時間：2022-08-23 20:08:02
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影響船東互保協會成為法人的重要原因是其不能獨立承擔民事責任，會員不能以預付會費為限對協會債務承擔責任，因此如果要求會員每一保險年度繳納一次性會費，并以此為限對協會債務負責，即可解決協會不能獨立承擔責任的問題，從而使協會取得法人資格，保險年度結算如有盈余，則可決議按比例退還多繳會費或轉為儲備金。
從中船保近年經營情況分析，其年度關賬時所追收的保費基本保持在穩定金額，一次性預收會費并不會對其財務狀況產生大的影響。盡管這對船東互保協會的經營管理提出了更高的要求，但在會員享有賠償責任限制權利及協會安排再保險的情況下，一次性收足保費并退還多繳保費的做法具有實際可行性，何況相對穩定的保費數額也可使協會具有更強的吸引力。在競爭日趨激烈的國際保賠險市場中，英國許多船東保賠協會都推行了從會費總盤中不收或減收追加會費的辦法，如英國輪船保賠協會和英國聯合王國保賠協會，從2000年2月20日起，將以往他們預估的總會費稱作“互助會費”，取消預算追加會費，“互助會費”比以往同期加大;北英保賠協會也從同期開始支付較多的預付會費，將追加會費從40%降低到20%，以避免預估總會費數額不足。[13]328極端的做法是僅收取固定會費，如此固然可將會員責任限制在會費金額內，但亦影響了“相互保險”之性質，當不可取。
《民法總則》將一般法人作營利法人和非營利法人之分。船東互保協會非以取得利潤并分配給股東等出資人為目而成立，當不屬于營利法人，也就意味著其不應采用有限責任公司、股份有限公司等企業組織形式。同時，船東互保協會盡管為非營利目的而成立，但其經營過程中所產生的盈余，應可分配給會員，因此也不屬于非營利法人。
一、新時期高校教育教學供需關系分析
信息化時代的到來使得傳統的勞動密集型產業向知識密集型產業轉變，知識、信息、技術在產業的建立和發展中發揮出越來越重要的作用。高等教育，尤其是高等職業技術教育，在社會經濟發展中的有益性愈加突出。市場經濟在我國的建立和完善，供需關系的廣泛建立使得教育面臨產業化、市場化的挑戰。就目前來看，高等教育的市場化、產業化已經有了一定的發展，主要表現為各類教育培訓機構的廣泛建立、培訓項目范圍的擴大化。然而，高等院校的教育教學的產業化、市場化才剛剛起步，這與社會、市場、學生、家長對高等教育教學的實際需求存在錯配和供給不足的矛盾。以下從供求角度詳細分析。
（一）高校教育教學的“供”
改革開放和擴招以來，我國的高等教育發展迅速，生源供給充沛，專業設置不斷精細化。從量上看，我國的高等教育基本滿足經濟、社會發展的需求，專業設置的精細化基本滿足了各行各業對專業人才的需求?？傮w上看，人才供給大大超過了社會實際需求，高校畢業生就業問題成為重大的社會問題。但是，部分學生熱衷于某些專業，生源數量往往超過招生數量，而一些特殊專業則門口羅雀。地區發展的不同對人才的需求無論是在專業素質還是人文素養上存在一定的差異，東部、南部沿海城市成為高校畢業生就業的首要選擇，而廣大中西部地區則高素質人才供給不足。專業、地區、生源、教學資源存在嚴重的錯配問題。從質上看，隨著擴招和商品經濟的發展，生源進一步擴大但畢業生素質卻在不斷降低，這不僅表現在專業素質上，更表現在人文、道德素質上。從高校教育教學的實際上看，這種資源錯配也較為突出。（1）高校之間的資源錯配。少數著名高校擁有相當充足的資金、師資、生源，而大部分高校則資金不足、師資較弱。（2）在專業設置上，部分專業生源過分充足但師資缺乏，部分專業生源不足但師資充裕；同時，高校內部的資源錯配。部分專業師資不足，而部分專業則師資過量。（3）專業培養的特征不明顯。研究型人才和實務型人才的特征不明顯，主要是培養方案和培養方法不恰當。這造成我們所培養的學生千人一面，個性化和創新性不明晰。究其實質在于，在我國高校整體上專業設置缺乏規劃，導致一旦某專業在某時期比較熱的時候，高校一擁而上辦專業，加劇了資源的錯配。（4）在課程設計上，過分僵化的設計缺乏人性化、個性化的設計。一方面，高校提供的課程大多為通識性的知識，注重理論傳授，忽略了實際操作能力的要求；另一方面，個性化的課程過少，如書法、美術、珠寶鑒賞等受學生歡迎的興趣課程幾乎沒有設計。從高等教育的制度支撐上看，我國的高等教育制度主要包括教育法、高等教育法、教育部的部門規章和規定、高校的管理規定。從內容上看，主要包括學生日常行為規范、學生道德規范、學生學術規范以及心理健康標準、體育素質標準等標準。從強制性上看，大多數規范僅具有建議、知道的性質，即使作為效力最高的教育法、高等教育法，也僅僅規定了大量的任意性條款。這造成高校在實行教育教學管理時缺乏依據，尤其是剛性的規范，教育教學管理規定難以真正有效地落到實處。
（二）高等教育教學之“需”
從我國經濟、社會發展的實際看，隨著科技的發展，產業結構的調整，科技人才在經濟建設中的作用越來越大，高技術人才的重要價值也日益凸顯。根據國務院2010年6月6日的《國家中長期人才發展規劃綱要（2010-2020）》（以下簡稱“綱要”）：2008年每萬人中研發人員24.8年人/萬人，高技能人才占技能人才比例為24.4%，受過高等教育的占比為9.2%；依據規劃到2020年這一數字發生了重大的變化，研發人員為43年人/萬人，高技能人才占技能人才比例28%，接受過高等教育的占比為20%。從一個側面看，這也反映了我國經濟社會發展對人才的需求狀況，即研發人員、高技能人才的需求較大，人才的受教育程度要求較高。這就要求高等教育應為國家經濟社會發展培養更多的、素質高的研究型人才和高技能人才。從學生的狀況而言，市場經濟的一個副作用是催生了80、90、00后較強的競爭意識和物質、金錢觀。實用主義、功利主義的觀念在這幾代人的價值觀中占據極為重要的地位，信仰、價值觀的缺失導致價值評判的易位。反映在求學上，表現為盲目跟風，缺乏目的和規劃，缺乏主動性。反映在就業上，表現為缺乏職業規劃、盲目就業、眼高手低。當前社會競爭激烈，就業壓力尤為嚴重的情況下，學生的求學更加側重于實用有效的專業、知識，對理論性或需轉化實用的知識的渴求程度明顯低于對實用知識、技能的訴求。實用主義和功利主義的結合使學生渴求一種實踐性較強且適應時展的知識和技能，因而處理問題、解決困境的能力在當前尤為重要。盡管各個高校的教學規劃中也存在著實踐性教學的規劃，而且也實施著規劃的內容，但由于學校、社會重視程度不足以及作為實習生“零”回報的設計，大大挫傷了學生的積極性，實踐性教學大多流于形式，弄虛作假在所難免。
（三）高等教育教學的“供”“需”平衡
通過上述分析，高校教育教學的供與需并不平衡，存在資源錯配、供需不平衡的問題。一方面，部分教育資源供給過足，表現在部分專業設置的過量和部分行業需求供給過足等方面；另一方面，部分教育資源供給嚴重不足，表現在高技能技術人才培養、環境科學、天體科學等方面。之所以出現資源錯配、供需不平衡，原因在于缺乏科學、合理、有效以及長遠的人才發展規劃和教育教學促進規劃，忽視學生在教育教學中的主體地位以及后置性的教育教學方法。具體而言，雖然我國也存在人才發展規劃，但相比歐美國家，我國的規劃未能與經濟社會發展的狀況和學生價值觀變化的實際緊密并有效結合，忽視了教育教學的規律。長期以來，教育教學的管理性、監督性被過分強調，教育產品消費的特征被忽略，學生在教育教學中一直處于被動和被監管的地位，忽略了市場規律和教育規律，后置式的教育教學管理難以應對變化的實際?；谝陨显虻姆治龊透叩冉逃虒W供需不平衡、資源錯配明顯的問題，高等教育教學管理活動應從以下方面作出改進：（1）從國家教育和人才培養的宏觀層面，應當注意高等技術技能人才培養與研究型人才培養的不同特點，強化不同人才培養的方法、方式上的不同，更加側重辦學的專業化，改變以往剛性的綜合辦學、計劃辦學，實施有計劃、有步驟的專業發展規劃和人才培養計劃，更加強調專業發展與經濟社會發展的適應性，著力解決就業難問題；（2）從高校教育教學的微觀層面看，強調市場經濟的價值規律，明晰學生教育消費者和教育管理接受者的雙重身份，更加注意教育服務的人性化，提高教育教學管理的有效性和可接受性，改變過分強調管理的舊觀念；（3）強調學生的主體地位，以學生的發展設置專業和教學規劃并注意學生的參與性，在培養上應注意學生的價值偏好，改變以往“一切都是為你好”的強迫或半強迫的培養方式；（4）注意教育教學管理活動的前置性，改變以往后置的專業發展、招生就業、心理健康教育等培養方法；（5）教育教學活動更加人性化，強調學生的參與和提升學生興趣，在課程設置和教授上強調學生的參與和興趣；（6）確立人本觀念和教育服務觀念并以此開展教育教學活動和設計教育教學管理規定，提高管理的有效性、參與性，注重教育的消費性、服務性和規律性。
二、現行法框架下探索設計教育教學管理路徑的制度支撐
從我國現行立法體系看，依據立法和效力位階，我國關于高等教育教學管理的立法主要包括三個層次的規范：第一層次為法律規范，主要包括了教育法、高等教育法、教師法等屬于法律層面的規范；第二層次為行政規范，主要是一些行政管理的規范，包括了教育部制定的部門規章、國務院有關高等教育教學的行政法規、地方人大制定的地方法規以及地方政府規章；第三層次主要是經國務院、教育部等行政機關批準在高校內部實施的管理規定。從法律淵源的角度看，既包括國家制定法，也包括了高校的管理規定、習慣、黨的決定等非正式法律淵源。黨的十八屆三中全會提出：要深化教育領域綜合改革，健全促進就業創業體制機制，形成合理有序的收入分配格局?；诖耍诂F行法范圍內探索出一條特色的、符合教育規律和社會經濟發展趨勢的高等教育教學管理之路具有重要意義。對法的淵源，可作正式淵源和非正式淵源的劃分。所謂正式淵源主要是制定法；所謂非正式淵源主要是習慣、慣例等規范。以下分而述之：從正式淵源的角度看，主要是上述三個層次的立法，依據立法法第7條、第8條、第56條、第63條、第71條、第86-88條之規定，法律在上述正式法律規范中具有最高的效力，其他法律規范依據各自的權限對法律僅有有限的規定權并且不得違反法律的基本原則和基本規定。基于此，很有必要對教育法、高等教育法做一具體分析。依據高等教育法第28條，學校及其他教育機構行使以下權利：（一）依據章程自主管理；（二）組織實施教育教學活動；（三）招收學生或者其他受教育者；（四）對受教育者進行學籍管理，實施獎勵或者處分……據此，高校有權利制定并實施自治管理規范，組織教育教學管理活動并享有一定的處罰權。從此條來看，高校對教育教學活動可以依法實施獨特的自治管理活動。結合立法法的規定，高?？梢酝ㄟ^制定并實施自治管理規定、教育教學管理規定、學生處分規定等，在程序上需報經教育行政主管部門批準即可。據此，在制定法框架內，高校教育教學活動通過制度創新的方式并經一定的程序可以實現創新改革的目的。從非正式淵源的角度看，高校教學教育管理活動的主要依據包括高校制定的校紀校規、習慣、慣例等。通過上述分析，高校有權制定并實施教學管理規范并享有一定的處罰權。總體上看，這些校紀校規包括兩種：一種是須經上級行政主管部門批準并具有強制性的管理規定；一種是不須批準的具有建議、指導性質的管理規定。前者的制定和實施成本相對較高，而后者則缺乏強制力，實施效果差強人意，但此兩者在當前的教育教學管理中仍具有重要的價值，不可偏廢。我國具有悠久的歷史和燦爛的文化，教育在我國也同樣有著悠久的歷史，形成了大量的習慣、慣例，如秋季入學、老師授講學生聆聽、上請下教達者為師、不能遲到早退、不能無故缺學等。這些習慣、慣例在學生的啟蒙、初等、中等教育中發揮了重要的行為強制和心理強制的作用，在高等教育中雖然也發揮著作用，但主要是一種心理強制的作用，依靠學生的自覺實現。由此，將一些符合時展和不違背法律強制性規范的教育習慣、慣例成文化并通過有效的管理規定實施，實施對于教育教學管理活動具有重要的價值。
三、現行法框架下的教育教學管理路徑思考
〔關鍵詞〕網絡銀行;互聯網;法律
網絡銀行又稱為網上銀行,電子銀行,但是到目前為止嚴格意義的網絡銀行定義尚未形成。巴塞爾銀行監管委員會曾定義,網絡銀行是指那些通過電子通道,提供零售與小額產品和服務的銀行。這些產品和服務包括:存貸、賬戶管理、金融顧問、電子帳務支付、以及其他一些諸如電子貨幣等支付的產品與服務。網絡銀行的出現,極大地改變了人們的生活方式和思維方式,同時也對建立在傳統社會制度上的現行法律制度提出了許多新的挑戰。由于法律天生的局限性,法律的制定總是落后于其調整對象的變化,加上人們對有關網絡經濟,電子商務的立法存在廣泛的爭議,管理部門不得不對出臺相關法律措施持慎重的態度,這使我國有關網絡銀行的法律法規明顯滯后。正如有的學者所言:“網絡金融太新了,所有的規則都還沒有建立,客戶要盡什么義務,銀行要負什么責任,目前都還不清楚”。
一網絡銀行的出現對人們現行法律觀念的沖擊
(一)關于銀行概念的改變。隨著傳統“磚瓦型”銀行向新興“虛擬型”銀行的轉變,人們對銀行的理解發生了變化。根據傳統意義上的定義,銀行就是依法設立的吸收公眾存款、發放貸款、辦理結算業務的企業法人。它們都是一些”磚瓦型”銀行,擁有眾多的分支機構和大量的員工。而網絡銀行既沒有建筑物,也沒有地址,只有網址,所有的交易都是通過互聯網進行?？蛻糁恍柙诮K端機上鍵入它的網址進入此網絡銀行即可進行開戶、查詢、轉賬、支付、結算等各種業務?？蛻糇悴怀鰬艟涂梢赞k理傳統銀行的各類服務,因此網絡銀行并不需要象傳統銀行那樣傭有龐大的營業網點和大量的工作人員,其經營成本可以大大的降低。同時依靠互聯網遍布全球的空間優勢和信息傳遞快捷的時間優勢加速銀行資金的周轉,大大的提高了其資本運營效率。在網絡銀行時代,象傳統銀行那樣靠增加營業網點“以量取勝”的經營理念已經過時。正如微軟總裁比爾.蓋茨所言,傳統的銀行業伴隨著互聯網的發展將成為現代社會最后一只“恐龍”。
(二)關于傳統貨幣觀念的改變。根據的傳統理論,貨幣就是固定充當一般等價物的特殊商品。這是以貴金屬充當貨幣為前提的,當人類社會進入網絡時代,特別是網絡銀行的興起,電子貨幣開始步入人們的視野,貨幣的這種傳統定義失去了它的前提,貨幣的含義發生了變化,貨幣的形式由傳統的實物形態向無形的電子貨幣轉變。電子貨幣又稱為數字化貨幣,它的產生是人類貨幣發展史上的一次重大變革。電子貨幣是由數字0和1排列組合成的在網絡上傳遞的信息電子流,可以直接用于網上交易和支付,它的出現和發展極大的促進了網絡經濟和電子商務的發展。雖然目前為止電子貨幣只具有有限的法償地位,是有限流通的貨幣,但隨著網絡經濟,電子商務的進一步發展,它將可能最終由有限法償的貨幣轉化為無限法償的貨幣。人們的傳統貨幣概念在網絡時生了巨大改變,與之相適應人們基于傳統貨幣概念之上,形成的相關法律制度和觀念也應隨之發生變化。
(三)對于銀行支付、結算法律的影響。雖然我國現行《票據法》頒布不久,但是其中的許多內容已明顯不適應網絡時代的要求,很大程度上阻礙了電子商務和網絡金融業務的發展?！镀睋ā返诙l規定:“本法所稱票據,是指匯票、本票和支票”,并沒有包括網絡銀行中的電子票據。第七條規定:“票據上的簽章,為簽名、蓋章或者簽名加蓋章”,這一規定事實上否定了經過數字簽章的電子票據的合法性。我國現行《票據法》同時規定,合法的票據行為才會產生相應的票據權利,而這種票據行為是建立在對紙制票據出票、簽章、交付、背書轉讓等基礎之上的。但是在網絡銀行中的票據行為方式同傳統票據行為方式迥然不同,根本不存在《票據法》所要求的那種書面的票據形式,電子票據替代了傳統的書面票據,客戶密碼代替了簽章。面對網絡金融無紙化的特征,建立在傳統紙質票據之上的金融支付工具的相關法律法規將不得不進行相應的調整。
二網絡銀行的發展對相關部門法的影響
(一)對刑法的影響
1.對網絡銀行的非法入侵和攻擊行為的犯罪問題。由于網絡銀行必須依賴計算機系統和互聯網等現代信息技術,而互聯網具有高度的開放性,可以說“黑客”對網絡銀行的非法入侵和攻擊從網絡銀行誕生的那一天起就不曾停止過。“黑客”侵襲銀行電腦網絡主要目的包括:破壞銀行電腦網絡;獲取客戶信息,轉移客戶資金;勒索銀行獲取巨額贖金,這些行為對網絡銀行的安全產生了嚴重的威脅,在很大程度上阻礙了網絡銀行的健康發展。雖然1997我國修訂后的《刑法》第二百八十五條到二百八十七條對利用計算機進行犯罪活動第一次作出了明確的規定,但是其調整范圍十分有限,只包括國家事務,國防建設,尖端科學技術領域的計算機信息系統,這樣的法律規定對層出不窮的計算機犯罪明顯的捉襟見肘?！暗栏咭怀?魔高一丈”,為了保護網絡銀行系統安全,抵御各種非法的侵襲行為,網絡銀行不但需從技術層面上進行防范,而且要建立并完善相關的各種規章制度。相關法律部門應抓緊時間完善相關的刑事立法,對利用網絡銀行實施的金融犯罪如何量刑和處罰做出相應的明文規定。
2.偽造、復制電子貨幣的犯罪問題。網絡銀行的貨幣流通形式以電子貨幣為主,替代了傳統的現金和支票等支付工具,電子貨幣使用環境具有高度的開放性,一國很難防止外國電子貨幣的滲入。犯罪分子利用高科技技術偽造、復制電子貨幣然后通過某國網絡銀行進行流通,這使傳統銀行條件下的偽造、變造貨幣的違法犯罪活動,在網絡銀行時代將會變得更加復雜、更加難以發現及防范。我國《刑法》第一百七十條對偽造貨幣的犯罪行為作出了相應處罰,但這只是針對傳統實物貨幣而言的,對于無形的電子貨幣的偽造,并沒有作出相應的法律規定。其實對于這種高技術的犯罪單靠某個國家是很難防范的,需要世界各國進行聯合行動,訂立相關協議以共同保護網絡銀行的運行安全。
3.利用網絡銀行進行洗錢犯罪問題。我國刑法第一百九十一條規定,洗錢罪是指明知是犯罪,黑社會性質的組織犯罪,走私犯罪的違法所得及其產生的收益,而掩飾、隱瞞其來源和性質的行為。由于這些犯罪非法所得巨額,加上各國加強了對這方面的金融監管和打擊的力度,使得這些非法所得極易被發現,為了使這些”贓錢”變為“合法”,犯罪分子必然選擇他們可以利用的各種方式。由于網絡銀行具有全方位、全天候、便捷、實時的特點和相對較低的轉移成本,洗錢者越來越多的利用網絡銀行進行洗錢活動,將非法所得轉移到那些金融環境比較寬松,金融監管相對薄弱的國家及地區。這些問題應引起我們的高度重視,加強這方面的調查研究,央行應強化對網絡銀行和網上交易的監管工作,加強國際金融組織間的合作,聯手打擊跨國洗錢活動,爭取早日建立反洗錢國際公約。
(二)對民商法的影響
1.對市場準入相關法律的影響。金融行業是一個風險性極高的行業,世界各國一般都實行嚴格的許可制度。我國法律對想進入此行業的機構也制定了嚴格的市場準入限制。我國《商業銀行業法》規定,設立商業銀行,應當經中國人民銀行審查批準,同時規定了設立商業銀行應當具備的五個條件,以及各類商業銀行注冊資本最低限額。本論文由整理提供這種嚴格的市場準入限制,客觀上為銀行業創造了一個相對寬松的壟斷環境。然而隨著網絡銀行的出現,銀行業的生存環境發生了很大的改變。由于借助互聯網技術,使得網絡銀行市場進入成本大大降低,削弱了傳統商業銀行所享有的競爭優勢,這種相對公平的競爭可能會吸引更多的非銀行機構進入這個領域。但我國市場機制還不很健全,社會信用意識薄弱,銀行對風險的控制能力較差,因此對于剛剛興起的網絡銀行,依然有必要實行許可制度,結合網絡銀行自身的特點來規定它的市場準入標準,更好的促進網絡銀行的健康發展和保護消費者利益。
2.對市場退出相關法律的影響。銀行作為現代社會經濟的“樞紐”,在社會經濟中扮演著重要的角色,銀行的穩健運營對一個國家經濟的發展至關重要。任何銀行的破產或倒閉,都可能產生“多米諾”連鎖效應,引發社會動蕩。世界各國都對金融行業的退出非常謹慎,制定了嚴格的法律規定。如我國《商業銀行法》就對銀行的接管和終止做出了明確的規定。相對于傳統銀行,網絡銀行更易受到突發事件的影響,并可能導致經營失敗。網絡銀行的進入成本相對較低,加上它所具有的先發優勢,這使得網絡銀行市場最終將集中到幾家實力最強的網絡銀行手中,其它的一些網絡銀行將不得不放棄或退出這一領域,現在歐洲許多國家網絡銀行紛紛倒閉就是明證。同傳統銀行一樣網絡銀行的市場退出也可能損害存款者的利益,許多西方國家都建立了存款保險制度,這有利于保護存款人的利益,而目前我國尚未建立,為保證我國銀行業特別是網絡銀行業的安全、穩健的經營,維護廣大存款者的利益,我們有必要建立相應的存款保險制度。
3.對貨幣發行相關法律的影響。貨幣的發行代表了國家的意志,關系到國家的。傳統上,貨幣的發行權一般都由一國的中央銀行或專門的貨幣局所壟斷,隨著網絡銀行的發展,電子貨幣的出現這種壟斷將可能被打破。雖然中央銀行也可以強行壟斷電子貨幣的發行權,但由于電子貨幣技術上的復雜性,防范偽幣的高成本,以及對基礎貨幣可能產生的重大影響,令中央銀行不得不仔細考慮。而且中央銀行對電子貨幣的壟斷很可能阻礙電子貨幣的創新和相關新技術的發展,從而使本國的電子貨幣落后于其他國家電子貨幣的發展水平。目前為止世界各國除了歐盟禁止未經批準的機構和個人在互聯網上發行和接受電子貨幣之外,都還沒有制定相應的法律規定。我國1995年頒布的《中國人民銀行法》也只是規定人民幣由中國人民銀行統一印制,發行,對電子貨幣并沒有提及。為了確保金融系統的安全與穩定,我國應加快完善貨幣發行法律體系,明確規定電子貨幣的發行權屬于中國人民銀行或它授權的機構,并由中國人民銀行根據貨幣政策確定電子貨幣的價值和含金量。
4.對稅法相關法律的影響。隨著電子商務的飛速發展,作為其核心的網絡銀行業務也與日俱增,產生了新的廣大的稅源,但同時也給傳統稅收體制和稅收管理模式帶來了巨大的挑戰。依托互聯網的網絡銀行的跨國性使傳統的國際稅收理論中的一系列基本概念受到沖擊,特別是對國際稅收管轄權的確定。傳統上國際社會一般都堅持收入來源地稅收管轄權優先的原則,但隨著網絡時代的來臨,各國對此產生了重大的分歧,加上諸如網絡銀行的無紙化交易對傳統以賬冊憑證為依據進行征稅模式的沖擊,這些都給各國的稅收管理當局提出了考驗。如何構建一個簡單,靈活的稅收征管制度,既能對新興的網絡銀行提供保護及扶持,又能培養和擴大新的稅源,同時確保稅收不會流失,是我們努力的方向。雖然目前世界各國并未對網絡銀行征稅,這并不意味著放棄,我們應加大這方面的研究,為日后征稅做好理論上的準備。
5.對國際私法中準據法選擇的影響。所謂準據法是指經沖突規范指定援用來具體確定民商事法律關系當事人的權利與義務的特定的實體法律。沖突規范間接調整國際民商事法律關系的作用的發揮離不開準據法,我國《票據法》第九十八條規定:“匯票、本票出票時的記載事項,適用出票地法,支票出票時記載事項,適用出票地法律,經當事人協議,也可以適用付款地法律”,第一百零二條規定:“票據喪失時,失票人請求保全票據權利的程序,適用付款地法律”。從以上規定可以看出,我國票據法上準據法選擇的基本原則是:票據出票選擇出票地或付款地法律,票據喪失時的保全選擇付款地法律。但在網絡銀行時代世界日益變為一個“地球村”,國界概念日趨模糊,如何判定何地為電子票據的出票地,何地為付款地,我國現行的《票據法》并不能給我們提供一個滿意的答案。雖說網絡銀行沒有固定的地址,但它一般都具有相對固定的網站和服務器,為了更好的促進電子商務和網絡銀行業務的發展,我們可以完善相關的法律,規定這些計算機終端等設備所在地作為電子票據的出票地和付款地的判斷標準。
三、針對網絡銀行出現的新情況我們應采取的對策
總之,網絡銀行所具有的巨大潛力和優勢使之將成為未來銀行業的主流發展方向和趨勢,我們應該正視其發展,任何急功近利或裹足不前的態度都是不可取的。網絡銀行作為一個新興的行業,在我國還處在剛剛起步階段,現在要求我們針對網絡銀行建立一整套專門的法律法規體系尚有一定難度,這并不意味著我們現在無所作為。我國金融業現在面對入世的巨大壓力,建立和完善我國現有的金融法律法規制度顯得更加迫切。超級秘書網
(1)相關立法部門應加快修訂和補充完善現有的法律法規,加強對電子商務,網絡銀行等方面的前瞻性研究,在借鑒國外相應的立法經驗的基礎之上,逐步建立適合我國國情,具有相對前瞻性和現實性的電子商務、網絡銀行法律框架體系,為網絡銀行的健康發展保駕護航。
(2)人民銀行作為我國的中央銀行也要加強對網絡銀行的前瞻性研究,加大對網絡銀行及網上支付和交易的監管工作,加快制定網絡銀行的安全標準,建立統一的安全認證體系,避免重復建設,交叉認證的問題,促進全國統一的現代化支付清算系統的早日建成,為網絡銀行的發展提供一個統一的網絡平臺。
(3)傳統商業銀行要更新觀念,努力適應形勢發展的需要。增強公眾的金融網絡意識,提高人們對網絡銀行的信任度,加快既熟悉傳統銀行業務又適應網絡銀行業務的高素質、復合型人才的培養,同時完善網絡銀行的風險控制機制,著手建立網絡銀行的風險預警機制,以促進網絡銀行等金融創新產品的健康規范發展。
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論文摘要：行業協會限制競爭行為具有行政壟斷性等一系列特征，現階段的反壟斷法對于行業協會限制競爭行為的法律責任規定存在諸多不足，主要問題表現在立法規定過于簡單和原則、責任主體不明確、責任體系不完善以及查處機制不健全。為有效預防和查處行業協會限制競爭行為，必須抓緊制定統一的《行業協會法》、明確法律責任主體、完善法律責任體系、明確查處機制。
一、行業協會限制競爭行為的特征
行業協會限制競爭行為是指行業協會以其決議、決定、章程等形式，意圖排除、限制會員之間的競爭、會員與同非會員的競爭，或者實際達到排除、限制競爭后果的行為。其主要特征如下：
(一)明顯的行政壟斷性
依照其產生途徑，我國的行業協會主要分為“官辦行業協會”、“民辦行業協會”和“半官半民行業協會”j大類。“官辦行業協會”主要通過分解和剝離政府行業主管部門、自體制內部由上而下培育產生；“民辦行業協會”具有較強的自發性，主要是依據當地市場的實際需要，由同一行業企業自發組成；“半官半民行業協會”屬于上述兩者的混合形態。這其中，官辦行業協會體現出明顯的行政主導性和依附性，具有強烈的行政色彩：以政策為建立依據、建立時間早且數量多、位于重要的行業或較大的地區中，相對于企業及其他行業協會享有明顯的行政優勢。這類協會既可利用行業協會成員集體的經濟優勢實施限制競爭行為，又可利用其手中的部分行政權力，或者利用其與行政機關之間千絲萬縷的聯系所產生的影響力來實施壟斷行為[2l。綜上，以官辦行業協會為代表的我國行業協會限制競爭行為普遍具有行政壟斷性，對新生代民辦行業協會的興起和發展、整體行業協會數量比例控制等問題均存在不同程度的消極影響。
(二)實施主體的特殊性
從形式上看，行業協會限制競爭行為的發起者只有行業協會這一個法律主體，但其實質是團體成員復數意思的表示，在性質和后果上相當于成員的協議[31。從合意的角度，一般經營者實施限制競爭行為多需要經過全體的共謀、合意，最終達到協商統一，自愿實施。行業協會可以通過內部民主程序的運作，運用協會成員的集體力量，以少數服從多數為由要求成員服從行業協會決議。故行業協會形成的決議并不以全部成員完全自愿為必要，只要多數通過即可，對未參與表決或反對者亦有拘束力141。實施主體的特殊性還體現在責任的劃分和承擔，是單罰制還是雙罰制，如何認定等相關方面。
(三)實施過程的隱蔽性和穩固性
比起普通經營者，行業協會的限制競爭協議更為隱蔽且難以查處，因為其多寄生于行業協會章程、決議之中，伴隨合法職能一起履行。例如，行業協會可以利用信息交流這一平臺，晴中形成價格同盟，或者以標準認證為由，不合理的設置市場準入標準，實則保護會員企業的利益等。其次，行業協會限制競爭行為的實施具有穩固性。行業協會作為一個相對穩定的同行業利益代表者，其成員基于自身長遠利益考慮，也會對行業協會所作的決議產生內在的、自覺的履行動力；另一方面，行業協會因自治權而享有對違規成員進行直接懲罰的權力，有時還可以通過向政府部門提出建議或施加影響等方法，間接的使違規會員承擔行政方面的責任甚至法律方面的責任，以此保證決議的實施。
(四)實施后果的嚴重危害性
行業協會的規模效應決定了其限制競爭的行為后果比一般企業所實施的限制競爭行為更為嚴重——不論是會員數量，還是市場劃分、地域區域等規模因素，都是普通單個或者數個經營者所不可比擬的。影響力越大的行業協會如全國性的行業協會，其限制競爭行為將會直接影響到整個國家范圍內全行業的市場競爭秩序，導致相關行業長期競爭力的下降，后果極為惡劣。另一方面，整體行業協會一直謀求建立的公正、中立的形象也會受到不良影響，同時降低經營者和消費者對其的信任感，整體上亦不利于行業協會可持續發展。
二、反壟斷法對于行業協會限制競爭行為法律責任規定的不足
(一)規定過于簡單和原則
我國現行法律中關于行業協會的立法較零亂、分散，主要存在行政法規與規章中，如《社會團體管理條例》、民政部《關于(社會團體登記管理條例)有關問題的通知》、《國家經貿委主管的行業協會管理意見》等，這些行政法規規章中鮮少涉及法律責任方面。細化至競爭法領域，《反不正當競爭法》中既沒有關于限制競爭行為的界定和規定，也沒有對行業協會限制競爭行為的明確責任設定。《價格法》只針對價格卡特爾做了相關規定且責任主體限定為“營業者”，并不適用于行業協會。只有《反壟斷法》第46條針對行業協會的法律責任進行了明確規定：“行業協會違反本法規定，組織本行業的經營者達成壟斷協議的，反壟斷執法機構可以處5O萬元以下的罰款；情節嚴重的，社會團體登記機關可以依法撤銷登記。”上述相關的法律法規主要存在以下三個問題：第一，相關規定太少，除了《反壟斷法》外，其余的法律法規幾乎沒有涉及；第二，以《反壟斷法》的規定為例，法律條文過于籠統、簡單，相關法律責任的設置尚屬于起步階段，漏洞較多；第三，處罰的手段單一，主要依靠的是行政處罰，處罰的力度也有所欠缺。
(二)責任主體不明確
按照《反壟斷法》第46條規定，承擔責任的主體僅指行業協會。而依據上文的分析，行業協會的限制競爭行為存在有別于普通經營者的特殊性：其限制競爭行為的實施并不限于協會，還包括參與共同行為的經營者；其協i義的實施也并不限于共謀，合意，還可能存在強迫實施。因此，應當依據限制競爭的協議是否具有強制性及行業協會成員對于該議有無實質選擇的自由，劃分出限制競爭行為的責任主體范嗣：單獨處罰行業協會還是行業協會連同成員企業一起；在此基礎之上，從相關限制競爭行為實施的后果、獲利程度、發展角度等方面，區分責任主體承擔責任的程度：牽頭組織者、積極參與者還是被迫參與者。
此外，作為行業協會主要決策者和實施者的協會負責人，也應當承擔相適應的責任。此舉一方面可以更加有效的遏制行、會負責人實施、參與不正當競爭的行為；另一方面可以細化并完善個人責任追究機制，以維護行業協會的自治性和獨立性。同理，個人責任追究機制應適用于成員企業的主要負責人，這也和國際通行做法一致。
(-)責任體系不完善
通過對比《反壟斷法》第49條第46條等相關條文，不難發現行、會行政責任的設置方面存在諸多漏洞：其一，處罰標準過于單一，缺乏選擇性。其二，5O萬元這一上限過低，易造成違法利益期待可能性。其三，對于一些較大的行業協會不具備較強的震懾力。其四，撤銷登記這種懲罰措施如何適用于“一業一會”地區值得商榷，且如何適用撤銷登記制度本身就缺乏具體操作標準。其五，針對行政性壟斷現象較嚴重的行業和地區，行政處罰的貫徹實施缺乏有效監督，很難保證最基本的制裁和威懾作用。
我國《反壟斷法》對民事責任的規定僅見第5O條的規定，“經營者實施壟斷行為，給他人造成損失，依法承擔民事責任?！边@其中，如何界定行業協會和經營者之間的關系，是解決行業協會承擔民事責任的先決條件之一。另外，國際上鼓勵采用的私人訴訟制度未見到規定，單倍賠償標準也有待商榷。刑事責任方面的規定空白，存在很大的發展空間。
(四)查處機制不健全
《反壟斷法》第46條僅指出了處罰行使權及撤銷登記權的歸屬，并未對查處機制進行職責劃分。《反壟斷法》第六章中指出，對涉嫌壟斷行為的調查、查處由反壟斷執法機構依法進行。依據《反壟斷法》相關條款和國務院有關部門的解釋，現階段我國反壟斷執法機構主要是國家工商總局、國家發展與改革委員會和商務部。其中，國家工商總局主要負責濫用市場支配地位和非價格壟斷的協議及行為，發改委主要負責價格壟斷行為，商務部主管經營者集中行為。對于行業協會限制競爭行為的查處，以上三者的主要職責范嗣均未涉及，而社會團體登記管理機關又不屬于法定的執法機構，無權進行查處。因此，不論由哪方進行查處，都需要一個明確具體的規定以解決這個法律漏洞。
三、完善行業協會限制競爭行為法律責任制度的建議
(一)制定統一的《行業協會法》
從我國現在相關行業協會的法律法規分析，現有立法主要停留在地方性法規階段。我國尚未形成包括行業協會的性質在內的，關于行業協會之地位、職能、運作方式、組織機制、結構和違法規制等的行業協會法律體系[51。全國性統一立法的缺位，必然導致行業協會法律適用的混亂、法律規范的粗糙籠統、法律體系的混亂和多頭管理等現象，還容易導致行業協會法律地位的不明確、不獨立及法律責任追究的困難等問題。本文由中國論文范文收集整理。
筆者認為，制定統一的《行業協會法》對于行業協會限制競爭行為的規制十分關鍵：我國行業協會的正常運行需要法律對其進行角色定位，對權利義務責任進行明確界定，只有這樣，才能對行業協會限制競爭行為的產生起到預防管理的作用，不給其提供成長的土壤。其次，只有在明確角色定位的基礎上，通過專門的行協會立法，確立公開的準入及退出制度、成立及解散制度等相關獨立人格制度，才有可能脫離長期以來因為制度問題而造成行政隸屬性，徹底根治行業協會行政性壟斷這個問題。再次，專門的行業協會立法中設立專門的法律責任章節，無疑比放在《反壟斷法》中更能夠準確和有效的規制行業協會限制競爭行為。
(二)明確法律責任主體
顯而易見，現行法律中比照普通經營者進行簡單規定處理的方法并不能適應行業協會限制競爭行為責任設置的需求，筆者認為，應當依據責任主體的特殊性這一特點，構建一個有針對性的結構框架：
I．由行業協會牽頭并組織的，以行業協會決議、章程等形式為主導的限制競爭行為。首先追究行業協會的責任，假如賠償和處罰超出了行業協會的責任認定承擔范圍，可由參與決議的會員企業共同分擔，被脅迫的成員企業可免除處罰。對于行業協會的主要負責人采用雙罰制，即同時承擔一定的民事、行政責任，如若違法情節嚴重，造成后果嚴重的，必要時可采用刑事責任加以制裁。
2．在協會內的大企業、強勢會員企業的實際支配控制下實施的限制競爭行為，此時的行業協會淪為被利用的工具。對于此類行為，只要證明行業協會的限制競爭行為是由大企業支配形成的，就可以把這些企業作為真正的責任追究對象加以規制，由其以經營者身份適用《反壟斷法》的具體規定，行業協會承擔的一定的行政責任，例如警告等。對具體實施者進行責任認定的方法可以參考“揭開法人面紗”制度。
3．行業協會限制競爭行為的實施是相關政府部門的意志所致，旨在維護地方、部門間經濟利益和競爭相對優勢等。由于此類限制競爭行為具有行政性壟斷的特點，因而可以參照我國現有立法對行政性壟斷行為的處理方式——責令相關行政部門改正并給予直接責任人員以行政處分。
4．個人利用行業協會實施限制競爭行為打壓會員或者徇私枉法謀求私利等。在要求實施者承擔相應行政責任甚至刑事責任的基礎上，可以參考《日本禁止私人壟斷及確保公正交易法》第95條之三款②的規定，同時要求直接監督者承擔相應的行政責任。
(三)完善法律責任體系
行政責任方面，增加行業協會罰款的種類和標準，如以非法獲利或者銷售額為基準；同時增加罰款的上限額度，以確實起到罰款的威懾力。針對原則性較強的規定，出臺相關的立法、司法解釋，以確保反壟斷法的有效實施。執行方面，反壟斷法規定由社會團體登記機關對行業協會實施處罰，社團登記機關并不是反壟斷主管部門，由其對行業協會限制競爭行為給予處罰，名不正，言不順，而且還將造成職能重疊，給反壟斷的實際執法將帶來諸多不便[61，筆者建議將行業協會的限制競爭行為亦納入反壟斷執法機構的執法范圍，由反壟斷執法機構統一行使執法權。另還可以增設其他行政處罰方式，如名譽處罰等，通過降低公眾影響力以達到警告的目的。當行業協會限制競爭行為是由上級行政部門操控實施時，亦應當對有關行政部門和責任人員予以處罰。
民事責任方面，首先應當將行業協會明確納入承擔民事責任的主體范圍之內，例如在《反壟斷法》第5O條增加一款，即行業協會實施壟斷行為，給他人造成損失的，依法承擔民事責任。其次，應當增強私人訴訟的運用，改變既往由反壟斷執法機構主導反壟斷案件的傳統觀念，逐步增強受害者的應訴積極性，可以比照現有訴訟舉證制度，適當放寬受害人舉證的標準。最后，關于損害賠償標準問題，筆者認為對于行業協會主導，策劃，積極推動實施的限制競爭行為，從嚴發落，適用兩倍之上3倍之下的賠償標準；對于行業協會充當工具，默認、放縱態度實施的限制競爭行為，則從輕發落，適用兩倍的賠償標準。
關于刑事責任，最重要的一條是“零的突破”，即在《反壟斷法》中明確設立相應的刑事責任條款，彌補我國現有責任體系的缺陷。其二，實行地“雙罰制”。嚴厲懲罰積極參與的個人和直接收益者，以更好地發揮刑事責任強有力的制裁作用。其三，充分發揮豁免制度的效力。通過給與那些首先對反壟斷執法機關自首并與反壟斷執法機關合作的個人或者會員企業免于或處罰等的待遇，提高行業協會違法行為被舉報、發覺的可能性。條文設置方面結合我國刑法的自首與立功制度，細化《反壟斷法》第46條的相關規定，法律條文的透明度越高，操作性和預測性就越強。:
(一)危險犯范圍的內部調整
在原有的刑法抽象危險犯基礎上，《中華人民共和國刑法修正案(八)》對相關罪名的罪狀表述進行了修改，將部分具體危險犯調整為抽象危險犯，這種危險犯的調整具體表現在生產、銷售假藥行為中。在原有的刑法中，認為生產、銷售假藥的行為會對人們的身體健康造成嚴重的危害，屬于具體危險犯，但在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中取消了“對人們身體健康造成嚴重危害”的條件，使得生產、銷售假藥的犯罪行為變成藥品管理法的假藥犯罪，這樣不對這種行為是否能造成實際危害進行考慮，也不對這種行為的危害可能性進行考慮，使得生產、銷售假藥行為從具體危險犯變為抽象危險犯。
(二)危險犯范圍的外部擴張
在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了危險犯的罪名，實現了危險犯范圍的對外擴張，在《中華人民共和國刑法修正案(八)》中增加了“道路上駕駛機動車相互追逐情節惡劣或者醉酒駕駛機動車的行為，處以拘役，并處罰金”，這實際上對社會上的“飆車”、“酒駕”等行為進行了刑法規制。追逐駕車和酒駕在情節要件上有一定的差別，追逐駕車會根據情節惡劣情況進行確定，而酒駕不需要根據情節惡劣情況判定，這兩種行為沒有犯罪結果的明確規定，顯然不屬于結果犯，同時追逐駕車和酒駕會對行車安全帶來危害，很容易引起交通事故，增加了道路交通管理的難度，因此，追逐駕車和酒駕屬于危險犯。酒駕的罪狀描述主要是對駕駛員本身行為進行描述，沒有對身外的相關行為進行規定，這就將酒駕擬制為一種具體危害公共安全行為的意味，立法機關將酒駕行為推定為會對公共安全帶來危害，因此，可以將酒駕行為看成是一種抽象危險犯。對于追逐駕車行為，其危害性需要根據情節惡劣程度進行判定，不能簡單的將追逐駕車看成具體危險犯，在辨別追逐駕車行為的危險犯類別時，要在危險犯的基礎上，根據具體情況進行司法裁量，如果具備具體危險犯的實質特征，則將其判定為具體危險犯。
二、危險犯立法范圍變化的司法應對
對危險犯進行準確區分的主要原因是和一般的行為犯以及結果犯相比較，危險犯在證據審查中有一定的特殊性，同時在行使司法裁量權時，也具有一定的特殊性，具體來說，危險犯的特殊性主要表現在以下幾個方面:
(一)危險犯的行為定性
更加關注行為本身對于一般的結果犯來說，由于罪犯的行為已經對社會、公民造成了實際危害，并且這種危害可以通過數量、傷情程度等進行量化，其犯罪結果證據也容易提取，因此，可以準確的揭示這種行為的實質危害性。危險犯和結果犯不同，其行為帶來的危害僅僅是現實生活中可能出現的危害，沒有造成實質性的危害，這種危害可能是一個觀念，也可能是一種狀態，因此，危險犯的判定存在很大的不確定性。對于抽象危險犯而言，其行為危害是一種擬制危害，更難以通過現實危害進行判定，同時在取證方面也存在很大的難點，因此，對于危險犯要更加關注行為本身體現的危害。危險犯行為的危害性可以從行為的具體時間、地點、工具、行為手段、行為動機等幾個方面進行判定。以生產、銷售假藥為例，這種行為的對社會穩定有很大的危害，如果這種行為正處于疫情擴散、戰亂等非正常時期，必然會對人民群眾的生命財產安全造成影響，但這些都是立法推定的，最終判定還需要根據實際情況確定。對于追逐駕駛行為，如果是超速追逐駕駛，并且在車輛中安裝有易燃易爆等危害物品，很容易造成交通事故，對公共安全造成危害，當行為人采用這些手段進行追逐駕駛時，需要將這些因素綜合以判斷其行為危險性。雖然犯罪動機是犯罪成立的選擇性要件，但犯罪動機能揭示行為人的主管惡性程度和實施危害行為的深層次原因，可以說關注行為動機，就是關注行為人。如生產、銷售假藥，動機如果是謀取私利，其危害性必然比惡意報復社會的危害性小，需要注意的是行為動機可能和案件本身沒有直接關系，只會對判斷行為危害性起到間接作用。
(二)要綜合判斷危險犯的裁量
危險犯行為定性判定結束后，會進入自由裁量司法環節，在具體的檢查工作中，體現為逮捕、，而在行使自由裁量權時，不僅涉及到法律，還關系到政策、民意等因素，因此，對于危險犯的自由裁量，要綜合判斷，處理好法律和政策的關系。對于大多數犯罪可以通過限制解釋的方法進行犯罪圈限縮，甚至可以根據刑事政策，將部分犯罪行為按照非犯罪進行處理，這種嚴寬相濟的刑事政策并不是代表對所有的行為人都進行從輕處理，對于危險犯這種對公共安全、社會穩定有潛在風險的罪犯，要果斷的對其進行刑法規制。同時在評估危險犯的逮捕必要性和必要性時，要根據行為人再次犯罪的可能性、是否會從抽象危險犯轉變為具體危險犯等進行綜合考慮。
三、總結
對此案判決，陳興良教授持反對態度，認為:“不純正不作為犯與作為犯共用一個犯罪構成，但兩者在結構上有差異，要填補這種差異，必須考慮等價值性問題。作為義務及其程度難以對等價值性作出科學判斷，應在作為義務外尋找判斷標準，判斷標準是不作為人的原因設定。在不作為人故意或者過失設定向侵害法益方向發展的因果關系情況下，由該不作為實施的犯罪和由作為實施的犯罪在構成要件方面就是等價值的。對于宋福祥案，不能以作為義務程度的高低，作為判斷宋福祥是否構成不作為之故意殺人罪的依據。關鍵是要看其妻自殺死亡的原因是否宋福祥故意或過失設定的。夫妻吵架，不足以成為自殺死亡的原因，自殺死亡是李霞本人行為的結果，因此宋福祥的不救助與故意殺人罪之間不具有等價值性?！标惻d良教授從等價值性的角度來判斷宋福祥是否具備作為義務，可謂看出問題的關鍵所在，在討論方向上無疑是正確的。對于判斷標準，陳興良教授未從表述上直接沿用因果關系說、保證人說或違法性說等任何學說，而提出不作為的原因設定說。此說應用于先行行為的保證人地位類型，表現為對先行行為作故意或過失、客觀歸責的雙重限定。詳言之，先行行為不僅應為故意或過失行為，還應與所致風險具備相當因果關系。但不作為人的原因設定說，就先行行為類型的不純正不作為犯的特定犯罪論體系而言，可予適用，對其他保證人地位類型的不純正不作為犯，能否理所當然地適用呢?如果硬性適用的話，是否有不當限縮不純正不作為犯之虞呢?這是有探討余地的。張明楷教授明確支持判決，認為:“宋福祥聽到了妻子上吊自殺時的凳子響聲，這表明其妻子的生命面臨危險;由于妻子是在自己家里上吊的，而家里又沒有其他人，這說明妻子的生命完全依賴于宋福祥的救助行為;宋福祥確實可以輕易的救助妻子。這些都足以說明宋福祥的作為義務程度高，或者說負有不作為的故意殺人罪的成立要件的作為義務。”張明楷教授通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥的作為義務程度高，從而負有救助義務。但是，張明楷教授的論證有兩方面的問題:一方面，邏輯上講，作為義務程度的高低，在行為人具備作為義務之后，才能去判斷，在作為義務的存在與否獲得證明之前，何來作為義務程度高低之說呢?若張明楷教授意在通過論證李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，從而認為宋福祥負有救助義務并且該義務的程度高，但即或如此，救助義務的高低已經沒了有意義，因為具備該義務就表明宋福祥處于保證人地位，這已能為宋福祥的入罪提供依據，無須提及宋福祥作為義務的高低;另一方面，李霞的生命緊迫依賴于宋福祥的救助，怎能成為宋福祥具備救助義務的理由呢?若推而廣之，凡處于危險狀態的人，只要其生命緊迫依賴于他人的救助，后者即產生作為義務，保證人地位就會無限的擴大化，這是危險的。可見，先行行為類型的保證人地位，由先行行為類型不純正不作為犯的特殊構造決定，必須予以限定，否則將導致刑罰制裁的不合理性。陳興良教授對本案作出的結論，筆者贊同。三、先行行為保證人地位的限定先行行為保證人地位的限定，可從多角度展開，現僅從故意或過失、客觀歸責兩個方面予以討論。
(一)故意或過失的限定先行
行為是否具備故意或過失，旨在厘清不具備故意或過失的先行行為能否形成保證人地位。以威爾澤爾為代表的目的行為論者認為，構成要件行為無法純然客觀地與主觀相切割，相反，故意或過失決定了構成要件該當行為的成立。至此，目的行為論者提出了目的論體系，改變了新古典體系的構成要件該當性中只有客觀不法構成要件的狀況，嵌入主觀不法構成要件。此后的犯罪論體系中，都包含主觀不法構成要件。主觀不法構成要件包括故意、過失或目的。先行行為欲形成保證人地位，是否必須出于故意或過失呢?對此，李海東教授認為先行行為不必出于故意或過失，但林山田教授持反對態度。筆者認為，先行行為是否必須出于過意或過失，關鍵在于其“行為性”。就自然意義而言，作為犯與先行行為類型的不純正不作為犯具備相同的原因設定，也就是說，雖然兩者在風險的創設與實現之間的具體流程不同，然而，先行行為如同作為犯的行為，對風險起著一種“本原動力”的作用。概言之，先行行為與作為犯的行為一樣創設了法益侵害的原因設定。另外，就風險的創設與實現之間的具體流程而言，先行行為類型的不純正不作為犯明顯比作為犯復雜，那么，就更不應該對先行行為寬松審查。先行行為既然能形成保證人地位，則如一“閥門”，如果“閥門”不牢，無論其后如何嚴格限定不作為本身，恐怕也會不合理擴大刑罰范圍，不可不慎。因此，先行行為與作為犯的行為應受同等嚴格的限定。貝林提出客觀性構成要件后，受到邁茲格、麥耶等人批判，最終由目的行為論者將主觀要素從罪責中復制到構成要件中。從此，不管犯罪論體系如何演變，構成要件中始終包括主觀構成要件，行為與故意或過失結下了不解之緣。將這一點推導至先行行為類型的保證人地位，也要求其不能脫離故意與過失。人的身體舉止如果沒有故意或過失，就作為犯而言，當然不具備構成要件該當性;同理，先行行為如果沒有故意或過失，自然不能為其產生的危險負責，先行行為責任的范圍僅能涉及事先預見的結果。雖然先行行為后的不作為也應具備故意或過失，但不能因此否認先行行為也應具備故意或過失，這就是前文所說的嚴格地同等限定的必然之義。具體而言，先行行為具備故意，是指行為人在實施先行行為時，對先行行為可能導致法益侵害的危險這一點有認識，但希望或者放任其先行行為的實行與法益侵害危險的出現;先行行為具備過失，是指行為人基于各種防止侵害法益的危險出現的注意義務，應注意不要引起侵害法益的危險，因疏忽大意沒有預見或已經預見但輕信能避免，從而導致法益侵害的危險出現。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，對李霞隨后自縊的風險來講，不具備故意或過失，由此不具備先行行為類型的保證人地位。
(二)客觀歸責的限定先行行為
導致法益侵害的危險，行為人應排除風險的實現，否則應承擔責任。這就是先行行為類型不純正不作為犯的基本歸責原理。但從而衍生問題:先行行為與所致風險之間的因果關系如何認定?僅靠條件說就能解決問題，還是應通過客觀歸責的檢驗?德國關于因果關系認定的通說是條件說。條件說是由奧地利訴訟法學家格拉澤創立的，德國帝國法院法官馮•布里進行了充實。條件說常被表述為:導致一個結果的各種條件，在具體結果沒有被取消就不能想象其不存在時，都應該看成是原因。或者說，構成刑法意義上的原因的，是結果的任何一個如果略過它，則具體形態的結果便不能夠成立的條件。條件說建立在一種“去除法”的公式上面:刑法上的原因是指造成該具體結果所有不可想象其不存在的每個條件;反之，若可想象其不存在而結果仍會發生，則非刑法上之原因，即無因果關系。條件說基本出發點是一視同仁，亦即，所有造成結果的條件都是等價的，不許區別造成結果的原因是“原因”或“近因”，是“典型的”或“純屬意外的”原因。也就是說，如果沒有A(條件)，B(結果)就不存在的話，A就是B的原因;如果沒有A(條件)，B(結果)存在與否無法確定的話，A也是B的原因。條件說受到的批評首先是，該理論擴大了刑事評價對象的范圍。隨后作為補充規則，相當因果關系說被德國弗萊堡市醫生克利斯首次提出。相當因果關系說強調，行為與結果之間必須具有相當程度的可能性，才能認定有因果關系。詳言之，以一般的經驗為客觀判斷，若該原因在通常情況下均足以造成該結果，則行為與結果之間有相當的因果關系;反之，若該原因在通常情形下，并不一定會造成該具體結果，尤其是該結果完全偏離常規者，則不相當。條件說與相當因果關系說互為補充，方可最大限度找出導致結果的原因。德國最高法院認為，犯罪論體系的第三階層———有責性對故意或過失已嚴格限制，不必以相當因果關系來克服限制條件說寬泛之弊，所以不采納相當關系說。但條件說的寬泛性，表現于主客觀兩方面，前者涉及主觀相當性的缺乏，如故意或過失，后者涉及客觀相當性的缺乏。因此僅強調故意或過失，尚無法全面克服條件說寬泛之弊。如今此問題已通過犯罪論體系的革新———客觀歸責理論的出現得以解決。犯罪論體系在德國經歷了五個階段:古典體系、新古典體系、目的論體系、新古典與目的論相結合的體系、目的理性體系。其中，目的理性體系中首次出現了客觀歸責理論。在客觀歸責理論代表性人物羅克辛提出的目的理性主義犯罪論體系中，客觀歸責緊隨因果關系，共同致力于組成客觀不法構成要件。客觀歸責理論包括三段規則:制造法不容許的風險、實現法不容許的風險、構成要件的效力范圍。制造法所不容許的風險，是構成要件該當行為的表述。不過，客觀歸責以制造不容許的風險來替代行為，一方面，說明了對結果無價值的重視。結果無價值是指法益侵害或危險。制造法所不容許的風險最終落腳于“風險”，充分表明了對結果無價值的重視。另一方面，也體現了對行為無價值的限定。因為“不容許”二字，表明了對“違背義務”的強調。而“違背義務”恰好是行為無價值的內涵。換言之，如果行為人的行為具備社會相當性，即一般人都認為行為人的行為是日常生活行為，則不認為制造了法不容許的風險。實現法所不容許的風險，是指因果關系的設定。其下有一條重要的子規則:“有些情況，實際上并未實現風險，或者所產生的非典型性危害后果屬于完全特殊性質，或者其發生流程極度地超越了所有的生活經驗，以至于不能從理性的角度對此加以預計，對這樣的情況必須否定客觀上的歸責性?！币簿褪钦f，如果結果超越一般人預料地發生，就不認為實現了法所不容許的風險。這是從相當因果關系有無的角度，來判斷法所不容許風險的是否實現。構成要件的效力范圍，是指被排除被害人自我答責。被害人自我答責是德國刑法學中的一個理論，其認為:只要被害人的任意支配著損害結果的發生，損害結果的發生仍然處在被害人的行為所能控制的領域之內，就存在著被害人對不發生損害結果的優先負責性，就要由被害人自己對所發生的損害結果予以答責。也就是說，如果被害人自主自愿地選擇了其法益被侵害，就不能將結果歸責于行為人?？陀^歸責理論對先行行為的限制，主要表現在運用其蘊含的相當因果關系理論。根據許玉秀教授的觀點，因果關系以條件說為架構，而客觀歸責以相當因果關系說為架構，包容并取代相當因果關系說，以限制客觀不法構成要件的適用范圍，這實際上是限制條件說的理論。詳言之，客觀歸責的核心部分為“創設風險”，即具備構成要件該當性的行為，至于“實現風險”，交由相當因果關系說判斷?？梢?，對行為進行客觀歸責，自然包括相當因果關系說的適用。從最全面的角度而言，對先行行為進行客觀歸責，從而判斷能否形成保證人地位，應沿用其判斷公式:不允許的風險的創設、不允許的風險的實現、構成要件的效力范圍。一共要經過三個環節的檢驗:不允許的風險是否創設、相當因果關系是否具備、被害人是否自我答責三個環節。如果行為人的先行行為屬于社會相當，或者與所致法益侵害的危險之間不具備相當因果關系，或者被害人對其法益侵害自我答責，先行行為則不能通過客觀歸責的檢驗，據此不具備保證人地位。本案中，宋福祥與其妻李霞的爭吵，是日常生活行為，屬于社會與法律應容忍的范圍，正如期待他人乘坐飛機失事死亡而勸告其登機一樣，行為人沒有創設法所不允許的風險。另外，宋福祥的爭吵與其妻的上吊死亡也不具備相當因果關系。最后，宋福祥的妻子自主自愿地選擇了上吊身亡，應自我答責。因此，宋福祥與其妻吵架的先行行為不能通過客觀歸責的檢驗，排除保證人地位的形成。
二、結語
1．1行政法與憲法之間的共同點
雖然行政法與憲法之間有很多的不同點，但是憲法與行政法均屬于公法，并作為公法的同一性而存在，這點已經得到了普遍的認同。公法是因政府有關部門而存在，其主要目標是國家與公民的利益。政府的存在并不是自然就有的，而是為了順應不同時期的社會局勢所成立的，人民為了更好的解決人與人之間發生的事從而達成某種契約，通過這種契約而設立政府，解決社會上發生眾多的不公平事件，保護人民的權利，為建設和諧、民主、文明的社會打下堅實的基礎。公法是建立在政府的基礎上的，沒有政府的存在，公法就無法去實施其效應。公法的開展是以政府與公民的利益為基礎。公共權力是政府保障人民利益的依據，它由人民而存在。政府的權力在一定的基礎上是我國人民利用憲法來約束的，所以，政府在案件審判過程中將公法作為其行使政府權力的有利依據，只要有政府公共權力存在的地方就會有公法的存在。公法存在的直接作用是利用公共權力的限制來規范政府。人們在最開始時設立政府是為了公共的利益，但是公共利益在沒有公法制約的基礎上，政府有關官員是不會自覺主動追求的。當然，有時政府官員甚至會利用自己所任職位帶來的權利來追求自己的利益，與最開始成立政府的目的好不相關。為了能夠更好的規范政府相關部門，公法設置有效的機制是非常必要的。
1．2行政法與憲法之間的差異性
行政法與憲法之間存在著差異，這些差異主要表現在效力與權利義務的配置等方面。(1)效力。由于憲法與行政法的來源及程序有著很大的不同，所以，其產生的效力等級也有著很大的不同。憲法是我國的基本法，在我國的法律中有著極其重要的作用。從根本而言，憲法是根據社會的意識形態而演變成的一種人民與政治的協議，它保護著我國每個公民的合法權利。我國的憲法是要經過全體公民公開討論、公開發表意見，經過整合修訂完善憲法，這個過程表明了我國的憲法制定和修改的過程是非常嚴格的，是普通法律所無法比擬的。而行政法歸屬于普通法律，所以行政法受憲法的制約。(2)權利義務的配置憲法是保障我國所用公民基本權利的一部法律，也不會對公民強加義務，憲法和行政法中的普通法律的區別就在于此，憲法權利義務在分配上具有單一流通性，在公共資源權利與受用者都具有憲法的責任主體，而私人的公民身份則不構成憲法的責任主體，對于憲法而言，憲法所適用的機構或人群是國家單位和政府任職人員，對于行政法來講其具有的是雙向流通性，私人權益與政府行政單位都要按照行政法來執行。
2、憲法對行政法的影響
2．1傳統觀點
憲法的存在并不影響行政法的存在，傳統的觀點認為，憲法的存在只是靜態不動的，它只存在于原則性上，屬于一種非常抽象的規定，而對行政法的認識則是動態的，有“生命”存在的。但是就我國法律的發展來說，憲法和行政法都是不斷變化的，從我國法律的相對性來說，憲法與行政法又是相對靜止的。傳統觀點只注重行政法和憲法這兩個法律之間所存在的區別，然而卻忽略了憲法和行政法兩者之間存在的關聯性。
2．2當前觀點
在當下時期，中國正處在轉型的重要時期，社會問題也日益突出，因此我們應該讓憲法與行政法一樣具有生命的活力，雖然憲法抽象難懂，但是可以通過司法案例或司法訴訟與憲法的解釋來得以了解。憲法和法律之間必然是存在區別但是也更應該看到憲法和法律之間共同性，憲法的實施，不是拿下來就能用的，它要通過媒介來實施，其媒介就是行政法，所以憲法和行政法是相互依存的，憲法通過行政法來達到實施的目的，但是中間必定存在一個探索的過程，其過程就是讓憲法法律化。
3、憲法對行政法的制約
3．1理念方面的制約
的觀點和思想理念為行政法控制權利的限度提供思想上面的支持，在其根本的意義方面是對權利的完全絕對限制，其理解為國家行使的權利和法律必須要在的框架內或是所能允許的邊緣地帶，而在社會的制度發面則可以理解為限制權利過于集中，通過使權利在社會的各個層面，各個機構權利互相依存，互相牽制，使其對外的破壞能力逐漸減弱，從而能過實現人民權利的最大化行使和利用，近代的主要是通過以人民的自由權益為基礎，人民的權利來自于從而產生人民的權利，人民的權利又可以產生并且來限制國家的權利，但是從國家的角度來講國家的發展與權利又服務于人民，由此建立了行政法，行政法本質上是有的影子，因此行政法也具有控制行政權利的核心，其思想要旨是發展和落實人民自由權利的實施。
3．2作為母法進行推廣
憲法作為我國的母法進行推廣，而行政法是我國的一項普通法律，依附于憲法，憲法對行政法起著制約的作用。行政法的基本原則是依法行政，其由來是我國憲法的不斷發展所確立的民主、人權、法治等原則。依法行政就是根據我國的憲法來約束公民及政府的行政權利，并且相關的行政機構在行政過程中不得采用與我國法律相違背的措施。在我國的法律制度不斷健全的過程中，將憲法作為母法進行推廣有利于更好地保障人民的權利。首先，我國的相關行政部門在行政過程中，必須建立在人民的基礎之上，在得到人民的同意之后才能行使權利，不得利用權力做與人民有害的事情。行政部門在行使權利中，公民有權參與監督。其次，行使政權是國家權力中最為自由的一項權利類型，因而，行政權力有必要受到法律的監控。故我國的行政權利受公民和法律的雙重監控，有效地將我國建設成法治社會。最后，我國的相關執法部門必須將公民的基本權益落實到位，讓我國的公民充分享有國家所賦予的權利，充分落實人權原則。
4、結語
