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1974年12月31日,美國參眾兩院通過了《隱私權法》(ThePrivacyAct)[1],1979
年,美國第96屆國會修訂《聯邦行政程序法》時將其編入《美國法典》第五編"政府組織與雇員",形成第552a節。該法又稱《私生活秘密法》,是美國行政法中保護公民隱私權和了解權的一項重要法律。就政府機構對個人信息的采集、使用、公開和保密問題作出了詳細規定,以此規范聯邦政府處理個人信息的行為,平衡公共利益與個人隱私權之間的矛盾。
1立法原則
《隱私權法》立法的基本原則是:
①行政機關不應該保有秘密的個人信息記錄;
②個人有權知道自己被行政機關記錄的個人信息及其使用情況;
③為某一目的而采集的公民個人信息,未經本人許可,不得用于其他目的;
④個人有權查詢和請求修改關于自己的個人信息記錄;
⑤任何采集、保有、使用或傳播個人信息的機構,必須保證該信息可靠地用于既定目的,合理地預防該信息的濫用。
2適用范圍
《隱私權法》對該法出現的"機關"、"人"和"記錄"等概念的適用范圍做出限定。
2.1機關(agency)
該法中的"機關",包括聯邦政府的行政各部、軍事部門、政府公司、政府控制的公司,以及行政部門的其他機構,包括總統執行機構在內。該法也適用于不受總統控制的獨立行政機關,但國會、隸屬于國會的機關和法院、州和地方政府的行政機關不適用該法。
2.2人(individual)
該法中的"人",是指"美國公民或在美國依法享有永久居留權的外國人"。
2.3記錄(record)
該法中的"記錄",是指包含在某一記錄系統中的個人記錄。記錄系統是指"在行政機關控制之下的任何記錄的集合體,其中信息的檢索是以個人的姓名或某些可識別的數字、符號或其他個人標識為依據"。個人記錄是指"行政機關根據公民的姓名或其他標識而記載的一項或一組信息"。其中,"其他標識"包括別名、相片、指紋、音紋、社會保障號碼、護照號碼、汽車執照號碼,以及其他一切能夠用于識別某一特定個人的標識。個人記錄涉及教育、經濟活動、醫療史、工作履歷以及其他一切關于個人情況的記載。
3記錄公開的限制和登記
3.1禁止公開的原則
行政機關在尚未取得公民的書面許可以前,不得公開關于此人的記錄。
3.2例外
《隱私權法》規定了行政機關可以公開個人記錄,無需本人同意的12種例外情況。
⑴為執行公務在機關內部使用個人記錄;
⑵根據《信息自由法》(theFreedomofInformationAct)公開個人記錄;
⑶記錄的使用目的與其制作目的相容、沒有沖突,即所謂"常規使用";
⑷向人口普查局提供個人記錄;
⑸以不能識別出特定個人的形式,向其他機關提供作為統計研究之用的個人記錄;
⑹向國家檔案局提供具有歷史價值或其他特別意義值得長期保存的個人記錄;
⑺為了執法目的向其他機關提供個人記錄;
⑻在緊急情況下,為了某人的健康或安全而使用個人記錄;
⑼向國會及其委員會提供個人記錄;
⑽向總審計長及其代表提供執行公務所需的個人記錄;
⑾根據法院的命令提供個人記錄;
⑿向消費者資信能力報道機構提供作為其他行政機關收取債務參考之用的個人記錄。
3.3記錄公開的登記
行政機關根據上述例外公開個人記錄時,除機關內部使用和依《信息自由法》公開的情況外,其他各項公開必須將公開的時間、性質、目的、獲取記錄者的姓名和地址登記在案,并至少保存5年。除非是向執法機關公開,被記錄者有權取得行政機關制作的關于本人記錄公開情況的登記。
4公民查詢與修改記錄的權利
《隱私權法》規定,個人有權知道行政機關是否保本人記錄以及記錄的內容,并要求得到復制品。除非此項記錄符合該法規定的免除適用情況,或者系行政機關為某人而編制,行政機關不得拒絕個人的請求。個人認為關于自己的記錄不準確、不完整或已過時,可以請求行政機關修改或刪除。個人請求修改的信息限于記錄中的事實,不包括意見在內。5對行政機關的限制和要求
5.1采集信息的限制
⑴行政機關必須用正當合法的手段和程序制作、保有、使用和公開個人記錄。
⑵行政機關搜集個人信息,如果可能導致對被記錄者作出不利的決定時,必須盡可能地由其本人提供。
⑶行政機關要求提供個人信息時,必須對提供信息者說明下列事項:
①行政機構要求提供信息的法律依據,以及個人是否必須公開這項信息;
②該項信息主要用于什么目的;
③該項信息的常規使用;
④個人全部或部分地拒絕提供行政機關所需信息的法律后果。
5.2保有和使用記錄的限制和要求
⑴行政機關建立或修改個人記錄系統時,必須在《聯邦登記》上公布下列事項:
①系統的名稱與地點;
②系統中包括哪一類人的記錄;
③該系統收集了哪一類信息;
④這些記錄的常規使用是什么,包括使用目的和使用者類型;
⑤行政機關對這些記錄的保存、獲取和控制政策以及保存的方式;
⑥該記錄系統的負責人;
⑦個人查詢記錄系統中是否包括自己的記錄時,行政機關答復的程序;
⑧個人查詢如何獲取自己的記錄,如何質疑該記錄時,行政機關答復的程序;
⑨系統中記錄來源的類別。
⑵行政機關只能在執行職務相關和必要的范圍內,保有個人記錄。
⑶保有個人記錄的行政機關必須保證記錄的準確性、適時性和完整性。
⑷美國憲法修正案第1條規定公民享有宗教自由、言論自由、集會自由等基本權利。個人的、政治信仰和行政機關執行公務無關,禁止行政機關保有這些方面的個人記錄。
⑸行政機關所保有的個人記錄,在訴訟程序中,由于法院的命令而對其他人強制公開時,行政機關有義務通知被記錄人。
⑹行政機關必須建立行政的、技術的和物質的安全保障措施,以保障個人記錄的安全、完整和不被泄漏,并防止其它可能對被記錄者產生損害的危險。
⑺為了確?!峨[私權法》的執行,行政機關必須規定個人行使權利的程序。
6免除適用的規定
個人隱私權只在符合公共利益的范圍以內受到保護。為了在公共利益與個人利益之間尋
求平衡,除了前面提到的12種"例外"情況,《隱私權法》還作出了"免除"的規定。
所謂免除,是指行政機關在一定的情況下,可以不適用《隱私權法》的某些要求和限制。即在一定的條件下,保有個人記錄的行政機關,對被記錄的個人可以免除公開的義務,可以不提供他所查詢的記錄,不進行他所要求的修改,或者免除法律為行政機關規定的某些義務和要求。法律在免除行政機關適用某些保護個人權利的條款的同時,給予行政機構一定的自由裁量權,不限制行政機關適用這些條款。免除分為兩種,即普遍免除(generalexemptions)
和特定免除(specificexemptions)。
6.1普遍免除
"普遍免除"是指《隱私權法》中的全部規定,除了法律所排除的幾項基本規定以外,其余各項規定,行政機關均可免受限制。
6.1.1免除范圍
能夠適用普遍免除的行政機關對其保有的個人記錄系統,除下列必須履行的基本義務和要求外,可以免除《隱私權法》對行政機關規定的絕大部分限制和要求:
①被記錄人的同意權;
②登記公開的數目和保存登記的義務;
③在《聯邦登記》上公布的義務;
④保持記錄正確性的要求;
⑤對保有涉及憲法修正案第1條公民基本權利的個人記錄的限制;
⑥建立保護個人記錄安全的行政與技術措施的要求;
⑦改變常規使用時進行公告的義務;
⑧違反法律的刑事責任。
6.1.2適用機關
普遍免除只適用于中央情報局和以執行刑法為主要職能的機關所保有的個人記錄。
6.2特定免除
"特定免除"是指行政機關只能免除法律特別規定的幾項限制。
6.2.1免除范圍
特定免除只能免除適用《隱私權法》中的少數條款。行政機關對本機關中可以適用特定免除的個人記錄系統,免除適用《隱私權法》中規定的下列限制或要求:①個人查詢和獲取本人記錄的權利;
②個人查詢和獲取本人記錄公開情況記載的權利;
③行政機關只能保有與執行公務相關和必需的信息;
④行政機關在《聯邦登記》上公布個人查詢該機關記錄系統中是否含有、如何取得關于本人信息的辦法,以及該系統中的各類信息來源;
④行政機關規定個人取得、要求修改本人記錄的辦法。
上述5項免除的共同特點是免除行政機關對被記錄的個人公開關于他的記錄。
6.2.2適用記錄
特定免除不限制適用的機關,但只能適用于行政機關記錄系統中以下7種關于個人的記錄。
①涉及到根據總統的行政命令明確劃定為國防或外交秘密的個人記錄;
②以執法為目的而編制的個人記錄;
③以保衛總統、副總統、其他重要官員、外國來訪元首為主要任務的安全機關所保有的個人記錄;
④人口普查記錄和其他純粹以統計為目的而編制和使用的個人記錄;
⑤以決定個人是否宜于任用、簽訂合同、接觸保密資料為目的而編制的調查材料;
⑥文職官員在使用和晉升過程中的考核材料;
⑦可能暴露信息來源的軍官晉升考核時所用的資料。
7與《信息自由法》的關系
《信息自由法》是規定美國聯邦政府各機構公開政府信息的法律。該法于1967年6月5日由美國總統批準,同年7月6日(美國獨立紀念日)施行,是美國當代行政法中有關公民了解權的一項重要法律制度。根據這一法律,政府信息公開是原則,不公開是例外。公民享有從政府的檔案館、手稿館、圖書館、報刊、雜志、電臺、電視臺、情報所、科研所獲得信息,并利用信息的權利[2]。
《隱私權法》規范行政機關處理個人記錄的行為,規定個人記錄必須對本人公開和對第三者限制公開的原則,與《信息自由法》同屬于行政公開法的范疇。和《信息自由法》的不同之處在于:《隱私權法》只適用于個人記錄,而《信息自由法》適用于全部政府記錄;《隱
私權法》著重保護公民的個人隱私權,而《信息自由法》著重保護公眾的了解權;《隱私權法》企圖限制某些政府文件的公開,而《信息自由法》則尋求政府文件最大限度的公開。
這兩個法律互為補充,關系密切,但在適用上互相獨立。行政機關對個人記錄系統的公開,同時受這兩個法律的支配。一個法律中免除公開的規定,不適用于另一個法律。行政機關不能依據《信息自由法》中免除公開的規定,拒絕向個人提供他在《隱私權法》中可以得到的文件?!缎畔⒆杂煞ā芬幎ú荒軐娞峁┑奈募?,不一定是《隱私權法》規定不能對個人提供的文件;行政機關也不得根據《隱私權法》的規定,拒絕提供《信息自由法》中公眾可以得到的文件?!缎畔⒆杂煞ā芳嫒莩峨[私權法》外的其他法律對某一文件不得公開的規定。公眾根據《信息自由法》或《隱私權法》要求行政機關提供文件,而行政機關要拒絕提供時,只能依據該法本身免除公開的條款。
8思考與啟示
政府信息的公開是民主社會的特征之一。一方面,公眾有權根據自己的意愿從政府那里獲取信息;另一方面,政府有義務提供各種條件,保證公眾平等利用政府機構控制的信息。在保證國家安全和利益、公民隱私不受侵犯的前提下,保障公民的了解權,即知情權,是對公民人權的一種尊重,也是民主社會健康發展的必要條件。
隱私權作為一項重要的人格權,在權利受到侵害時,權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說,即權利人采用民事救濟的方法,防止或減少權利受到侵害,或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟,即公權干預,導致私力救濟的發展受限,沒有形成體系化,當事人大都通過公力救濟方式來保護,即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上,制定的法律日趨完善,但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護,只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀,參照國外隱私權的立法成果,就隱私權保護的范圍、措施、方法,談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展
一、隱私權的含義及歷史沿革
(一)隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況,結合國外有關的理論科研成果,隱私權的內容主要有:(1)公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密,未經許可,不可以刺探、公開或傳播;(2)公民的個人活動,尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像,但依法監視居住者除外;(3)公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾;(4)公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開;(5)公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布,但依法需要公布財產狀況者除外;(6)公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開,公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用;(7)公民的社會關系,不受非法調查或公開;(8)公民的檔案材料,不得非法公開或擴大知曉范圍;(9)不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況,如多次失戀、被等,不得進行搜集或公開;(10)公民的任何其他屬于私人內容的個人數據,不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面,即與私人生活有關,與安寧有關,與形象有關,與姓名有關。
隱私權具有以下特征:(1)隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利,并不包括法人,尤其是企業法人,企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性;(2)隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域;(3)隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制,當利益發生沖突時,應當依公共利益的要求進行調整。
目前,根據國內外學者的通說,隱私權具有以下四項權利:(1)隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞,不為人所知的權利;(2)隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權,還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用,以滿足自己精神、物質等方面需要的權利;(3)隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性,在受到非法侵害時可以公力與私力救濟,來維護隱私的不可侵犯性;(4)隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質,是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為,未經權利人承諾而利用者,為嚴重侵權行為。
(二)隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的,從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究,上世紀三、四十年代,美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等,法官對隱私權認可,被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法,各州也出現了類似的法規。六十年代后,著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法(第二次重述)》中把隱私權分為四部分,即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達,隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中,德國的大多數法學家認為,德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的,名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后,情況發生了很大變化,德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權,保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護,于1970年7月11日在第70—643號法律中,增補了《民法典》第9條,規定了隱私權保護,即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律,類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本,其民法沒有隱私權的具體規定,但二戰后修改民法典,確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則,個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法,對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
(一)隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展,隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視,許多國家對隱私權采取不同的保護方式,概括起來有三種:一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權,但公民的隱私權受到侵害時,受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因,訴諸法律,請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權,當公民個人的隱私受到侵害時,受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院,請求法律保護與救濟,而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴,不列舉具體內容,在實踐中仍然保護公民個人的隱私,并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法,和日本對隱私權保護的方法基本一致,但保護的程度和力度不同,沒有該國的法律制度完善。
(二)隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護,沒有明確的法律、法規規定,但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定:公布、宣揚他人隱私,致使他人名譽受到損害的,應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律,但這只是間接保護,并非直接保護。2001年,最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護,但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容,仍不失為一種立法和法律研究的進步,只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看,主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法,隱私權作為一種民事私權,應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚,對人格權研究較為薄弱,其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆,同時又受到中國特有的文化影響,其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視,在我國私法領域中的成文法律中,沒有一部法律有明確的隱私權保護內容,僅僅在司法實踐中,遇到隱私權問題時,司法解釋予以規定,以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權,公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識,隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題,而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題,具體侵害行為有:(1)侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的,是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。(2)監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視,安裝竊聽裝置或者攝像設備等,屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為,誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。(3)窺視。故意窺視他人居住,利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活,或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等,應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市,一般均為樓房居住,兩樓之間間距較小,常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動,特別是窺視他人與性有關的活動。(4)刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容,非法刺探調查他人的性生活,非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。(5)搜查。在公共場所或者工作場所,非法搜查他人身體或者財物的行為,屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時,被男保安攔住,認為該女學生有偷竊行為,強行搜身。(6)干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活,利用電話等方式騷擾他人,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人,以打電話騷擾他人為樂,經常在深夜打電話騷擾他人,他人生活安寧被打破。(7)披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料,如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息,都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚,都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息,其具體做法可以是口頭的,也可以是書面的,還可以是通過現代通訊技術(如傳真、網絡)及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜,違反校紀為由,將同宿的男女學生開除。再如,孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術,當她脫下褲子正當要接受檢查時,手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習,女青年當即提出讓實習生回避,但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀,邊手術邊講解。上述行為,嚴重侵害了公眾的隱私權,造成受害人精神和人身痛苦,長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象,我認為應根據我國國情,借鑒國外先進的經驗與成果,對我國隱私權保護加以立法,并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
(一)應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法,包括刑法、行政法均有隱私權的內容,但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權,使隱私權的保護受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以懲罰,但民事部分,特別是侵害隱私權造成的精神損害,刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言,雖然規定了保護,但是刑法與民法的規定相互沖突,法院沒有辦法解決,受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權,隱私權被侵害時不能獲得救濟,是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施,受害人就能夠有效保護自己的權利。因此,應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步,但是仍沒有明確,只是對名譽權的解釋范圍進行擴大,把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是,正在制定的《中華人民共和國民法典》,由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法,并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定,使得隱私權保護有法可依,隱私權的保護受到法律的尊重。
(二)規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定,這是對隱私權是否被侵害的界定,更利于普通公民了解隱私權內容與范圍,減少隱私權的侵害。同時,規定具體的保護內容與范圍,對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步,隱私權的內容在加大,侵害的行為類型在增多,在立法中可采取靈活的方法,在隱私權的法律條款中單列一項,即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護,讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時,要注意對侵害程度的確定,應當明確隱私權與其他權利的界定,也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益,相對方為維護其權益,在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私,根據自力救助的原理,相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件:(1)隱私權人先行侵犯他人權益;(2)他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的;(3)該他人別無其他救濟途徑(這是自力求助擴張解釋的本質要求);(4)侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件,如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件,否則,就構成對對方隱私權的侵犯:(1)隱私權人確實先有婚外情行為;(2)偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的,而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開;(3)偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為;(4)沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中,妻子正與丈夫進行離婚訴訟,期間,妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋,拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片(妻子維護自身權益的行為應至此為止)。但妻子仍不罷休,與親戚一起將“第三者”內褲剝去,再行拍照,這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可,但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權,其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此,對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則,使當事人能夠正當行使權利。
(三)規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權,指公民有權知道其應該知道的信息資料,包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務,謀求公共利益,就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解,官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物,他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益,是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物,是指在社會生活中廣為人知的社會成員,如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分,是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分,主要是為能夠得到社會尊重,實現抱負,有成就感,獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護:(1)其住宅不受非法侵入或侵擾;(2)私生活不受監視;(3)通訊秘密與身由;(4)夫妻兩性生活不受他人干擾或調查;(5)與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利,并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突,這一對冤家之間的沖突如何解決,我認為應當遵循三個原則:一是社會政治與公共利益原則;當個人利益與公共利益比較時,公共利益大于個人利益,且公共利益涉及社會時,個人利益應當服從社會公共利益,以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則;當權利沖突時,雙方可以選擇犧牲最小利益,當必須犧牲隱私權來行使知情權時,應當將隱私權損害減小到最低限度,即縮小披露、公開范圍,當知情權是財產利益時,應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時,如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時,或有疾病等,知情權要讓位于隱私權,否則,將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則,解決隱私權與知情權的沖突,以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第29頁
一、計算機軟件立法保護的沿革
(一)計算機軟件的概念及特征
計算機軟件是指計算機程序及其有關文檔?!坝嬎銠C程序”是指為了得到某種結果而可以由計算機等具有信息處理能力的裝置執行的代碼化指令序列,或可被自動換成代碼化指令序列的符號化指令序列或符號化語句序列。計算機程序包括源程序和目標程序,同一程序的源文本和目標文本應視為同一作品?!拔臋n”是指用自然語言或形式化語言所編寫的文字資料和圖表,用來描述程序的內容、組成、設計、功能規格、開況、測試結果及使用方法。
計算機軟件具有自身的特點。首先,它是人類腦力勞動的智慧成果。計算機軟件的產生,凝聚了開發者的大量時間與精力,是人腦周密邏輯性的產物。其次,它具有極高的價值。一部好的計算機軟件必然具有極高的社會價值和經濟價值,它能應用于社會的各個領域,而且還能促進軟件產業的發展,并取得良好的經濟效益。再次,它具有易復制、易改編的特點,往往成為不法分子盜版和篡改利用的對象。
(二)計算機軟件立法保護的沿革
1、計算機軟件版權立法保護的歷史發展及現狀
由于計算機軟件具有上述特點,自七十年代以來,世界各國普遍加強了計算機軟件的立法保護。1972年,菲律賓在其版權法中規定“計算機程序”是其保護對象,成為了世界上第一個用版權法保護計算機的軟件的國家。在美國,美國版權局于1964年就已開始接受程序的登記,國會于1974年設立了專門委員會,研究同計算機有關的作品生成、復制、使用等問題,并于1976年和1980年兩次修改版權法,明確了由版權法保護計算機軟件。隨后,匈牙利于1983年,澳大利亞及印度于1984年先后把計算機軟件列為版權法的保護客體。由于軟件版權具有嚴格的地域性,通過訂立國際條約實現軟件版權的國際保護就顯得十分必要。目前,尚沒有關于計算機軟件保護的專門性國際條約。世界知識產權組織曾于1978年公布了稱為《保護計算機軟件示范條款》的建議性文件,作為對各國保護立法的一種建議和參考,但在公布后的實踐中,該師范條款并未發生多大影響。1983年世界知識產權組織提出了《計算機軟件保護條約》草案,要求參加條約的國家使之國內法律能達到一定的“最低要求”,以防止和制裁侵犯軟件權利人權利的行為。但是各國專家普遍認為,締結新條約的難度較大,且在目前情況下,大部分國家都以版權法保護計算機軟件,只要能將計算機軟件納入版權法的國際公約中,就能達到保護的目的。1994年4月15日,關貿總協定烏拉圭回合各締約方在馬拉簽署了《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》(TRIPS),其第10條規定“計算機程序,無論是原始資料還是實物代碼,應根據《伯爾尼公約》(1971)作為文學作品來保護?!绷硪环矫妫澜缰R產權組織于1996年12月20日通過了《世界知識產權組織版權條約》,其第四條明確規定不論計算機程序表達方式或表達形式如何,均作為《伯爾尼公約》第2條意義上的文學作品受到保護。這兩個《協議》和《條約》為國際間計算機軟件版權保護提供了統一的標準和依據。
2、計算機軟件專利保護的立法。
在大多數國家,都沒有直接把計算機軟件納入專利法的保護范圍,因為一開始計算機軟件被認作是一種思維步驟。根據各國的專利法,不能成為專利法的保護客體。但在實踐中,人們認識到當計算機軟件同硬件設備結合為一個整體,軟件運行對硬件設備帶來影響時,不能因該整體中含有計算機軟件而將該整體排除在專利法保護客體范圍之外,計算機軟件自然而然地應當作為整體的一部分可得到專利法的保護。固在日本1976年公布的有關計算機程序發明審查標準第一部分、英國1977年公布的對計算機軟件的審查方針,及美國1978年對計算機軟件發明初步形成的FREEMAN兩步分析法審查法則及它們的后續修改中普遍規定:單獨的計算機軟件是一種思維步驟,不能得到專利法的保護;和硬件設備或方法結合為一個整體的軟件,若它對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法作改進,這類軟件和設備、方法作為一個整體具有專利性。
在國際上,涉及計算機軟件專利保護的國際性公約有兩個,一個是1973年10月5日簽署,1977年10月7日生效,1979年6月開始實施的歐洲專利公約,它規定對軟件專利的審查標準要注重實質,一項同軟件有關的發明如果具有技術性就可能獲得專利。另一個是1976年6月19日簽署,1978年1月24日生效的專利合作條約,它規定了軟件專利的地域性限制:一個軟件在他國獲得專利的前提是進行專利申請。
3、計算機軟件商業秘密保護的立法。
在未采用版權法保護計算機軟件之前,人們一直使用商業秘密法對軟件進行保護,當現在國際上大多數國家紛紛將軟件納入版權法保護范圍時,與計算機有關的某些數據和信息仍受商業秘密法的保護。但絕大多數國家都沒有專門的商業秘密法(除美國等個別國家外)。在這些國家商業秘密法的內容散見于合同法、反不正當競爭法、刑法及侵權法中。但是國際上對計算機軟件采取何種方法保護并未達成共識,各國法學家在版權法、專利法、商業秘密法、專門立法中冥思苦想,比來較去。日本、韓國和巴西都曾試圖不用版權法,而采用另行制訂新法的方法來保護計算機軟件。他們指出無論采用專利法還是版權法來保護計算機軟件,都是不合適的,力主制定專門的法律來保護。但由于美國強烈反對,迫于壓力,日本、韓國和巴西最終仍通過修改版權法,把計算機軟件列為保護對象。
二、計算機軟件版權保護的利與弊
計算機軟件立法保護的是可能受到侵害的權利人的權利。復制、抄襲或者剽竊是侵害計算機軟件權利人權利的主要方式,這一點與傳統的文學作品權相類似。而版權法的一大主要內容就是禁止他人非經權利人許可而復制、抄襲、剽竊其作品。因此,將計算機軟件列為版權法的保護對象具有以下的優點:首先有利于滿足軟件權利人禁止他人非法復制、抄襲、剽竊其軟件的要求。由于計算機軟件本身具有的易復制易改編特點,侵害軟件權利人的行為十分容易進行。但計算機軟件的開發需要耗費開發者的大量時間、精力,投入大量的物力、財力,如不對其進行有效的保護,顯然不利于促進整個軟件行業的發展。將計算機軟件納入版權法保護,有利于打擊猖厥的侵權活動,保護權利人的合法權益。其次,有利于國內國際對計算機軟件的保護。世界上大多數建立版權保護制度的國家都是《伯爾尼公約》和《世界版權公約》的成員國,如果這些國家都利用版權法保護計算機軟件,則很容易做到軟件的國際性保護,而無需再耗費時間、精力訂立新的專門的軟件保護多邊公約。再次有利于軟件的創新和優化。版權法只保護軟件的表達方式,而不保護構思軟件的思想本身,這樣其他開發者就可以利用已有軟件的創作思想,從中得到啟發,開發研制出新的軟件,促進軟件的優化與科學技術的進步。再次保護范圍廣泛。版權法要求保護對象達到的標準不高,只需要具有獨創性,因此幾乎所有的計算機軟件都可以受到版權法的保護。最后保護手續簡便。最多僅需要注冊登記,而且在我國,實行的是軟件自動產生版權原則,登記注冊手續僅僅是提出軟件糾紛行政處理或訴訟的前提,而非獲得版權的必要條件。
但計算機軟件到底不同于一般文學藝術作品,其具有一般文學藝術作品不具備的屬性:作品——工具兩重性。說它是作品,是指計算機軟件可以借助于文字、數字、符號等表現出來,并能用磁帶、磁盤、光盤、紙張等媒體加以固定;說它是工具,是指計算機軟件一般都具有功能性,都是為了解決一定問題或達到一定目的。且它都是通過控制計算機硬件,實現一定的邏輯運算過程,來達到預期的效果。
由于計算機軟件具有不同于一般文字藝術作品的特殊性,用版權法保護計算機軟件的嚴重缺陷日益暴露出來:1.版權法只保護計算機軟件的表現方式而不保護其思想內容。但計算機軟件中最重要的就是其思想。軟件的構思技巧和技術方案是一部計算機軟件成功的關鍵,也是其最有價值的部分,權利人希望對這些構思技巧和技術方案享有較長時間的專有權??墒前鏅喾ú槐Wo思想,使其他開發者能輕易的使用這些“思想概念”開發出表現方式不同的軟件,這對原軟件權利人是極不公平的。2.版權法中沒有關于禁止使用的規定。計算機軟件的價值在于其使用性,而版權法規定為個人學習、研究和欣賞,使用他人已經發表的作品為合法,這是有悖于軟件性質的。由于軟件具有易復制性,其在私人之間的傳遞使用,必然造成計算機軟件市場銷售份額的減少,從而損害軟件權利人的經濟利益。因此,即使是為個人的學習、研究而復制使用軟件,也應認定為不合理使用。3.計算機軟件侵權認定困難。由于版權法所保護的計算機軟件表現方式與不保護的思想之間很難劃出一條明顯的分界,所以使得侵權行為難以認定,糾紛難以解決。雖然在國際上有的學者提出實質性相似加接觸來認定計算機軟件的侵權,但是由于該標準主觀性太強,于侵權認定并無多大幫助。
鑒于版權法保護計算機軟件存在著上述嚴重的弊端,許多學者開始考慮其它方法來保護計算機軟件。專利法、商業秘密法就是這些學者考慮的方法之一。
三、專利法、商業秘密法的保護計算機軟件的利與弊。
用專利法保護計算機軟件,相對于版權法保護有以下三個比較明顯的優點:第一專利法保護計算機軟件創造性方法,及計算機軟件所特有的源代碼。源代碼也稱源程序,是計算機軟件開發者創造的一種特有的書寫計算機程序的語言,只要掌握源代碼則可對軟件開發者的現有軟件進行任意的修改,使之成為另一個表現形式不同的軟件。由于版權法保護表現方式不同的作品,則非法取得軟件開發者源代碼而較輕易改編成的其他軟件很可能受到版權法的保護,這對軟件的開發者是很不公平的,但專利法保護,軟件開發者創作的源代碼,則非法改編成的計算機軟件是不受保護的,故在這一點上,專利法保護計算機軟件優于版權法的保護。第二專利法對計算機軟件的保護程度高。專利保護具有強烈的獨占性、壟斷性,一旦計算機軟件被授予專利權后,其他相同或相似的軟件就再也不能取得專利權。這對強調保護所謂計算機軟件思想即軟件構思技巧、技術方法的計算機軟件開發者是十分重要的。如果其他計算機軟件開發者再開發與已取得專利權的軟件表現方式或思想相同或相似的計算機軟件將被認定為侵權。第三專利權保護計算機軟件的期限比較合理。專利法對發明的保護期限為20年,明顯低于版權法的國際通例——作者有生之日加死后50年(《伯尼公約》)或25年(《世界版權公約》),這比較接近計算機軟件的實際經濟壽命,且有利于推動科學的進步。但是專利法保護計算機軟件仍然有一系列無法克服的弊端,這些弊端在實踐中體現的特別明顯:1.專利的公開性有悖于軟件開發者的意愿。依專利法規定,在受理一項專利申請后,必須將該申請的相關文件向公眾公開,其中必然包括計算機軟件專利申請人所提供的軟件思想與表現方式,這正是大部分軟件開發者所不愿意做的。2.取得專利權所應有的“三性”大多數軟件并不具備。專利權的取得必須是申請的發明同時具備新穎性、創造性與實用性三大條件,但只有極少數的計算機軟件能同時具備這些條件,而且專利的三性審查一般是通過專家的評估與檢驗,計算機軟件的三性往往無法被實際測出,這又降低了計算機軟件取得專利權的可能。3.專利權取得的法律手續相對繁瑣。申請專利需要續行一系列的法律手續,在專利被批準前,須經過十八個月到三年的審查期限,這與計算機軟件高開發、高淘汰的客觀情況極不適應。從上述分析可以看出,用專利法對計算機軟件加以保護困難重重,所以有的學者把目光投向了商業秘密法。商業秘密是指不為公眾所知悉,能為權利人帶來經濟利益,具有實用性并經權利人采取保密措施的技術信息和經營信息。對于計算機軟件來說,如其核心——源代碼,是符合商業秘密所獨具的非公開性、商業價值性和保密性三性的。而且適用商業秘密法保護計算機軟件還具有以下二個優點:第一,商業秘密法沒有關于保護期限的規定。因為商業秘密的專有權是靠保密來維持的。只要權利人能保密,則其專有權的保護期就能是無限的。因此,在不泄密的情況下,計算機軟件權利人的利益能得到最大限度的保護。第二,以商業秘密保護計算機軟件,商業秘密權利人比傳統的知識產權(專利權、版權、商標權)多了兩項權利:制止他人披露和制止他人獲得有關信息。所以計算機軟件權利人有權制止其他人未經許可而披露、獲得或使用有關信息、技術。那么,用商業秘密法保護計算機軟件是否十全十美了呢?不,這里仍有兩個重大缺陷:首先,屬于商業秘密的,必須是“并非通常從事有關信息工作之領域的人所普遍了解或容易獲得的”未披露過的信息(具《與貿易有關的知識產權包括假冒商品貿易協議》第39條),但是由于“通常從事有關信息工作之領域的人”的地域性限止,可能導致某項在國外已不屬于商業秘密的信息在國內仍然未被披露,如果據此保護該商業秘密在國內的權利,這對國內的相關業者顯然不公平的。對計算機所含有的某些商業秘密來說,也是如此。其次,商業秘密法并未規定反向研究的禁止。反向研究又叫反向編譯,是通過對一計算機軟件進行反編譯,得到該程序的源代碼。前面已經說過計算機軟件的源代碼是一部軟件的書寫語言,是軟件核心秘密,其對于軟件開發者而言,是一種非常寶貴的技術資料。一般來說,計算機軟件開發者不愿公開源代碼,并采取了保密措施,因此不論軟件是否公開,軟件源代碼都應該做為商業秘密受到保護。但是,大部分有關商業秘密所有人有權禁止和(或)獲得損害賠償的行為的立法都沒有規定對反向研究的禁止。
綜上,專利法和商業秘密法保護計算機軟件雖然都有一定的優點,但它們仍舊存在著一系列有待各國立法乃至各國司法進一步研究、解決的問題,因此用它們保護計算機軟件仍是不成熟的,固各國學者最終把注意力集中到了對計算機軟件的專門立法保護。
四、計算機軟件單獨立法保護的必要性。
知識產權是人們對無形的智慧成果加以保護,對其所享有的專有權,它是將具有“社會公共財產”性質的信息納入私權的范圍,若不加注意就會出現保護過強,損害社會公共利益的情況,但若保護過弱,又達不到知識產權保護的本意。在現代社會中,由于存在著諸多對知識產權限制與反限制的選擇,因此存在一定程序創作者、開發者、傳播者、使用者行使權利中的對峙等現實,知識產權法作為以促進科學文化事業發展,保障開發者、所有者及其他主體利益、實現社會公平為價值目標的法律,如何能統籌兼顧,真正發揮作用,唯有堅持平衡協調各種可能相互沖突的因素。從這個意義上說,平衡是知識產權法的基本精神。但是,由于社會經濟、技術、文化意識傳統的多方面制約和影響,知識產權權利人和社會公共利益之間,絕對的平衡狀態在現實中是不存在的。如何能在現行的法律模式中達到知識產權權利人與社會公共利益的最大化平衡,即平衡的最優化,是立法者主要考慮的問題,因此在論及版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件時,學者們雖都認識到它們之間的優缺點,但正是由于版權法、專利法、商業秘密法保護計算機軟件都不能最大效率的平衡權利人與社會公共利益,固學者們都趨向于制訂一部能最優平衡保護計算機軟件的專門立法。
前文已經講過計算機軟件保護的客體主要為其表現方式和思想。尤其計算機軟件的思想棗技術構思是計算機的核心。本文在談到計算機軟件思想時曾以源代碼為其表現性的一種。源代碼對計算機軟件的開發十分重要,一項計算機軟件的創新性往往是由所使用的源代碼的創新性帶來的。而且,使用同一源代碼可以寫出語句表達不同而功能相似的計算機軟件。因此,軟件行業強烈要求保護源代碼方面的創造性成果是可以理解的。但版權法不保護作品的思想,作為作品的計算機軟件所使用的源代碼屬于其技術構思,所以從我國的《計算機軟件保護條例》第7條到美、日、韓等國家的版權法規都有不予保護的規定。顯然,為了保護自己獨自開發出來的新源代碼的權利,開發者可以將其作為商業秘密采用保密的手段加以保護。但法律并不禁止對計算機軟件的反向研究。因此以商業秘密保護計算機軟件是不可靠的,相反在專利法方面,由于計算機技術水平的飛速發展,在美、日等國出現了大量利用他人創造的源代碼開發出功能相似,但并不侵害他人計算機軟件版權的計算機軟件,因此,美、日等國已逐步調整了對計算機軟件的專利審查基準,把計算機軟件本身的專利問題同計算機軟件設計技術的專利問題區別對待,把源代碼本身同利用源代碼解決的技術問題區別對待,大大放寬了相關限制。最近十多年,在美、日都各有數百項有關計算機軟件的發明獲得專利權,其中包括不少同源代碼有關的發明。
綜上所述,作者認為為實現計算機軟件權利人與社會公共利益之間的最優平衡,為實現對計算機軟件表現方式與思想的雙重合理保護,對計算機軟件的立法保護應采取版權法與專利的雙重模式,即所謂的工業版權法。以工業版權法保護計算機軟件在國際上雖然沒有明確的立法,但我們推敲各國的相關法律,仍有跡可尋。如我國的計算機軟件保護采用的是版權保護方式,但卻規定了受保護的軟件應是提交登記,這是傳統版權法所沒有的。如日本版權法規定了“在計算機使用上明知是侵犯他人版權的程序復制品”則使用人也將被視為侵犯程序權之人。而在傳統的版權法中,是沒有使用權的,只有在專利權的權利內容中,才存在“使用權”。如美國在簡單地把軟件納入版權法后,近年又通過一系列判例加入工業產權的內容。事實上,無論同意還是反對以“工業版權”保護計算機軟件的國家,都從不同方面朝著工業版權保護發展。
五、工業版權法保護計算機軟件的構想。
以工業版權法保護計算機軟件是計算機軟件立法保護的大勢所趨,現在筆者就工業版權法對計算機軟件進行保護的立法所應具有的特點,提出自己的一些觀點:
1、計算機軟件工業版權法保護的客體包括軟件的表達方式,除此之外,還在一定程度上包括軟件的思想。對計算機軟件表達方式的保護是版權法保護計算機軟件的主要內容,也是現有法律體制下對計算機軟件法律保護的最大貢獻,在工業版權法中當然應該延續下來。對計算機軟件思想的保護,歷來是學者們爭議的焦點,但從實踐來看,對“和硬件設備或方法結合為一個整體,對硬件設備起到改進或控制的作用或對技術方法做出改進的軟件”,其本身的思想是可以因具有專利性而受到工業版權法的保護的。
2、計算機軟件工業版權法采取自愿登記制及審查制,要求軟件公開。為避免重復開發及有利于國家對軟件行業的管理,工業版權法應采取登記審查制。即計算機軟件只有在經過登記并審查合格后,才能獲得工業版權法的保護。主管機關應及時將通過審查的計算機軟件有關資料向社會公開,供其他軟件開發者在開發初期自行檢索,以避免重復開發。
3、軟件開發者有權選擇商業秘密法保護計算機軟件。這是與上面軟件的自愿登記制相對應。由于登記審查制要求將軟件的相關資料公開。而部分軟件開發者并不愿意這樣,他們認為公開軟件只會使他人更為容易地獲得其軟件秘密。且因為軟件時效性較短,訴訟成本較高,使他們不愿接受登記審查制。計算機軟件工業版權法的自愿登記制滿足了這部分軟件開發者的愿望,他們可以自行選擇是否進行登記,以取得軟件工業版權保護。在不進行登記的情況下,軟件開發者獲得的是商業秘密法的保護。
4、計算機軟件工業版權法的審查標準高于版權法,低于專利法。其審查標準為創造性、新穎性與功能性。創造性即軟件是由其開發者所完成,這是計算機軟件開發者取得任何有關該軟件權利的前提。新穎性是指計算機軟件的表達方式(某些情況下包括其思想)與其他以取得工業版權的軟件有所區別。功能性是指申請取得工業版權的計算機軟件應當具備一定的功能,僅僅是程序語句的組合而不具備任何功能的軟件不能獲得工業版權的保護。
5、計算機軟件工業版權規定的軟件保護期較短。由于計算機軟件本身生命周期較短,也為了促進科學技術的進步及計算機軟件業的發展,計算機軟件的保護期不宜過長。工業版權對計算機軟件的保護期規定以十五年為佳。
6、計算機軟件工業版權法的權利人的權利包括公開權、復制權、使用權、出售權、租賃權、修改權等。計算機軟件開發者擁有使用權,即不經許可而使用他人的軟件將構成侵權。根據使用權,軟件開發者可要求一份軟件只能用于一步計算機,其他任何情況下再次使用均構成侵權。計算機軟件開發者的修改權是一種有限的修改權,軟件開發者可以提出對軟件的“補丁”或升級版本,但是否使用,由軟件用戶自行決定。
制定單行的計算機軟件工業版權法可能與現今版權法保護計算機軟件的流行趨勢相背,但從長遠看,筆者認為這是計算機軟件立法保護的最終模式。
參考資料:
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隱私權作為一項重要的人格權,在權利受到侵害時,權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說,即權利人采用民事救濟的方法,防止或減少權利受到侵害,或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟,即公權干預,導致私力救濟的發展受限,沒有形成體系化,當事人大都通過公力救濟方式來保護,即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上,制定的法律日趨完善,但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護,只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀,參照國外隱私權的立法成果,就隱私權保護的范圍、措施、方法,談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展
一、隱私權的含義及歷史沿革
(一)隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況,結合國外有關的理論科研成果,隱私權的內容主要有:(1)公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密,未經許可,不可以刺探、公開或傳播;(2)公民的個人活動,尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像,但依法監視居住者除外;(3)公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾;(4)公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開;(5)公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布,但依法需要公布財產狀況者除外;(6)公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開,公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用;(7)公民的社會關系,不受非法調查或公開;(8)公民的檔案材料,不得非法公開或擴大知曉范圍;(9)不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況,如多次失戀、被等,不得進行搜集或公開;(10)公民的任何其他屬于私人內容的個人數據,不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面,即與私人生活有關,與安寧有關,與形象有關,與姓名有關。
隱私權具有以下特征:(1)隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利,并不包括法人,尤其是企業法人,企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性;(2)隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域;(3)隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制,當利益發生沖突時,應當依公共利益的要求進行調整。
目前,根據國內外學者的通說,隱私權具有以下四項權利:(1)隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞,不為人所知的權利;(2)隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權,還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用,以滿足自己精神、物質等方面需要的權利;(3)隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性,在受到非法侵害時可以公力與私力救濟,來維護隱私的不可侵犯性;(4)隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質,是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為,未經權利人承諾而利用者,為嚴重侵權行為。
(二)隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的,從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究,上世紀三、四十年代,美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等,法官對隱私權認可,被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法,各州也出現了類似的法規。六十年代后,著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法(第二次重述)》中把隱私權分為四部分,即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達,隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中,德國的大多數法學家認為,德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的,名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后,情況發生了很大變化,德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權,保護隱私和名譽”的司法解釋。為加強隱私權保護,于1970年7月11日在第70—643號法律中,增補了《民法典》第9條,規定了隱私權保護,即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律,類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本,其民法沒有隱私權的具體規定,但二戰后修改民法典,確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則,個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法,對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
(一)隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展,隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視,許多國家對隱私權采取不同的保護方式,概括起來有三種:一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權,但公民的隱私權受到侵害時,受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因,訴諸法律,請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權,當公民個人的隱私受到侵害時,受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院,請求法律保護與救濟,而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴,不列舉具體內容,在實踐中仍然保護公民個人的隱私,并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法,和日本對隱私權保護的方法基本一致,但保護的程度和力度不同,沒有該國的法律制度完善。
(二)隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護,沒有明確的法律、法規規定,但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定:公布、宣揚他人隱私,致使他人名譽受到損害的,應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律,但這只是間接保護,并非直接保護。2001年,最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護,但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容,仍不失為一種立法和法律研究的進步,只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看,主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法,隱私權作為一種民事私權,應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚,對人格權研究較為薄弱,其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆,同時又受到中國特有的文化影響,其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視,在我國私法領域中的成文法律中,沒有一部法律有明確的隱私權保護內容,僅僅在司法實踐中,遇到隱私權問題時,司法解釋予以規定,以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權,公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識,隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題,而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題,具體侵害行為有:(1)侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的,是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。(2)監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視,安裝竊聽裝置或者攝像設備等,屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為,誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。(3)窺視。故意窺視他人居住,利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活,或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等,應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市,一般均為樓房居住,兩樓之間間距較小,常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動,特別是窺視他人與性有關的活動。(4)刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容,非法刺探調查他人的性生活,非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。(5)搜查。在公共場所或者工作場所,非法搜查他人身體或者財物的行為,屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時,被男保安攔住,認為該女學生有偷竊行為,強行搜身。(6)干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活,利用電話等方式騷擾他人,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人,以打電話騷擾他人為樂,經常在深夜打電話騷擾他人,他人生活安寧被打破。(7)披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料,如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息,都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚,都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息,其具體做法可以是口頭的,也可以是書面的,還可以是通過現代通訊技術(如傳真、網絡)及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜,違反校紀為由,將同宿的男女學生開除。再如,孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術,當她脫下褲子正當要接受檢查時,手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習,女青年當即提出讓實習生回避,但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀,邊手術邊講解。上述行為,嚴重侵害了公眾的隱私權,造成受害人精神和人身痛苦,長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象,我認為應根據我國國情,借鑒國外先進的經驗與成果,對我國隱私權保護加以立法,并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
(一)應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法,包括刑法、行政法均有隱私權的內容,但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權,使隱私權的保護受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以懲罰,但民事部分,特別是侵害隱私權造成的精神損害,刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言,雖然規定了保護,但是刑法與民法的規定相互沖突,法院沒有辦法解決,受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權,隱私權被侵害時不能獲得救濟,是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施,受害人就能夠有效保護自己的權利。因此,應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步,但是仍沒有明確,只是對名譽權的解釋范圍進行擴大,把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是,正在制定的《中華人民共和國民法典》,由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法,并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定,使得隱私權保護有法可依,隱私權的保護受到法律的尊重。
(二)規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定,這是對隱私權是否被侵害的界定,更利于普通公民了解隱私權內容與范圍,減少隱私權的侵害。同時,規定具體的保護內容與范圍,對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步,隱私權的內容在加大,侵害的行為類型在增多,在立法中可采取靈活的方法,在隱私權的法律條款中單列一項,即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護,讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時,要注意對侵害程度的確定,應當明確隱私權與其他權利的界定,也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益,相對方為維護其權益,在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私,根據自力救助的原理,相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件:(1)隱私權人先行侵犯他人權益;(2)他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的;(3)該他人別無其他救濟途徑(這是自力求助擴張解釋的本質要求);(4)侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件,如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件,否則,就構成對對方隱私權的侵犯:(1)隱私權人確實先有婚外情行為;(2)偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的,而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開;(3)偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為;(4)沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中,妻子正與丈夫進行離婚訴訟,期間,妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋,拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片(妻子維護自身權益的行為應至此為止)。但妻子仍不罷休,與親戚一起將“第三者”內褲剝去,再行拍照,這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可,但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權,其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此,對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則,使當事人能夠正當行使權利。
(三)規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權,指公民有權知道其應該知道的信息資料,包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務,謀求公共利益,就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解,官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物,他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益,是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物,是指在社會生活中廣為人知的社會成員,如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分,是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分,主要是為能夠得到社會尊重,實現抱負,有成就感,獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護:(1)其住宅不受非法侵入或侵擾;(2)私生活不受監視;(3)通訊秘密與身由;(4)夫妻兩性生活不受他人干擾或調查;(5)與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利,并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突,這一對冤家之間的沖突如何解決,我認為應當遵循三個原則:一是社會政治與公共利益原則;當個人利益與公共利益比較時,公共利益大于個人利益,且公共利益涉及社會時,個人利益應當服從社會公共利益,以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則;當權利沖突時,雙方可以選擇犧牲最小利益,當必須犧牲隱私權來行使知情權時,應當將隱私權損害減小到最低限度,即縮小披露、公開范圍,當知情權是財產利益時,應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時,如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時,或有疾病等,知情權要讓位于隱私權,否則,將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則,解決隱私權與知情權的沖突,以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
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[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月
[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權,中國民商法律網,2003年4月
[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網,2003年4月
[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權,中國民商法律網,2003年4月
[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第27頁
[7]中國民商法律網.《判解研究》
[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第29頁
隱私權作為一項重要的人格權,在權利受到侵害時,權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說,即權利人采用民事救濟的方法,防止或減少權利受到侵害,或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟,即公權干預,導致私力救濟的發展受限,沒有形成體系化,當事人大都通過公力救濟方式來保護,即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上,制定的法律日趨完善,但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護,只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀,參照國外隱私權的立法成果,就隱私權保護的范圍、措施、方法,談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展
一、隱私權的含義及歷史沿革
(一)隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況,結合國外有關的理論科研成果,隱私權的內容主要有:(1)公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密,未經許可,不可以刺探、公開或傳播;(2)公民的個人活動,尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像,但依法監視居住者除外;(3)公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾;(4)公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開;(5)公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布,但依法需要公布財產狀況者除外;(6)公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開,公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用;(7)公民的社會關系,不受非法調查或公開;(8)公民的檔案材料,不得非法公開或擴大知曉范圍;(9)不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況,如多次失戀、被等,不得進行搜集或公開;(10)公民的任何其他屬于私人內容的個人數據,不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面,即與私人生活有關,與安寧有關,與形象有關,與姓名有關。
隱私權具有以下特征:(1)隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利,并不包括法人,尤其是企業法人,企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性;(2)隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域;(3)隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制,當利益發生沖突時,應當依公共利益的要求進行調整。
目前,根據國內外學者的通說,隱私權具有以下四項權利:(1)隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞,不為人所知的權利;(2)隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權,還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用,以滿足自己精神、物質等方面需要的權利;(3)隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性,在受到非法侵害時可以公力與私力救濟,來維護隱私的不可侵犯性;(4)隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質,是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為,未經權利人承諾而利用者,為嚴重侵權行為。
(二)隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的,從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究,上世紀三、四十年代,美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等,法官對隱私權認可,被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法,各州也出現了類似的法規。六十年代后,著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法(第二次重述)》中把隱私權分為四部分,即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達,隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中,德國的大多數法學家認為,德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的,名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后,情況發生了很大變化,德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權,保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護,于1970年7月11日在第70—643號法律中,增補了《民法典》第9條,規定了隱私權保護,即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律,類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本,其民法沒有隱私權的具體規定,但二戰后修改民法典,確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則,個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法,對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
(一)隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展,隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視,許多國家對隱私權采取不同的保護方式,概括起來有三種:一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權,但公民的隱私權受到侵害時,受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因,訴諸法律,請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權,當公民個人的隱私受到侵害時,受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院,請求法律保護與救濟,而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴,不列舉具體內容,在實踐中仍然保護公民個人的隱私,并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法,和日本對隱私權保護的方法基本一致,但保護的程度和力度不同,沒有該國的法律制度完善。
(二)隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護,沒有明確的法律、法規規定,但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定:公布、宣揚他人隱私,致使他人名譽受到損害的,應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律,但這只是間接保護,并非直接保護。2001年,最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護,但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容,仍不失為一種立法和法律研究的進步,只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看,主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法,隱私權作為一種民事私權,應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚,對人格權研究較為薄弱,其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆,同時又受到中國特有的文化影響,其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視,在我國私法領域中的成文法律中,沒有一部法律有明確的隱私權保護內容,僅僅在司法實踐中,遇到隱私權問題時,司法解釋予以規定,以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權,公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識,隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題,而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題,具體侵害行為有:(1)侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的,是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。(2)監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視,安裝竊聽裝置或者攝像設備等,屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為,誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。(3)窺視。故意窺視他人居住,利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活,或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等,應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市,一般均為樓房居住,兩樓之間間距較小,常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動,特別是窺視他人與性有關的活動。(4)刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容,非法刺探調查他人的性生活,非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。(5)搜查。在公共場所或者工作場所,非法搜查他人身體或者財物的行為,屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時,被男保安攔住,認為該女學生有偷竊行為,強行搜身。(6)干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活,利用電話等方式騷擾他人,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人,以打電話騷擾他人為樂,經常在深夜打電話騷擾他人,他人生活安寧被打破。(7)披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料,如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息,都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚,都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息,其具體做法可以是口頭的,也可以是書面的,還可以是通過現代通訊技術(如傳真、網絡)及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜,違反校紀為由,將同宿的男女學生開除。再如,孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術,當她脫下褲子正當要接受檢查時,手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習,女青年當即提出讓實習生回避,但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀,邊手術邊講解。上述行為,嚴重侵害了公眾的隱私權,造成受害人精神和人身痛苦,長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象,我認為應根據我國國情,借鑒國外先進的經驗與成果,對我國隱私權保護加以立法,并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
(一)應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法,包括刑法、行政法均有隱私權的內容,但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權,使隱私權的保護受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以懲罰,但民事部分,特別是侵害隱私權造成的精神損害,刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言,雖然規定了保護,但是刑法與民法的規定相互沖突,法院沒有辦法解決,受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權,隱私權被侵害時不能獲得救濟,是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施,受害人就能夠有效保護自己的權利。因此,應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步,但是仍沒有明確,只是對名譽權的解釋范圍進行擴大,把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是,正在制定的《中華人民共和國民法典》,由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法,并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定,使得隱私權保護有法可依,隱私權的保護受到法律的尊重。
(二)規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定,這是對隱私權是否被侵害的界定,更利于普通公民了解隱私權內容與范圍,減少隱私權的侵害。同時,規定具體的保護內容與范圍,對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步,隱私權的內容在加大,侵害的行為類型在增多,在立法中可采取靈活的方法,在隱私權的法律條款中單列一項,即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護,讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時,要注意對侵害程度的確定,應當明確隱私權與其他權利的界定,也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益,相對方為維護其權益,在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私,根據自力救助的原理,相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件:(1)隱私權人先行侵犯他人權益;(2)他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的;(3)該他人別無其他救濟途徑(這是自力求助擴張解釋的本質要求);(4)侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件,如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件,否則,就構成對對方隱私權的侵犯:(1)隱私權人確實先有婚外情行為;(2)偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的,而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開;(3)偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為;(4)沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中,妻子正與丈夫進行離婚訴訟,期間,妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋,拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片(妻子維護自身權益的行為應至此為止)。但妻子仍不罷休,與親戚一起將“第三者”內褲剝去,再行拍照,這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可,但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權,其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此,對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則,使當事人能夠正當行使權利。
(三)規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權,指公民有權知道其應該知道的信息資料,包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務,謀求公共利益,就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解,官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物,他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益,是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物,是指在社會生活中廣為人知的社會成員,如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分,是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分,主要是為能夠得到社會尊重,實現抱負,有成就感,獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護:(1)其住宅不受非法侵入或侵擾;(2)私生活不受監視;(3)通訊秘密與身由;(4)夫妻兩性生活不受他人干擾或調查;(5)與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利,并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突,這一對冤家之間的沖突如何解決,我認為應當遵循三個原則:一是社會政治與公共利益原則;當個人利益與公共利益比較時,公共利益大于個人利益,且公共利益涉及社會時,個人利益應當服從社會公共利益,以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則;當權利沖突時,雙方可以選擇犧牲最小利益,當必須犧牲隱私權來行使知情權時,應當將隱私權損害減小到最低限度,即縮小披露、公開范圍,當知情權是財產利益時,應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時,如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時,或有疾病等,知情權要讓位于隱私權,否則,將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則,解決隱私權與知情權的沖突,以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
[1]魏振贏著《民法》北京大學出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月
[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月
[3]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權,
[4]楊立新著《人格權保護》中國民商法律網,2003年4月
[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權,
[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第27頁
[7]中國民商法律網.《判解研究》
[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第29頁
隱私權作為一項重要的人格權,在權利受到侵害時,權利人可采取公力救濟或私力救濟的辦法來保護權利。概括的說,即權利人采用民事救濟的方法,防止或減少權利受到侵害,或使受到侵害的民事權利得到恢復。由于我國長期重視公力救濟,即公權干預,導致私力救濟的發展受限,沒有形成體系化,當事人大都通過公力救濟方式來保護,即國家公權來保護自己的權利。目前我國在人格權保護上,制定的法律日趨完善,但尚未形成價值取向明確的體系。特別是對隱私權的保護,只是參照人格權中對名譽權的保護模式進行。筆者根據我國隱私權保護制度的現狀,參照國外隱私權的立法成果,就隱私權保護的范圍、措施、方法,談一些尚不成熟的意見。
關鍵詞:隱私權立法保護改革與發展
一、隱私權的含義及歷史沿革
(一)隱私權的含義
隱私權是指自然人享有的私人生活安寧與私人信息不被他人非法侵擾、知悉、搜集、利用和公開的一項人格權。根據我國具體情況,結合國外有關的理論科研成果,隱私權的內容主要有:(1)公民享有姓名權、肖像權、住址、住宅電話、身體肌膚形態的秘密,未經許可,不可以刺探、公開或傳播;(2)公民的個人活動,尤其是在住宅內的活動不受監視、窺視、攝影、錄像,但依法監視居住者除外;(3)公民的住宅不受非法侵入、窺視或騷擾;(4)公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視、調查或公開;(5)公民的儲蓄、財產狀況不受非法調查或公布,但依法需要公布財產狀況者除外;(6)公民的通信、日記和其他私人文件不受刺探或非法公開,公民的個人數據不受非法搜集、傳輸、處理、利用;(7)公民的社會關系,不受非法調查或公開;(8)公民的檔案材料,不得非法公開或擴大知曉范圍;(9)不得非法向社會公開公民過去的或現在純屬個人的情況,如多次失戀、被等,不得進行搜集或公開;(10)公民的任何其他屬于私人內容的個人數據,不可非法搜集、傳輸、處理利用。上述內容概括為四個方面,即與私人生活有關,與安寧有關,與形象有關,與姓名有關。
隱私權具有以下特征:(1)隱私權的主體只能是自然人。隱私權是自然人個人的私的權利,并不包括法人,尤其是企業法人,企業法人享有的商業秘密不具有隱私權所特有的與公共利益、群體利益無關的本質屬性;(2)隱私權的客體包括私人活動、個人信息和個人領域;(3)隱私權的保護范圍受公共利益的限制。隱私權的保護并非毫無限制。應當受到公共利益的限制,當利益發生沖突時,應當依公共利益的要求進行調整。
目前,根據國內外學者的通說,隱私權具有以下四項權利:(1)隱私隱瞞權。隱私隱瞞權是指權利主體對于自己的隱私進行隱瞞,不為人所知的權利;(2)隱私利用權。自然人對于自己的隱私不僅享有消極的隱瞞權,還享有積極的利用權。隱私利用權是指自然人對于自己的隱私積極利用,以滿足自己精神、物質等方面需要的權利;(3)隱私維護權。隱私維護權是指隱私權主體對于自己的隱私所享有的維護其不可侵犯性,在受到非法侵害時可以公力與私力救濟,來維護隱私的不可侵犯性;(4)隱私支配權。隱私支配權是指自然人對于自己的隱私權有按照自己的意愿進行支配。準許他人利用自己隱私的實質,是對自己享有的隱私利用權所作的轉讓行為,未經權利人承諾而利用者,為嚴重侵權行為。
(二)隱私權的歷史沿革
具有法律意義上的隱私權是1890年由美國法學家在《哈佛法律評論》中首次提到的,從而使得隱私權明確成為法律性問題。隨后美國就隱私權問題進行了大量研究,上世紀三、四十年代,美國法院出現隱私權的判例。1940年sidis訴F.R出版公司案等,法官對隱私權認可,被美國法學理論界稱為法學影響法院審判的一個杰出案例。后來出現了專門的聯邦隱私法,各州也出現了類似的法規。六十年代后,著名的法學家威廉普羅塞在他的《美國侵權行為法(第二次重述)》中把隱私權分為四部分,即與私人生活有關的、與安寧生活有關的、與形象有關的、與姓名有關的。英國對隱私權的研究不發達,隱私立法很零碎。英國現階段正在為隱私權的保護系統化和專門化進行工作。在大陸法系國家中,德國的大多數法學家認為,德國民法典第823條第1部分對“私權”的列舉是詳盡的,名譽權和個人秘密權將得到法律條款的保護。法學家和法官拒絕這些特殊的“人身權利”作為應受民法典第823條保護的絕對權利。二戰后,情況發生了很大變化,德國聯邦法院于1954年通過“公民的一般人格權,保護隱私和名譽”的司法解釋。法國為加強隱私權保護,于1970年7月11日在第70—643號法律中,增補了《民法典》第9條,規定了隱私權保護,即“任何人有權使其個人生活不受侵犯”。1978年通過保護個人數據的法律,類似情形還有瑞士等國。我國近鄰日本,其民法沒有隱私權的具體規定,但二戰后修改民法典,確立“個人尊嚴及兩性實質”等為民法解釋的最高準則,個人尊嚴包括隱私權。1988年日本出臺保護隱私權的相關規定。我國臺灣地區也于1995年作出相關立法,對隱私權加以保護。
二、我國隱私權保護的現狀
(一)隱私權保護的方式
隨著隱私權保護的發展,隱私權的保護越來越受到各國法學界的重視,許多國家對隱私權采取不同的保護方式,概括起來有三種:一是直接保護。法律承認隱私權為一項獨立的人格權,但公民的隱私權受到侵害時,受害人可以以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因,訴諸法律,請求法律保護與救濟。二是間接保護。法律不承認隱私權為一項獨立的人格權,當公民個人的隱私受到侵害時,受害人不能以侵犯隱私或隱私權作為獨立的訴因訴諸法院,請求法律保護與救濟,而只能將這種損害附從于其它訴因請求法律保護與救濟。三是概括保護。在民法或相關法律及判例中籠統地規定保護人格權或人格尊嚴,不列舉具體內容,在實踐中仍然保護公民個人的隱私,并在有關法律法規中對隱私保護作出零星的規定。我國對隱私權的保護實際上是間接保護方法,和日本對隱私權保護的方法基本一致,但保護的程度和力度不同,沒有該國的法律制度完善。
(二)隱私權保護的不足與現狀
我國對隱私權的保護,沒有明確的法律、法規規定,但是1988年頒布的《關于貫徹執行〈民法通則〉若干問題的意見》、1993年《關于審理名譽權案件若干問題的解答》中均規定:公布、宣揚他人隱私,致使他人名譽受到損害的,應認定侵害他人名譽權。使“隱私權”一詞初見于成文法律,但這只是間接保護,并非直接保護。2001年,最高法頒布《關于確定侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》,隱私權雖沒有被認為是一種獨立人格權受司法保護,但是該解釋隱含侵害隱私權保護的內容,仍不失為一種立法和法律研究的進步,只是此種進步仍不足以彌補法律在隱私權保護方面所存在的缺陷。
從我國目前的隱私權保護的立法來看,主要有憲法、刑法、訴訟法、行政法和民法,隱私權作為一種民事私權,應當由其基本法民法來保護。由于我國民事研究起步晚,對人格權研究較為薄弱,其人格權中的隱私權歷來與陰私相混淆,同時又受到中國特有的文化影響,其保護的程度和保護的方法沒有受到立法者的重視,在我國私法領域中的成文法律中,沒有一部法律有明確的隱私權保護內容,僅僅在司法實踐中,遇到隱私權問題時,司法解釋予以規定,以名譽權的名義來保護隱私權。因而我國隱私權保護立法不足顯現的。又由于隱私權未形成獨立人格權,公眾對隱私權的內容以及是否侵犯隱私權問題產生模糊認識,隱私權被侵害在我國相當突出。不僅公民、企業存在侵害隱私權的問題,而且國家機關、事業單位也存在侵害隱私權的問題,具體侵害行為有:(1)侵入侵擾。私自侵入他人住宅、搜查他人住宅或者以其他方式破壞他人居住安寧的,是侵害他人隱私權的行為。如延安毗虼村村民張某和妻子在居住的診所看黃碟事件。(2)監聽監視。私自對他人的行蹤及住宅、居所等進行監聽、監視,安裝竊聽裝置或者攝像設備等,屬于侵害他人隱私權的行為。如引起媒體關注的有廈門合資企業東龍陶瓷有限公司在廁所內裝攝像頭、深圳市寶安區西鄉鎮港資利祥表廠在男廁所安裝探頭等。又如四川省瀘州市中院審理的妻子雇人偷拍丈夫婚外情行為,誤將其他家人洗澡的鏡頭拍入。(3)窺視。故意窺視他人居住,利用望遠鏡或者其他設備偷看他人的私生活,或者私自拍攝他人室內私人生活的照片或者錄像片等,應當認為是侵害他人隱私權的行為。在城市,一般均為樓房居住,兩樓之間間距較小,常有人利用望遠鏡窺視他人室內活動,特別是窺視他人與性有關的活動。(4)刺探。故意調查刺探他人的通信或者其他私人文件的內容,非法刺探調查他人的性生活,非法刺探調查他人的財產狀況等隱私資料,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。(5)搜查。在公共場所或者工作場所,非法搜查他人身體或者財物的行為,屬于侵害他人隱私權的行為。如上海市一名女大學生在某超市購物后出門時,被男保安攔住,認為該女學生有偷竊行為,強行搜身。(6)干擾。非法干擾他人夫妻兩性生活,利用電話等方式騷擾他人,應當被認為是侵害他人隱私權的行為。如有一些人,以打電話騷擾他人為樂,經常在深夜打電話騷擾他人,他人生活安寧被打破。(7)披露、公開或宣揚。非法披露、公開或宣揚他人的隱私資料,如他人的個人數據、婚戀史、受害記錄、疾病史、財產狀況以及過去和現在的其他屬于受害人的隱私范圍的一些資料、信息,都是侵害他人隱私權的行為。披露、公開或宣揚,都是向第三人傳播受害人的隱私資料或信息,其具體做法可以是口頭的,也可以是書面的,還可以是通過現代通訊技術(如傳真、網絡)及其他足以使第三人知悉的方式進行。如湖南外貿學院以六名男女學生因先后兩次在女生宿舍過夜,違反校紀為由,將同宿的男女學生開除。再如,孕婦到醫院作人流手術。新疆石河子市某女青年到石河子醫學院某附屬醫院做人流手術,當她脫下褲子正當要接受檢查時,手術醫師將門外20多名男女實習生招進來圍觀見習,女青年當即提出讓實習生回避,但手術醫師仍堅持讓實習生圍觀,邊手術邊講解。上述行為,嚴重侵害了公眾的隱私權,造成受害人精神和人身痛苦,長時間不能恢復。
三、隱私權保護制度的完善與思考
針對目前我國隱私權保護不足這一現象,我認為應根據我國國情,借鑒國外先進的經驗與成果,對我國隱私權保護加以立法,并明確隱私權保護的價值取向和具體法律方法。下面談一些尚不成熟的思路。
(一)應將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護
現有立法,包括刑法、行政法均有隱私權的內容,但憲法和民法卻未將隱私權規定為獨立的人格權,使隱私權的保護受到消弱,如非法侵入住宅,刑法予以懲罰,但民事部分,特別是侵害隱私權造成的精神損害,刑事法律未予保護。就民事法律和司法解釋規定而言,雖然規定了保護,但是刑法與民法的規定相互沖突,法院沒有辦法解決,受害人還是不能獲得救濟。作為私權的一項重要人格權,隱私權被侵害時不能獲得救濟,是對法律的踐踏和對法律的不信任。如果法律明確規定救濟措施,受害人就能夠有效保護自己的權利。因此,應當將隱私權作為一項獨立人格權加以規定。最高人民法院《關于確定侵權精神損害行為責任若干問題的解釋》先行一步,但是仍沒有明確,只是對名譽權的解釋范圍進行擴大,把隱私權作為一項內容。甚感欣慰的是,正在制定的《中華人民共和國民法典》,由中國社會科學院法學研究所與中國人民大學民商法律研究中心提出的兩個草案均將隱私權作為一項獨立的人格權加以立法,并對侵害隱私權的行為、內容、制裁措施作出具體規定,使得隱私權保護有法可依,隱私權的保護受到法律的尊重。
(二)規范隱私權保護的內容與范圍
許多國家對隱私權保護的內容與范圍均有規定,這是對隱私權是否被侵害的界定,更利于普通公民了解隱私權內容與范圍,減少隱私權的侵害。同時,規定具體的保護內容與范圍,對被侵害人采取較為完善的救濟措施。由于科學技術的不斷進步,隱私權的內容在加大,侵害的行為類型在增多,在立法中可采取靈活的方法,在隱私權的法律條款中單列一項,即“其它導致侵害隱私權的行為”。從而使隱私權的保護更具有拓展性。建議將目前的間接保護方式轉換為直接保護,讓隱私權的權能與其他人身權一樣受到重視和尊重。
在確定隱私權范圍和內容時,要注意對侵害程度的確定,應當明確隱私權與其他權利的界定,也就是說隱私權的抗辯問題。如果隱私權人先行侵犯了相對方的合法權益,相對方為維護其權益,在不得已的情況下侵犯了隱私權人的隱私,根據自力救助的原理,相對方可因以免責或減輕責任。隱私權抗辯應具備以下條件:(1)隱私權人先行侵犯他人權益;(2)他人侵犯隱私權人隱私系以救濟該他人已被侵犯的權益為目的;(3)該他人別無其他救濟途徑(這是自力求助擴張解釋的本質要求);(4)侵犯隱私不得超過維護該他人權益的必要限度。
根據以上條件,如果“”的偷拍人欲免責應符合以下條件,否則,就構成對對方隱私權的侵犯:(1)隱私權人確實先有婚外情行為;(2)偷拍人偷拍行為僅以獲取配偶婚外情證據為目的,而且拍攝到的配偶與第“第三者”的不軌行為不得傳播、公開;(3)偷拍人通過其他途徑確實無法獲得充分證據證明配偶的婚外情行為;(4)沒有超過必要限度。在上海南匯區法院審理的一起人格權案件中,妻子正與丈夫進行離婚訴訟,期間,妻子攜親戚至丈夫租賃的房屋,拍攝到丈夫與“第三者”同睡一床的照片(妻子維護自身權益的行為應至此為止)。但妻子仍不罷休,與親戚一起將“第三者”內褲剝去,再行拍照,這后面的行為顯然超過了必要限度。妻子搜集丈夫不忠的證據行為未嘗不可,但其后的侮辱行為侵害了“第三者”的人格權,其妻子及其親戚承擔侵權責任。因此,對于隱私權的保護也應當確立一個責任原則,使當事人能夠正當行使權利。
(三)規范隱私權與知情權的關系
知情權是一項公權,指公民有權知道其應該知道的信息資料,包括知情權、社會知情權和個人信息知情權。其中知情權包括對國家官員出生、家庭、履歷、操守、業績等個人信息的知悉。公眾選舉官員并授予權力管理社會公共事務,謀求公共利益,就有必要對他們的品行、才干、價值觀等各方面有較深入的了解,官員亦有義務公開屬于個人的隱私信息。社會知情權包括對涉及公眾人物的各種信息和社會新聞事件的知悉。公眾人物,他們已從社會公眾那里獲得了較常人更為優越的物質利益和精神利益。犧牲部分隱私權益,是對這種物質利益和精神利益的交換。這里涉及的公眾人物,是指在社會生活中廣為人知的社會成員,如歌星、影星、科學家、文學家、國家官員等。公眾人物隱私權包括陽光隱私權和有限隱私權。陽光隱私權是對公民產生有益或有害聯系的個人隱私部分。有限隱私權是指公眾人物的個人隱私不形成對公民有益或有害聯系的部分。陽光隱私權是不受法律保護的部分,是公眾人物為得到回報而自愿放棄的部分,主要是為能夠得到社會尊重,實現抱負,有成就感,獲得物質待遇等。
但是公眾人物以下方面的隱私應得到保護:(1)其住宅不受非法侵入或侵擾;(2)私生活不受監視;(3)通訊秘密與身由;(4)夫妻兩性生活不受他人干擾或調查;(5)與社會政治和公共利益完全無關的私人事務。社會知情權還包括公眾對社會新聞了解的權利,并引申出媒體出于正當目的對社會事務采訪和報道的權利。因而就出現隱私與新聞報道的沖突,這一對冤家之間的沖突如何解決,我認為應當遵循三個原則:一是社會政治與公共利益原則;當個人利益與公共利益比較時,公共利益大于個人利益,且公共利益涉及社會時,個人利益應當服從社會公共利益,以公共利益為最高利益標準。二是權利協調原則;當權利沖突時,雙方可以選擇犧牲最小利益,當必須犧牲隱私權來行使知情權時,應當將隱私權損害減小到最低限度,即縮小披露、公開范圍,當知情權是財產利益時,應當以維護隱私的人身權來對抗知情權。三是人格尊嚴原則。當隱私涉及到人格尊嚴時,如他人的妻子與第三人有不正當的等隱私時,或有疾病等,知情權要讓位于隱私權,否則,將損害當事人終身的利益。因此根據三項原則,解決隱私權與知情權的沖突,以利益最大化來保護個人的隱私權。
參考文獻:
[1]魏振贏著《民法》北京大學出版社、高等教育出版社出版第41頁,2001年9月
[2]張新寶著《隱私權的法律保護》群眾出版社第21頁,1997年4月
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[5]張新寶著《侵權行為法》第二十九課隱私權,中國民商法律網,2003年4月
[6]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第27頁
[7]中國民商法律網.《判解研究》
[8]徐子良著《論涉及隱私權的權利沖突糾紛之司法衡平》,載《民商法理論與審判實務研究》一書中,第29頁
當今社會“隱私”不在是一個很敏感的話題,國際人權的相關文件已經體現對隱私權的確認和保護,綜觀世界絕大部分國家基本上都明確了隱私權是一項獨立的人格權。而我過對于隱私權的保護還很不完善,至少存在著以下的缺陷:法律規定上過于原則;侵犯隱私權在何種情況下應該承擔民事責任;對侵犯他人隱私權的侵權人承擔民事責任的方式不明確等等。這些方面應當從以下幾個方面予以發展和完善:盡快將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護;科學規范隱私權保護的內容和范圍;正確確定侵犯隱私權的民事責任等等。本文擬對隱私權的概念、隱私權法律保護現狀和隱私權的立法建議等問題作一些簡要的探討。
隨著社會的演變,人們對于自己的隱私越來越關心,越來越多的人們為了保護自己的隱私而對簿公堂。但是人們發現翻遍厚厚的法規,卻找不到保護隱私的專門法律條文,只是利用了名譽權等的法律規定予以調整。但是在世界其他國家的憲法和法律中,都確認了隱私權是一項獨立的民事權利。因此探討如何完善保護我國公民隱私權的法律制度問題是非常有必要的。
一、隱私權的概念
提及隱私權我們必須首先明確隱私的構成要件。在我國,“隱私”一詞意為“不愿告人或不愿公開的個人的事”,在立法上,隱私一詞最早出現于1982年的《中華人民共和國民事訴訟法(試行)》的第66條的規定中。一般認為隱私的構成要件一是“私”,一是“隱”?!八健敝傅氖桥c社會利益、公共利益、群體利益無關的,僅涉及個人的私生活、電話號碼、財產狀況、個人數據資料、生活習慣等等,“隱”是指個人不愿將這種私事向他人公開,讓他人知曉。其中“隱”是隱私的本質特征所在。
關于隱私權,對其概念學界尚無統一定義,一般認為,隱私權這一概念起源于美國兩位著名法學家薩謬爾D•沃倫和路易斯D•布蘭戴斯在《哈佛法律評論》1980年第4期上發表了名為《隱私權》(THERIGHTTOPRIVALY)一文之中。隱私權這一概念在我國各學者中有著自己不同的觀點。筆者認為隱私權是指自然人享有的依法維護個人生活領域內的事和個人信息等,不受他人非法侵犯和干擾的一種獨立的人格權。從中我們可以看出以下幾個方面:1、隱私權是主體僅限于自然人,法人、死者都不能成為隱私權的主體,另外公眾人物是否是隱私權的主體呢?筆者認為公眾人物也是自然人,同樣也是隱私權的主體,只不過公眾人物與社會利益、公共利益等有著一定的關系,只要是與社會利益、公共利益等無關的公眾人物的個人的隱私,法律對于這部分的隱私應當是予以保護的。2、隱私權的客體應該包括個人信息、私人事務和私人領域等,比如婚戀情況、夫妻生活、身體的隱私部位等。但是隨著社會文明的進步和人際關系的復雜化、生活的多樣化,能夠成為隱私權客體的信息、事務、空間越來越廣。3、隱私權的內容筆者認應當包括:隱私維護權、隱私隱瞞權、隱私利用權和隱分權。
二、隱私權的法律保護現狀
(一)國際立法保護
對于隱私權的保護已呈現出國際統一化趨勢。聯合國大會1948年通過的《世界人權宣言》的12條規定:“任何人的私生活、家庭、住宅和通信不被任意干涉,其榮譽和名譽不得被攻擊……”;1960年聯合國大會通過的《公民權利和政治權利公約》第17條就刑事審判種的隱私權問題也作了規定,即“刑事審判應該公開進行,但為了保護個人隱私,可以不公開審判?!绷硗?,一些區域性公約也包含有保護隱私權的內容,如《歐洲人權公約》第8條、《美洲人權公約》第11條等等。
(二)外國的保護現狀
世界各國對于隱私權的立法保護不外乎以下三種情況:一是直接保護,二是間接保護,三是概括保護。筆者也同意這種觀點。
1、直接保護。即將隱私權作為一項獨立的人格權通過立法加以保護。從隱私權產生時起,美國就采取對隱私權進行直接保護的方法。1965年美國最高法院正是承認個人享有憲法賦予的隱私權,之后,美國于1974年制定了《隱私權法》、《家庭教育和隱私權法》、《財務隱私權法》,成為最早保護隱私權的國家。1954年以后,德國將隱私權解釋為民法典823條第1款所稱的“其他權力之一”,隱私權也就成了獨立的一項民事權利,當公民個人的隱私權受到侵犯時,受害人得直接以此為訴因訴諸法院,請求保護域救濟,這也是直接保護方法的一個重要的例子。而在其后的一系列判例中,德國的最高法院堅持了這種的觀點。
2、間接保護。即法律不承認隱私權是一項獨立的人格權,當公民個人的隱
私權受到侵害時,受害人不能以侵犯隱私權作為獨立的訴因訴諸法院以請求保護,而只能這種制定附屬于其他訴因如名譽損害等理由請求法院保護。最典型的國家就是英國英國不承認隱私權是一項獨立的人格權,他對公民隱私權的保護是通過損害名譽、誹謗等理由提訟的。這種間接的保護方法對于受害人一方的保護力度和范圍顯然不及直接保護的方法。當受害人一方僅只有隱私被侵犯而沒有其他權力被侵犯時,則難以找到可以依賴或者“寄生”的對象,而無以附著于其他的訴訟請求賠償。而當其找到的“寄生”的對象是一種較小的損害時,也難以得到足夠的重視,不能“維持其生命及營養”③,不利于受害人得到充分的法律保護。
3、概括保護。即籠統規定保護公民人格權或者人格尊嚴,不列舉具體的內容,在實踐中仍然保護公民個人的隱私權,并在有關法律法規中對隱私權的保護作出另行規定。日本民法對隱私權的保護采取的就是這樣一種方法。
三、我國法律對隱私權保護的現狀及缺陷
(一)隱私權立法保護現狀
我國現行立法沒有直接提到隱私權,但從立法精神和司法解釋上看是加以保護的。(1)憲法保護。憲法作為國家根本大法,其中也直接或間接涉及到公民隱私權。如憲法第38條“中華人民共和國公民人格尊嚴不受侵犯,禁止用任何方式對公民進行侮辱、誹謗和誣告陷害”:第39條“中華人民共和國公民的住宅不受侵犯”;“禁止非法搜查或者非法侵入公民住宅”;第40條“中華人民共和國公民的通信自由和通信秘密受法律保護……”。(2)刑法保護。我國刑法雖未直接使用隱私權的概念,但其中幾個條文可以理解為已涵蓋對公民隱私權的保護。如刑法第245條。(3)訴訟法保護。民事訴訟法第66條、120條,刑事訴訟法第152條都規定對涉及個人隱私的案件不公開審理。(4)民法保護。我國民法通則第101條規定,公民和法人享有名譽權,公民的人格尊嚴受法律保護。最高人民法院在《關于貫徹執行<中華人民共和國民法通則>若干問題的意見》第140條規定“以書面、口頭形式宣揚他人的隱私,或者捏造事實公然丑化他人人格,以及用侮辱、誹謗等方式損害他人名譽,造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽權的行為?!睋丝梢哉J定,最高司法機關承認公民享有隱私權,只是在保護上適用名譽權的保護方法。1993年最高人民法院《關于審理名譽權若干問題的解答》中重申了這一原則。2001年2月26日最高人民法院《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》第1條規定:違公共利益、社會公德,侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理。這一司法解釋對于隱私權的保護具有十分重要的意義,但是在措詞中仍然沒有直接提到“隱私權”,而稱之為“隱私”,因而回避了隱私權是一個獨立人格權的問題。(5)其他法律法規保護。如《未成年人保護法》第30條、《預防未成年人犯罪法》第45條第三款、《律師法》第33條、《律師職業道德和執業紀律規范》第9條、《商業銀行法》第29條等等。
(二)我國對隱私權保護的立法缺陷
綜上所述,可以看出我過法律對公民隱私權的保護存在著以下缺陷:
1.在法律規定上過于原則
長期以來,沒有將隱私權作為一項獨立的人格權加以保護,特別是國家根本大法憲法和作為基本法的民法沒有將隱私權作為一種獨立的人格權加以保護?,F有法律對隱私權的保護是一種間接的保護。最高法律頒布的《關于貫徹執行〈中華人民共和國民法通則〉若干問題的意見(試行)》(以下簡稱《意見(試行)》)和《關于確定民事侵權精神損害賠償責任若干問題的解釋》(以下簡稱《解釋》)中對隱私保護方面的規定都過于原則而且不一致。《意見(試行)》第140條規定:“以書面、口頭等形式宣揚他人的隱私……造成一定影響的,應當認定為侵害公民名譽權的行為?!痹撘幎ū砻髑址杆穗[私造成一定影響侵害的是公民的名譽權,而《解釋》中規定:“問公共利益,社會公德,侵害他人隱私權或其他人格利益,受害人以侵權為由向人民法院請求賠償精神損害的,人民法院應當依法予以受理??梢娫摻忉尡Wo的僅是一種隱私利益,而并非是人格權。在司法實踐中,法官在確定案由,在界定什么是隱私利益,隱私利益的范圍,判定是否侵犯隱私利益時都無法從上述條款中得到明確答案,從而使得一些相類似的案件得到差異很大的判決。
2.侵犯隱私權在任何情況下承擔民事責任的法律規定不明確。目前法院的普遍做法是將《意見》與《解釋》結合起來認定侵犯隱私權案件,但《意見》的內容過少,過于原則,無法確定侵權人在何種情況下應該承擔民事責任。而且《解釋》中規定只有在違公共利益、社會公德侵害他人隱私或者其他人格利益,受害人才能以侵權為由提訟。但《解釋》中的“違公共利益、社會公德”這一前提條件如何認定?如果不是違公共利益、社會公德,而是出于茶余飯后的談資,但由于其傳播的行為,使受害人的精神受到影響,或使受害人平靜的生活受到干擾,此類案件要不要受理?《解釋》規定:只要符合這一前提條件,受害人均可以侵權為由。那么,在此的隱私除了這一要件外,是否還有限制保護隱私權的必要,會不會引起對隱私權保護的濫用?另外對于當事人來說,有的隱私雖然不是見不得人的壞事,然而在當事人心靈的影響程度也大有不同,對當事人的身心損害程度會很大。與此同時,侵犯他人隱私的當事人有的是出于故意,有的出于過失,出于故意,不一定造成損害他人的后果,出于過失卻有可能造成嚴重后果。有的當事人就隱私權被侵犯,尋求法律保護,雖然對當事人而言,他的平靜生活已經由于侵害者的行為而受到干擾,精神上已經受到損害,但由于“造成一定影響”不好界定,往往導致其隱私權無法得到保護。根據目前形勢的需要,社會工作人員、下崗人員、其他人員社會流動頻繁,由就業、下崗分流、升遷、就學等各種因素引起的需公開個人隱私的情形增多,何種情況不宜公開個人隱私,何種情況下必須公開個人隱私、在什么范圍內公開,法律沒有作出界定,使審判實踐中,《解釋》的保護隱私權的規定難以落到實處,難以在審判實踐中具體應用。
3.對侵犯他人隱私權的侵權人承擔的民事責任方式不明確。
我國《民法通則》規定的民事責任有十種:即停止侵害,排除妨礙,消除危險,返還財產,恢復原狀,修造、重做、更換,賠償損失,支付違約金,消除影響,恢復名譽,賠禮道歉。在這十種責任形式中,適用于民事侵權責任的有:停止侵害,排除妨礙,消除影響,恢復名譽,賠禮道歉和賠償損失。根據《意見》:侵犯隱私權的行為是一種侵犯名譽權的行為,而在司法實踐中侵犯名譽權的主要責任形式是:消除影響,恢復名譽。那么,消除影響和恢復名譽也應該是侵犯隱私權的主要責任形式??墒恰跋绊憽⒒謴兔u都是公開進行的,其內容事先經人民法院審查,其范圍一般與所造成的范圍相當?!雹偃绻@樣做的話就會出現一個問題:行為人在承擔消除影響、恢復名譽民事責任的同時,可能會在客觀繼續公開披露宣揚或傳播他們的隱私資源,其結果非但沒有使受害人的精神得到撫慰,反而使其受到進一步的損害,這就與民事責任制度的目的南轅北轍了??傊?,我國法律對隱私權的保護比較零亂、瑣碎,沒有一個比較系統全面保護公民隱私權的立法。
四、我國隱私權保護的立法建議
針對目前我國隱私權保護的法律制度還不成系統,很不完善的現狀,借鑒其他國家的法律制度,建議應改變目前對隱私權實行間接保護的方法,而因該采用直接保護的立法方式。
由于隱私權本質上是一種具體人格權,屬于民法的范疇,隱私權的民法保護應當位居各類保護之首,而對公民隱私權最重要最具體的法律保護形式,也是應由民法或侵權行為法擔任的。筆者建議,在即將要制定的《民法典》中增加以下的內容:
1、對隱私權進行直接立法保護,即明文規定隱私權是一項獨立的人格權,勢隱私權從名譽權中分離出來,成為與名譽權、肖像權等并列的權利。在我國目前的立法和司法實踐中,隱私權還不是一項獨立的民事權利,對于隱私權的保護還是把它作為“名譽權”中的一類來進行保護的。然而在事實上隱私權和名譽權雖然有一定的內在聯系,在某些時候也會出現竟合的情況,但是它們之間也有以下的區別:一是享有的主體不同:隱私權享有的主體只能是自然人,而名譽權享有的主體不但有自然人而且還有法人;二是侵害的方式不同:侵犯隱私權是以卻有其事為前提,采用的是公開散布的方式,并非憑空捏造、夸張參假;侵害名譽權行為人采用的是侮辱、誹謗的方式,如無中生有、憑空捏造等,或者根據的實事實失,如過分夸張、添枝加葉,等等。因此,隱私權是一項不同于名譽權的獨立的人格權,應當從法律上確認他是一項獨立的民事權利。
2、確定隱私權是一項獨立的人格權的同時也要明確隱私權的范圍才能使法律具有可操作性,同時也是司法機關在司法實踐中真正做到有法可依,才能使公民的隱私權切實得到保障,因此要明確隱私權應當具有以下范圍:“(1)公民姓名、肖像、住址、住宅電話、身體肌膚形態(尤其指性器官)的秘密,未經其許可,不得加以刺探、公開和傳播。(2)公民的個人活動,尤其是在住宅內的活動不受監視、監聽、窺視、攝影錄像,但依法監視居住者除外。此處之住宅,不僅指法定住宅,也包括臨時居住和棲身之處,如棲身的房間、工人臨時居住的工棚、無房戶居住的辦公室等。(3)公民的住宅不受非法侵入、窺視和騷擾。(4)公民的性生活不受他人干擾、干預、窺視調查和公開。(5)公民的儲蓄、財產不受非法調查和公布,但是依法需要公布財產狀況者除外。(6)公民的通信、日記和其他私人文件(包括儲存于計算機內的私人信息)不受非法調查和公開,公民的個人數據不受非法收集、傳輸、處理、利用。(7)公民的社會關系,包括親屬關系、朋友關系、不受非法調查和公開。(8)公民的檔案材料,不得非法公開和擴大知曉范圍。(9)公民未向社會公開的過去和現在的屬個人的情況(如多次失戀、被罪犯、患有某種疾病或者曾經患有某種疾病等),不得進行收集和公開。(10)公民的任何其它屬私人內容的個人數據,不得非法加以收集、傳輸、處理和利用。”①同時,這些范圍要受到社會利益、公共利益和群體利益的限制,只要涉及到這些方面的內容都不能構成隱私權的范圍,也就是說隱私權的保護并非毫無限制的。但是隱私權的范圍并不是一成不變的,一般而言,隨著物質文明的發展,社會復雜程度的提高,隱私權的范圍會有所擴張。
3、規定了隱私權的范圍而不規定侵犯隱私權的法律責任,就不能在司法實踐中真正做到違法必究。對于侵犯隱私權的法律責任,應主要規定兩方面的內容:(1)構成要件:第一、須有侵害隱私權的行為,即行為不端人之行為使隱于權利人希望或一般人認為不宜處于的狀態。第二、須有損害后果這種損害后果可能是有形的事實,如干擾了權利人正常的生活、工作秩序,造成經濟利益損害。如隱私被他人非法披露后,精神壓力太大生病住院。但更多的是無形損壞,如造成權利人心理恐懼、煩惱、精神不安以及破壞生活的安逸感。這種影響往往超過利益損失帶來的痛苦。第三、行為人須有主觀過錯侵害隱私權的民事責任屬行為責任,行為人只有在有過錯的情況下才承擔責任。這種過錯可能是故意,也可能是過失。第四、行為不端與后果之間有因果關系所謂行為不端同結果之間的因果關系是指行為同后果之間存在著客觀的、必然的內在聯系,具體到侵害隱私權的問題上,是受害人受到精神上的損害結果和侵權人的侵擾、非法公開行為存在著客觀的必然聯系,無前因則無后果。(2)法律責任形式。這里主要指的是民事責任,根據上面所論述的侵犯隱私權的法律責任不能等同于侵犯名譽權的法律責任,筆者認為侵犯名譽權的民事責任應是:停止侵害、賠禮道歉和賠償損失。
我們期盼著,當人們不得不拿起法律武器來維護自己的隱私權的時候,中國的人權新篇章將以隱私權得到法律明確的保護而為世人矚目。
參考文獻:
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