運資金加準備金等之和中的人民幣份額與其風險資產中的人民幣份額的比例不得低于8%；明確“流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25%”的流動性比例要求等。同時，在2004年3月8日中國銀行業監督管理委員會又新頒布了《外資銀行并表監管管理辦法》，這一舉措標志著我國開始向風險監管邁進。然而，與風險監管發達的美、英、日、法等國相比，我國的風險監管體制還顯得極不健全，有待進一步完善。
在其它發達國家，如美國除了在1978年的《國際銀行法》中對外資銀行的風險性監管做出總體性規定，還有1978聯邦儲備局制定的《統一鑒別法》中的“風險評估法”以及1991年的《外資銀行監督改善法》等法規加以補充。法國則在法蘭西銀行之外，另設有銀行法規委員會（TheCommitteeonBankRegulation），專門負責制定監管法規和風險性量化指針。而英國不僅設有專門的監管機構——FSA[14]，還在風險性監管方面出臺專門性法規——“比率和比例風險監管體系（RATEandSCALEframeworks）”。由于我國外資銀行的數量隨著我國加入WTO而將迅猛增長，我國也需要制定出風險監管的總體政策和量化指針，設立專門的類似于英國FSA一樣的監管機構來執行這些法規。
雖然目前我國對外資金融機構也設定了8%的最低資本比率要求，但這主要是針對外資金融機構設立時的審查，缺乏平時經常性地對外資銀行的資本充足率加以監控。此外，對資本充足率的量化指針固然重要，但還需考察銀行的經營管理能力、盈利能力、市場風險等諸多因素，以對銀行經營狀況、資本素質做出總體衡量評價。我國在實踐中至今未引進和運用定量衡量的標準，導致監管水平低，無力制約外資銀行可能存在的違規操作行為，這也間接地提高了我國金融業的風險系數。筆者建議，我國應盡快制定對外資銀行的評級制度。我們可以參照美國的做法，不僅對在華的外資銀行，同時也對外資銀行的母行，外資銀行母國對其海外機構的支持度，監管度等做出評級。我國也引入國際通用的CAMEL和ROCA標準，對所有注冊外資銀行采取CAMEL評級制度，對外資銀行分行則根據ROCA標準評審。在每次檢查后根據評級結果給予外資銀行一個綜合評價，然后分別不同情況確定相應的監管制度和措施。
作為一個發展中的大國，經濟發展要上臺階，必須大量、有效的引進國外的資金和先進的技術及管理經驗。外資銀行的進入，為我們帶來了先進的金融管理技術，促進了競爭，但同時我們也不得不看到外資銀行的進入同樣給我們帶來了巨大的金融風險，對我們的金融監管水平提出了更高的要求。
外資銀行尤其是外資銀行混業經營的業務活動，極有可能影響我國金融政策的貫徹與實施。目前許多外資銀行在其母國以及世界上其他一些國家的分支機構都實行了混業經營，而我國卻仍然限定禁止混業經營。在世界各國都開始修改金融法律法規，推行混業經營的時候，我國的分業經營規定顯然存在一定的不合理性。首先，對于外資銀行而言，一方面我國堅持分業經營對外資銀行的業務經營造成了一定的限制，影響了我們對外資銀行的引進；另一方面外資銀行在混業經營所帶來的巨大利益之前，并不會因為相關法律的束縛而放棄，相反會通過其他方式在金融集團內部實現業務經營范圍的全面共享。其次對于我國的中資機構而言，由于法律禁止混業經營這就會使得中資銀行因為受相關法律的束縛而在與外資銀行的競爭中處于劣勢。再次，在外資銀行增多和業務擴大后，如果管理不善，外資金融機構可能會通過合法或不合法的手段將外匯資金和利潤轉移到境外，這將不利于我國宏觀金融調控措施的實施。
既要通過引進外資銀行來發展我國的金融業，又要避免外資銀行的引進給我國金融業可能帶來的潛在風險和對國內銀行所造成的巨大沖擊。如何處理好這兩者之間的關系其實是一件非常困難的事情。雖然我國正在努力通過實施《巴塞爾協議》的系列內容來實現與國際監管方式相一致的目的，但是從我國目前銀行業的資產負債率以及風險性監管等方面來看，還有一段很長的路要走。本文無論是對市場準入監管、金融監管體制的研究還是對我國金融監管的互補制度建立的探索，都是為解決外資銀行監管中的兩難問題做出的嘗試性探索。不斷提高我國的對外資銀行的監管水平將是我國今后金融業的一項重要的任務，需要我們不斷的努力和探索。
參考文獻：
[1]關于外資銀行，一般有廣義和狹義之分。廣義的外資銀行（bankofforeigncapital）是相對于一國的國內銀行而言的，即站在東道國的立場對在該國境內設立的、由外國資本組建或參與的銀行機構的統稱。主要包括外國銀行分行、外國銀行子公司以及合資銀行等形式。狹義的外資銀行是指某一國家或地區設立的具有的法人資格的外國資本的銀行。參見李仁真主編：《國際金融法》，武漢大學出版社1999年版，第91頁。本文所稱的外資銀行是指廣義的外資銀行，不僅包括外資銀行分行，也包括外資銀行的子行以及中外合資銀行等各種形式。
[2]黃蓉：《金融業：最需改革的行業》，載《東方早報》2004年1月29日第3版。
[3]第二十四條：外國銀行分行的營運資金的30％應當以中國人民銀行指定的生息資產形式存在，包括在中國人民銀行指定的銀行的存款等。第二十五條：獨資銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司的資本充足率不得低于8％。第二十六條：獨資銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司對1個企業及其關聯企業的授信余額，不得超過其資本的25％，但是經中國人民銀行批準的除外。第二十七條：獨資銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司的固定資產不得超過其所有者權益的40％。第二十八條：獨資銀行、合資銀行、獨資財務公司、合資財務公司資本中的人民幣份額與其風險資產中的人民幣份額的比例不得低于8％。外國銀行分行營運資金加準備金等之和中的人民幣份額與其風險資產中的人民幣份額的比例不得低于8％。對前兩款規定的比例，中國人民銀行應當按照有關規定逐步調整。第二十九條：外資金融機構應當確保其資產的流動性。流動性資產余額與流動性負債余額的比例不得低于25％。第三十條：外資金融機構從中國境內吸收的外匯存款不得超過其境內外匯總資產的70％。對前款規定的比例，中國人民銀行應當按照有關規定逐步調整。
[4]美國監管機構根據銀行的資本適應力、資產狀況、管理水平、盈利要求及流動性，確立了CAMEL（風險管理C:capitalRequirement;A:Assetquality;M:Management;E:earnings:Liquid）標準。
[5]聯儲按照著名的ROCA體系對在美經營的外資銀行予以評定。R指風險管理（RiskManagement）,O指業務控制（OperationalControls）,C指法規遵守（Compliance）,A指資產質量（AssertQuality）。
[6]賀小勇：《金融全球化趨勢下金融監管的法律問題》，法律出版社，2002年11月版，第96頁。
[7]僅上海與深圳兩地外資銀行可以從事一定限度內的人民幣業務。
[8]《中華人民共和國企業所得稅暫行條例》第三條：納稅人應納稅額,按應納稅所得額計算,稅率為33%。《外商投資企業和外國企業所得稅法》第五條：外商投資企業的企業所得稅和外國企業就其在中國境內設立的從事生產、經營的機構、場所的所得應納的企業所得稅，按應納稅的所得額計算，稅率為30％地方所得稅，按應納稅的所得額計算，稅率為3％。第七條設在經濟特區的外商投資企業、在經濟特區設立機構、場所從事生產、經營的外國企業和設在經濟技術開發區的生產性外商投資企業，減按15％的稅率征收企業所得稅。設在沿海經濟開放區和經濟特區、經濟技術開發區所在城市的老市區的生產性外商投資企業，減按24％的稅率征收企業所得稅。設在沿海經濟開放區和經濟特區、經濟技術開發區所在城市的老市區或者設在國務院規定的其他地區的外商投資企業，屬于能源、交通、港口、碼頭或者國家鼓勵的其他項目的，可以減按15％的稅率征收企業所得稅，具體辦法由國務院規定。
[9]《外資銀行在華營業性機構達到184家》，載《新聞晨報》2003年8月27日第二版。
[10]衛容之：《上海市銀監局緊張籌建中——申城外資銀行發展呈現六大戰略趨勢》，載《國際金融報》，2003年9月3日第2版。
[11]西部大開發戰略中鼓勵外商投資于西部地區的農業、水利、生態、交通、能源、市政、環保、礦產、旅游等基礎設施建設和資源開發，以及建立技術研究開發中心。擴大西部地區服務貿易領域對外開放，將外商投資于銀行、商業零售企業、外貿企業的試點擴大到直轄市、省會和自治區首府城市。對設在西部地區國家鼓勵類產業的內資企業和外商投資企業，在一定期限內，減按15％的稅率征收企業所得稅。對在西部地區新辦交通、電力、水利、郵政、廣播電視等企業，企業所得稅實行兩年免征、3年減半征收。對在西部地區新辦高新技術企業，經國家有關部門認定后，企業所得稅實行兩年免征、3年減半征收。見：國家發展計劃委員會副主任、國務院西部開發辦公室副主任王春正，代表國務院西部地區開發領導小組辦公室在“2000·中國西部論壇”舉行新聞會上公布的關于西部大開發一系列重要政策措施的要點。
[12]《有7家在華外資銀行的不良貸款率高達90%——銀監會警告外資銀行》，載《新聞晨報》2003年8月27日第2版。
論文關鍵詞：證券市場監督管理法律制度
我國證券市場自建立以來，在近20年間獲得了飛速發展，取得了舉世矚目的成績：據中國證監會2009年8月25日的統計數據顯示，截至2009年7月底，我國股票投資者開戶數近1．33億戶，基金投資賬戶超過1．78億戶，而上市公司共有1628家，滬深股市總市值達23．57萬億元，流通市值11．67萬億元，市值位列全球第三位。證券市場作為我國資本市場中的重要組成部分，在實現我國市場經濟持續、健康、快速發展方面發揮著重要作用。但同時，由于監管、上市公司、中介機構等方面的原因，中國證券市場。這些問題的出現使證券市場的健康發展備受困擾，證券市場監管陷人困境之中。因此，完善我國證券市場監管法律制度，加強對證券市場的監管、維護投資者合法權益已經成為當務之急。
一、我國證券市場監管制度存在的問題
(一)監管者存在的問題
1．證監會的作用問題
我國《證券法》第178條規定：“國務院證券監督管理機構依法對證券市場實行監督管理，維護證券市場秩序，保障其合法運行?！睆默F行體制看，證監會名義上是證券監督管理機關，證監會的監管范圍看似很大：無所不及、無所不能。從上市公司的審批、上市規模的大小、上市公司的家數、上市公司的價格、公司獨立董事培訓及認可標準，到證券中介機構準入、信息披露的方式及地方、信息披露之內容，以及證券交易所管理人員的任免等等，凡是與證券市場有關的事情無不是在其管制范圍內。而實際上，證監會只是國務院組成部門中的附屬機構，其監督管理的權力和效力無法充分發揮。
2．證券業協會自律性監管的獨立性問題
我國《證券法》第174條規定：“證券業協會是證券業的自律組織，是社會團體法人。證券公司應加入證券業協會。證券業協會的權力機構為全體會員組成的會員大會”。同時規定了證券業協會的職責，如擬定自律性管理制度、組織會員業務培訓和業務交流、處分違法違規會員及調解業內各種糾紛等等。這樣簡簡單單的四個條文，并未明確規定證券業協會的獨立的監管權力，致使這些規定不僅形同虛設，并且實施起來效果也不好。無論中國證券業協會還是地方證券業協會大都屬于官辦機構，帶有一定的行政色彩，機構負責人多是由政府機構負責人兼任，證券業協會的自律規章如一些管理規則、上市規則、處罰規則等等都是由證監會制定的，缺乏應有的獨立性，沒有實質的監督管理的權力，不是真正意義上的自律組織，通常被看作準政府機構。這與我國《證券法》的證券業的自律組織是通過其會員的自我約束、相互監督來補充證監會對證券市場的監督管理的初衷是相沖突的，從而表明我國《證券法》還沒有放手讓證券業協會進行自律監管，也不相信證券業協會能夠進行自律監管。在我國現行監管體制中，證券業協會的自律監管作用依然沒得到重視，證券市場自律管理缺乏應有的法律地位。
3．監管主體的自我監督約束問題
強調證券監管機構的獨立性，主要是考慮到證券市場的高風險、突發性、波及范圍廣等特點，而過于分散的監管權限往往會導致責任的相互推諉和監管效率的低下，最終使抵御風險的能力降低。而從辨證的角度分析，權力又必須受到約束，絕對的權力則意味著腐敗。從經濟學的角度分析，監管者也是經濟人，他們與被監管同樣需要自律性。監管機構希望加大自己的權力而減少自己的責任，監管機構的人員受到薪金、工作條件、聲譽權力以及行政工作之便利的影響，不管是制定規章還是執行監管，他們都有以公謀私的可能，甚至成為某些特殊利益集團的工具，而偏離自身的職責和犧牲公眾的利益。從法學理論的角度分析，公共權力不是與生俱來的，它是從人民權利中分離出來，交由公共管理機構享有行使權，用來為人服務；同時由于它是由人民賦予的，因此要接受人民的監督；但權力則意味著潛在的腐敗，它的行使有可能偏離人民服務的目標，被掌權者當作謀取私利的工具。因此，在證券市場的監管活動中，由于監管權的存在，監管者有可能，做出損害投資者合法權益的行為，所以必須加強對監管主體的監督約束。
(二)被監管者存在的問題
1．上市公司股權結構和治理機制的問題
由于我國上市公司上市前多由國有企業改制而來，股權過分集中于國有股股東，存在“一股獨大”現象，這種國有股股權比例過高的情況導致政府不敢過于放手讓市場自主調節，而用行政權力過多地干預證券市場的運行，形成所謂的“政策市”。由此出現了“證券的發行制度演變為國有企業的融資制度，同時證券市場的每一次大的波動均與政府政策有關，我國證券市場的功能被強烈扭曲”的現象。證監會的監管活動也往往為各級政府部門所左右。總之，由于股權結構的不合理，使政府或出于政治大局考慮，而不敢放手，最終造成證監會對證券市場的監管出現問題。
2．證券市場中介機構的治理問題
同上市公司一樣，我國的證券市場中介機構的股權結構、治理機制等也有在著上述的問題。證券公司、投資公司、基金公司等證券市場的中介機構隨著證券市場的發展雖然也成長起來，但在我國證券市場發展尚不成熟、法制尚待健全、相關發展經驗不足的境況下，這些機構的日常管理、規章制度、行為規范等也都存在很多缺陷。有些機構為了牟取私利，違背職業道德，為企業做假賬，提供虛假證明；有的甚至迎合上市公司的違法或無理要求，為其虛假包裝上市大開方便之門。目前很多上市公司與中介機構在上市、配股、資產重組、關聯交易等多個環節聯手勾結，出具虛假審計報告，或以能力有限為由對財務數據的真實性做出有傾向性錯誤的審計結論，誤導了投資者，擾亂證券市場的交易規則和秩序，對我國證券市場監督管理造成沖擊。
3．投資者的問題
我國證券市場的投資者特別是中小投資者離理性、成熟的要求還有極大的距離。這表現在他們缺乏有關投資的知識和經驗，缺乏正確判斷企業管理的好壞、企業盈利能力的高低、政府政策的效果的能力，在各種市場傳聞面前不知所措甚至盲信盲從，缺乏獨立思考和決策的能力。他們沒有樹立正確的風險觀念，在市場價格上漲時盲目樂觀，在市場價格下跌時又盲目悲觀，不斷的追漲殺跌，既加劇了市場的風險，又助長了大戶或證券公司操縱市場的行為，從而加大了我國證券市場的監督管理的難度。
(三)監管手段存在的問題
1．證券監管的法律手段存在的問題
我國證券法制建設從20世紀80年展至今，證券法律體系日漸完善已初步形成了以《證券法》、《公司法》為主，包括行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律體系，尤其是《證券法》的頒布實施，使得我國證券法律制度的框架最終形成。但是從總體上看，我國證券法律制度仍存在一些漏洞和不足：首先，證券市場是由上市公司證券經營機構、投資者及其它市場參與者組成，通過證券交易所的有效組織，圍繞上市、發行、交易等環節運行。在這一系列環節中，與之相配套的法律法規應當是應有俱有，但我國目前除《證券法》之外，與之相配套的相關法律如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽平價法》等幾乎空白。其次，一方面，由于我國不具備統一完整的證券法律體系，導致我國在面臨一些證券市場違法違規行為時無計可施；另一方面，我國現有的證券市場法律法規過于抽象，缺乏具體的操作措施，導致在監管中無法做到“有章可循”。再者，我國現行的證券法律制度中三大法律責任的配制嚴重失衡，過分強調行政責任和刑事責任，而忽視了民事責任，導致投資者的損失在事實上得不到補償。以2005年新修訂的《證券法》為例，該法規涉及法律責任的條款有48條，其中有42條直接規定了行政責任，而涉及民事責任的條款只有4條。
2．證券監管的行政手段存在的問題
在我國經濟發展的歷程中，計劃經濟體制的發展模式曾長久的站在我國經濟發展的舞臺上，這種政府干預為主的思想在經濟發展中已根深蒂固，監管者法律意識淡薄，最終導致政府不敢也不想過多放手于證券市場。因此在我國證券市場的監管中，市場的自我調節作用被弱化。
3．證券監管的經濟手段存在的問題
對于證券監管的經濟手段，無論是我國的法律規定還是在實際的操作過程中均有體現，只不過這種經濟的監管手段過于偏重于懲罰措施的監督管理作用而忽視了經濟獎勵的監督管理作用。我國證券監管主要表現為懲罰經濟制裁，而對于三年保持較好的穩定發展成績的上市公司，卻忽視了用經濟獎勵手段鼓勵其守法守規行為。
二、完善我國證券市場監管法律制度
(一)監管者的法律完善
I．證監會地位的法律完善
我國《證券法》首先應重塑中國證監會的權威形象，用法律規定增強其獨立性，明確界定中國證監會獨立的監督管理權。政府應將維護證券市場發展的任務從證監會的工作目標中剝離出去，將證監會獨立出來，作為一個獨立的行政執法委員會。同時我國《證券法》應明確界定證監會在現行法律框架內實施監管權力的獨立范圍，并對地方政府對證監會的不合理的干預行為在法律上做出相應規制。這樣，一方面利于樹立中國證監會的法律權威，增強其監管的獨立性，另一方面也利于監管主體之間合理分工和協調，提高監管效率。
2．證券業自律組織監管權的法律完善
《證券法》對證券業自律組織的簡簡單單的幾條規定并未確立其在證券市場監管中的輔助地位，我國應學習英美等發達國家的監管體制，對證券業自律組織重視起來。應制定一部與《證券法》相配套的《證券業自律組織法》，其中明確界定證券業自律組織在證券市場中的監管權范圍，確定其輔助監管的地位以及獨立的監管權力；在法律上規定政府和證監會對證券業自律組織的有限干預，并嚴格規定干預的程序；在法律上完善證券業自律組織的各項人事任免、自律規則等，使其擺脫政府對其監管權的干預，提高證券業自律組織的管理水平，真正走上規范化發展的道路，以利于我國證券業市場自我調節作用的發揮以及與國際證券市場的接軌。
3．監管者自我監管的法律完善
對證券市場中的監管者必須加強監督約束：我國相關法律要嚴格規定監管的程序，使其法制化，要求監管者依法行政；通過法律法規，我們可以從正面角度利用監管者經濟人的一面，一方面改變我國證監會及其分支機構從事證券監管的管理者的終身雇傭制，建立監管機構同管理者的勞動用工解聘制度，采取懲罰和激勵機制，另一方面落實量化定額的激勵相容的考核制度；在法律上明確建立公開聽證制度的相關內容，使相關利益主體參與其中，對監管者形成約束，增加監管的透明度；還可以通過法律開辟非政府的證券監管機構對監管者業績的評價機制，來作為監管機構人事考核的重要依據。
(二)被監管者的法律完善
1．上市公司治理的法律完善
面對我國上市公司的股權結構、治理機制出現的問題，我們應當以完善上市公司的權力制衡為中心的法人治理結構為目標。一方面在產權明晰的基礎上減少國有股的股份數額，改變國有股“一股獨大”的不合理的股權結構；另一方面制定和完善能夠使獨立董事發揮作用的法律環境，并在其內部建立一種控制權、指揮權與監督權的合理制衡的機制，把充分發揮董事會在公司治理結構中的積極作用作為改革和完善我國公司治理結構的突破口和主攻方向。
2．中介機構治理的法律完善
我國證券市場中的中介機構同上市公司一樣，在面對我國的經濟發展的歷史和國情時也有股權結構、治理機制的問題。除此之外，在其日常管理、規章制度、行為規范、經濟信用等方面也存在很多缺陷。我們應當以優化中介機構的股權結構、完善中介機構的法人治理結構為根本目標，一方面在法津上提高違法者成本，加大對違法違規的中介機構及相關人員的處罰力度：不僅要追究法人責任，還要追究直接責任人、相關責任人的經濟乃至刑事的責任。另一方面在法律上加大對中介機構的信用的管理規定，使中介機構建立起嚴格的信用擔保制度。
3．有關投資者投資的法律完善
我國相關法律應確立培育理性投資者的制度：首先在法律上確立問責機制，將培育理性投資的工作納入日常管理中，投資者投資出問題，誰應對此負責，法律應有明確答案。其次，實施長期的風險教育戰略，向投資者進行“股市有風險，投資需謹慎”的思想灌輸。另外，還要建立股價波動與經濟波動的分析體系，引導投資者理性預期。投資者對未來經濟的預期是決定股價波動的重要因素，投資者應以過去的經濟信念為條件對未來經濟作出預期，從而確定自己的投資策略。
(三)監管手段的法律完善
1．證券監管法律法規體系的完善
我國證券監管的法律法規體系雖然已經日漸完善，形成了以《證券法》和《公司法》為中心的包括法律、行政法規、部門規章、自律規則四個層次的法律法規體系，但我國證券監管法律法規體系無論從總體上還是細節部分都存在諸多漏洞和不足。面對21世紀的法治世界，證券監管法律法規在對證券監管中的作用不言而語，我們仍需加強對證券監管法律法規體系的重視與完善。要加快出臺《證券法》的實施細則，以便細化法律條款，增強法律的可操作性，并填補一些《證券法》無法監管的空白；制定與《證券法》相配套的監管證券的上市、發行、交易等環節的相關法律法規，如《證券交易法》、《證券信托法》、《證券信譽評價法》等等；進一步完善法律責任制度，使其在我國證券市場中發揮基礎作用，彌補投資者所遭受的損害，保護投資者利益。
2．證券監管行政手段的法律完善
政府對證券市場的過度干預，與市場經濟發展的基本原理是相違背的，不利于證券市場的健康、快速發展。因此要完善我國證券市場的監管手段，正確處理好證券監管同市場機制的關系，深化市場經濟的觀念，減少政府對市場的干涉。盡量以市場化的監管方式和經濟、法律手段代替過去的政府指令和政策干預，在法律上明確界定行政干預的范圍和程序等內容，使政府嚴格依法監管，并從法律上體現證券監管從“官本位”向“市場本位”轉化的思想。
3．證券監管其他手段的法律完善
證券監管除了法律手段和行政手段外，還有經濟手段、輿論手段等等。對于經濟手段前面也有所提及，證券監管中的每個主體都是經濟人，我們利用其正面的作用，可以發揮經濟手段不可替代的潛能，如對于監管機構的管理者建立違法違規的懲罰機制和監管效率的考核獎勵機制等，促進監管者依法監管，提高監管效率。在法律上對新聞媒體進行授權，除了原則性規定外，更應注重一些實施細則，從而便于輿論監督的操作和法律保護，使輿論監督制度化、規法化、程序化，保障其充分發揮作用。
近年來，這一領域的理論和實踐也日益引起中國的經濟學家、金融學者的興趣和關注。尤其是即將走過三年歷程的中國銀監會，在以勇氣和智慧開啟中國銀行業監管新局面的過程中，已經基本完成了一個具有國際視野的制度框架的構建工作，其探索和創新更為中國銀行監管理論的形成和發展奠定了基礎。
為了進一步推動當代銀行監管理論與本土實踐的結合，加快中國銀行監管理論的建設和總結，本期《理論前沿》周刊專門邀請兩位專家從不同角度撰文對銀行監管理論進行介紹。
閻慶民博士曾任中國銀監會銀行監管一部主任，出版過《中國銀行業監管問題研究》、《中國銀行業風險評估及預警系統研究》等多部專著。他認為：總體來看，現代金融理論研究呈現出既分化又綜合的發展趨勢，這一點在銀行監管問題研究方面表現得尤為突出。一方面，銀行監管研究的對象越來越精細，研究范圍從最初的防止銀行擠提，到后來的金融管制直至目前的銀行風險監管。發展到現在，銀行監管問題已分化為并表監管、功能監管、跨境監管以及彈性監管等眾多的研究領域。但另一方面，銀行監管問題并沒有像其他經濟學領域（如經濟增長理論、通貨膨脹理論、匯率理論、利率理論、市場失靈理論等）一樣形成獨立、完整的理論體系，大量理論性的觀點、方法和思路均是散布在各類文獻中，為闡述特定問題而出現。在此情況下，銀行監管研究與其他經濟領域出現了綜合、交叉和滲透現象，社會利益論、喬治·J·斯蒂格勒管制理論、佩茨曼價格決定模型、波斯納管理理論、美國經濟學家愛德華·凱恩的管制辯證法理論等許多新興的經濟學理論和方法被移植于銀行監管問題研究，一些其他經濟管制部門（如電信、鐵路）的研究方法和案例也被引入到銀行監管研究中，20世紀60年代以來風行西方經濟學界的博弈論、線性規劃和計量經濟學更是對銀行業監管研究產生了革命性的影響。
正是根據上述研究方法，理論界對銀行監管的經濟學原因進行了研究。經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論，有的是從監管的原因出發，有的是從監管的實際效果出發，有的是從監管的機制出發，不同的側重點形成了金融市場失靈論、金融社會崩潰市場論、政府掠奪論、特殊利益論和多元利益論等理論解釋。閻慶民博士通過《當代銀行監管理論的發展》一文為我們闡釋了這些代表性理論的精華所在。
潘文波博士來自銀行監管一線，對中國銀行監管工作探索規范化、專業化和國際化的努力有著切實體會，他通過《中國銀行監管理論與實踐的新發展》一文展示了中國銀監會及其派出機構致力進行監管制度、方式和手段創新的有效嘗試。
新春伊始，我們推出本組文章，希望在中國銀監會成立三周年前夕，有更多的學者和實踐工作者能夠加入銀行監管理論的研究行列。相信借助國際視野與本土資源的雙重優勢，針對中國銀行監管的理論探討也能成為最前沿的金融學術研究。
當代銀行監管理論的發展
在現代市場經濟條件下，商業銀行是企業獲得外部融資最重要的渠道。格利和肖強調指出，銀行把借款人需要的長期信貸組合轉變為短期的存款組合，降低了交易費用。為此，各國政府對銀行監管給予高度重視。但對于為什么要進行銀行監管，監管的效果是怎樣的？經濟學家從不同的角度提出了許多監管理論。
一、金融市場失靈理論
《新帕爾格雷夫經濟學大辭典》對“管制”的解釋為：管制是政府為控制企業的價格、銷售和生產決策而采取的各種行動，政府公開宣布這些行動是要努力制止不充分重視社會利益的私人決策。經濟學家將經濟管制理論應用于金融監管，認為在不存在信息成本或者交易成本很低的前提下，政府對銀行強有力的監管能夠提高銀行的公司治理水平，從而提高整個社會的公共利益，使社會福利水平最大化，實現帕累托最優。這一理論被稱為公共利益理論，或者稱為官方監管觀點，其政策含義是，私人部門一般缺少相應的信息、動力和能力去監控企業和銀行機構，因此，迫切需要一個強有力的政府機構對銀行進行監管。
（一）市場失靈
暗含在公共利益理論背后的經濟學現象是金融市場失靈。西方經濟學家認為信息不對稱是市場失靈的主要原因。因信息缺乏而在金融制度上造成的問題可能發生在兩個階段：交易之前和交易之后，分別導致了逆向選擇和道德風險問題。逆向選擇是在交易之前由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的逆向選擇指的是：那些最可能造成不利（逆向）結果即造成信貸風險的借款者，常常就是那些尋找貸款最積極，因而是最可能得到貸款的人。例如，風險企業或詐騙者往往最積極地尋求得到貸款。逆向選擇使得貸款可能招致信貸風險，貸款者可能決定不發放任何貸款，即使市場上有信貸風險很小的選擇。道德風險是在交易之后由于信息不對稱造成的問題。金融市場上的道德風險指的是：借款者可能從事從貸款者的觀點來看不希望其從事的風險活動，因為這些活動很可能使這些貸款不能歸還。例如，由于使用的是別人的錢，借款者可能將原本用于生產的貸款投資于高風險的股票市場以獲取高收益。由于道德風險降低了貸款歸還的可能性，貸款者可能決定寧愿不做貸款。
（二）銀行危機的外部性
銀行危機的外部效應也是需要政府監管銀行一個重要原因。外部效應的最主要特征是存在著人們關注但又不在市場上出售的“商品”。微觀經濟學已經證明，外部效應的存在使得社會資源的配置不能達到最優化，影響到經濟運行的效率。信息不對稱也可能導致金融機構的廣泛倒閉，產生金融恐慌。由于向金融機構提供資金的廣大儲戶不可能清楚金融機構的經營是否穩健，因此，一旦對金融機構的經營狀況發生懷疑，就會出現“傳染效應”和“羊群效應”，單個銀行的風險問題或者倒閉很容易產生連鎖反應而導致銀行的系統性風險，好的銀行和壞的銀行概莫能外，由此而使公眾蒙受巨大損失，并對整個經濟造成嚴重打擊。在現代金融體系中，金融機構財務的高杠桿特性，也使得這種外部效應更為明顯。
（三）法律的不完備性
現實社會是變化的，而法律具有穩定性，當初制定的法律并不能完全反映后來的變化，即存在時間的不一致性。因此，法律具有不完備性，不可能達到最優。而如果人們知道法律的局限，就會鉆法律的空子，法律就失去了最優的阻嚇作用。由于法庭必須是中立的，不可以成為主動執法者，因為主動執法意味著執法者必須介入案件，要有自己的立場。因此，需要有一個與法庭相分離的機構，即“監管者”。從功能上來說，法庭與監管者的不同在于，法庭的執法方式是被動的，執法只有在上訴后才進行，監管是一種主動的執法方式，可以在有害后果或事件發生之前監督、調查、甚至要求停止某一行為。因此，在法律不完備時引入監管機構的主動式執法就可以改進執法效果。監管是政府行為，不同于法庭。
（四）科斯定理
根據科斯定理，如果沒有交易成本，只要有法庭來執行合同，根本不需要另外的機構——政府、監管者，等等?？扑苟ɡ硭蕾嚨淖铌P鍵假設是有效依法履行復雜合同的可能性。法官必須能夠、更重要的是愿意去閱讀這些復雜的合同，核實特殊條款的約定事實是否真正發生，以及解釋籠統、含糊的語言。法官要依法適用法律，就更需要做到這些，對法規細則的解釋和適用甚至需要投入更多的精力。事實上，許多國家的法庭資金匱乏，法官缺乏動力，不懂得如何適用法律，不熟悉經濟問題，甚至還發生腐敗行為。
由法官實施法律的一種替代策略是由監管者執法。法官和監管者的關鍵區別在于后者較容易有懲罰違規者的激勵。由于轉軌國家的司法制度與發達市場經濟國家相比效率低下而且落后，核實特定案件情況和解釋法律規則的成本很高，法官也許沒有足夠的激勵去執法。監管者執法則有強大的激勵和傾向性，或許可以更有效地保護產權。當利益集團還沒有充分組織起來，而且政策制定者獨立性強、非常關注公眾利益，監管者就能實行審慎監管，這種情況下監管執法就更為強有力。因此，就解決市場失靈而言，政府規制成為低效的司法程序的替代方式。
（五）金融約束
著名經濟學家斯蒂格利茨等人從“金融約束”的角度就政府對銀行的市場準入控制等提供了一個新的分析框架。他們認為，發展中國家政府的兩個重要目標是提高金融部門的穩定性，建立激勵機制以使高質量的金融機構得以發展。限制銀行業的競爭，保持銀行業的效益性從而維護其“特許權價值”（即營業執照的價值），就可以提高金融體系的安全性，這對整個經濟具有重要的正外部效應。為了規制銀行業的競爭行為，政府需要控制向銀行業的進入。太多的進入會妨礙大多數競爭者達到一個有效的規模，從而減弱它們長期投資的能力和意愿，惡化銀行的整體質量。
當然，除了限制市場準入之外，金融約束的相關政策是要防止現有銀行機構的過度競爭，過度競爭或無效競爭只會導致社會資源的浪費，導致銀行“特許權價值”的降低和銀行體系安全性的下降。此外，還有一個重要的金融約束政策是限制資產替代性的政策，即限制居民將銀行體系中的存款轉化為其他資產。否則，就會導致銀行體系資金的減少，效益性的下降。這涉及資本市場的發展問題。
二、金融社會崩潰市場論
該理論認為由于銀行業的特殊性，銀行在金融市場中所面臨的信息不充分、信息不對稱、壟斷、公共品、規模經濟遞增以及外部性等問題不僅僅會導致局部“市場失靈”，而且會導致社會性的“經濟崩潰”，金融系統具有強烈的信息不對稱和不確定性，這些因素使它具有強烈的不穩定性，從而通過干擾國家的貨幣供給機制和信貸形成機制，對實體經濟產生強烈的沖擊，并且由于金融系統的放大作用，將使這些沖擊具有毀滅性的副作用。因此，國家應當對銀行業進行全面的管制。
金融市場失靈論和金融社會崩潰市場論在本質上是一致的，都強調了金融監管的合理性方面，基本上是在新古典經濟學的框架中來構建的理論，并假定了國家和其他監管主體具有監管的能力，且它們的目標是與社會利益一致的。因此，這兩大理論構成了主流經濟學家銀行監管理論的基礎。在瓦爾拉的理想世界中，所有的金融制度都能達到金融資源有效配置的最佳狀態。
三、政府掠奪論
“政治/監管俘獲理論”是與公共利益理論相反的另一種監管理論，從實證的角度探討了公共利益理論的現實性。該理論認為金融監管機構的政治家（監管者）在監管工作中并不是將整個社會的福利最大化，而是將其個人的福利最大化。這樣，政治家（監管者）經常將銀行的資金轉移到與政治相關的企業，而不是一般的社會企業；或者實力較大的銀行將會“俘獲”政治家（監管者），誘導銀行監管人員從銀行的利益出發而不是以社會的最佳利益為出發點進行監管。這一觀點也得到了許多實證研究的支持。實證研究表明，從實際效果上看，對銀行進行官方監管的結果是降低了銀行配置社會資源的效率，特別地，如果一家政府監管機構的權力過大，甚至會影響到一般社會公眾和企業獲得信貸資金的能力。也就是說，市場失靈是政府監管存在的必要性，但是“政治/監管俘獲理論”卻強調了政府失靈的可能性。
為此，經濟學家在探索市場失靈（這是政府干預的借口）和政府失靈（這意味著政府監管并不必然能夠解決市場失靈問題）同時存在的機制方面進行了大量研究。有人提出，為解決這個問題需要建立一種科學的機制，既能避免政府監管的“掠奪之手”，同時又能夠提高整個社會的福利，也就是利用政府的“扶持之手”。我們可以將之稱為“權衡理論”。有人提出，在適當的激勵機制下，設立一個獨立的銀行監管機構可能是解決政府失靈和市場失靈的方法。該機構不僅獨立于政府，而且應獨立于銀行，既能克服信息不對稱，又避免被銀行所俘獲。
四、特殊利益論和多元利益論
近年來，經濟學家提出應進一步強化私人（債權人）對銀行的監督權，因為私人（債權人）數量眾多，與單一的政府監管機構相比，很難被銀行或者政府部門俘獲。該理論的政策意義是，銀行監管的戰略應是通過強化銀行的信息披露要求，降低私人（債權人）獲得信息、處理信息的成本，提高其監督銀行的動機和能力；與此同時，限制政府監管機構的權力，以防止其利用銀行達到特定的政治目的。經濟學家也觀察到，借助私人機構（債權人）對銀行進行監督，必須注意設立科學的存款保險制度，如果一國政府建立的存款保險制度過于慷慨，則會大大降低私人（債權人）對銀行監督的動機。除此之外，由于現實中廣泛存在著“搭便車”現象，利用存款人來監督銀行的設想很難達到理論上希望達到的實際效果。
在強調私人監管方面，有人認為可以由銀行代表儲蓄者從私人保險公司（而不是像美國的聯邦存款保險公司）購買存款保險，他們認為私人保險公司比政府的存款保險公司更有動力去精確地衡量銀行的風險并據此收保費。當然，私人保險公司的提倡者并不是主張完全摒除公共監管。但反對這一觀點的人認為，主張私人存款保險公司的觀點忽視了銀行業的系統性風險。由于銀行危機的外部效應，在宏觀經濟的沖擊下，即使是資本充足的銀行也會失去清償能力。最后，政府不得不出面作為最后貸款人，向銀行業注入大量公共資金。
在現實生活中，由于銀行的大多數債權人，對銀行的經營狀況了解確實比較少，特別是廣大儲戶、缺乏銀行專業知識的非金融企業，使這些債權人暴露在風險之下，在沒有存款保險制度的條件下，更容易出現銀行擠提現象。因此，建立或明或暗的存款保險制度是一個相對較好的制度安排。當然，并不排斥其他大額債權人對銀行的監督，如次級債券持有人對銀行的監督。
對銀行監管盡管有上述的爭論，但典型的銀行監管還是通過公共部門來進行的。公共監管有兩大途徑：相機監管和非相機監管。相機監管是指當銀行的清償能力降低到某一臨界點時，監管機構擁有相機性的權力去控制這家銀行。非相機監管是指當監管機構獲得銀行的控制權后，監管機構可以出售銀行或者將銀行清算。同時，如果銀行的股東愿意增加股本投資，則股東可以重新獲得對銀行的控制權。一般來說，銀行清償能力越低，股東保留控制權的代價就越高，管理層受到干預的可能性就越大。
總的來說，銀行監管理論是現代經濟學的前沿理論之一。經濟學家對監管問題的研究日益重視，但到今天也沒有形成統一、完整的理論體系。隨著人們對監管問題的重視，相信會有更多的研究成果問世。
中國銀行監管理論與實踐的新發展
現代金融學理論認為：“銀行業監管無非是一般公共監管理論在現代銀行業的具體應用”。中國銀監會及其派出機構作為政府的代表，肩負著銀行監管的重任。三年來，銀監會系統致力進行監管制度、方式和手段創新,有力推動了銀行監管理論和實踐新的發展。
一、資本約束監管
從風險監管的角度看，資本是一個緩沖器，資本高低直接關系著銀行承擔風險和抵御非預期損失的能力，對銀行自身安全具有特別重要的意義。所謂監管資本，即指監管當局規定銀行必須持有的最低資本，包括核心資本和附屬資本兩部分。監管當局以資本充足率為核心制定并采取的一系列監管標準、方法和行動稱為資本監管。資本監管成為當今對銀行業實施審慎監管的核心內容之一。
我國從1996年開始也實行了資本監管，但在不少方面與國際標準差距較大，導致資本充足率明顯高估，此外，對資本充足率偏低的銀行，也沒有規定明確的監管措施。在全面借鑒巴塞爾新、舊資本協議的前提下，2004年初，銀監會了《商業銀行資本充足率管理辦法》，標志著我國銀行業資本監管有了新的突破。
兩年來，該辦法確定的資本約束機制發揮了極其重要的作用。一方面，銀行的資本約束意識明顯增強，紛紛采取“分子”和“分母”對策，通過敦促股東注資，調整資產結構，改善經營狀況，引進合格戰略投資者，發行長期次級債券、可轉債，上市或增資擴股等多種方式補充資本。另一方面，銀監會加強了對資本充足的監管檢查。到2005年末，資本充足率達到8%的銀行已達40家，達標行資產占比約達73%。從我國實際出發，銀監會今后把我國銀行業實施新資本協議的基本策略確定為“兩步走”和“雙軌制”，積極鼓勵國內大型銀行加快內部評級體系建設，提升風險管理水平。
二、風險為本監管
縱觀國際銀行業監管模式的演進，可以清楚地歸納出這樣一條發展軌跡：一是合規性監管階段。即監管銀行是否執行有關金融規定，監管主要是基于對資金價格、業務范圍、市場準入等的直接控制。合規性監管主要是一種事后查處，這種方法市場敏感度較低，不能及時全面反映銀行風險，相應的監管措施也滯后于市場發展。二是資本為本監管階段。在20世紀90年代中期，開始強調銀行須持有足夠的資本抵御風險。但是在復雜的經營環境下，僅有簡單的關于資本的定量比率是不夠的。三是風險為本監管階段。以香港為例，風險為本的內涵為：先確定和衡量銀行營運時所面對的各種風險，進而敦促銀行采取有效的管理措施，防范和化解風險。其基本特征有：必須建立在對銀行風險的識別與計量之上；將風險劃分為潛在風險數量和風險管控質量兩部分，分別進行分析評價；風險評估須通過標準化的方式進行，風險分類及評估方法應符合國際慣例和最新要求；根據風險評估結果，盡可能地將監管資源集中在銀行機構所面對的最大風險環節；風險為本監管是一個持續監管的循環過程。風險為本的監管模式，滲透和充斥著更多的數據收集以及分析與預測，標志著銀行監管邁上了更高層次。
銀監會適時順應和升華了國際銀行業監管實踐的變遷，在成立之初就啟動了銀行業金融機構監管信息系統建設工程——“1104工程”。逐步確立了風險為本監管的基本框架，實行現場檢查與非現場監管的分離，建立非現場監管與現場檢查相互銜接，相互配合的有效協作機制，逐步向風險為本監管方式過渡?！?104工程”的實施，是實現風險為本監管體系的重大舉措，是我國銀行業監管方式的一次革命。
三、法人公司治理監管
20世紀80年代以來，隨著銀行問題以及東南亞金融危機的爆發，使得銀行的公司治理問題越來越受到關注。1999年，巴塞爾銀行監管委員會了《加強銀行的公司治理》，使商業銀行的公司治理成為了全球性的課題，也有助于監管當局對銀行公司治理質量進行評估。近年來，關于銀行公司治理的重要性和特殊性的研究日益深入。在我國，公司治理已經由一個起初的學術概念演變為當前銀行改革實踐的核心內容。2005年，銀監會劉明康主席多次對良好銀行公司治理的核心內容進行了全面闡述。“從監管的角度看，公司治理就是董事會和高管層為領導和管理銀行運作而設定的科學架構和制度。廣義的公司治理還包括：銀行內部各個組織機構清晰的職責邊界，獨立有效的內部控制體系，風險調整后的回報率基礎上的考核機制，科學的激勵和約束機制以及先進的管理信息系統等五個方面，這也是良好銀行公司治理的五個特征……”
從2002年開始，人民銀行就開始制定法人銀行公司治理的相關規定，陸續頒布了《股份制商業銀行公司治理指引》、《股份制商業銀行獨立董事和外部監事制度指引》。銀監會在負責公司治理改革的指導和監督工作中，相繼了《關于中國銀行、中國建設銀行公司治理改革與監管指引》和《股份制商業銀行董事會盡職指引》（試行）等，致力引導商業銀行以國際先進銀行為標桿，對治理架構、經營管理體制和內部流程進行再造。
四、激勵相容監管
激勵相容監管是激勵理論在規制經濟學中的應用。在對銀行業的監管中，監管當局渴望獲得可靠的信息，使監管結論更為科學、合理，且具有警示作用。而銀行機構作為行為主體的另一方，往往出于利己考慮或其他原因，總是千方百計提供虛假信息，或隱瞞不利信息，使監管結論偏差或失效。監管當局要想獲取銀行的真實信息，或者說保證銀行作出對監管目標有利的舉措，就必須設計和建立一個有效的激勵機制。正是由于認識到了這一點，”激勵相容“這一概念才被用以概括銀行監管的發展方向。
所謂激勵相容監管，強調的是銀行監管不能僅僅從監管的目標出發設置監管措施，而應當參照銀行機構的經營目標，將銀行機構的內部管理和市場約束納入監管的范疇，引導這兩種力量來支持監管目標的實現。
激勵相容監管目前還沒有非常完善的、得到廣泛推廣的機制。國際銀行界對激勵相容規制的實踐與理論研究始于1995～1996年前后，以《巴塞爾資本協議市場風險修正案》的推出和“預先承諾制”（PCA）理論為標志。
激勵相容監管的理念，在銀監會成立后得到了應有的重視和應用，主要就是在監管中強調融合銀行的內部管理目標。如，對銀行實行分類監管，按銀行的不同風險程度，實行差別監管。還如，在資本管理中，突出了激勵與約束相互協調的原則。在加強對商業銀行資本約束的同時，為商業銀行提高資本充足率提供激勵。鼓勵資本充足率高的銀行優先發展，擴大信貸規模。對資本不足的銀行則實施糾正和制裁措施。上述措施，充分激勵和促進銀行朝著監管者要求的目標和方向發展，實現了監管收益最大化的目標。
五、銀行監管的鏈接
公共監管理論認為，銀行業是外部效應和信息不對稱性均十分突出的公共行業，因而需要政府管制。以監管當局為代表的外部監管正是一種使公共利益不受侵害的強制性制度安排。但是這種監管的核心作用也是有限度和邊界的，諸如監管法規的滯后性、監管彈性不足等，從而使有效監管受到限制。與此同時，社會中介、行業自律、內部控制、市場約束也具有一定的監管優勢，成為防范銀行經營風險的重要防線。從而在銀行監管和上述各主體之間形成了一種相互整合、有機鏈接的機理。
關鍵詞：工程監理項目管理發展方向
建設監理是一個由多學科，多專業構成的技術密集智能型組織，它在城市建設和工程建設實施建設監理制中起著舉足輕重的作用。這一行之有效的建設管理制度被世界上許多國家和地區，特別是發達國家推崇已有上百年的歷史。我國于1988年開始工程監理工作的試點，1996年在建設領域全面推行工程監理制度。取得了明顯的社會效益和經濟效益，促進了我國工程建設管理水平的提高，得到了全社會的廣泛認同，監理已成為工程建設中不可缺少的重要環節。本文意在根據我國監理行業的現狀、借鑒國外監理行業的發展，為我國監理行業的發展方向指明道路，從而提高我國咨詢行業的綜合競爭力。
一、我國監理行業的現狀
我國自提出推行工程監理制度，經歷了準備階段（1988年）、試點階段（1989-1992年）、穩步發展階段（1993-1995年）以及全面推廣階段（1996年-至今）四個發展階段，無論從理論上還是實踐上都積累了豐富的經驗，但仍存在以下幾點不足。
1、監理的定位不明確
監理的定位問題，一直是束縛著我國監理行業發展的原因之一。
1.1監理的位置定位錯誤
目前社會各界對工程監理的認識存在分歧，在監理應處的位置方面，有的認為監理應是獨立的第三方，有的認為應是業主方的代表，還有的認為監理應代表政府；等等。思想、認識的不一致，影響了工程監理行業的健康發展。
1.2監理安全責任的擴大化
監理單位要不要對安全生產承擔責任、承擔多大的責任，一直存在著爭議?，F在很多地方制定的“監理安全細則”和“監理操作規程”都從不同程度上將監理的責任任意擴大化。只要是監理審核過的方案出了問題，一律對監理企業實行很重的行政處罰。這將必然導致監理工程師在審核安全方案時，無限制的要求承包商提高安全系數而無視安全成本，不利于整個工程項目的正常順利實施。
2、監理的工作范圍及內容狹小
監理工作范圍及內容的狹小可以通過縱向與橫向兩個方面來體現。
2.1縱向方面：
目前，我國絕大部分工程監理單位從事的都是施工階段的監理，如對北京、上海、江蘇、浙江等十六省市172156個監理工程的調查統計，從事施工階段質量、進度和投資控制的有148192個，占86.08%，而從事前期咨詢、勘察設計、招標、設備采購與建造等階段咨詢服務的僅占13.92%。前期階段監理的缺乏，使得前期階段在功能策劃、可行性研究、設計圖紙的完善性等方面不夠完善，導致施工階段設計變更較多，工期失控，有的甚至影響工程質量。
2.2橫向方面：
監理單位按照建設部當年對實施監理制的初衷，應該是“三控、二管、一協調”，但是由于體制原因，機制上不配套，監理的“三控”即投資、進度、質量管理的職能被異化，實際操作中絕大多數監理單位僅是以“質量監理為主”，投資控制基本上由建設單位實施，很少項目給予監理實行“三控制”，因此長期以來，監理的“三控、二管、一協調”未得到有效貫徹。
3、監理隊伍自身建設水平低
3.1監理人員總體素質低。
主要表現在監理工程師的知識結構不夠合理，缺乏集技術和管理于一體的復合型監理人才，不熟悉國際慣例，缺乏語言交流溝通能力，參與國際性的監理行業競爭難度較大。此外專業監理工程師的數量和質量不能滿足監理工作需要，尚未掌握一套必備的現代管理方法與手段，特別是項目總監層次的人才更是十分匱乏，由于總監對工程項目甚至對于一個監理公司能起到關鍵性的形象作用和效應，因而要求他具有較高的監理藝術、業務水平、協調能力以及管理經驗等。人員素質的差距在很大程度上是制約了我們監理行業競爭力。
3.2監理取費過低。
十多年來，過低的監理費用對我國監理行業的發展和監理人員素質的提高造成了極為不良的影響。據統計，智力密集型的監理企業尚達不到勞動密集型施工企業的效益水平。監理費率過低影響了一些優秀的高學歷、高學位、高職稱、高水平復合型人才的加入。目前實行的監理費取值仍執行由建設部和國家物價局于1992年聯合的《工程建設監理收費標準》。
二、國外監理行業的發展
1、高效的咨詢服務業
發達國家的監理行業明確界定為咨詢業，并都對監理人員的職業行為制定了道德規范和準則，監理也逐漸成為高效的并受人尊重的咨詢行業。如美國土木工程學會規定了咨詢工程師（監理工程師）的道德準則，其核心內容強調了“正直、公平、誠信、服務”，日本咨詢工程師協會制定了咨詢工程師（監理工程師）《職業行為規范》，其基本原則是堅持監理工作的科學性、公正性、中立性、服務性。監理工程師正直、公平、誠信、服務等的工作態度和敬業精神，充分體現了FIDIC對監理工程師要求的精髓。
2、安全責任非監理工程師職責
國際咨詢工程師聯合會（FIDIC）在1999年出版了幾本新版合同條件，在“施工合同條件”（新紅皮書）、“工程設備與設計/建造合同條件”（新黃皮書）以及“EPC交鑰匙項目合同條件”（銀皮書）中對安全生產管理的職責均有明確的規定。這三本合同條件均在承包商的一般義務中明確規定“承包商應對所有現場作業、所有施工方法和全部工程的完備性、穩定性和安全性承擔責任”（第4.1條款）。
AIA（美國建筑師協會）編制的系列合同文件中，對建筑師的職責有十分明確的界定，即“建筑師對承包商報批文件和材料的復審不代表對承包商的施工手段、方案、技術、操作順序或程序等方面在安全防范上通過了合法的批準”（第4.2.7條款）。AIA中提及的建筑師相當于我國的總監理工程師。
ICE（英國土木工程師學會）出版的合同條件中及AS(澳大利亞標準)4000—1997工程項目通用合同條件范本中的合同條款中對監理工程師的安全責任也有以上類似說明。
3.業務寬深化。
發達國家的咨詢監理業的歷史長達百余年，業務發展均達寬闊深長的高水準程度，真正擔當起全方位的監理（咨詢）任務，覆蓋了整個建設的全過程。無論是英國實施的Q.S制，即測量師（QuantitySurveying），還是美國開展的CM方式（Fast--Track--Construction--Management），還是60年代以來在美國、德國、法國、日本等廣泛采用ProjectManagement即項目管理法（PM制），其核心都是對監理工程師的地位、資格、職責、義務、工作方式以及同業主、承建單位等關系在法律經濟上的定格，他們具體服務的業務范圍已逐步擴展到為業主提供投資規劃、投資估算、價值分析，向設計單位，施工單位提供費用控制，項目實施中進行合同管理、進度、質量、成本控制、付款審定、工程索賠、信息管理、組織協調、決算審核等。
4.人才高素質化。
國外對監理工程師、咨詢工程師在學歷方面要求較高，大部分具有碩士、博士學位。有的監理公司，高技術職稱人員所占的比例高達30%～40%以上，能熟練運用FIDIC制訂的權威性國際通用的范本和國際慣例。如美國著名的蘭德公司，在547名監理咨詢人員中，有200名博士，178名碩士。又如聯邦德國克瞄伯康采恩系統工程公司，在100名咨詢人員中，有50%具有博士學位。同時，國外重視在職監理人員的教學，每年要投入較大的費用用于人員培訓，提高監理業務水平。除此之外，國外在吸納監理咨詢工程師時強調個人的工作實踐經驗。如英國咨詢工程師協會規定入會的會員年齡必須在38歲以上，新加坡要求工程結構方面的監理工程師必須具有8年以上的工程設計經驗。法國對其資質要求似乎更高，除要求申請人必須是高等土木工程學院畢業生，具有10年以上工程經歷，還必須通過法國建設部“技術監理審查委員會”資審面試確認方可。
經上述嚴格的職業要求，監理工程師素質均達精通法律，主要是經濟合同法和FID1C編制的條款；善于管理，主要是熟練掌握現代化管理方法和手段；有技術專長，具備施工安裝各種專業知識，能進行技術經濟分析，為高素質、高智能的管理人才。
5.酬金優厚化。
國際上監理費用的額度和價位比較高，通常情況下約占工程總造價的1%～4%之間，由于建設項目的種類、特點、服務內容深度的差異，各國略有不同，如以工程總價為基數，美國收取3%～4%，德國收5%（含工程設計方案費），日本收2.3%～4.5%（名為“設計監理費”），臺灣省收2.3%左右，收費標準中還因監理資質等級不同而有所浮動。
三、我國監理行業的發展方向
1、明確監理的定位
1.1監理為服務于業主的咨詢單位
業主與監理工程師簽訂的合同——《委托建設監理合同》是委托合同的一種，監理工程師受業主委托對項目實施監理和管理。監理合同的標的是服務，即監理工程師應根據委托為業主提供高水平的、專業化的智力服務。
《建筑法》第三十二條將工程監理定位為代表建設單位，對承包單位在施工質量、建設工期和建設資金使用等方面實施監督。所以，我們要以法律法規為依據來統一認識，工程監理單位就是受業主的委托，依照法律法規及有關的技術標準、設計文件和合同實施監理。監理實際上是建設單位項目管理的延伸，也就是說，監理應該維護業主的合法權益，為業主服務，幫助業主管理好工程項目。因此監理單位一定要轉變觀念，提高服務意識，只有監理的服務水平提高了，才能受到業主的認可，監理的地位才能提高。但是，監理的獨立性也不應忽視，監理企業是獨立的法人，監理工程師在執業時要遵循國家有關法律、法規，遵守合同約定，法律規定的責任必須履行，遵守公平、公正、客觀的職業操守。
1.2正確理解監理的安全責任
我國的《安全生產法》和《建筑法》中都沒有規定監理工程師承擔施工中的安全管理職責，但《安全條例》中的第14條、第26條與第57條分別對監理工程師在現場安全生產管理中承擔的責任做出了一些規定。但其對監理在施工過程中具體承擔的安全管理工作及承擔的具體責任不明確，比如在安全生產監理方面，對施工組織設計方案的審查，是實質性的技術審查還是程序性審查，如果是技術性審查，應該審查到什么程度等，都沒有做出明確規定。這就迫切需要相關實施細則的出臺，以《條例》為依據，對監理的安全管理工作內容、工作深度進行細化，并對監理應承擔的責任進行明確界定，力爭做到客觀、科學、合理、易操作，避免將監理的安全責任擴大化，以正確指導監理行業的健康發展。
2、全過程、全方位監理
監理工作面臨世界經濟一體化、市場經濟體制不斷健全和建設項目組織實施方式改革帶來的機遇和挑戰。工程監理企業必須進一步樹立市場競爭觀念、經營理念和服務意識，不斷拓展經營范圍、擴大經營規模，向縱深兩個方面擴展，從單一的施工階段監理向建設工程全過程的項目管理延伸，從單一的質量控制項投資、進度控制發面發展，應用現代項目管理理論，采用先進的項目管理方法和技術手段，為業主提供全過程、全方位的咨詢服務。這種咨詢服務可以是從建設工程前期策劃、可行性研究、設計管理，到工程招標、施工管理、試運轉的全過程服務，包括進度、造價、質量及安全等方面的全方位管理。為工程監理企業拓展其經營范圍和規模創造了良好的發展機遇。
3、提高監理人員素質
提高監理隊伍素質是一項長期任務，應當制定長遠發展規劃。當務之急是多渠道并舉全面提高監理工程師的素質，以緩解到徹底解決監理人才的年齡與知識老化的問題。其解決辦法是：①大力繼續推行培訓工作，開展不同層次的監理人員的培訓和對國際工程監理等專題研討，如監理公司總經理培訓、總監培訓、某工程項目培訓等；②開展國際同行間業務交流、互訪活動、取長補短，知己知彼，搞清國際“軌道”，便于接“軌”。③選擇有關學校設立監理專業，實行工程監理專業本科教育。同時，可以在一些具備條件的大學設立工程監理碩士學位或博士學位，以少數具備一定工程實踐經驗的年輕人為主要培養對象，學習科目可按照項目管理內容設立，并借鑒國外工程管理學先進的教學方法，結合我國實際，培養一批高層次監理人才。④盡快提高工程監理的取費標準，以吸引高素質、高水平人才。
4、管理和監理合一，并向項目管理公司過渡
4.1政策法規的引導趨勢
國際工程項目管理實踐中，多數將建設項目的全過程管理工作與建造期的現場施工監理工作合并委托同一家工程管理顧問公司承擔，而國內工程由于歷史因襲性多數項目是管理與監理分別委托的。國家建設部2003年3月10日出臺的《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》四、（五）中規定：“對于依法必須實行監理的工程項目，具有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理，業主可不再另行委托工程監理，該工程項目管理企業依法行使監理權限，承擔監理責任；沒有相應監理資質的工程項目管理企業受業主委托進行項目管理、業主應該另行委托監理”。工程監理是工程項目管理的重要組成部分，管理和監理單位職能的合并，符合不斷發展的建筑市場運作關系，也符合項目管理的要求。同時，監理單位應逐步向項目管理公司過渡。
建設部在2003年2月以建令[20O3]30號文了《關于培育發展工程總承包和工程項目管理企業的指導意見》(以下簡稱《指導意見》)，文中指出：積極推行工程總承包和工程項目管理是：
…貫徹中央“走出去”發展戰略，積極開拓國際市場的需要。我國的建設監理公司本身的定位就應該是為業主方服務的項目管理公司?！?/p>
多年來，由于客觀和主觀的原因，未能全面地實現這個目標，建設部在專題調研的基礎上的上述《指導意見》，既為我國建設臨理事業的發展指出了方向，也提供了機遇。
4.2北京國金咨詢管理公司的發展路程強有力的證明了項目管理公司的市場生命力
“國金管理”創建于1998年8月，作為北京第一家專門從事建設項目全過程管理的企業，在業內尚未對項目全過程管理形成共識，并缺乏政策法規的引導情況下，“國金管理”以最大程度滿足投資人的建設項目管理需求為己任，通過幾年不懈努力，由初期市場初步接受直至贏得了業界的廣泛認同。成立6年來先后承擔全過程管理與監理的已建和在建大中型項目共35個，總建筑面積約225.7萬平方米；其中不乏國內頂尖級重大建設項目，如中國最大的社會發展項目——中國中央電視臺新臺址工程（總建筑面積約55萬平方米，建安工程總投資約70億元）的建設項目全過程管理，及中國最具影響力的項目——地處天安門廣場的中國國家博物館改建擴建工程（總建筑面積約18萬平方米，總投資約20億元）的建設項目全過程管理?！皣鸸芾怼钡膶嵺`經驗表明工程管理公司有著廣泛的市場需求和強盛的生命力。
4.2.1管理和監理的合一
“國金管理”在多年項目委托管理實踐中早已推行項目管理與監理的合一，取得了良好的效果?！皣鸸芾怼本哂袊野l展與改革委員會頒發的中國工程咨詢甲級資質和建設部頒發的中國建設工程監理甲級資質，在承接的大型項目中，如：西門子中國總部大樓、恭親王府、農業部機關大院改造工程等都是管監合一項目。實踐表明，通過合并建設項目管理與施工監理工作，減少了項目管理的內部工作界面，實現了資源的共享。提高了工作效率與質量。并且這一新型的管理模式也與國際工程咨詢業的一般作法非常接近，實現了與國際通用作法的接軌，也符合中國政府關于培育和扶持工程項目管理企業的政策傾向及近期頒布的關于推動“管監合一”的相關法規。
4.2.2全過程的融會貫通
“國金管理”不僅具有中國工程咨詢甲級資質、中國建設工程監理甲級資質及工程招標甲級資質，并于2003年10月通過了建筑工程全過程管理（含監理）的綜合管理體系認證，即集ISO9001：2000的質量管理體系、ISO14001：1996的環境管理體系、GB/T28001-2001的職業健康安全管理體系的三位一體的認證，成為國內首家完成建設項目全過程管理（含監理）綜合管理體系認證的工程咨詢企業，具有承擔建設項目全過程管理所需的完備的經營資格。其業務范圍向前延伸至項目功能策劃與立項研究，向后延伸至施工監理，此延伸并非將階段性業務簡單地堆砌在一起?！皣鸸芾怼狈浅Ｗ⒅厥鬼椖壳捌诓邉澴稍兣c項目建設期實施的有機結合，將建設期實施及后期管理中反饋的信息、數據經過統計分析后用于項目前期的策劃咨詢，這樣的策劃與前期咨詢的成果具有很高的可行性，一旦經業主或政府批準付諸實施，一般都能指導實踐得到落實。
根據《國務院關于投資體制改革的決定》，對政府投資的非經營性建設項目，要推行“代建制”，所謂“代建制”的實質是以專業化的“工程項目管理單位”取代原有項目使用單位臨時自設的管理機構，從而提高建設項目的管理水平。由于“國金管理”自發展之初，即將自己業務定位為全過程項目管理，經過多年實踐，已經積累了豐富的項目管理經驗。所以自推行代建制以來，已先后承接了3個代建制項目，分別為：朝陽區民政局辦公樓改擴建工程、北京地壇醫院遷建工程及北京工人體育館、體育場結構加固及改造工程。目前，朝陽區民政局辦公樓改擴建工程已進入收尾階段，其他兩個項目也都在井然有序的向前進展。為適應全國各地建設項目對委托項目管理及實施“代建制”的需求，“國金管理”已制定了全國范圍的發展規劃，正向更高更遠的目標邁進。
四、結束語
隨著我國WTO步伐的加快，國外先進的項目管理公司將不斷涌入中國市場，我國的監理企業面臨著嚴峻的考驗，要想在競爭中立于不敗之列。必須借鑒國外的先進經驗，明確自己的發展方向，逐步發展為具有國際競爭力的項目管理公司。
參考文獻：
[1]何伯森等.論工程項目施工中的安全管理[J].建設監理.2005年（4）：39~41
[2]王素卿.2005年6月30日在全國建設工程監理工作會議上的總結講話
[3]都貽明.工程安全生產的監管與事故責任問題的探討[J].建設監理.2002年（3）：55~57
關鍵詞：WTO監理
一、競爭格局的變化
面對WTO的諸多中國監理企業，并不是在同一層面上參與國際競爭的，其監理工作水平也參差不齊。造成這不一平衡既有中國經濟本身發展的原因，也有在監理行業形成過程中企業生態環境不盡相同的原因。概括地說，可以用“龍形經濟”來分析。
“龍形經濟”原本是用來比喻我國國民經濟發展過程中的多層次性和差別性。用在本行業中可以看成如下觀點：
首先，我國監理行業經過十余年發展，已經形成了相當的社會影響和社會效應，正如巨龍出水，前途無量。然而，由于行業發展的不平衡，既有高高入云的“龍頭”企業，在某些方面己具備同國際級企業競爭的實力。但也有尚未離開水面的"龍尾巴"，仍經常陷入管理混亂和財務困境。
在這一背景下，加入WTO必然帶來國際建筑管理／顧問企業與我們在多個層面的激烈競爭，其中尤以人才競爭與品牌競爭為甚。
人才競爭
這種競爭已經有北京、上海、成都等國內幾大城市和化工、水電等幾個部門初露端倪。許多優秀人才昨天還就職于國內企業，今天就已在為跨國企業服務了。究其原因，經濟體制是根本。因而要適應這類競爭，首先須理順體制、搞活機制，充分體現以智力服務的行業特色，崇尚以人為本。還須從外語、電腦的使用能力、人才競爭、員工培養等多個視角來看待和解決問題。
品牌競爭
這是目前國內監理行業最為欠缺的。進入WTO之后的競爭將在一段時間內給國內同行形成嚴峻地挑戰，然而其結果將如“鳳凰涅盤”一般，導致真正的國內名牌的誕生。主要原因有如下幾點：
1）目前，國內尚無國際級的監理服務品牌。而真正的國際品牌，不僅包括知名度，還包括信任度和美譽度。
2）我國現在的監理服務體制不利于國際品牌的形成以及全面提升。
3）品牌競爭的結果將促使國內監理行業的格局發生變化，進而形成任何現有國際品牌都無法替代的具有本土特征的名牌。
二、監理行業發展策略
高加低市場競爭策略
在未來的市場競爭中，監理企業如果沒有項目管理以及對高科技項目的運作實力，將是沒有前途的。這決定了國內監理企業必然要發展“高”的一面。但是，由于國內市場的廣闊、投融資渠道的多元，特別是社會配套制度的不夠完善，在今后很長一段時間內，我們還必然從事著最為基礎的施工監理，包括現場的質量監理。并以此形成“低”的一面。所謂“高加低策略”就是融合這兩種形態的矛盾存在，也只有充分認識到這一矛盾存在，才能使企業具備本土化優勢以及多種服務大跨度組合的可能性。
比較優勢策略
比較優勢策略也有人稱其為“乒乓球策略”。大家都知道，中國的乒乓球運動，自從六十年代崛起以來，長盛不衰，多次都把所有獎牌收入囊中，而其他運動都難望其項背。究其原因，是因為中國人獨特的體質特征、雄厚的后備人才和廣泛的全民基礎。由此，我們反觀監理行業，也應充分發揮我們的比較優勢，如人力成本低、本土化特色強、專業基礎扎實、吃苦耐勞等眾多優勢，在競爭中增加活力。
企業生態策略
我們認為企業的生存要講生態學，如同自然界中“物競天擇”的法則一樣。大家都知道：老虎是強大的，卻幾近滅絕；老鼠是弱小的，卻生生不息。一個企業是要做“老虎”，還是做“老鼠”，應從“適者生存”的角度來看待這一問題。大不等于強，可能很脆弱。小不等于弱，只要有特色，就具有很強的生命力。
綜合效益策略
在綜合效益策略中，可以根據企業經營中常碰到的問題分為人力資源管理策略、生產管理策略、企業財務管理策略。在人力資源管理策略中，應特別注意高、中、低各類人才的合理組合，薪資的安排，激勵機制的建立。在生產管理策略中，應力求有腳踏實地的生產管理方法和與國際接軌的質量管理體系。應特別強調嚴格的考核、檢查制度和顧客反饋信息的及時處理。企業財務管理策略則應根據監理服務業的特點，制定相應的財務管理模式。應特別注意項目合同、人員、收費之間的關系，合理安排用工。以求總體效益的最大化。
三、應避免的幾個誤區
在面對WTO的中國監理企業發展中，應特別注意避免幾個理論及認識上的誤區：
全盤否定的誤區
日前，在我國監理水平行業中，有不少人情緒低落，怨天尤人，大有對十余年監理事業的發展全盤否定之勢。甚至從"監理"的概念及由來大加分析，偏執于其含義的不完整以及與當今形勢的不符。筆者認為這一誤區對個人、企業、行業的發展都是有害的。監理行業的誕生有其歷史的必然性和客觀的作用，同樣監理理論的發展也需要我們不斷去完善。否定了過去，帶來的將是理論上、法規上混亂和行動上的不一致。
夜郎自大的誤區
正如有些業內人士過分悲觀一樣，也存在一些業內人士夜郎自大，沒有意識到WTO將帶來什么。甚至沒有對WTO的規則做一些分析，而盲目地認為自己是某某部委下屬企業，某某廳局下屬公司，不從體制、機制上變革，導致人才被埋沒、業主要受氣。這種現象在經濟不發達的地區尤其普遍。筆者所在企業在全國各地有多家分公司，從當地監理項目的操作中深有體會。這一誤區，將不可避免地影響國內企業從觀念上適應進入WTO的步伐。
