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金融創新和金融法律之間存在密切的聯系,但是受到多種因素的影響,兩者間存在很多問題,成為制約其進一步發展的重點內容。以下將對金融創新和金融法律間的關系進行分析。
1.矛盾的統一體
金融創新和金融監管制度是矛盾的統一體,相互依存發展。受到多種因素的制約,持續金融創新正逐漸推動在金融制度的逐漸發展,在發展過程中能有效的提升運行效率。但是在金融監管體制的制約下,要想取得進一步的發展,必須明確金融產品和服務過程中存在的不穩定因素,并對其進行詳細的規劃,必要時增加約束機制,達到推動金融監管制度發展的目的。
2.保證彼此的安全性
金融創新和金融法律監管之間存在很多必然的聯系,提升金融效率,能有效的提升金融安全。在處理效率和安全過程中,金融法律通常以強制性為主,在任何階段都占據主導性的地位。由于沒有安全作為提升效率的基礎,如果持續受到其他因素的影響,會直接構成安全隱患。
3.相互影響
金融創新和金融法律監管之間是辯證統一的關系,金融創新對法律監管的表現趨于多樣性,包括金融創新推動金融市場的發展,金融市場反作用給金融創新等,如果兩方面協調管理機制不明確,則無形中增加了金融風險,進而減少了金融法律監管的成效。其次金融創新加快了全球金融市場的一體化發展過程,對金融法律的監管質量提出了更高的要求。
二、如何完善金融創新和金融法律監管間的關系
由于金融創新和金融法律制度之間存在一定的聯系的同時也存在很多差異,因此為了處理兩者間的關系,必須明確兩者間的意義,突破原有管理形式的限制,促進兩者間的共同發展。以下將對如何完善金融創新和金融法律監管間的關系進行分析。
1.以金融在法律為金融創新的主要手段
金融法律監管必須從金融監管方面入手,金融監管指的是政府發揮主導性地位,對管理過程中涉及到的管理程序和應用方向進行詳細的分析,并根據實際情況,做好自我監督管理和內部控制管理。金融法律是通過國家立法機構、司法機構及其他金融體系進行監督和管理的一種形式,如果涉及到相關金融活動,則必須根據金融機構的相關形式和監督體系確定合適的發展理念。金融監管受制于法律制度的管理下,由于金融法律制度不是比較簡單的構成部分,因此需要重視監督管理的形成方式,并從不同的角度出發,通過立法手段和司法手段對金融體系進行監督管理。同時必須按照規定的制度原則和應用方式進行管理,在現代法制社會管理中,需要從規則的連貫性、穩定性及協調性方面入手,保證其朝著金融法律監管的方向發展。
2.用新的理念指導金融法律制度
金融法律監管涉及到法律制度的制定和頒布,在設置過程中,必須保證監管管理機制的有序性。金融創新式對原有金融監管體制的創新,從歷史發展角度來說,由于不同的發展過程中,金融創新起到了不同的發展效果。進入到金融發展階段后,必須重視雙刃劍的作用,隨著金融發展制度的不斷發展,在金融創新過程中,市場經濟是發展主體,金融創新直接涉及到成本、風險轉移和規避手段等,必須實現金融創新,在實踐中不斷放松管理機制,實現金融資源的自由流動和配置,在此種情況下,必須按照效率優先的發展形勢,實現基本法律目標。但是在其他因素的影響,對經濟發展危機造成了比較嚴重的打擊,主要體現在金融行業的發展和監督過程中,如果沒有設有完善的安全管理屏障,則會對社會本位主義的基本法律概念和自身價值造成影響。
3.在創新語境下更新法律觀念
在金融創新實踐管理過程中,金融法律起到制約性的作用,在效率和安全的雙重管理中,安全管理制度起到一定的約束性作用,創新和監管是相互制約的關系。在實踐中必須堅持安全優先的原則,必須堅定不移的對金融創新進行有效的法律監督。金融法律監管是金融創新的有力保障,金融法律監管能有效的刺激金融創新,金融法律監管必須對金融創新進行監控與引導。
三、結束語
余額寶自2013年6月13日上線以來,其累計用戶數和累計轉入資金規模呈逐增趨勢。截至12月31日,余額寶的客戶數已經達到4303萬人,規模1853億元,余額寶自成立以來已經累計給用戶帶來17.9億元的收益,自上線以來,日每萬份收益一直保持在1.15元以上,在所有貨幣基金中萬份收益最為穩定,自成立以來的總收益水平穩居同類貨幣基金的第二位。余額寶之所以能在短時間內風靡,取決于其如下特點:
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(3)隨時消費轉出,不受投資固定期限的限制。天弘基金和支付寶在后臺系統為余額寶提供了大量技術支持,實現增利寶“一鍵開戶”流程??蛻魧㈠X轉入余額寶,就即時購買增利寶,而客戶如果選擇將資金從余額寶轉出或使用余額寶資產進行購物支付,相當于贖回增利寶基金份額。故相較于銀行代售的理財產品而言,客戶可自由支配余額寶中的資金而不用擔心“錢到用時方恨不能取”。
二、余額寶的風險
事實上,余額寶勢如破竹的盈利模式背后,潛藏著來自自身和網絡的兩大主要風險。余額寶的本質仍舊是一款針對廣大個人用戶的基金理財產品。歷史上幾乎沒有發生過貨幣基金出現年度虧損的情況。不過,貨幣基金作為基金產品的一種,并不等同于保本的活期儲蓄,理論上依然存在虧損的可能,只是從歷史數據來看收益穩定、風險較小。余額寶的流動性風險首先受制于貨幣基金的流動性狀況,短期大額贖回和貨幣基金流動性管理不當都有可能導致余額寶出現流動性風險。所以說,即便是銀行或其他金融機構代銷代售的同類理財產品,同樣受制于其自身的風險性,受投資市場利率波動的影響。就其自身風險來說,隨著經濟運行的周期性變化,證券市場的收益水平也呈周期性變化,基金投資的收益水平也會隨之變化,從而產生風險。同時,一旦余額寶發展到一定規模,流動性管理壓力會明顯加劇。貨幣基金每日收盤后才能與余額寶結算,這期間實際是支付寶為貨幣基金進行了信用墊付,如果貨幣基金無法按時與支付寶進行交割,支付寶則面臨頭寸風險。另一方面,有報道稱支付寶用戶賬戶曾被網絡黑客盜取帳號和密碼,則與之綁定的余額寶同樣不能“幸免于難”。通常余額寶用戶不會每天登錄自己的帳號查看基金的收負盈虧情況,這也給不法分子“可乘之機”。至于余額寶官網宣傳的“被盜100%賠付—平安保險全額承保,理賠無上限”的可信度也不免遭受用戶質疑。這種與互聯網掛鉤的金融理財產品同時也伴隨著網絡技術風險,再加上眾多網絡不可控因素,余額寶的資金賬戶安全更加得不到有利保障。
三、反思
1、規范互聯網第三方支付平臺的基金銷售資質管理是當前解決類似余額寶打“球”所引發問題的首當其沖的方案。支付寶公司之前僅獲得了基金銷售的支付牌照,而未獲取基金銷售牌照的這一爭議點使得近日工農中建四大行均對支付寶發難,下調銀行卡快捷支付轉入余額寶額度,單筆最高五千,每月不超過五萬。顯然余額寶業務的迅速壯大已經直接影響到銀行吸收現金流和代銷基金等理財產品的“壟斷”勢力??刂朴囝~寶交易數額的上限一方面體現了監管層放寬并認可第三方支付平臺“類銷售”基金理財產品的經濟行為,另一方面也反映了政府已開始采取措施嚴加監管并規制第三方支付平臺開展的與銀行等金融機構同類業務的競爭。未來第三方支付平臺能否被授予銷售基金類理財產品資質直接影響到互聯網金融健康良性的發展。不過,中國人民銀行的《支付機構互聯網支付業務管理辦法(征求意見稿)》足顯政府支持和鼓勵互聯網金融創新及彌補商業銀行在諸多業務上的不足的決心。
2、加強第三方支付平臺“余額寶類”業務的風控,減少投資用戶的利益損失。以余額寶為例,購買互聯網金融理財產品的用戶多為擁有支付寶賬戶及開通網銀支付功能銀行卡并于賬戶內存有余額的群體。這類群體選擇理財渠道時往往具有盲目性,他們通常都會選擇投資門檻低、獲益相對高的金融理財產品而忽視了其依附于網絡載體所帶來的風險。拋開金融理財產品自身的流動性風險不談,未來第三方支付平臺支付業務的架構模式可以設定為在集結三方主體的基礎上融入保險或擔保公司的業務,以最大化保護投資用戶的財產利益。投資者在購買余額寶的同時就相當于同保險或擔保公司簽訂了協議,當投資者因產品流動性風險以外的風險致使利益受損,則可以通過雙方協商或訴訟形式主張“第四方”主體理賠。另外,互聯網技術風險也可考慮納入到理賠事由之中,因為對于一般的投資者而言,他們并沒有專業的網絡技術知識和駕馭網絡風險防范的能力,其在購買互聯網金融理財產品時處于弱勢地位,因此對于提供技術支持平臺的公司則提出了更高的要求。
我國的民間金融的出現并不是一種單純的經濟活動,這是在社會經濟制度中發展出現的??梢酝ㄟ^與民間金融的互補對金融市場的資源以及金融市場的構造進行完美的整合,這樣可以有效地促進金融效益的增長。由此可以看出民間金融已經加入了金融市場的競爭,并在逐漸的改變金融市場的格局。所以對民間金融應該予以高度的重視,不能忽視民間金融對未來金融制度發展的影響,所以對民間緊急的行為進行相應的監督、預測就變得非常重要。
二、我國民間金融的法律執行情況
在對我國民間金融的相關法律法規建設進行系統的分析后,得出我國政府部門在不同時期對民間金融活動所表現出來的監管立場有這一定的不同我國當前民間金融的生存現狀和法律框架成型則開始于第三時期,轉折于第四時期,隨著我國現階段民間金融市場的活動主要表現為各類民間金融組織的成立和各種集資行為的層出不窮,我國的立法活動和執法活動也相應集中于民間借貸糾紛的處理、非法金融機構和非法集資行為的判定和處罰。
三、我國民間金融的配套法律制度創新
我國要實現民間金融市場合法、健康和正當的發展,就必須首先要客觀評價民間金融經濟主體的行為,進一步對其行為實施法律方面的指引作用,使其朝著更規范化和合法化的方向發展。自然,健全完善民間金融法律制度成為經濟法制建設的重點追求目標,核心的主體法律監管架構具有必需性,配套法律制度也必不可少,成為核心監管制度順利執行的有力輔助力量。但是我國現在相關方面的法律仍然存在著相當大的缺陷,如破產人制度、存款保險制度和中小企業信用制度方面的立法仍亟待完善。
四、結束語
各國霧霾治理框架可以發現,由政策向市場的轉化是大的趨勢。我國早在1992年《聯合國氣候變化框架公約》出臺之前,便開始了對霧霾治理的立法工作,但從其效果上看霧霾情況持續加重,原因在于市場對污染產業的依賴大大削弱了法律實施的效果,因此運用市場手段的碳金融制度對霧霾治理具有特殊意義,且經過多年發展其已形成體系。
1霧霾治理的碳金融基礎性
立法霧霾治理的碳金融法律制度以排放權的清晰界定為基礎。早在20世紀70年代我國的霧霾治理工作便已開始,1973年國務院出臺了《關于保護和改善環境的若干規定(試行)》,但受到“”的影響其并未很好的落實,1979年我國開始試行《環境保護法》(1989年正式生效),1982年又對《憲法》進行了修改,其26條將保護環境作為一項政府職責,以此為依據1987年我國專門制定了針對霧霾治理的《大氣污染防治法》,從其內容上看,該法歷經了1995年、2000年兩次修改后充分借鑒了國際碳金融制度的排放權思想,將政府的監督職責轉變為對霧霾污染源責任主體權利、義務及責任的清晰界定,具體包括大氣污染物排放總量控制和許可證制度、排污收費制度、污染物排放超標違法制度。大氣污染物排放總量控制和許可證制度的目的在于界定霧霾治理的主體權利,從而可以有計劃地控制乃至逐步減輕霧霾天氣。霧霾產生的原因是有害氣體的過度排放,因為大氣作為公共產品難以界定其權利主體,因此利用市場機制對其的保護就面臨著主體缺位的尷尬,但隨著經濟的發展人口與工業的高度集中,即使污染源的濃度達標也無法抑制霧霾的進一步惡化,因此目前總的趨勢是有針對性的將一些污染嚴重地區劃定為酸雨控制區、二氧化硫污染控制區,在這些地區由地方政府進行污染物排放總量控制和許可證制度,其實質是對大氣這一公共物品權利主體的具體化,即由地方政府履行對大氣的所有者職責。征收排污費制度與大氣污染排放總量控制和許可證制度相對應,明確了霧霾排放主體的具體義務。既然大氣的權利主體被確定為地方政府,則市場主體具有排放權就是建立在其承擔相關義務基礎上的,排污費用的征收是科斯定理的實踐,即通過市場手段對市場主體進行制約:一方面,對排污者而言排污費意味著生產成本,提高生產成本將抑制霧霾的排放促進生產者改進其生產;另一方面對國家而言排污費的收取目的在于治理霧霾天氣,特別是當城市霧霾較為嚴重時所收取的費用不僅應該包括控制現有霧霾的費用,還應該包括改善空氣整體質量的費用,用以彌補排污費征收之前市場主體對空氣造成的污染。污染物排放超標違法制度是對地方政府與市場主體之間基于排放權所確立的權利義務關系的強制力保障。市場主體對大氣使用的權利是基于政府對大氣這一自然資源的所有者地位而言,因此超標使用即意味著對所有權的侵害,與普通私權利相區別的是由于大氣這一公共物品難以衡量其所有權的真正價值,因此此處并不包括普通民事責任中的返還財產、賠償損失,而替代以行政處罰,從而體現出大氣的公共物品屬性。如果說大氣污染物排放總量控制和許可證制度與征收排污費制度是以市場手段限制排放,則污染物排放超標違法制度就是當市場手段無效時的行政干預。
2霧霾治理的碳金融減緩性
立法治理霧霾的最終目的是消除霧霾,特別是在目前全國各大城市霧霾較為嚴重的情況下減緩性立法意味著碳金融制度中排放權的收緊是總的立法趨勢。如果說碳金融的基礎性立法著力于界定排放權的權利義務關系,則碳金融的減緩性立法不僅使排放權的創設與分配有了具體依據,更為未來碳金融業務的發展指明了方向,具體而言包括三個層面:首先,以節能減排為手段的碳金融立法。節能減排是緩解霧霾最為直接的途徑,近年來我國出臺了大量有關節能減排的相關法規,其中既包括全國性質的,例如國務院出臺的《關于印發節能減排綜合性工作方案的通知》《關于加強節能工作的決定》《公共機構節能條例》《民用建筑節能條例》《關于印發2009年節能減排工作安排的通知》《關于加強節能工作的決定》,也包括地方性立法,例如《甘肅省民用建筑節能管理規定》《沈陽市民用建筑節能條例》《山西省貫徹實施〈汽車排氣污染監督管理辦法〉暫行規定》《河北省減少污染物排放條例》,從表面上看這些制度似乎與碳金融無關,但事實上正是由于這些政策的存在,排放權才變為一種稀缺的資源,具有進行交易的價值。其次,以調整產業結構為目的的碳金融立法。為了經濟發展,中國替西方購買者承擔了大量高污染型的制造業,因此要從根本上解決霧霾問題,產業結構的調整是無法避免的:“十一五”期間國務院出臺了《關于加快服務業發展的若干意見》《關于加快服務業若干政策措施的意見》《促進產業結構調整暫行規定》《關于加快發展服務業的若干意見》《關于加快服務業的若干意見》等多項規定;“十二五”期間國務院又進一步出臺了《關于進一步加強淘汰落后產能工作的通知》《關于化解產能嚴重過剩矛盾的指導意見》《產業結構調整指導目錄》等多項規定;同時也包括各種地方性立法,例如《山東省六大傳統產業轉型升級指導計劃》等也相繼出臺,這些指導性意見的出臺可以說是地方政府對碳金融排放權在企業之間、產業之間進行分配的具體依據。最后,以循環經濟為指導思想的碳金融立法。霧霾產生的根本原因是能源的污染,因此霧霾治理不僅僅是限制能源使用、提高能源利用,更重要的是找到新的綠色能源來替代現有能源,從根本上消除霧霾。21世紀開始我國對循環經濟的立法逐步開始重視,2002年我國制定了《清潔生產促進法》,2005年我國開始實施《可再生能源法》,根據該法規定各有關部門出臺了大量配套規范,例如財政部的《可再生能源發電價格和費用分攤管理試行辦法》、發改委的《可再生能源發電有關管理規定》,之后2009年我國開始正式實施《循環經濟促進法》,其中第三章明確提出了實施減量化的排放權立法思想,為了配合該法的實施又出臺了《關于加快發展循環經濟的若干意見》,這些規定的出臺為碳金融業務的未來發展指明了方向,可以說是對現有排放權模式的突破。
3霧霾治理的碳金融交易性立法
近年來,霧霾治理的碳金融交易性立法在我國發展迅速。交易性立法是霧霾排放權利清晰界定的體現,也是以市場機制治理霧霾的核心,隨著聯合國氣候大會華沙會議的落幕,北京、上海、天津等城市以及廣東、湖北等省先后根據當地的霧霾實際情況出臺了有關排放權交易管理辦法,地方霧霾治理的碳金融交易制度體系由此確立:首先,基于公權力展開的碳金融權利創設。與一般的金融權利基于民事權利而創設相區別,碳金融制度中的排放權交易不僅基于公權力而形成,且更加關注有關的公權力屬性:一方面,其創設所依據的是各式霧霾治理的有關計劃。另一方面,整個碳金融交易過程以對霧霾治理的監督為基礎。其次,碳金融業務治理霧霾的市場構建。根據該辦法的規定,開展排放權交易的城市將建立交易所,實行會員制交易,包括自營會員與綜合類會員,除了允許企業參與交易,同時允許個人參與。交易標的為相關排放權的配額,并鼓勵在此基礎上進行產品創新,交易方式為公開競價,并引入傳統證券交易的管理模式。最后,碳金融業務治理霧霾的監管制度。與一般金融監管部門對金融活動的監管相區別,發改委對碳金融的監管不僅涉及對金融交易的監督,同時涉及對相關主體遵守排放義務的監督,且兩者之間具有密切的聯系:地方發改委的權力包括對碳排放的監測、對第三方機構與交易活動的核查等;市場主體的責任則包括未履行報告義務、未按規定接受核查、未履行配額清繳義務等;第三方機構的責任包括出具虛假、不實核查報告、核查報告存在重大錯誤、未經許可擅自使用或者被核查單位的商業秘密等;交易所的責任包括未按照規定公布交易信息、違反規定收取交易手續費、未建立并執行風險管理制度、未按照規定向市發展改革部門報送有關文件、資料等,由此可以看出碳金融實質上并非是純粹的市場活動,而是以此為手段來替代政府以行政方式治理霧霾。
二碳金融制度的霧霾治理機制
排放權的價格屬性如上文所述,碳金融制度既區別于純粹的行政行為,也區別于普通的商事行為,若將其視為行政行為,則難以回避其交易特征,若將其視為商業行為,其中又不乏行政屬性。碳金融業務紛繁復雜,雖然目前在國內僅僅局限于權利交易,但在歐洲、北美市場有關的衍生品已層出不窮,那么碳金融業務對于霧霾治理的邏輯起點又在于何處呢?筆者認為碳金融制度之所以能夠區別于一般的行政治理行為,核心在于排放權的特殊屬性,因為幾乎所有的碳金融交易活動都是圍繞著排放權這一基本權利而展開的。隨著碳金融治理霧霾國際立法的推進與國內立法的發展,近年來有關排放權性質的分析正不斷完善。基于早期的國際法視角,排放權被認為具有三種屬性:環境權利,從權利標的上講排放權的基礎是大氣這一自然資源;條約性權利,從權利形式方面討論,其表現為《京都議定書》等一系列國際協定;成員性權利,從權利主體的角度看,排放權的權利義務關系是基于《聯合國氣候變化框架公約》的締約國之間。隨著碳金融制度在我國的發展,從國內法的角度看,我國學者認為排放權另具三種屬性:金融權利,隨著碳金融法律制度的發展,排放權的作用更多的體現為融資屬性;發展性權利,從權利目的上看,其是為了保障人類社會生存發展而誕生的權利;準物權,從權利設定的方式上看,由于碳排放權基于大氣這一公共物品而產生,因此具有物權屬性。而在發改委2010年出臺的《中國應對氣候變化的政策與行動——2010年度報告》《關于完善農林生物質發電價格政策的通知》以及2013年11月舉行的聯合國氣候變化大會華沙會議所議定的《<京都議定書>締約方會議第-/CMP.9決定》②中更為注重的卻是排放權的價格屬性。
1排放權設立過程中的價格屬性
從《聯合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》,有關排放權的設立實質上是國家之間在排放權價格之間的博弈?;趪抑g在國際公法上的平等地位,大氣作為公共物品的有效利用是難以在國家之間進行分配的,誰有權多使用誰又應該少使用如何確定?國際協議產生的目的在于以條約之效力在國家之間形成約束,但協議本身即是國家之間協商一致所形成的“合同”,是在自愿的基礎上訂立的,例如美國作為污染排放大國雖然沒有加入《京都議定書》,但全球也只能進行道義上的譴責,因此真正在國家之間發揮作用的并不是道德力量或是政治力量,而是價格機制,具體而言各國雖然都希望能夠實現霧霾的治理,但排放權的產生卻源于其價格屬性:與發展中國家的低收入相比,發達國家的高收入使其愿意支付更高的價格購買優質環境,因此才會出現《聯合國氣候變化框架公約》中看似不公平的“共同但有區別責任原則”;另一方面是對于霧霾的治理成本而言,隨著發達國家高污染產業向發展中國家的轉移,霧霾往往更多的源于發達國家周邊的發展中國家,而治理懸浮于空氣中的有害物質成本要高于對其源頭進行治理,但發展中國家本身又難以承受相關費用,因此才會有《京都議定書》中有關排放權的清潔發展機制(CDM)、聯合實施機制(JI)、排放權貿易機制(IET)以及綠色氣候基金的安排。因此從《聯合國氣候變化框架公約》到《京都議定書》并非是發達國家對發展中國家的施舍或幫助,而是基于發達國家自身的利益由價格機制所推動的環境治理活動。
2排放權交易過程中的價格屬性碳金融制度能夠充分的發揮霧霾治理效能,建立在排放權的交易過程能夠充分發揮價格屬性的基礎上。限制排放、環境補償是排放權的價值屬性,是其作為霧霾治理行政行為的表征,與之相區別排放權的價格屬性則體現為受與霧霾污染相聯系的各種市場供求因素的影響:首先,排放權交易過程中的價格受霧霾地理位置的影響而不斷調整。從國際法的角度看,不同國家之間由于地理氣候上的差異受霧霾的影響是不同的,例如英國與歐盟其他國家雖然經濟發展水平相近,但英國基于其海島氣候使其立法嚴于歐盟內部其他國家,從而英國與歐盟其他國家在排放權交易價格上產生差異;從我國國內法的角度看,排放權的設立也同樣更具地區性色彩,相比于東部地區,西部、北部地區的霧霾不僅來源于工業生產,與生態環境的破壞也有密切關聯,因此在排放權的定價上會有明顯差異。其次,排放權交易過程中的價格受本國工業水平發展的制約而不斷波動。從國際法的角度看,各國基于工業發展水平的不同所承擔的霧霾治理義務有所區別,發展中國家承擔較少義務的結果是排放權價格的下降從而吸引發達國家的投資;從國內法的角度看,霧霾治理又是一個國家之間差距不斷縮小的過程,發達國家不可能無限制的轉移其污染產業,發展中國家也不可能無限制的接受污染產業,隨著工業、經濟差距的縮小,排放權價格將逐步趨同,而其過程則會受國際、國內雙重因素的影響而波動。最后,排放權交易過程中的價格因公眾霧霾意識的進步而趨向上漲。影響價格的一項重要因素是市場預期,環境保護本身是一種道德觀念,但如果污染影響其生活乃至威脅其健康就會演變為一種市場力量,近年來隨著PM5指標的公開,公眾對空氣污染問題表現出前所未有的關注,排放權交易市場的建立本身就是最好的例證,可以預計隨著空氣污染的加劇與公眾對霧霾問題的持續關注,排放權
3排放權制度完善過程中的價格屬性
排放權制度完善過程中的價格屬性體現為碳金融交易方式的創新對霧霾治理過程中所產生的新問題的解決。碳金融交易方式的不斷創新是建立在對排放權性質充分理解基礎上的,創新的排放權金融產品之間在價格上存在差異,但其目的在于使碳金融制度更好的適應實際的霧霾治理活動,從而促進霧霾治理方式趨向于多樣化。從國際法的角度看,一方面《聯合國氣候變化框架公約》《京都議定書》是各國之間排放權價格差異的結果,但另一方面排放權的價格差異也阻礙了這些協議的發展。發展中國家對排放權定價的放棄不僅造成發達國家污染產業的轉移,也導致了發展中國家對發達國家經濟的依賴,而發達國家隨著產業的轉移同樣導致其經濟受到損害,由此新的以針對特定國家或地區的碳金融制度就需要發展,例如針對發達國家汽車尾氣的排放,農業生產燃燒的排放權衍生品,顯然對于這些領域的排放權定價方式也會發生變更。從國內法的角度看,排放權的市場交易活動同樣會影響企業的市場競爭能力。排放權將大氣作為一種有限的資源納入經濟運行之中,這意味著企業原有的生產模式將發生根本的改變,由于排放權基于行政權力而創設,這意味著政府對企業的影響將被進一步提高,同時作為一種有限的、稀缺的自然資源,排放權的創設意味著企業之間資源爭奪的加劇,很有可能引發對排放權這一資源的壟斷,那么基于市場競爭的考慮對不同規模企業的排放權差別定價行為就顯得十分必要。
4我國霧霾治理的碳金融制度完善
雖然各種媒體報道對于互聯網金融的風險描述有所夸大,但基于金融活動的公共性與負外部性,風險控制難題是否妥善解決的確是互聯網金融能否得到良性發展的關鍵。
(一)互聯網金融中投資風險的隱匿性在互聯網金融模式下,資金的供需雙方“面對面”了解的機會更少,投資風險容易被掩蓋或忽略。首先,雖然監管規則對互聯網金融產品的“風險提示”有所要求,但風險提示的形式以及完整性、充分性標準并不明確。即使投資合同中明文列舉了“風險提示”條款,如果銷售人員或其他銷售推廣措施中夸大或承諾收益,投資風險也容易被忽略。“互聯網金融”的魅力在于參與主體的平民化,但分散型的小(微)投資者受限于專業知識、個人精力及收益激勵,不了解或不關心投資風險。例如,互聯網金融產品銷售中,最具賣點的是產品收益高于普通金融產品。但類似“預期年化收益”這樣被廣泛使用的名詞究竟包括哪些內容,其收益策略通過什么方式取得,存在什么風險等等,投資者未必知悉。假如產品銷售過程中存在顯性或隱性擔保,投資者更有可能將之等同為“銀行存款”。當收益預期建立在錯誤的風險評估認識上,“高風險高收益,低風險低收益”的投資法則便處于失靈狀態。
(二)互聯網金融中社會風險的化解壓力“互聯網金融”使得金融活動的可能性邊界拓展到大量不被傳統金融形式覆蓋的人群,金融產品的“公共性”特征成幾何倍率放大。當全民參與互聯網金融時,“非理性”投資者行為會加劇市場的敏感性、脆弱性。金融市場的信息交叉感染性特征可能與非理性的集體行為迅速結合,轉化并傳導為整體性恐慌。如果沒有類似于存款準備金、證券投資擔保保險這樣的配套保障條件,互聯網金融商家標示的各種擔保責任就是不可靠的,從民商事責任的角度對投資者設定“風險自負”機制,也不足以作為風險化解的基礎。只要出現風險承擔能力不足的情形,則必然影響到社會整體秩序。多年來的司法狀況顯示,“經濟犯罪案件”一旦具備“涉眾”特征,其妥善處理已成為司法難題。
(三)互聯網金融中技術風險的客觀存在“互聯網金融”的創新性最突出地體現在利用互聯網技術提供的大數據,人們不需要面對面的、個性化的溝通與交流就能對彼此的金融信用狀態進行準確評估,減少信息不對稱性帶來的損耗與偏差。但是,這種理想狀態在目前尚未基本實現?;ヂ摼W的技術性風險幾乎是所有互聯網業務的通病。傳統商業銀行在推廣網銀等業務方式時,對網銀系統設計、操作環境監測以及外加物理的權限控制設備等投入了大量資金,對安全環境予以嚴格要求,但仍然發生過客戶賬號被盜等事件。當今以“互聯網金融”為名的支付或融資活動中,商家未必都有雄厚的資金與技術條件保障客戶資金安全,那么,就存在客戶資金被盜、交易被篡改等安全隱患。雖然商家可能會先期承諾在客戶資金被盜后履行全額賠付擔保責任,但若由此引發訴訟,我們可以預料到,客戶作為資金的實際受損方,其舉證能力處于明顯的弱勢地位。
二、互聯網金融的監管路徑
(一)宏觀金融政策與互聯網金融業態蘊含的法律風險對于互聯網金融監管應從“準入”的角度,還是從“通道”的角度予以監管,人們一直意見紛呈。對于是否可以認為我國已經具備條件放寬金融準入限制,需要進行更為全面的評估并在制度層面采取穩妥的推進措施。例如,浙江溫州綜合金融改革實施細則、上海自貿區金融創新方案等都在探索適度的舉措,但仍同時堅守金融風險防范的最低準則。對于各種無法實現“面對面”交易的金融活動,都要求獲取資金的一方主動披露資金的使用狀況。從宏觀經濟政策的角度來說,外部金融力量發展到一定規模,終將受到統一財政體系的關注。例如,即便是銀行發行的理財產品,央行尚將之納入監管范疇?!蛾P于影子銀行業務若干問題的通知》(107號文)即將新型網絡金融公司列入銀子銀行的范疇。2014年《關于規范金融機構同業業務的通知》(127號文)規定,同業的資金存入方僅僅是具有吸收存款資格的金融機構。這意味著同業存款有可能被劃入一般性存款,不但要求征收法定存款準備金,而且要受存款利率上限限制。不可否認,我國刑事司法實踐中,金融刑事違法性的判斷依據較大程度體現為“后果歸責”。通過對集資犯罪案件的實證研究,我們可以發現,無論是早期沈太福長城機電案適用了投機倒把罪、賄賂罪罪名,還是在孫大午事件中適用了非法吸收公眾存款罪罪名,抑或浙江東陽吳英案適用集資詐騙罪罪名,我國對于集資行為適用的罪名五花八門,但刑事政策的嚴厲懲治態度沒有發生根本轉變。近幾年備受爭議的“非法吸收公眾存款罪”還曾一度被用于懲治“非法發行股票和非法經營證券業務”行動以規范無序發債等融資行為。因此,以適度的金融監管規則將各種互聯網金融活動納入監管框架,對于互聯網金融產品(平臺)的提供者而言,反倒具有避免刑事法律風險的作用。只要符合相應的監管規則,即排除了構成金融準入性罪名的要件———“非法性”,從而脫離金融準入型罪名的適用。當然,不少學者嘗試從“股權眾籌與非法集資”、“P2P與非法集資”等角度提出互聯網金融業務和刑事罪名之間的界限。但礙于現行刑事管制框架比較周密,各項司法解釋又擴張了適用條件,可以說“互聯網金融”幾乎行走在觸及刑事犯罪的高壓線邊緣。雖然監管部門也三令五申,互聯網金融的底線在于“非法吸收公眾存款”和“非法集資”,只是一直沒有能夠明確具體的標準?!胺欠ㄐ浴笔欠裢ㄟ^“準入”管理來界定,決定著互聯網金融監管的功能如何定位。從金融制度演進的角度,各種創新當然可以采用試錯機制。但這種試錯的不利后果如果由個體以刑事責任的方式承擔,不但個體命運令人唏噓,也會反向沖擊金融領域刑事責任機制本身的正當性。
(二)互聯網金融的監管策略互聯網金融名下的各項產品或業務,有的屬于直接融資類型,有的屬于間接融資類型,不同的融資類型需要不同的監管策略,要避免混業經營與分業監管的錯配。鑒于當前分業監管模式的弊端,許多觀點認為,應實現統一的金融監管機制。但是,相比于互聯網金融的迅猛發展,統一監管是個相對長期的目標。而且,即使實現了統一監管,各種因人事冗雜產生的行政成本依然會折損監管效率。相較于將互聯網金融中的無序狀態歸因于金融監管機構的分合,還不如在當前的監管框架下完善金融監管協調機制。譬如,爭取早日建立數據共享的金融信息平臺。此外,可以要求各種互聯網金融業態歸類于一定的監管部門。這種歸類,可以嘗試采用注冊登記的方式:由互聯網產品(或平臺)的提供者主動將自己納入現有監管體系。當經營過程中發生違規糾紛追究或違法責任追究時,以經營者是否按照相應業態的監管要求履行了信息披露義務或風險提示作為責任減免的依據。
三、互聯網金融法律監管的框架
(一)以信用為核心完善互聯網金融法律體系數次全球金融危機的原因分析幾乎都顯示,信用缺失是產生各種金融欺詐、造成金融市場失范與崩塌的主要原因。而在互聯網金融條件下,因為互聯網技術帶來交易的無邊界性與虛擬性,適用傳統監管手段的難度更大。我國互聯網金融在發展初期的運行已經暴露出諸多問題,例如:交易缺少認證、客戶備付金及其孳息的所有權歸屬不明、沉淀資金存在欺詐風險等,因此信用體系是互聯網金融風險控制的核心。
1.完善互聯網金融征信體系的數據監測與分析金融是一種信用經濟。信用評估越完善,金融活動的風險指數越低?;ヂ摼W金融的優勢在于通過人們在社會生活中留下的數據痕跡利用信息流整合功能創造天然的信用評估平臺。相比較于傳統的信用識別標志,通過數據所體現的信用信息天然具有時效性與客觀性。但由此可知,互聯網金融的信用風險識別體系要依賴數據的多樣性與充分性。例如,英國的無中介的眾融平臺,投資者通過金融產品提供者在社交平臺上的聲譽作為信用評價依據。通過網絡社交平臺的聲譽評價形成有彈性的互動機制,從而保障互聯網金融活動的良性運行。但是,我們知道,數據的占有與使用制度并不天然完善。雖然阿里巴巴、騰訊和百度等互聯網龍頭企業通過多年的積累與用戶平臺,具有數據優勢進行評級與風險控制,但這種數據并未實現共享。無論是隱私保護還是商業秘密所體現的經濟利益,一些從事互聯網金融活動的企業(尤其是小企業)既缺乏原始的信息和信用數據積累,也沒有建立專業的風險管理機制。與此同時,互聯網只是提供數據信息,信息的識別與分析仍須由人完成。在缺少約束機制的情況下,所謂的依據數據得出的結論是否真實,有賴數據使用者的能力與人品。如果缺少監督審查機制,無疑存在偽造或者篡改數據的可能性。數據的不真實將對金融信用體系造成毀滅性的打擊。2002美國安然事件以及2008年金融危機中,從事信用評級、財務評估的會計師事務所、律師事務所等中介機構的違法行為加劇了信用危機。因此,互聯網金融監管的前提是要完善互聯網金融征信體系的數據監測與分析。對于數據收集、開放、提供的管理與規范將成為互聯網金融后續健康發展的制度基礎。
2.建立對應的強制信息披露制度如前所述,針對互聯網金融活動中不同的融資方式,要建立相對應的風險控制機制。在傳統的金融活動中,直接融資的基礎風險是透明度,主要表現于信息披露是否真實、及時、完整;在間接融資中,傳統的信用風險評估的主要標的除信用記錄外,更多地側重于土地、房屋等物質資產和公司信譽狀況等指標,緩釋信用風險的機制多數是抵押、質押和擔保。人們之所以擔憂各種資金融通活動會陷入龐克騙局式的集資風險,主要是由于人們投入資金后無處了解資金的用途或去向。互聯網金融狀態下強制性的信息披露制度有利于保障投資者權益。強制信息披露制度的內容,要考慮從金融風險防范的角度明確規定有關資金投向和產品標的的信息必須向用戶披露;還要考慮從互聯網技術的角度實現信息的透明。例如,由于互聯網支付平臺用戶可以通過簡單地設置身份證號和登錄密碼進行資金流轉,資金往來的透明度被掩蓋,交易的匿名化可能會為“洗錢”提供便利,那么就需要考慮是否實行實名制。
3.加快互聯網金融技術標準制定技術對于互聯網金融的健康發展具有戰略意義。對于互聯網金融運營過程中的技術環節,如支付、客戶識別、身份驗證等,應制定統一的最低標準。這種最低標準理應作為從事互聯網金融業務的準入要件。通過制定互聯網金融信息安全標準規范,對互聯網金融平臺的網絡安全、應用安全、主機安全、數據安全、運維安全、業務連續性等進行規范,指導其安全建設和安全運營管理,提高互聯網金融業務平臺信息安全整體防范能力。
(二)以金融消費者權益保護為基點確立互聯網金融民事責任體系與互聯網金融相關的民商事糾紛案件今后將明顯增多。金融消費者是支撐互聯網金融發展的最活躍要素。從我國“余額寶”等互聯網金融產品的演變進程可以知道,如果沒有普通民眾的參與,不可能形成當今的變革潮流。互聯網金融通過降低門檻便利了大量小額投資者參與金融活動。但另一方面,互聯網的虛擬性和金融行業的復雜性、專業性,使得多數普通投資者常常在對風險和相關投資策略缺乏必要充分了解的情形下作出投資決策。與此同時,互聯網交易的“非面對面”交易背景下,業務處理機制呈現“后臺化”、“隱性化”的特征,專業金融機構及互聯網企業在業務和技術方面相對普通客戶具有充分的不對等優勢。相對于產品或服務的提供者,金融消費者在信息、技術、資金方面的弱勢地位更加突出。因此,我們要從金融消費者權益保護的角度確立互聯網金融民事責任體系。由于金融消費者處于弱勢地位,確立向之傾斜的證明規則與賠償依據有利于保障其權益、促使產品提供者加強風險防范與合規審核。一是對互聯網金融業務的信息披露和風險揭示進行強制性要求,對因風險揭示、信息披露方面的違規操作造成的損失,投資者有權追償。二是由于證據收集的難度,在糾紛中由金融產品、金融服務提供者承擔履行相關義務的證明責任。如果金融產品、金融服務提供者怠于履行產品風險提示義務,侵害金融消費者的知情權,致使金融消費者基于錯誤認識購買該金融產品并產生損失的,金融消費者可要求賠償。由金融產品、金融服務提供者對其履行了風險提示義務承擔舉證責任,已經在相關金融糾紛案件中得到金融裁判理念的認同。三是暢通投資者的投訴渠道,如設立受理投訴的專業委員會、設置投訴咨詢熱線和網絡平臺等。2008年國際金融危機后,世界主要國家金融監管模式的創新之舉,可以作為互聯網監管模式的參照。其基本的監管職責是區分宏觀、微觀層面:由中央銀行負責宏觀審慎監管職責,由地方、具體的監管機構負責微觀審慎監管,另新設各種金融消費者權益保護部門。這種宏觀與微觀結合的監管體制也得到許多國家認同。例如,澳大利亞、加拿大早在2000年就成立了金融消費者權益保護所。目前,我國已設立了中國人民銀行金融消費權益保護局、中國銀監會銀行業消費者權益保護局、中國證監會投資者保護局、中國保監會保險消費者權益保護局,但對于金融消費者權益保護的實現機制,仍需予以完善。
(三)從反欺詐的角度防范和懲治互聯網金融犯罪互聯網金融的監管目標包括兩方面:一方面是避免系統性風險的積累與爆發;另一方面,則是避免他人以盜竊、欺詐等方式造成投資者合法利益受損。在互聯網金融條件下,可能發生盜竊形式的犯罪。我們需要健全虛擬財產的刑事保護體系。傳統觀點認為,“盜竊罪”等傳統財產犯罪罪名的對象不包括虛擬財產,其理由在于:在《刑法修正案(八)》之前,盜竊罪的司法適用以財物的數額作為定罪量刑的依據。虛擬財產不具有財產的經濟屬性,不具有普遍的交換價值。但是,在互聯網金融條件下,虛擬財產的存在將越來越具有普遍性,虛擬財產的法律保護體系應該隨之健全。以虛擬財產為內容的法律關系,不但可能涉及民事賠償問題,也會涉及刑事責任的邊界。我們可能通過將刑法的防線提前實現保護,例如:新設罪名或者司法解釋、降低實行行為的標準、降低既遂認定的標準、放寬共同犯罪的成立標準等。
(1)就目前我國所面臨的各種風險情況來講
信用風險是我國金融行業面臨的最大的風險。對于我國金融機構來講,其兩大主線業務分別為貸款和投資。這兩大主線業務都需要對借款對象以及投資的項目的信用等級進行準確的評定。不過信息擁有不對稱的特性,這就造成了金融機構對借款對象以及投資項目所作出的判斷經常出現不準確的情況,這也在一定程度上影響了借款人以及投資對象的信用等級。所以,目前我國金融機構所面臨的一個主要問題就是對進行交易的客戶沒有能力履行約定的風險,這也就是我們平常所說的信用風險。在金融機構運營的過程中,如果其不能對有問題的金融財產進行及時準確的區分等,都將會對金融機構的持續平穩運營造成一定的影響。
(2)金融的操作風險
也是目前我國眾多金融風險中的一種較為常見的表現。根據金融界著名的巴塞爾銀行有效監管的核心理論,金融機構所面臨的操作風險主要有以下幾種來源:第一種來源主要是由于金融機構運行所用的信息技術系統出現失效等情況或者是受到災害性實踐的影響,對金融機構造成的影響;第二種來源是金融機構內部的管理控制以及公司的管理制度出現問題,造成相關制度的失效,金融機構對一些不良事件的發展不能及時進行應對從而造成的損失。通過對近年來我國金融行業所出現的一些問題來看,由于金融機構內部管理機制起不到作用所引起的操作風險占據了絕大多數,這樣的情況也成為我國金融行業所面臨的一個共有性問題。通過對我國最近一年到兩年的金融機構發生的事故進行整理分析可以發現,金融行業出現操作風險主要是由于以下三種原因所導致的:第一,操作風險主要是由于金融機構管理層的腐敗造成的;第二,造成金融機構存在操作風險是由于金融機構內部的工作人員進行違規操作所造成的;第三,金融機構存在操作風險也可能是由于金融詐騙等違法事件的發生所造成的。特別是近些年來,在我國金融行業別是一些商業銀行經常出現一些事故,這與金融機構實行內部的監管模式發展完善、管理模式的改革以及對金融機構的投資、借貸等業務實現規范化管理,使得在過去很長一段時間內都沒有被發現的較為隱蔽的案件集中的被發現有著密切的關系。但是總體來講不管是何種原因引發的案情,都說明了我國的金融行業中存在著非常高的操作風險,這在極大程度上違背了我國構建現代金融企業的戰略規劃,頻繁出現操作風險,在使金融機構受到較大的資金損失的同時,更主要的是影響了我國金融機構的在海內外的聲譽。
(3)隨著市場經濟的發展跨行業
跨市場的金融風險已經成為我國金融行業所面臨的新的危機。就目前我國金融行業的組成情況來講,主要由以下三個部分組成:一是證券、期貨市場;二是各銀行之間的債券市場以及外匯市場;三是同行業的拆借市場。目前我國金融行業的各機構之間都在快速開展金融的創新,但是這種創新的方式雖然在一定程度上可以提高金融機構在市場中的綜合競爭力,但是也給金融機構與金融市場帶來了一定的風險。
2從金融法律的視角看待我國的金融風險
就目前我國的金融行業的所面臨的各種各樣的風險,大多都是因為多年的積累造成的,這是我國經濟運行過程中所出現問題的一個集中體現。造成我國金融行業高風險的主要原因有以下三點:一是我國經濟體制發生了改變,同時社會的環境也在不斷的發生著改變;二是我國的金融體制設置不合理,相應的監管模式相對落后;三是我國的金融法律缺失等。如果從金融法律的角度分析,金融法律從其發揮作用的情況來看主要起到工具的作用,其主要作用是協調金融監督管理者、金融機構以及金融產品當事人之間的一系列的交易關系。金融法律制度除了規范法律關系這一功能外,還具有懲罰、鼓勵或禁止、引導等多種功能,從經濟學意義上講就是降低交易費用,使各方當事人能準確地計量一種可期待的利益或可預期的損失。因此,金融法律的完善與否在本質上影響著金融交易中的產權保護力度,也就直接影響著系統性金融風險程度與金融運行質量。改革開放以來,我國的金融法制建設取得了很大的成績,建立了以《中國人民銀行法》、《商業銀行法》、《銀行業監督管理法》、《證券法》、《保險法》等以規范金融監督管理行為、規范金融經營主體和經營行為為主要內容的基本金融法律制度。而在行政法層面上,又有《行政處罰法》、《行政復議法》、《行政許可法》等法律約束金融監督管理者的行政行為。在我國金融體制改革日益深入、金融業對外開放進程日漸加快以及金融業自身創新動力日益明顯的大背景下,現行的金融法律制度安排已經難以適應變化著的金融生存和發展環境的需要。
3我國金融立法的價值取向
民間金融市場行為,如站在融資方角度,其實質就是吸收資金的行為。我國民間金融市場以民間借貸為核心,還包括以股、合伙、信托等方式吸收資金的融資行為。限于法律約束,民間金融法律治理應堅持民間金融行為在非公開范疇內運行的底線,給予民間金融生存的合法空間,避免民間融資權利與自由的濫用。在民間借貸法律問題的探討中,豆星星教授等認為當前我國民間借貸法治存在一些制度性問題亟需完善:一是民間借貸的利率規范不科學、不完善。應在立法上明確區分經營性借貸和生活性借貸,做出合理的民間借貸利率最高限額標準,并對超過一定利率限額的高利貸行為設定處罰措施。二是民間借貸行為金融監管嚴重不足??山㈥柟饣瘷C制,借助民間借貸備案制等制度設計將民間借貸行為公開化、合法化、有序化。
陳正江教授指出,近年來民間借貸糾紛案件與非法集資類刑事案件交織,形成刑民交叉案件現象增多,應從司法機關、政府部門和當事人三個層面對其進行妥善處理:(一)在司法機關層面。嚴格審查借貸關系合法性,建立金融案件聯動處置機制,統一金融借貸刑民交叉案件的裁判尺度;準確把握刑法介入民間借貸的空間,盡可能幫助受害人挽回經濟損失。
(二)在政府部門層面。建立健全與司法機關的協同應對機制,加強法律、法規和政策宣傳。(三)在當事人層面。增強投資者金融交易風險意識,建立健全被害人法律救濟機制,應賦予被害人選擇提起附帶民事訴訟與民事訴訟的程序選擇權。陳飛博士認為,與正規金融不同,民間金融通過構建“類信托機制”來實現和滿足其對信托功能之需求,以《溫州市民間融資管理條例》中創設的新型民間融資工具“定向集合資金”為例,其運行機理與信托原理基本契合,但其對于合格投資者與投資方式等要求都更為寬松,應進一步完善該制度以發揮其積極作用。一是要明確募集資金的投向,限定其直接投資于單一法人自身的生產經營性項目。二是要完善財產獨立的制度保障,借鑒證券投資基金的做法,由地方出臺規范定向集合資金會計處理的相關文件,確立定向集合資金為會計核算主體,徹底落實其財產獨立原則。
二、民間金融市場監管法律制度的探討
浙江省銀監局傅平江副局長認為:民間金融市場監管應注重市場化導向,尊重私權交易自由和民間金融習慣。一是要通過地方政府、社會中介的充分服務引導規范民間金融,制定合理規則指導民間金融趨利避害。二是要加強教育,增強民間金融參與主體的法律意識、風險意識、誠信意識。浙江省公安廳經偵總隊丁平練指出,在民間金融市場監管中應明確地方政府主管民間金融的職能和能力,優化地方金融管理的體制和機制:一是要強化民間融資市場的行業監管體系和各監管主體間的協調監管機制。通過建立政府部門間民間金融監管信息的共享機制,做到及時監測、統計和分析民間金融市場的運行狀況,加強對存在風險的民間金融機構的管理和監督檢查。二是要加強民間金融市場的自律組織、行業協會的建設,發揮其自律監管功能。在民間金融市場具體監管制度構建的探討中,呂貞笑等根據《溫州市民間融資管理條例》構建的三類民間融資服務主體和民間借貸備案制度,結合浙江省民間金融市場監管的實踐,提出“服務加輕觸式監管”的理念。并認為:民間借貸備案登記制度作為輕觸式監管方式的創新,充分尊重了民間借貸的習俗性與私權性,但目前其主要存在兩方面問題,需在與實踐的磨合中完善。其一,備案制度本身不足,如強制備案的標準過高、備案制度的審查方式不清晰、跨地區民間借貸備案制度不明確。其二,備案制度外部吸引力不夠,備案材料的證據效力有待商榷,無法通過備案排除非法集資嫌疑,導致借貸雙方備案積極性不高。針對制度本身問題,建議設置可調節、市場化的備案金額標準,確定形式審查為備案審查方式,細化跨地區借貸行為的備案制度;對于外部性問題,建議增強備案制度的積極意義,進一步夯實正向鼓勵措施。
三、民間金融市場信用體系法律制度的探討
現代社會經濟活動是一個高度依賴于信用的網絡化的動態系統。隨著金融創新的深化,頻繁出現的“跑路”事件充分顯示了重塑社會信用體系的現實緊迫性。王琳認為,目前我國信用體系存在諸多不足,如缺乏個人破產制度,缺乏民間信用征信體系、信用數據資源分割、信用信息應用領域狹窄、信用服務行業不規范等。應盡快完善信用體系,形成比較便利、可查詢、可應用的信用信息系統??稍谥袊嗣胥y行個人信用信息數據庫和企業信用信息數據庫的基礎上,探索建立民間金融信用信息系統,并與目前的企業、個人信用信息數據庫相對接,為放貸人提供有效的信用信息。李海龍博士指出,應以民間借貸信用體系的建立作為民間金融市場信用制度建設的切入點,具體應從如下方面進行制度構建:(一)完善個人信用評價體系。建立民間借貸信用數據庫,收集自然人的個人基本信息、職業、家庭狀況、收入和財產、借貸記錄等關系到個人信用的項目,并實現借貸雙方信息的電子化管理。(二)通過民間擔保機構建立企業信用制度。民間擔保機構應當審核民間借貸行為的合法性和有效性,嚴格自律控制風險。(三)發揮第三方機構信用評級在民間借貸領域的積極作用。幫助民間借貸關系人通過獨立的評價機構正確了解到當事人的信用情況。另一方面,信用評級機構需受到國家法律規范的制約,承擔有效保護個人信息安全的義務,對信用機構的失信應有相應的懲戒制度。設計科學合理的信用評估標準是發揮信用評級在民間金融市場積極作用的基石,朱明等認為,考慮到目前銀行融資任占主流格局的實際情況,可由銀行制定中小企業信用評估的標準,將中小企業的貸款額度與信用評估結果聯系起來,建立和完善中小企業金融信用評級機制,培育與扶持具有良好信用的中小企業,推動中小企業的信用建設。
四、民間金融市場風險防范法律制度的探討
葉良芳教授以互聯網金融為例,指出民間金融市場風險主要表現為:(一)市場風險。因基礎資產價格、利率、匯率等變動而導致互聯網金融產品預期價值未能實現而造成損失。(二)信用風險。因在身份確認、信用評價方面存在嚴重信息不對稱而導致“劣幣驅逐良幣”現象的發生。(三)流動性風險。在互聯網金融活動中,沉淀資金如缺乏有效監管和擔保,極易被挪用于投資高風險、高收益項目,從而使資金鏈斷裂、支付危機等風險增高。(四)政策風險。互聯網金融往往具有較強的同質性,因某一國家法律法規或者宏觀經濟政策的變化調整會導致互聯網金融企業同一方向的操作選擇,引起共振效應,從而對行業造成系統性沖擊。同時,與傳統金融相比,互聯網金融具有更加突出的技術安全與數據安全風險。
在對民間金融市場風險的防范與處置中,應當尊重刑法的謙抑性,合理發揮金融刑法的規制作用:一是要注意窮盡行政監管原則,對于民間金融產品的創新,如果未觸犯現行有效的行政管理法規,則可以行政指導的方式予以必要風險提示;游離在違法與犯罪模糊邊界的民間金融行為,具有“二次違法性”,但本質是有利于生產力發展的,應當慎用刑罰處罰。二是要堅持底線原則,在民間金融的創新過程中,如果涉及到嚴重的道德風險,觸犯刑事法律法規,則應予以刑罰規制。浙江省高院章恒筑庭長提出發揮司法能動性,防范、化解民間金融市場風險的觀點。一是在企業破產審判方面。通過破產法律制度適用過程中破產制度文化和觀念的推進,中小企業公司治理結構的完善、金融環境的改善、政府公共服務職能的發揮以及法院對破產審判工作的部署、破產管理人職能的發揮可以有效化解民間金融市場內中小企業擔保鏈、資金鏈危機。例如在破產預重整程序中,采取政府主導的預登記和風險處置制度對接,改善在破產程序中的融資和稅收環境,對重整企業信用記錄進行修復等措施,均可進一步遏制民間金融風險的發生。二是在民間借貸糾紛案件審判方面。民間借貸糾紛案件的審理只是民間金融市場風險化解的環節之一,僅靠法院處理民間借貸糾紛無法妥善處理民間金融風險。應繼續推進銀企合作以及直接融資中的金融創新,使民間金融走向市場化。