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[英文摘要]：
[關鍵字]：間接持有/PRIMA規則/意思自治原則/最密切聯系原則
[論文正文]：
一、引言
自從二十世紀以來，隨著計算機技術的發展，證券的持有體制發生了根本的變化?，F在，絕大部分國家的證券持有體制已從傳統的直接持有體制向間接持有體制發生了轉變。在這些國家，證券都已經實現了無紙化交易，在此情形下，流通證券實行中央托管，無論是實物證券還是無紙化的虛擬證券，都不再保留在投資者手中，而是由托管機構代為存管，投資者對證券的權利通過在自己托管機構開立的證券賬戶體現出來。證券間接持有已成為經濟全球化背景下證券持有制度的發展趨勢。證券間接持有體制的發展，極大地提高了交易效率，降低了交易風險，推動了證券市場國際化的發展。然而，它也帶來了特有的風險傳遞，引發了大量的法律問題。如間接持有下的托管證券的權利性質問題以及與本國原有法律的沖突、跨境證券持有的國際法律沖突問題等。
面對這些問題，傳統的沖突法理論如所謂的“透視理論”等大都對此無能為力[2]，2002年海牙國際私法會議第19次外交會議通過的《關于由中間人混合托管的證券若干權利的法律適用公約》[3]（以下簡稱《公約》）確立了一種新的證券物權法律規范，即“相關證券中間人所在地”和“有限意思自治”有機結合的規則，這一理論意義重大，正獲得日益廣泛的接受。
首先其利用其利用了為各發達國家普遍認可的“相關證券中間人所在地理論”，這可以說是對傳統的直接持有證券依物之所在地規則適用法律理論和實踐的新發展，因為作為正式通過的國際公約，《公約》第一次明確了在間接持有證券的情況下，以“相關證券中間人所在地”作為連結點來確定物之所在地法，雖然該連結點已經是在傳統的物之所在地法規則的基礎上發展而來，但有不同于傳統的物權領域已適用的“物之所在地”的連結點。體現了對物之所在地法規則中連接點選擇方法的創新，它對于解決證券跨國轉讓、抵押等交易的法律適用具有很強的實踐價值。它在適用PRIMA原則的基礎上引入了意思自治原則，把兩者有機的結合起來，這實際上是把意思自治納入了物權法的范疇，可有效地提高法律選擇的靈活性、確定性和可預見性，筆者認為這一規則進一步反映了當前對連結點進行“軟化處理”的國際發展趨勢，必將對各國將來的立法產生深遠影響，甚至可能成為專門用來解決涉及需賬戶記載的財產轉讓的系屬公式，進而將會對無體動產無權乃至有體動產物權的法律適用規則的發展產生深遠的影響。
二、《公約》中PRIMA原則及其與其他原則的關系探討
（一）PRIMA原則的確立
《公約》率先以統一沖突法的形式明文規定，在中間人持有證券的物權關系法律適用方面，“證券所在地法”應讓位于“相關中間人所在地法”。傳統上各國都依證券所在地法作為準椐法來調整國際證券交易中涉及的證券物權關系。據此，證券上的權利一直都由交易時證券所在地的法律調整。[4]而《公約》認為：“證券所在地法原則”已遠遠不能適應現代跨國證券交易之需要，當具體案件所涉證券處于動態或位于不同所在地時，“證券所在地未必能確切地指向一個與案件有密切聯系的法律。
根據《公約》第2條，該原則在適用上主要解決經由中間人持有證券的有關物權的法律適用問題，《公約》不直接調整各方當事人經由中間人持有證券享有的債權或契約性等類似的其他權利。其次，該原則限于由中間人持有的證券?！豆s》第1條第1、3、4、5明確規定了對中間人的界定。該條第4款指出，位于間接持有證券系統頂端的中央證券托管功能的機構或公司（即CSD）也視為中間人。另外，該原則限于由中間人混合持有的證券。所謂“混合持有“是指投資者將證券置于中介結構后，其中介機構將該證券與其他投資者存入的同類證券混合在一起進行托管的方式。也就是說PRIMA原則只調整間接持有制度下的證券物權關系。
（二）PRIMA原則與最密切聯系原則的關系
《公約》雖然沒有明文規定PRIMA原則與最密切聯系原則的關系，但是從以下方面可以看出《公約》并沒有將最密切聯系原則置之度外：
第一，依據“特征履行說”，在當事人沒有選擇法律的情況下，《公約》根據最密切聯系原則確定合同準椐法，并以特征履行方法確定最密切聯系地。合同準椐法應是承擔特征履行義務的一方當事人的住所地或慣常居所地法；如果該當事人有營業所，則應是其營業所所在地法；根據《公約》第4條第2款，PRIMA原則的連結點??“相關中間人所在地”被確認為承擔特征履行義務的一方當事人的營業所所在地。事實上，中間人的所在地通常是轉交的證券的實際所在地或者從事中間業務的中間人的分支機構所在地?！豆s》的這一規定在一定程度上將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
第二，根據《公約》第4條的規定，當事人選擇法律時，有關中間人須有營業所在所選擇的國家，且這些分支機構或者從事該條款a）項所列出的與中間持有業務有關的活動，或者通過銀行戶頭等方式確定其證券持有活動的存在。這樣就將法律選擇限于那些通過分支機構與中間人有實際聯系的國家的法律，保證了當事人所選法律與證券持有活動的實際關聯性。上述連結點以及他們之間的漸次使用的關系，都是為了保證適用的準椐法與證券交易有著最真實密切的聯系。
（三）PRIMA原則與意思自治原則的關系
《公約》第4條第1款規定：如果主合同（如借貸協議）中明確選擇某國法為合同準據法，則該準據法也是用來調整《公約》第2條第1款所列的物權問題的準椐法；如果合同明確約定了另一法律調整第2條第1款所列事項，則從其約定，從而引入了意思自治原則，即《公約》采取了比較靈活的方法，允許雙方當事人在一定的范圍內選擇法律。至于這二者之間的關系還得從《公約》早期文本談起，在《公約》早期的文本中，都是采用PRIMA原則作為法律適用的主要規則，2002年5月的草案做了一些變更，在采納PRIMA原則的基礎上將有限制意思自治原則引入到證券交易的法律適用中來。其主要原因是PRIMA原則提出之后該規則在實踐中被證明存在許多問題[5]，在其后召開的特別會議上，許多代表團和專家認為在間接持有體制下，如果證券的轉讓或抵押涉及多個中間人，則“中間人賬戶所在地”變得不易確定。因此，一些專家認為應該對PRIMA原則作一些改進以確保法律適用的明確性。為此，他們提出，涉及多個中間人的證券交易，應該適用受讓人的中間人賬戶所在地，并把它稱為“Super-PRIMA”方式。但是也有專家認為采用“Super-PRIMA”方式并不一定能簡化法律的適用，相反，使得法律的適用更加復雜。例如，如果受讓人為多個，則可能同時適用多個不同國家的法律。
任何一種法律選擇都是有條件的。根據《公約》的規定，當事人當事人不得選擇在該國既沒有托管公司又沒有分支機構的中間人所在地國的法律，必須在與中間業務有實際聯系的國家法律中進行選擇，《公約》第4條第2款中所列舉的地點，如數據處理地點或辦理業務的郵寄所都不能構成《公約》第4條第1款意義上的中間人分支機構。這一限制的目的在于避免對意思自治原則的濫用。這就是《公約》確立的有限意思自治原則?！豆s》第5條規定，只有在當事人沒有選擇或者選擇無效時才適用PRIMA原則?？梢姟豆s》采用的是以主觀連結點為主客觀連結點為輔的法律選擇方法。
三、我國證券間接持有的實踐與規則完善
（一）現有實踐
目前我國B股分為境外投資B股和境內居民投資B股。對于境內居民投資B股，同A股一樣實行直接登記和直接持有制度；對于境外投資B股，則允許采用名義人登記，即允許間接持有。2007年5月根據中美第二次戰略經濟對話中方的承諾，我國證券業將會進一步對外開放。中國政府宣布了一系列金融業進一步開放舉措，包括將QFII額度由100億美元提高至300億美元，以及在今年下半年取消對于外資券商進入中國市場的禁令，并恢復發放對包括合資券商在內的證券公司經營牌照；此外，中國還同意，在今年晚些時候舉行的第三次中美戰略經濟對話之前，允許外資券商進一步擴大在中國的業務種類，包括經紀業務、自營業務以及基金管理。另一方面今年銀監會宣布拓寬商業銀行代客境外理財業務的投資范圍，銀行可以設計相應的理財產品，接受個人的認購要求，募集人民幣資金，直接投資于海外股票市場，目前規定個人30萬人民幣起即可投資香港、紐約和倫敦等地的股市。從中可看出，中國證券市場正逐步對外開放，我國個人投資者將來可委托銀行、基金和券商等專業機構投資于外國股市，外國個人投資者也可以委托專業機構投資于我國股市，這其中必然涉及到間接持有，將會引發一系列法律沖突問題，但目前我國對權益性質和法律適用等關鍵問題尚無規定，亟需完善。
（二）我國證券跨國交易法律適用制度的存在的問題
從我國已有的規定可以看出，我國涉外證券交易法律適用規則存在以下問題：
首先，沖突法規則立法層次不高。已有的沖突法規則都是行政法規或規章的規定，而在《證券法》或其他法律中缺乏明確規定，不利于我國證券業的國際化發展。在這點上，1992年制定的《海商法》、1995年制定的《票據法》值得借鑒。這兩部立法中有關涉外法律適用的規定堪稱典范，既滿足了現實的需要，又與國際相關立法保持了一致。
其次，已有的規范內容存在局限性，主要限于中國企業境外上市、在中國境內的股票發行、交易的法律適用問題，而對中國公民投資外國證券、外國公民在國外購買中國公司發行的證券以及存托憑證的交易等法律適用極少涉及。
再次，內容缺乏科學性、合理性。檢索已有的沖突規則，立法幾乎都是單邊沖突規則，而且都指向中國法。如1994年8月4日頒布的《國務院關于股份有限公司境外募集股份及上市的特別規定》第29條之規定，作為一條簡單的單邊沖突規范，把證券的發行、交易、章程規定的內容與公司其他業務有關事務的爭議之法律適用均指向我國法律。該規定不僅因自身封閉性而與世界各國立法趨勢相背離，而且有些爭議即使指向適用中國法，但是因為我國沒有《證券交易法》，《合同法》中又無證券合同一類，適用時僅能參照。而《民法通則》中關于合同的規定又過于籠統，更多情況下只能是徒具形式，不能解決典型的證券跨國交易法律沖突問題。
《中國國際私法示范法》對證券交易設計了一些法律適用規則。根據該示范法第83條規定，商業證券適用證券指定的法律，沒有指定的，適用證券簽發機構營業場所所在地法。另據《示范法》101條規定，債券的發行、出售或者轉讓合同，分別適用發行地法、出售地法或轉讓地法；交易所合同適用交易所所在地法。[6]顯然，該法對通過中間人進行的證券跨國交易法律適用問題沒有作出明確規定。
（三）規則完善
國際金融市場的邊界超越了傳統國界，證券發行人、投資人、托管人、中介機構、證券記錄保存人可能處于不同法域，跨國證券持有、登記、托管和交易的法律關系演變得更加復雜。越來越多的國家選擇間接持有證券，投資者通過在某一中介結構開立的賬戶持有證券。PRIMA規則已經實現了對傳統的物權法則的重大突破。PRIMA在理論上已經比較成熟，并已在美國、歐盟等主要證券市場的立法實踐中得到體現，被證明是間接持有制下證券權益相關事項較為可行的沖突法規則?！豆s》除了引入了“中間人所在地”這一新的連結點以外。還采用了增加連結點數量和提供可選擇性的方法，這一對連結點進行“軟化處理”國際私法發展趨勢值得我國立法借鑒。
注釋
[1]吳志攀。證券間接持有跨境的法律問題。中國法學。2004年第1期
[2]蘇穎霞，王葆蒔。跨國證券混合托管體系下的法律適用問題研究。理論導刊。2004年第1期
[3]全稱為ConventionontheLawApplicabletoCertainRightsinRespectofSecuritiesHeldwithanInter-mediary公約英文本．
[4]馬丁。沃爾夫。國際私法。李浩培等譯。法律出版社。1988。774。BGHZ108，
[關鍵詞]電子商務合同；要約；電子人；合同成立；合同條款。
電子商務合同，廣義上指所有的數據電文形式的合同，包括以電報、電傳、傳真、電子數據交換和電子郵件等形式成立的合同，我國《合同法》和聯合國《電子商務示范法》中均采取此定義。就廣義的電子商務合同而言，其中以電報、電傳和傳真等方式成立的合同，電報、電傳和傳真僅僅是傳輸合同文本的一種方式，在這種方式下成立的合同，與傳統的紙介質書寫合同在法律特征上并無太大的區別，并且這種合同的文本最后還是記錄和表現在紙上；而以數據交換和電子郵件等方式，其合同文本信息的傳輸、記錄和表現都是通過計算機來進行的，這與傳統的紙介質書寫合同有很大的區別，一般稱為狹義的電子商務合同。本文所研究的電子商務合同，僅就狹義的而言。
在實際的電子商務交往中，電子商務合同一般又根據合同文本傳輸和表現方式不同分為點擊式、數據交換式和電子郵件式等三種具體類型。點擊式電子商務合同是指消費者根據企業所提供的格式合同，按照自己的意愿直接點擊“確認”或者填寫必要信息后點擊“確認”以達成交易協議的一種電子商務合同形式。數據交換式電子商務合同，是特定的交易伙伴之間基于事先相互簽定的協議在相互間通過電子數據交換進行貿易活動的一種合同方式。電子郵件式電子商務合同是當事人通過電子郵件進行要約、承諾并記錄、表現合同文本信息的一種合同形式。
對于電子商務合同而言，由于其是借助于國際互聯網來傳送和接收信息的，使之在要約與承諾問題，合同的條款問題，合同成立的時間和地點問題等許多方面與傳統意義上的合同有著很大的區別，因此需要對這些問題加以深入的研究，并建立相應的法律體系進行規范。
一、要約與承諾問題
這一問題包括：商家登載于網頁上的商品信息是否是要約或是要約邀請？電子要約是否可撤消或撤回？
（一）要約與要約邀請
要約又稱為“發盤”或“發價”，是一方向另一方提出的愿意按一定的條件同對方訂立合同，并含有一旦要約被對方承諾時即對提出要約的一方有約束力的一種意思表示。要約邀請又稱要約引誘，是邀請或者引誘他人向自己發出訂立合同的要約的意思表示。區分要約和要約邀請的意義在于，要約是當時人訂立合同的意思表示，它一經承諾即合同成立，而要約邀請則不能因相對人的接受而成立合同。因此要約對要約人有約束力，一旦違反則應承擔一定責任，要約邀請一般對發出者不具有約束力。
目前，隨著網上購物的不斷繁榮，越來越多的商家通過在網頁上登載商品圖片和介紹來吸引上網顧客，在這種情況下，判斷商家在網頁上登載的信息是要約還是要約邀請就顯得尤其重要。一般的，在以電子郵件單獨與特定人聯系的情況下，一方發出的信息是要約還是要約邀請比較容易判斷。但是對于開放型商業網址上推銷商品或服務的信息，雖然是對不特定人發出的，但是一旦消費者愿意購買，就可以在網頁上通過點擊確認而使合同成立，因而不好判斷是要約還是要約邀請。
有的觀點認為，對于這些信息要進行區分，根據交易的性質和網上登載信息的意圖來認定該信息是要約還是要約邀請。對于銷售實物等需要運用傳統運輸手段交貨的商品信息，認為是商業廣告，屬于要約邀請；而對于銷售軟件等可通過計算機之間傳輸的商品信息，以及網上專業化服務（如電子銀行信息）等，由于能即時的獲得產品或服務，因而認為是要約。然而值得注意的是，在網上實物銷售中，雖然消費者獲得產品并非即時的，還需要以傳統的運輸手段與之配合，但是消費者的點擊“確認”過程卻絕對是“即時”的，而一旦消費者確認，則合同成立，而信息的登載者也就馬上受到了約束。這樣看來，以消費者取得產品是否是即時的來對網上所登載的信息進行分類，從而確定其是要約還是要約邀請顯然是不科學的。
事實上，在點擊式電子商務合同中，消費者最后所確認的是商家所提供的格式合同，因而將商家提供格式合同和消費者點擊“確認”的行為分別看做是要約和承諾顯得更具合理性，畢竟合同的成立是雙方意思的競合，而正是消費者同意了商家所提供的格式合同，才表明雙方的意思表示是一致的。單純的在網上登載關于產品或服務的信息，即使消費者看到后愿意購買，也不能因此而認定合同已經成立，只有消費者看到商家所提供的格式合同，并認可合同中的各項條款時，合同才宣告成立。因此，當商家在網頁上同時登載了產品或服務信息和格式合同時，可以認為是商家發出的要約，而若網頁上只有相關信息，需要通過另外的鏈接才能看到合同時，這些信息只能被看做是商業廣告，屬于要約邀請。
（二）電子要約能否撤銷或撤回
我國《合同法》規定，要約可以撤回，也可以撤銷，撤回要約的通知要在要約通知到達受要約人之前或者與要約通知同時到達受要約人時，撤回有效；撤銷要約的通知在受要約人作出承諾前到達受要約人時有效。法律賦予當事人對自己意思表示的撤回或撤銷的權利，是對當事人合同自由的一種尊重，是對交易安全和交易效益的有益維護。
然而在電子商務的特殊環境下，由于通信方式和傳輸速度的快捷，使得法律對當事人所賦予的權利難以實現。在合同中，由于接受訂單的計算機是自動處理信息并通知有關方面進行作業的，要約的發出和接受也都是由計算機自動進行，撤回和撤銷顯然無法實現；點擊式電子商務合同中，合同的成立是由消費者或客戶的點擊“確認”而實現的，合同成立的即時性使商家發出要約后，撤銷和撤回就更無可能；在電子郵件式電子商務合同中，雖然有人為的因素加入，使得要約的撤銷變為可能，但撤回也因為信息傳輸速度的極快而變得無意義了。對于這些情況，無論是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》還是各國自己制訂的相關法律中，都沒有作出相應的解釋和規定。
作為《合同法》，對要約的撤回和撤銷作出規定，其目的在于維護合同雙方當事人的權益，體現合同訂立時平等、合意的原則。然而，對于電子商務合同的考慮則不能單純的象傳統合同那樣片面。電子商務作為一種新的商業交易形式，特點就在于快速、便捷，人們認可電子商務，使用電子商務合同也就是看重了這一特點。在這樣的前提下，若非要將電子商務合同也套入傳統合同法規定的條框中，承認要約的撤回和撤銷，不但在現實中無法實現，而且也不適應電子商務合同的特點。因而我們認為，對于電子商務合同中的要約，應當認為是不可撤銷或撤回的。在《合同法》中可以認為，如果當事人使用電子商務合同進行交易，則認定當事人明確表示了要約的不可撤銷，也即電子商務合同的要約是《合同法》中所規定的不可撤銷的要約。
二、電子人
所謂電子人是指“不需要人的審查或操作，而能用于獨立地發出、回應電子記錄，以及部分或全部的履行合同的計算機程序、電子的，或其他自動化手段”。電子人實際上并不是具有法律人格的主體，而是一種能夠執行人的意思的智能化工具。雖然電子人只是一種工具，但是由于它能夠執行人的意思，并根據其意思而履行合同，所以它與當事人的權利義務有著十分密切的聯系。關于電子人的運用，法律上至少要解決以下幾個問題：電子人能否代表當事人訂立或履行合同？它出現錯誤后的責任由誰來承擔？當事人能否以其不知情為理由而拒絕承擔責任？
根據前面所說我們可以知道，電子人通常是當事人為了擴大交易機會，減少營銷成本而預先在計算機中設置了常用的商事意思表示模式，其中的程序都是由人所編制的，當事人要通過電子郵件、因特網址等方式訂立合同時，都會預先設置好電子人自動應答程序，如果收到的信息符合預先設置的要求時則自動進行合同的訂立或履行。雖然電子人的信息自動交流和處理都是遵從當事人預先設定好的程序而作出的反應，但是當事人也可以在程序運行過程中隨時予以介入。事實上，這正說明了當事人的意思表示正是通過事先編制或認可的程序而得到了全面反映，因此一般而言，電子人訂立的合同與當事人之間直接信息交流而訂立的合同一樣，也具有合同當事人的合意，通過電子人訂立的合同應該是有效成立的。在某一具體合同自動訂立時，當事人未對意思表示做新的修訂，就意味著當事人仍同意按既定條件締約，因此可以認為電子人自動訂立的合同反映了當事人即時的真實意思。
關于電子人所訂立的合同的效力，美國在其《統一計算機信息交易法》中做了明確的規定。該法第202條中規定“合同可以以表明協議存在的任何方式訂立，包括要約和承諾，或承認合同存在的雙方的行為以及電子人的操作過程?！边@表明電子人作為訂立合同的工具，其合法地位是被法律所認可的。該法的第107條（d）中則更加明確了電子人行為的效力歸屬，它規定“任何人如使用其選擇的電子人進行簽章、履行或訂立協議，包括意為同意的表示，應受電子人操作的約束，即使個人對電子人的操作或操作的結果不知道或沒有審查?！?/p>
而對于電子人進行要約、承諾而訂立的合同的條件，在該法的第206條中也做出了規定，“合同可以通過電子人之間的相互作用訂立。如這種相互作用導致電子人進行了根據當時的情況意為承諾的操作，則合同成立，……”，“合同可以通過電子人和代表其自己或第三人的個人之間的相互作用訂立。如果個人所采取的措施或所做的意思表示是該個人可能拒絕采取或拒絕表示的，且該個人有理由知道下列情況，則合同成立：（1）此種措施或意思表示將導致電子人履行、提供利益或允許對合同標的的使用或訪問，或發送為上述行為的指示；或（2）此種措施或意思表示有承諾的意思，而不論該個人是否作出了其有理由知道該電子人不能做出反映的其它意思表示或措施。”根據這一規定，如果電子人在實際的運做過程中發出了承諾的信息或者當事人的意思表示導致電子人作出承諾則合同成立。這就使電子人訂立合同的過程規范化了。
電子人的應用使得合同訂立的過程自動化了，但是自動化的訂立過程又使合同的當事人無法及時發現合同中所發生的錯誤，錯誤往往要到合同執行完畢后才能被發現，錯誤的合同不能反映當事人定約的真實意思。意思表示真實是合同生效的要件，這種錯誤意思表示訂立的合同所造成的損失如何承擔？美國《統一計算機信息交易法》中對此的規定值得我們借鑒。在《統一計算機信息交易法》的第214條中規定：“在一個自動交易中，對于消費者無意接受，并且是由于電子錯誤產生的電子信息，如消費者采取了下列行為，即不受其約束：（1）于獲知該錯誤時，立即：（A）將錯誤通知另一方；以及（B）將所有的信息拷貝交付給另一方，或，按照從另一方收取的合理指示，將所有的信息拷貝交付給第三人，或銷毀所有信息拷貝；且（2）未曾使用該信息，或從該信息中獲得任何利益，也未曾使信息可為第三方獲得?！逼渲?，所謂的電子錯誤是指“如沒有提供檢測并糾正或避免錯誤的合理方法，消費者在使用一個信息處理系統上產生的電子信息中的錯誤?！憋@然，根據這一條的規定，在電子人出現錯誤的情況下，如果消費者是善意的，那么則應該由商家來承擔責任，商家不得以計算機出錯，購銷雙方合同缺乏合意為由否認合同的效力。
三、電子商務合同成立的時間和地點問題
對于合同而言，承諾一經生效合同即宣告成立，因而電子商務合同成立的時間和地點問題也就是電子商務合同中承諾生效的時間和地點問題。
關于承諾生效的問題，各國的法律在規定上并不一致。大陸法系對承諾的生效時間的規定與要約相同，都是采用“到達主義”，即受要約人發出的承諾到達要約人所支配的范圍內時承諾生效。據此，合同成立于承諾到達之時，合同成立地為承諾到達要約人的所在地。根據“到達主義”，要約人收到承諾通知時承諾才生效，合同才成立，如果由于郵局、電報局及其他原因導致承諾通知丟失或延誤，一律由發出承諾的人承擔后果。而英美法系國家在承諾到達問題上一般采用“投寄主義”，一旦承諾人將承諾信件丟進信筒或者把承諾的電報交給電報局，則承諾生效、合同成立，不論要約人是否收到。因此，承諾發出之地和時間即為合同成立之地之時間。承諾的通知如果因為郵局、電報局或者其他原因遲延、丟失，后果由要約人承擔。然而隨著電話、電傳、傳真等現代化通訊手段的出現，“投寄主義”在適用上出現了許多困難，許多現代化的通訊手段都可以隨時隨地的發出或接受信息，這樣如果還采用“投寄主義”則會造成合同成立地點的不確定性。因而英美法系國家也多不拘泥于傳統的“投寄主義”，而是同時采取“投寄主義”和“到達主義”兩種原則，對于使用傳統郵寄方式的承諾采用“投寄主義”，對于電話、傳真等即時通訊方式采用“到達主義”。
然而在電子商務交易中，由于電子商務合同形式的多樣性使情況變得復雜化了。在EDI合同中，當事人雙方的信息傳遞速度極其迅速，并且由于雙方都各自擁有自己的信息處理系統，因而采用“到達主義”原則來判斷承諾的生效與否更具合理性。而在點擊式電子商務合同中，消費者一旦在網頁上點擊“確認”，無論商家是否收到了消費者確認的信息，則合同都已經成立，顯然應該適用“投寄主義”原則。
在電子郵件式電子商務合同中情況則又不同了。許多電子郵件的用戶并沒有自己的收件服務器，而一般是通過其他網絡服務商提供的設置在他們服務器上的郵箱來收發郵件的。在這種情況下，如果使用“到達主義”原則來判斷承諾生效與否，則對“到達”這一概念無法認定，因為若僅僅把信息發送到了電子信箱中就認為是已經“到達”了顯然沒有道理，因為信息并沒有到達當事人控制的范圍內；而如果認為只有當事人閱讀到了這些信息才算到達，則又會使到達的時間不確定，使信息的發出者對發出的信息處于無法期待的狀態，這樣一來合同的成立與否也就難以確定了。但是要是適用“投寄主義“原則，承諾人發出的承諾信息無需送到要約人就已經生效。對于承諾方來說，該項原則無疑對之有利，但是對要約方而言，他收到的電子郵件的時間無法確定，甚至可能根本無法收到承諾信函。這對于要約方來說是很不合理的。
由此可見，對于包括多種形式的電子商務合同而言，統一規定承諾生效以及合同成立時間采用“到達主義”或“投寄主義”都無法將所有電子商務合同中的要約與承諾問題適當的解釋。目前實踐中這個問題大部分還是通過當事人之間訂立協議來解決的。但是通過訂立協議來解決承諾生效問題一般只適用于EDI合同和一部分電子郵件式電子商務合同，對于其它的電子商務合同，特別是點擊式電子商務合同，由于其基本上都是涉及金額很小的交易，并且存在著交易人不確定的情況，雙方不可能預先訂立協議來專門解決承諾生效的問題。而要求每一筆交易都在合同中協商好合同成立時間的確定標準也是不可能的。
對于這一問題，各個國家的法律中都沒有作出明確的規定，但是聯合國國際貿易法委員會制訂的《電子商務示范法》中，對數據電文的發出和收到時間以及數據電文的收發地點作出了示范規定，值得借鑒。該法第15條（1）款規定了數據電文發出的時間問題：“除非發端人與收件人另有協議，一項數據電文的發出時間以它進入發端人或代表發端人發出數據電文的人控制范圍之外的某一信息系統的時間為準。”可見，數據電文的傳遞可以是發端人與收件人之間直接的通訊，也包括發端人與其通訊服務提供系統之間的通訊。
對于數據電文的收到時間，該法15條（2）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文的收到時間按下述辦法確定：（a）如收件人為接收數據電文而制定了某一信息系統：（一）以數據電文進入該指定信息系統的時間為收到時間，或（二）如數據電文發給了收件人的一個信息系統但不是指定的信息系統，則以收件人檢索到該數據電文的時間為收到時間；（b）如收件人并未指定某一信息系統，則以數據電文進入收件人的任一信息系統的時間為收到時間?！?/p>
對于發出和收到數據電文的地點，該15條（4）規定：“除非發端人與收件人另有協議，數據電文就以發端人設有營業地的地點視為其發出地點，而以收件人設有營業地的地點視為其收到地點。”此外，“（a）如發端人或收件人有一個以上的營業地，應以對基礎交易具有密切關系的營業地為準，又如果無任何基礎交易，則以其主要營業地為準；（b）如發端人或收件人沒有營業地，則以其慣常居住地為準。”此項規定意在規范電子商務中經常發生的當事人收件系統與當事人所在地不一致的情況，確保當事人不能通過此地點的不一致來規避。之所以以“營業地”作為發出或收到地，主要是基于使合同行為與行為地有實質的聯系，從而避免以“信息系統”為標準所造成的不確定性。
通過以上的介紹可以看出，雖然《電子商務示范法》中并沒有對電子商務合同成立的時間、地點作出相應的規定，但是對于電子商務這一數據化的交易而言，數據電文發送和接收的時間、地點的確定，為解決整個電子商務合同中數據化承諾的生效問題奠定了基礎。
四、電子商務合同中的條款問題
在傳統的交易中，合同條款通常都是由當事人通過當面洽談協商約定的，當事人可以在協商中充分交流有關信息，以維護自身的利益，這也體現了合同中雙方當事人平等的原則。但在電子商務交易中，特別是國際互聯網上的消費交易中，點擊式電子商務合同被廣泛的應用，這種合同的特點就是由商家事先定好合同的條款，再由消費者確認。商家為了維護自身的權益，一般都會在合同中列明其責任限制條款，消費者一旦確認合同，則同時也就承認了其中的免責條款。顯然這種格式條款、免責條款的設定，并沒有同消費者進行事先協商，更無所謂消費者的同意了，那么這些條款的效力又如何呢？
所謂格式條款合同又稱為定時合同、標準合同，是指一方當事人預先制定，并不特定的第三人所接受的，具有完整性和定型化的合同條款。顯然點擊式電子商務合同就是屬于這種格式合同。而免責條款是合同中格式條款的一種，其內容是直接涉及當事人的義務和責任的分配。對于格式合同，一般認為應當遵循公平合理的原則，即公平的確立雙方當事人的權利和義務，不能利用自己的優勢地位制定不公平的條款欺負對方當事人；并且應該采取合理的方式提請對方注意免除或者限制其責任的條款，并按照對方提供的要求對該類條款予以說明。只有符合這樣原則的條款合同，才能認定其是有效的。我們認為，規范傳統格式合同的原則也同樣適用于電子商務合同。
但是電子商務合同畢竟與傳統的合同在形式上有很大的區別，由于合同文本的傳輸和表現都是數據化的，使得當事人對合同條款的認識和理解不如紙介質合同那樣直接，因此對于電子商務合同中的格式條款更應當強調其合理原則，即更應該強調商家對合同信息的披露和消費者對合同條款的審查。缺乏充分審查機會的合同，對消費者是不公平的，應當是無效的或可撤消的合同。對于這一點，美國《統一計算機信息交易法》中所作出的規定比較全面。
《統一計算機信息交易法》的第211條規定，商家必須做到以下的行為才能被認為是盡到了信息披露的義務：“（1）在其發送信息或被許可方負有付款義務之前（以先發生者為準），以下列方式使被許可方能夠審查許可證的標準條款：（A）在對計算機信息進行描述或取得計算機信息的指令或步驟的臨近區域顯著的顯示標準條款或可方便的獲得標準條款的電子位址；或（B）在提供計算機信息的網址上顯著的地方說明可提供標準條款，并在被要求提供時，于轉交計算機信息之前立即提供一份標準條款拷貝，以及（2）不采取積極的措施阻止被許可方為存檔或審查目的對標準條款進行打印或存儲?！钡?，格式合同的提供者，即商家，只是做到了以上所規定的行為并不必然使客戶或消費者能夠看到并了解其所提供的格式條款，因此該法的第112條（e）款規定：“只有在某一記錄或條款是以一種應該能引起常人注的注意并允許其審查的所提供的情況下，才可以認為某人有對該記錄或條款進行審查的機會?！?/p>
由此我們可以看出，《統一計算機信息交易法》分別從過程和結果兩個方面對格式合同的提供者的義務作出了規定。在過程上，商家必須做到法律中規定的行為，在結果上還必須真正的使消費者或客戶獲得審查格式條款的機會，其限制可謂嚴格。而如果某一方面沒有達到法律規定的要求，則在救濟程序上根據第202條（c）的規定（“如雙方有訂立合同的意圖并且有提供某種適當救濟的合理基礎，則即使有一個或多個條款尚未完成或有待約定，該合同并不因為其不確定而被判定不成立?！保?，還是把選擇權賦予客戶，由他根據所接受信息的適用狀況和自己的意愿，作出適當的選擇，來確認合同是否真的成立。
對于格式合同的確認，《統一計算機信息交易法》第112條（a）規定：“如果某人對于某一記錄或條款或其拷貝在知道，或已有審查機會的情況下為下列行為，即為對該記錄或條款表示同意：（1）以采用或接受的意思對該記錄或條款進行了簽章確認；或（2）在有理由知道另一方當事人或電子人可能從其行為或聲明中推定他對該記錄或條款表示同意的情況下，有意地實施了此種行為或作出了此種聲明?！币簿褪钦f，消費者或客戶如果同意接受格式合同中的條款，則可以采取簽章確認等方法表示其接受合同中的條款，這時合同也就成立了。
通過以上的規定我們可以看出，對于交易信息披露的目的是給交易人以審查合同條款的機會，這是合同自由原則的具體反映，這一原則在電子商務交易中顯得尤其重要。對于點擊式電子商務合同這種格式合同，其中的任何合同條款，如果未向當事人提供審查機會，都不能成為有效的條款，即使合同成立，這些條款是否有效，也要看消費者或客戶的意思表示。
綜上所述，電子商務合同的存在是現實的，其普及是必然的，其產生的問題是不可避免的。加強相關技術的研究、規則制定和適時的進行立法調整，不僅是對我國合同制度的完善，而且有助于發展電子商務，提高交易效率，降低交易成本，適應新經濟時展的要求。
參考文獻：
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一、房地產抵押權標的物的范圍問題
設立抵押的目的是，一旦債務人不履行債務，抵押權人可依法定程序對抵押物變價優先受償。因此，抵押物應有變價價值，應為可轉讓之物。
我國實行土地的社會主義公有制，按照憲法的規定，城市市區的土地屬于國家所有，農村和城市郊區的土地除由法律規定屬于國家所有的以外，屬于農民集體所有。國有土地和農民集體所有的土地，可以依法確定給單位或者個人使用。土地使用權可以依法轉讓，但禁止土地所有權的買賣和非法轉讓。因而，在我國，土地所有權不得設定抵押權，土地使用權可以設定抵押，但受到了一定的限制。
（一）以地上無定著物（包括建筑物、構筑物及在建工程）的國有土地使用權設定抵押的問題
我國法律有關國有土地使用權的取得方式規定有兩種：一是通過土地使用權出讓的方式取得國有土地使用權，二是通過以土地使用權劃撥的方式取得國有土地使用權。目前我國禁止單獨以劃撥方式取得的國有土地使用權設定抵押。
（二）以集體土地使用權設定抵押的問題
從我國的基本國情出發，考慮到我國人多地少的實際，為切實貫徹保護耕地這一基本國策，我國現行法律、法規規定，集體所有的土地不能開發經營房地產。對于集體土地使用權能否設定抵押的問題，亦規定的極為嚴格。我國《擔保法》第37條規定，耕地、宅基地、自留地、自留山等集體所有的土地使用權不得抵押，但抵押人依法承包并經發包方同意抵押的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權可以抵押；鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物抵押的，其占用范圍內的土地使用權同時抵押?？梢?，只有經縣級人民政府土地管理部門登記的集體荒地的土地使用權和鄉（鎮）、村企業有地上房屋的集體土地使用權可以設定抵押，其他類型的集體土地使用權不得設定抵押。
（三）以城市房屋所有權設定抵押的問題
我國法律、法規允許并保護房屋所有權。由于我國擔保法明文禁止宅基地設定抵押，故而，農民建在宅基地上的房屋是不得抵押的。本文只能就城市房屋所有權的抵押作一探討。根據我國《擔保法》第36條、《城市房地產管理法》第47條規定，以依法取得的城市房屋所有權抵押的，該房屋占用范圍內的土地使用權必須同時抵押，反之亦然。顯而易見，我國法律是將城市房地產作為一個整體加以規范的，確定的原則是房隨地走和地隨房走，因為房屋與土地是不可分的，離開土地的房屋是不存在的。因此，土地使用權是實現地上建筑物所有權的前提條件，否則地上建筑物的存在將失去法律依據。在我國，原則上依法取得所有權的城市房屋均可以設定抵押。但是下列城市房地產不得設定抵押：①權屬有爭議的房地產；②用于教育、醫療、市政等公共福利事業的房地產；③列入文物保護的建筑物和有重要紀念意義的其他建筑物；④已依法公告列入拆遷范圍的房地產；⑤被依法查封、扣押、監管或者以其他形式限制的房地產；⑥依法不得抵押的其他房地產。在以下列城市房地產設定抵押時還須注意法律的限制性規定：①以享受國家優惠政策購買的房地產抵押的，其抵押額以房地產權利人可以處分和收益的份額比例為限。④國有企業、事業單位法人以國家授予其經營管理的房地產抵押的，應當符合國有資產管理的有關規定。③以集體所有制企業的房地產抵押的，必須經集體所有制企業職工（代表）大會通過，并報其上級主管機關備案。④以中外合資經營企業、中外合作經營企業和外資企業的房地產抵押的，必須經董事會通過，但企業章程另有規定的除外。⑤以有限責任公司、股份有限公司的房地產抵押的，必須經董事會或者股東大會通過，但企業章程另有規定的除外。⑥預購商品房貸款抵押的，商品房開發項目必須符合房地產轉讓條件并取得商品房預售許可證。
二、房地產抵押權與承租權、典權的關系問題
（一）房地產抵押權與承租權的關系問題
所謂房地產承租權是指承租人通過支付租金，依房地產租賃合同而享有的對房地產的占有使用權。房地產承租權追求的是房地產的使用價值，同時轉移房地產的占有，而房地產抵押權追求的是房地產的交換價值，并且不要求轉移房地產的占有，可見，房地產的抵押權與承租權為相容之權，可以并存于同一房地產之上。但是，當抵押人不能履行到期債務而抵押權人將抵押房地產拍賣時，則可能出現承租權使抵押權人不能及時地、充分地實現其權利或者影響承租人繼續租用該房地產的權利和利益的情形，這就出現了抵押權與承租權的沖突問題。那么，應如何處理這種沖突呢？須從兩個方面來分析：
1.房地產承租權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況?！敖鐣⒎ù蠖嗾J為，租賃關系可以對抗第三人。根據買賣不破租賃原則，即使將租賃標的物讓與第三人所有，設定其上的租賃關系對第三人來說仍然繼續存在。”既然連所有權都對抗不了這種已經形成的承租權，那么，抵押當然也不得破壞租賃，抵押權對抗不了承租權。所以，我國《擔保法》第48條規定：“抵押人就已出租的財產設定抵押權的，應當書面告知承租人，原租憑合同繼續有效?！币簿褪钦f，當抵押房地產因抵押權的實現而由他人取得時，租賃合同仍對新的產權人發生效力，在租賃期滿前，新的產權人不能解除租賃合同，不能隨意變動租金，即房地產承租權設定在先時給予承租權以對抗抵押權的效力。
2.房地產抵押權設定在先，房地產承租權設定在后的情況。對此，我國有關行政規章只規定了“經抵押權人同意，抵押房地產可以出租。抵押房地產出租所得價款，應當向抵押權人提前清償所擔保的債權?！倍鴮τ诘盅簷嗯c承租權的效力未作明文規定。我國臺灣“民法”第866條規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其他權利，但其抵押權不因此而受影響?！比毡久穹ǖ涞?95條規定：“不超過第602條所定期間的租賃，雖于抵押權登記后進行登記，亦可以之對抗抵押權人。但是，其租賃害及抵押權人時，法院因抵押權人請求，可以命令解除該租賃?！比毡久穹ǖ涞?02條規定的是短期租賃，在短期租賃時，在處理上的一般原則是承租權可以對抗抵押權，但在特殊情況下，可由法院命令解除租賃，這時的抵押權就可以對抗租賃權了。如果超過602條所定期間的租賃則為過期租賃，日本判例解為承租權不得對抗抵押權或拍買人的所有權。（注：肖峋、皇甫景山著：《中華人民共和國擔保法講話》，中國社會出版社1995年第1版，第165頁。）有鑒于此，筆者認為，我國立法機關立法時應根據“先物權優于后物權，物權優先于債權”的原則，注意維護房地產抵押權優先的效力，確立承租權的效力以不損及抵押房地產價值、不影響房地產抵押權的實現為前提，賦予房地產抵押權人在特定條件下請求法院解除房地產租賃合同的權利，如：在拍賣抵押房地產時，因拍賣人顧忌房地產上有承租權的存在而無人應買或降低應買，致使賣得價款不足以清償抵押債權時，則抵押權人有權要求解除承租權。
（二）房地產抵押權與典權的關系問題
雖然典權是我國特有的不動產物權制度，淵遠流長，迄今存在，但我國現行法律、法規尚無明文規定，典權關系一直由民事政策及判例法調整，這既不利于財產關系的穩定，也極易造成司法上的混亂，因而有立法化之必要。本文僅就典權與抵押權的關系作一探討。所謂典權是典權人通過支付典價而占有出典人的不動產所享有的使用收益的權利。典權與抵押權同為不動產物權，但典權是以使用收益為目的的用益物權，典權的目的在于房地產的使用價值，典權須占有轉移房地產，當出典人逾期不行使回贖權時，視為絕賣，典物歸典權人所有，而抵押權是以清償債務為目的的擔保物權，其目的在于取得房地產的交換價值，故而，典權與抵押權也為相容之權，可以并存于同一房地產之上。然而，當典權人行使典權涉及典物上設定有抵押權時，或者抵押權人行使抵押權而抵押房地產上設定有典權時，勢必會發生典權與抵押權的沖突，那么，應如何解決這種沖突呢？對此，也必須從兩個方面分析。
1.房地產抵押權設定在先，房地產典權設定在后的情況。對此種情況我國臺灣“民法”第866條明文規定：“不動產所有人設定抵押權后，于同一不動產上得設定地上權及其它權利，但其抵押權不因此而受影響?！彼^其它權利，包括典權。臺灣“大法官”會議議決釋字第119號有如下解釋：“所有人于其不動產上設定抵押權后，復就同一不動產與第三人設定典權，抵押權自不因此受影響。抵押權人屆期未受清償，實行抵押權拍賣抵押物時，因有典權之存在，無人應買，或出價不足清償抵押權，執行法院得除去典權負擔，重行估價拍賣。拍賣之結果，清償抵押債權有余時，典權人之典價，對于登記之后權利人，享有優先受償權。執行法院于發給權利移轉證書時，依職權通知地政機關涂銷其典權之登記。”（注：王澤鑒著，《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第475頁。）筆者認為，既然抵押權的目的在于取得房地產的交換價值，無須占有轉移房地產，為充分有效利用房地產，我國立法應借鑒我國臺灣省這一成熟的立法與司法例，允許房地產所有人在設定抵押權后，仍可以在同一房地產上設定典權，但以抵押權不因此而受影響為前提，即先設抵押權之效力優于后設典權，不受后設典權的影響。即使是因出典人逾期不贖回典物，典權人首先取得典物所有權的情況下，由于典物上已有抵押權存在，典權人在取得典物所有權的同時，也得接受典物上的抵押權，即典權人仍應以抵押物保障抵押權人抵押權的實現。因為，依法理，在抵押權設定后取得抵押物所有權的人，其權利隨抵押物拍賣而消滅?！八麄冎挥型ㄟ^代為清償債務，使抵押權消滅，而取得求償權與代位權，或參加應買保持其權利?！保ㄗⅲ豪钕嫒缇幹骸杜_灣物權法》，中國廣播電視出版社1993年6月第1版，第130頁。）
2.房地產典權設定在先，房地產抵押權設定在后的情況。出典人將典物出典后，到底能否再設定抵押權，學者見解存在分歧，即有肯定說與否定說兩種觀點。我國臺灣省的判例采否定說。筆者以為，出典人將典物出典后，仍對其典物享有所有權，雖然出典人不得在典物上設定與典權相抵觸的權利，如重典或地上權等，但對于與典權不相抵觸的權利，應準其設定，以發揮物權的功能，只是典權設定后再設抵押權的，典權的效力優先于抵押權，不受后設抵押權的影響。臺灣判例否定說認為，典權既然可以作為抵押權的標的物，再允許出典人就同一不動產為債務的擔保，而以典物設定抵押權，會使權利行使發生沖突，且使法律關系愈趨復雜，殊非社會經濟之福。（注：王澤鑒著：《民法學說與判例研究》，第1冊，中國政法大學出版社1998年1月第1版，第476頁。）筆者認為，此說不能成立。因為“典權人以典權設定抵押權時，是以典權為標的物，而不是以典物為標的物，拍賣時，僅能拍賣典權。出典人于典權設定后，就典物設定抵押權，是以有典權負擔的典物所有權為標的物，二者標的既不相同，其權利的行使，不致于發生沖突，亦不會使法律關系趨于復雜?！保ㄗⅲ亨嵱癫ㄖ骶帲骸睹穹ㄎ餀嗾撐倪x輯》（下），第1084頁。）既然后設抵押權的效力劣于典權，不能除去典權而為拍賣，則當出典人未能償還后來設定抵押權的債務，抵押權人可以將典物所有權拍賣受償，典權人對于拍定人仍有同樣的權利，其典權不受影響。如果因實行抵押權影響了典權人的權利時，則典權人享有請求解除抵押權的權利；當出典人逾期不回贖典物，典權人取得典物所有權時，則后設立的抵押權即歸于消滅，不復存在。而且債權人既然知道有典權設定在先，仍然愿意再設定低押權，其對自己的利益自有考慮，根本無須法律來禁止，再者，允許典權人將典權設定抵押權，而卻不允許出典人以其對典物的所有權設定抵押權，顯然違反了民法的公平原則。因此，筆者認為，我國立法應賦予房地產所有權人將房地產出典后，應可以在該房地產上設定抵押權的權利，但以不影響典權的實現為條件。
三、房地產抵押權實現的問題
（一）房地產抵押權實現的條件和方式
房地產抵押權的本質在于擔保債權的實現。對于有效的房地產抵押，房地產抵押權設定后，如果債務人履行了債務，房地產抵押權即歸于消滅；如果債務的履行期限尚未屆滿，房地產抵押權人無權行使抵押權，否則，屬于侵權行為，因而，只有具備下列情況之一的，房地產抵押權人才有權要求依法處分抵押房地產，以實現其抵押權：（1）債務履行期滿，抵押權人未受清償的，債務人又未能與抵押權人達成延期履行協議的；（2）抵押人死亡或者被宣告死亡而無人代為履行到期債務的；或者抵押人的合法繼承人、受遺贈人拒絕履行到期債務的；（3）抵押人依法宣告解散或者破產的；（4）抵押人擅自處分抵押房地產的；（5）抵押合同約定的其他情況。
我國《擔保法》第53條規定：“債務履行期屆滿，抵押權人未受清償的，可以與抵押人協議以抵押物折價或者以拍賣、變賣該抵押物所得的價款受償；協議不成的，抵押權人可以向人民法院提訟?！睋耍谖覈盅簷嗳藢崿F抵押權的方式有以抵押物折價、拍賣抵押物、變賣抵押物三種，而且，抵押權人要實現抵押權，首先要與抵押人進行協商，協議是實現抵押權的必經程序，協議不成時，抵押權人只能向人民法院，通過法院實現抵押權，抵押權人并無自行折價、自行拍賣、自行變賣抵押物的權利。然而，根據《城市房地產管理法》第46條關于“債務人不履行債務時，抵押權人有權依法以抵押的房地產拍賣所得的價款優先受償”的規定，拍賣抵押房地產成為城市房地產抵押權實現的唯一方式。對此，筆者認為不妥。因為，盡管拍賣通過公開競價的方式，由競買者競價確定抵押房地產的價格，能夠盡可能地提高抵押房地產的價格，對抵押人與抵押權人雙方當事人均有利，從某種角度講，拍賣無疑是最為公平的一種方式，但是，在實踐中卻經常會遇到設置抵押的房地產因種種原因在拍賣時無人受買、無法變現的情況，對此，若拘泥于拍賣這一種方式，房地產抵押權人的抵押權豈不是無法實現、形同虛設？！為了解決這一問題，最高人民法院早在1951年9月5日華東分院以“為債權人請求查封拍賣債務人之不動產，無人受買，擬由司法機關發給產權轉移證書，擬通報試辦可否？”為內容請示最高人民法院時，最高人民法院即以（法編）字第9975號函復：“關于債權人請求查封拍賣債務人的不動產，無人受買，債權人請求移轉產權時，由司法機關發給產權移轉證書的問題，經與司法部聯系后，我們基本上同意來件所擬辦法?！奔础笆孪扰c主管地政府機關取得聯系，準由債權人持此移轉證書逕向該管地政府機關辦理登記過戶手續”的辦法。而最高人民法院法釋（1998）25號批復也作了類似規定：“在依法以國有土地使用權作抵押的擔保糾紛案件中，債務履行期屆滿抵押權人未受清償的，可以通過拍賣的方式將土地使用權變現。如果無法變現，債務人又沒有其他可供清償的財產時，應當對國有土地使用權依法評估。人民法院可以參考政府土地管理部門確認的地價評估結果將土地使用權折價，經抵押權人同意，將折價后的土地使用權抵償給抵押權人，土地使用權由抵押權人享有”。所以，司法實踐中，在拍賣抵押房地產時，如確實無人受買，抵押權人是可以通過法院裁定以抵押房地產折價抵償債務，抵押權人憑法院裁定到土地管理部門或房產管理部門辦理有關土地使用權或房屋所有權的變更登記手續，取得土地使用權或房屋所有權的。因此，筆者以為，《城市房地產管理法》將拍賣作為房地產抵押權實現的唯一方式，忽視了房地產抵押權實現的復雜性，既與《擔保法》的有關規定不相銜接，又不能有效解決實踐中出現的問題，且容易造成司法實踐中的適用法律混亂，為確保房地產抵押權得以實現，應將拍賣抵押房地產作為房地產抵押權人實現抵押權時的首選方式，而不是唯一方式，當抵押房地產在拍賣時確實無人受買、無法變現時，抵押權人有權要求采取折價或者變賣的方式實現抵押權。這一點應由立法機關盡快作出立法修改。
（二）房地產抵押權實現中應注意的幾個法律問題
1.抵押權人處分抵押房地產時，應當事先書面通知抵押人；抵押房地產為共有或者出租的，還應當同時書面通知共有人或承租人；在同等條件下，共有人或承租人依法享有優先購買權。因為，法律賦予抵押權人的是一種從抵押物上取得相當價值的權利，而不是任意處分抵押物的權利，只要抵押權人能從抵押物上獲得相當的價值以滿足自己的債權，就算充分實現了自己的抵押權，所以共有人或承租人的優先購買權與抵押權人行使抵押權并不矛盾，應依法保護共有人或承租人的優先購買權。
2.以承包的荒山、荒溝、荒丘、荒灘等荒地的土地使用權抵押的，或者以鄉（鎮）、村企業的廠房等建筑物占用范圍內的土地使用權抵押的，在實現抵押權后，未經法定程序不得改變土地集體所有制性質，也不得擅自改變這些土地的原有用途。
3.設定抵押的房地產是以劃撥方式取得土地使用權的，拍賣房地產時，該劃撥土地使用權應納入出讓軌道，作為一種出讓行為，該項拍賣必須由土地管理部門負責。而依法拍賣該房地產后，應當從拍賣所得的價款中繳納相當于應當繳納的土地使用權出讓金的款額，即繳納土地使用權出讓金是法律規定的抵押權人實現抵押權的一個先決條件，抵押權人只是對繳足土地使用權出讓金后的余款才享有優先受償的權利。
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫?！?，除了恐對相關部門利益造成沖擊之外，自身也不得不說存在問題。
打車軟件作為剛興起不久的移動互聯網生活類APP程序，因涉及到監管部門、出租車公司、司機、乘客等各方利益，最近引起了各地交管部門的高度重視。北京、上海、南京等地交管部門紛紛表明對打車軟件的態度，總體上都是有條件地支持。然而，深圳市交通運輸委員會近日下發通知，緊急“叫?！笔謾C打車軟件，在全國率先對打車軟件說NO，使這一行業的爭議更加白熱化。
對于在全國各地接連遭遇監管審視，盈利模式還遠不明朗的打車軟件來說，這無疑是自誕生以來遇到的最大地一次打擊，也為整個行業以后的發展帶來了重重疑云。在此轉折點上，打車軟件該如何進行努力，實現“自我救贖”，將是整個行業不得不認真思考的課題。
打車軟件存在的主要問題
打車軟件在各地受到阻礙甚至是被“叫停”，除了恐對相關部門利益造成沖擊之外，自身也存在以下主要問題。
1、加價功能，涉嫌違法
打車軟件當中一般都設置有加價功能，加價從5元到100元不等，甚至更高。這也是目前政府監管部門對其叫停的主要原因之一。從市場自由交易原則來看，一方面乘客愿意加價，另一方面出租車司機愿意承接，系雙方自愿協商的結果，應該無可厚非。但是，出租車行業屬于社會公用事業，按照《中華人民共和國價格法》的規定應依法實行政府定價或政府指導價，出租車服務收費標準的制定或變更需要經過聽證，由政府價格主管部門征求乘客、出租車公司和行業協會等各方面的意見，論證其必要性、可行性。
此外，全國各省市對出租車的運價還有詳細的規定，比如《廣東省出租汽車管理辦法》第27條第3款規定，出租汽車經營者應當執行政府價格主管部門制定的運價和收費標準；《深圳經濟特區出租小汽車管理條例》第33至35條也規定，出租車租費標準的調整應當根據出租車經營成本的變化情況，由市運政管理機關提出申請，經市物價管理機關依法定程序審批后公布執行。乘客租用出租車應當依規定支付租費，但有權拒付超收的租費。禁止經營者和駕駛員以任何方式向乘客超收租費。
因此，打車軟件提供的加價功能實際上打破了政府的統一定價，涉嫌違法，相關部門認定其違規并非完全沒有依據，但是至于政府該不該“叫停”又是另外一回事了。
2、軟件無統一準入標準和規范，易被黑車鉆漏洞
沒有準入門檻的限制也是目前有關部門擔心的問題，因為打車軟件任何人都可以免費下載安裝，有些打車軟件并無設定相關的身份核實注冊機制，有些打車軟件即使對注冊者的身份進行審核，也存在標準較低或不統一等情形，比如要求司機提供哪些證件、如何識別信息的有效或真偽等，都存在漏洞。
現在各城市中，存在不少私家車或其他車輛進行專門攬客的營利活動，這些司機如果也通過鉆軟件的漏洞而獲得認定注冊，不僅對規范出租車市場運營秩序存在不利，也對乘客的權益保障缺乏有效監督。這也是打車軟件目前亟需重視的問題。
3、易引發其他糾紛，存在安全隱患
在實際使用打車軟件當中，也出現了司機誤點、爽約或者乘客爽約等問題，甚至還有司機朋友“挑肥揀瘦”、“舍近求遠”等挑客行為，導致乘客或司機不滿，從而引發糾紛。有報道稱，乘客預約定單后司機卻不來或者司機根本就不接單等，導致乘客打車困難，甚至有司機與乘客因此相互打架。這些糾紛目前雖然還不是特別多，但是當打車軟件大規模普及的時候，帶來的糾紛也必將陡增。
打車軟件目前并無自己的物理載體，必須通過安裝在用戶的智能手機或平板電腦中才能使用，這就導致司機朋友在載客行車過程中，常常需要拿出手機來看，或者在車上設置多部智能終端，分散了司機的注意力，影響了行車安全。而且，司機朋友在行駛過程中過多的關注打車軟件，也涉嫌違法?！吨腥A人民共和國道路交通安全法實施條例》第62條規定，不得在機動車駕駛室的前后窗范圍內懸掛、放置妨礙駕駛人視線的物品。駕駛機動車不得有撥打接聽手持電話、觀看電視等妨礙安全駕駛的行為。司機朋友如果在駕駛過程中使用打車軟件，難免會涉嫌違反道路交通安全法規。
此外，打車軟件的安全性也有待提高。手機打車軟件能準確地定位出租車的位置，這給乘客帶來方便的同時也隨意地暴露了司機的位置；同時，用戶個人信息安全也無法得到有效保障，用戶很可能在使用軟件的過程中泄露自己的電話號碼、打車地點、路途軌跡、目的地等個人隱私信息。這些雖然都是打車軟件間接帶來的問題，但是一旦發生糾紛，作為服務的提供者，打車軟件必然牽涉其中，應當引起相關軟件企業的重視。
打車軟件面臨的外部壓力和風險
打車軟件除了自身存在的問題之外，在實際的商業應用過程中還面臨來自政府監管部門、出租車公司、同行的各種壓力和風險。
1、政府叫停
自從打車軟件問世之后，就一直受到政府交管部門的關注，因影響了相關監管秩序和利益，全國很多城市已經對打車軟件進行了設限甚至是叫停，這應該是打車軟件當前面臨的最大外部壓力和風險。
據悉，北京市交通部門已經開始對部分打車軟件的“加價叫車”業務進行清理；武漢市交通局客管處也要求各出租車企業對使用“加價叫車”軟件的駕駛員進行監管，督促他們嚴格執行物價部門核定的收費標準；南京市客管處也表示嚴打叫車軟件的加價服務；上海市交港局對第三方叫車軟件的“加價約車”行為也不予認可，認為其是一種違規行為。此外，杭州、武漢等城市的運管部門對打車軟件的態度，也多為“不提倡”。
而在深圳率先“叫?！贝蜍囓浖?，其他一些態度模糊或者還未表態的城市是否會效仿，依然是不可預知的風險。一旦“叫?！敝L在全國盛行，必將影響打車軟件行業的整體生死，雖然這種壓力和風險我們誰也不愿意看到。
那么，可以對政府的“叫?！毙袨樘崞鹦姓V訟嗎？
顯然不行。因為政府的該種行為屬于抽象行政行為中的行政命令，不具有可訴性。根據《中華人民共和國行政訴訟法》第12條第2款規定，人民法院不受理對行政機關制定、的具有普遍約束力的決定、命令提起的訴訟。因此，一旦被政府有關部門“叫?！保髽I也無法通過法律途徑尋求救濟，只能自認倒霉，私下與有關部門溝通協調，這種風險對企業來說是致命的。
2、出租車公司的夾擊
在打車軟件面臨被“叫?！敝H，各地的出租車公司也在蠢蠢欲試，試圖開發自己的打車軟件。據悉，目前上海的四大出租車公司大眾、強生、錦江、海博均擁有自己的電調中心，并先后推出了自己的手機打車軟件，強生出租公司甚至還推出了“微信叫車”。而其他城市的出租車公司也已經或正在開發相關手機打車軟件。
雖然出租車公司的電話招車平臺已經存在多年，但是一直不溫不火，直到移動互聯網時代出現了打車APP軟件，對其電召業務造成了沖擊，出租車公司才特別看重這一平臺及發展趨勢，于是相競開發自己的手機打車軟件，以謀從現有的打車軟件手中搶占市場。一方面，政府部門鼓勵出租車公司開發自己的打車軟件，另一方面，政府部門卻又限制第三方打車軟件的使用。挾政策上的優勢，出租車公司在對第三方打車軟件的戰場上明顯具有先天優勢。但是，最終結果如何，只能等待市場和時間的檢驗。
3、來自同行間的不正當競爭
由于移動互聯網的發展，特別是智能手機等移動終端的普及，打車APP軟件成為眾多創業者瞄準的新領域。據《21世紀經濟報道》報道，自從2012年初搖搖招車上線以來，各種創業型公司紛紛跟進，涌現出嘀嘀打車、快的打車、打車小秘、易打車等多款軟件，目前該市場上已有多達幾十款類似應用。
雖然同行業者眾多，但目前打車軟件并沒有出現一家獨大的局面。各打車軟件都忙著搶占市場份額。據《法制晚報》報道，為了生存與圈地，各家APP之間的競爭已到瘋狂程度，地推團隊“蹲點”的哥聚集地、派美女送油送米送流量、給司機贈送虛擬訂單、補貼乘客話費紅包、送推薦費、甚至因沖突上演全武行。還有不少司機收到某打車軟件群發短信，要求司機不要安裝其他打車軟件，其語音系統近來也時常插播類似的內容。而在近期舉行的一些線下活動中，除發放禮品之外，該打車軟件的銷售人員也會偷偷地將司機手機上的同類軟件卸載掉。
為求生存，某些打車軟件企業的行為已經涉嫌不正當競爭，同行競爭已經白熱化到如此程度，必然會影響行業的整體發展。如何面對同行的該類競爭，是打車軟件企業不得不面對的現實難題。
打車軟件的“自我救贖”之路
在打車軟件內外交困的局勢下，如何才能打破行業發展瓶頸，實現“自我救贖”，相信是業界最為關心也最為憂慮的事情。以筆者的觀察和了解，相關企業至少可以有以下幾種措施：
1、去掉加價功能或者設定加價上限
既然相關部門最為忌諱打車軟件的加價議價功能，那么打車軟件是否可以去掉該功能呢？有業內企業負責人表示，按目前的加價訂單比例，取消該功能后對軟件的影響也不大。既然如此，何不干脆取消該功能，這樣不僅可以減少爭議，也可以避免政府部門“叫停”的風險。
此外，打車軟件還可以對加價功能設定加價的上限，使其加價范圍與出租車公司電調平臺收取的服務費相當，比如上海的幾大出租車公司已經恢復收取電調服務費每車次4元，打車軟件也可以借鑒該做法，對加價設定相應的上限，以不過多觸及出租車公司的利益。
2、發展其他增值業務
目前打車軟件主要靠從司機處抽取約車加價費等賺錢，盈利模式過于單一，一旦加價功能取消或受限，必然影響打車軟件的生存。因此，發展其他增值業務是必經之路。
除了傳統的廣告業務之外，可以考慮利用LBS(基于位置的服務)來獲得收入，比如在打車軟件中提供相應的導航功能，實時反映路況，為司機提供最佳行駛線路，節省乘客的時間；或者建立用戶信息采集數據庫，用戶將自己了解到的某街區乘客打車需求信息反饋到數據庫中，供司機前來接單，緩解乘客打車難等。
3、完善軟件準入標準及安全漏洞
目前，打車軟件的準入門檻低也是遭受相關部門詬病的原因。因此，完善和加強軟件的準入門檻也是打車軟件可以改進的地方。比如，建立嚴格的身份審核機制，司機使用該軟件前需提供身份證、出租車運營證號、駕照、行駛證等相關資格證明，交由客服人工審核后方能注冊等。另外，對軟件存在的安全漏洞要及時補正，并建立相關的安全漏洞風險預警機制，嚴格保守獲取到的用戶信息，提醒用戶注意保護個人隱私信息等。
4、與出租車公司合作
打車軟件目前所面臨的發展限制，與出租車公司具有密切關聯。與其等待出租車公司呼吁政府設限，不如主動與出租車公司合作，共同開發打車軟件平臺，促進行業大發展。
各地的出租車公司中，并非家家都具有電調平臺，許多小型出租車公司并未建立起自己的電調平臺或打車軟件，與這些公司合作，為其提供相關的軟件平臺，不失為一種好的選擇，相信這些公司也愿意積極合作；至于那些已經有自己的電調平臺或者打車軟件的大型出租車公司，打車軟件企業也可以主動尋求合作，為其提供軟件技術支持或客服服務，實現資源優勢互補、整合利用。
5、與第三方企業合作
因打車軟件目前并沒有專門的終端載體，必須依附于智能手機等移動設備，用戶在駕車過程中使用存在安全隱患。因此，打車軟件可與車載電子設備廠商合作，將打車軟件嵌入車載影像系統設備中，這樣就可以減少司機在車上另外設置智能手機等裝置；還可以與車載導航終端制造商合作，在導航設備中植入打車軟件或者將打車軟件與導航軟件整合在一起使用，在導航的同時兼具打車功能。
另外，還可以與相關互聯網公司合作，共同開發LBS業務。現今，各大互聯網巨頭都在跑馬圈地，搶占移動互聯網入口或平臺。而作為移動互聯網生活服務類應用程序，打車軟件也符合這些公司發展的需要。有業內人士透露，百度地圖正在建立“一站式打車服務”，或與多款打車應用深度合作，基于地理位置的打車APP軟件服務或許在2013年迎來發展高峰，這或許是一大利好機會。
6、建立行業聯盟，規范業務發展及競爭秩序
目前打車軟件眾多，但是并未出現一家獨大的局面，各家企業為搶占市場份額不惜采取各種手段競爭，有些甚至涉及不正當競爭等違法行為，導致市場混亂不堪。鑒于此，相關企業完全可以聯合起來，建立打車軟件行業聯盟，制定行業發展標準和規范，維護行業正常的競爭秩序，共同將整個產業做大做強。
7、加強與政府部門的溝通，參與制定相關的服務標準和規范
因打車軟件行業缺乏相關準入標準和服務規范，導致實際使用過程中出現各種矛盾，影響了出租車行業正常的運營和監管秩序，這也是政府部門對打車軟件產生疑慮的主要原因，而政府也意識到應該加緊制定相關的服務標準和規范。在此情形下，打車軟件企業沒有理由缺席政府部門的規范制定，應當積極與政府溝通，參與到服務標準和規范的制定中來。
8、重視產品或相關功能的合法性論證
一、廣告管理必須堅持鼓勵與規范并重的方針
在市場經濟條件下，廣告的重要作用是無庸置疑的；同樣，違法廣告的社會危害也是不容忽視的。國家藥品監督管理局就違法藥品廣告的第一期公告表明，2001年上半年，藥品監督管理部門共收回違法藥品廣告批準文號316份，查處未經審批刊播、使用失效文號、偽造批準文號等各類非法藥品廣告139份。①違法廣告的危害由此可見一斑。
廣告的本義在于廣而告之，其直接目的在于使盡可能多的人知悉廣告內容，其直接結果是將人們置于一個廣告無所不在的社會環境?；谶@一特征和現實，合法廣告的積極作用能夠得以充分彰顯；違法廣告的社會危害也同樣得以迅速擴散。因此，既積極鼓勵廣告業的健康發展，又嚴格規范廣告行為，防止違法廣告的社會危害，就成為廣告管理中缺一不可的兩個方面。
當前我國廣告管理中存在的問題也表現為兩個方面。對廣告活動限制太多則不利于廣告業的發展；違法廣告大量出現，不僅使廣告受眾深受其害，同時還關系到商業信譽、經濟秩序、法律尊嚴等問題。這些問題的產生，反映出我國目前在廣告立法和執法當中還存在不足之處。解決這些問題，仍有賴于廣告立法與執法方面的進一步完善與改進。
二、當前廣告立法與執法中存在的問題
我國現行的廣告法律體系主要包括以下三個效力不同的層次：一是《廣告法》以及《消費者權益保護法》等相關法律中有關廣告的內容；二是《廣告管理條例》以及《廣播電視管理條例》等相關行政法規中有關廣告的內容；三是有關廣告管理的行政規章。我國目前的廣告監督管理機關主要是工商行政管理部門，另外，有關行政部門對相應的廣告（如藥品監督管理部門對藥品廣告、農業行政部門對種子廣告等）都負有一定的管理職責。目前的立法體系和執法機制存在的主要問題有：
(一)法律與行政法規的協調問題
制定于1994年的《廣告法》和制定于1987年的《廣告管理條例》都是現行有效的法律、行政法規。但《廣告法》的調整對象僅限于商業廣告，《廣告管理條例》則調整所有形式的廣告，這就有個協調的問題。舉例來說，《廣告法》對酒類廣告僅要求其內容必須符合衛生許可的事項，并不得使用醫療用語或與藥品混洧的用語。但《廣告管理條例》卻規定只有獲得國家級、部級、省級各類獎的優質名酒，經工商行政管理機關批準后才可以做廣告。此外，《廣告管理條例》中關于標明獲獎的商品廣告應當在廣告中注明頒獎部門的規定，以及標明優質產品稱號的商品廣告應當在廣告中注明授予稱號部門的規定等等，同《廣告法》中關于廣告不得使用國家機關名義的規定，都有一個協調的問題。
（二）廣告管理行政規章的效力問題
規章包括國務院部門規章和地方政府規章，本文僅討論國務院部門規章的問題。
從嚴格意義上講，規章不屬于法的范疇，但依法制定的規章卻具有法的效力。依據《立法法》的規定，規章應當符合下列基本要求：規章的制定必須以法律、行政法規、國務院的決定或命令為依據；規章的內容不得超過本部門的權限范圍；規章規定的事項應當屬于執行法律、行政法規、國務院的決定或命令的事項；規章不得同憲法、法律、行政法規相抵觸。規章的效力必須依據上述基本要求來確定。目前有關廣告管理的規章并不完全符合上述要求?，F就其無效之情形舉例詳述之。
1、沒有法律依據的規章無效?！斗康禺a廣告暫行規定》第一條規定：房地產廣告，應當遵守《廣告法》、《城市房地產管理法》、《土地管理法》及國家有關廣告監督管理和房地產管理的規定。該規定純屬畫蛇添足，因為依法辦事乃是不言之理、當然之義。而且，相關法律法規既未對房地產廣告作出特別規定，也未授權工商行政管理部門制定房地產廣告的管理規章。因此，該《規定》是無效的。
2、規章內容超出部門權限范圍的無效。《廣告顯示屏管理辦法》規定：未經工商行政管理機關批準，任何單位不得設置廣告顯示屏。該規定顯然是混淆了廣告行為與廣告媒介的概念。廣告是一種行為或活動，而顯示屏則是一種媒介或設施。工商行政管理機關只是廣告監督管理機關，而不是廣告媒介監督管理機關。廣告顯示屏在設置完成之前，其設置者與工商行政管理機關之間根本不存在廣告監督管理關系。因此，規定廣告顯示屏的設置須經工商行政管理機關批準，顯然超出了其權限范圍?！掇k法》第九條關于廣告顯示屏播放非廣告信息（新聞、電影、電視劇等）的規定，也存在類似的情況。
3、規章規定的事項應當屬于執行事項，而不得創設新的行為規范?！端幤窂V告審查標準》規定治療腫瘤的藥品不得廣告，但廣告、藥品管理等方面的法律法規并沒有此項禁止性規定。因此，禁止腫瘤藥品作廣告顯然不屬于執行事項，而是新的行為規范。該項規定不僅直接違反了《廣告法》關于廣告行為的禁止和廣告內容的審查必須以法律、行政法規為依據的原則，同時，由規章來創設行為規范也不符合《立法法》的精神和行政法的原理，因為“依法行政作為依法治國基本方略的重要組成部分，反映了行政機關運作方式的基本特征，……是從全局上、長遠上統管各級政府和政府各部門的各項工作的”。②也就是說，對行政機關而言，法未規定不可為，行政行為對個人權利的限制不得超出法律法規規定或授權的范圍。
4、與憲法、法律、行政法規相抵觸的規章無效。關于戶外廣告問題，《廣告法》明確規定：戶外廣告的設置規劃和管理辦法，由當地縣級以上地方人民政府組織廣告監督管理、城市建設、環境保護、公安等有關部門制定?！稄V告管理條例》也有類似的規定。由國家工商行政管理局單獨《戶外廣告登記管理規定》，顯然違反了上述規定。
（三）廣告管理中的行政審批問題
在法律層面上，《廣告法》就行政審批問題確立了非常明確的原則，即審批的設立和審查的依據必須是法律、行政法規。根據此項原則，凡在法律、行政法規之外設立的審批事項和審查標準都是無效的。舉例來說，煙草廣告無疑是一種受到嚴格限制的特殊廣告，但法律、行政法規只是禁止在特定媒介和特定場所煙草廣告，并未完全禁止煙草廣告。因此，在法律、行政法規禁止范圍之外的媒介和場所煙草廣告，應當是允許和不受限制的。《煙草廣告管理暫行辦法》要求煙草廣告須經一定級別的廣告監督管理機關批準，顯然違反了上述原則。
在監管層面上，把行政審批作為廣告監管的一種方式是可以的，但這卻是典型的計劃經濟管理思維，不能適應市場經濟發展的需要。國務院已經明確要求：“加快清理政府審批事項，大幅度減少行政性審批，主要發揮市場在資源配置中的基礎作用。對沒有法律、法規依據，或可以用市場機制代替的行政審批，堅決予以廢止。依法需要保留的行政審批，要程序公開，手續簡便，除法定規費外，一律不得收費?！雹蹚V告管理中的行政審批問題也應依此精神進行精簡和改革。
（四）廣告關系中的民事責任問題
《廣告法》中對民事責任的規定是不完善的。首先，將承擔民事責任的前提確定為“虛假廣告”，不能解決全部違法廣告的民事責任問題，因為虛假廣告與違法廣告兩個概念的外延是不同的；其次，將承擔民事責任的條件確定為“使購買商品或者接受服務的消費者的合法權益受到損害”，不能解決受到違法廣告侵害但卻沒有購買商品或接受服務的廣告受眾的權利保護問題，而這正是《廣告法》應當解決的問題，因為消費者在購買商品或接受服務時如果受到欺騙和誤導，僅依據合同關系就可以追究對方的民事責任；第三，規定社會團體或者其他組織在廣告中推薦商品或服務，使消費者的合法權益受到損害的，應依法承擔連帶責任，這是非常必要的，但應負連帶責任的推薦者不應限于社會團體和其他組織，而應包括所有單位和個人。該規定將個人推薦者排斥在責任主體之外是毫無道理的。
由廣告主來承擔違法廣告的民事責任是正確的，因為廣告主是廣告的發起者，合法廣告的利益直接歸于廣告主，違法廣告的責任也應當由廣告主來承擔。廣告經營者和者只是在“明知或應知”廣告違法仍設計、制作、的情況下才依法承擔連帶責任。認定“明知或應知”的依據應當是《廣告法》中關于廣告經營者和者依據法律、行政法規“查驗有關證明文件，核實廣告內容”的規定，只要其在程序上、形式上盡到了“查驗有關證明文件，核實廣告內容”之義務，就可以在違法廣告中免責。因為要求廣告經營者和者在事實上確認廣告內容和證明文件的真偽，超出了其能力范圍，是不現實的。至于廣告經營者和者不能提供廣告主真實名稱和地址的，應當先行承擔全部責任，但應賦予其向廣告主追償的權利。
（五）廣告執法機制的問題
違法廣告的大量存在同執法機制有很大關系。從客觀上講，工商行政管理部門作為廣告監督管理機關，其人員編制是有限的，具體到廣告執法職能機構，人員就更少。但廣告卻是無處不在的。以有限的人員去監管無處不在的廣告，其結果是顯而易見的。從主觀上講，僅僅依靠審批、審查、登記、備案等來實施對廣告的監管是不能適應現實要求的。依靠擴大執法隊伍來加強廣告監管，既不現實，又非治本之策。因此嚴格執法，依法加強廣告監管，必須要有新的思維，新的機制。
三、解決問題的對策
（一）修改完善廣告法律法規，建立權威、統一、協調的法律法規體系?！稄V告法》權威性較高，但僅調整商業廣告?！稄V告管理條例》比較全面，但沒有明確廣告的含義，而這卻是關系到《條例》的調整對象和調整范圍的重要問題。明確廣告的含義應當表述廣告行為的基本特征，而不論其通過何種媒介。比如，凡是直接或間接通過一定媒介宣傳其企業、商品或服務，向不特定的社會公眾告知特定事項等，均應視為廣告。至于公益廣告，可通過特別規定界定其特征。權威、統一、協調的法律法規體系是依法管理廣告的基礎。
（二）寬嚴適度，明確禁止性規范、義務性規范、許可性規范、任意性規范的界限。禁止性規范是指廣告中不得出現之情形，如商業廣告不得使用國家機關的名義等。義務性規范是指廣告中必須表明之情形，如煙草廣告中必須標明“吸煙有害健康”等。許可性規范是指經有關部門許可才能廣告之情形，如藥品廣告必須事先經有關部門審查批準等。任意性規范是指不違背法律、行政法規即應不受限制之情形。上述四種規范應當做到概念科學、含義清楚、范圍明確。禁止性規范和義務性規范應當有明確的依據、目的和社會導向意義。許可性規范的設立必須由法律、行政法規規定之，不得在法律、行政法規之外為廣告設立任何程序性和實體性規范。設立許可性規范還必須做到“行政機關行使職權要與經濟利益徹底脫鉤”。④因為職權與利益掛鉤，不僅是滋生腐敗的溫床，也是行政權力擴張的源動力，而行政權力的擴張必然會限制和剝奪應當屬于自治、自主范圍內的權利。
（三）突出誠實信用原則的重要地位。在廣告立法和執法中突出誠實信用原則的地位和作用，不僅有明確的法律依據，而且有重要的認識基礎。廣告在本質上屬于一種民事行為，具體說屬于一種要約邀請或要約行為。誠實信用原則不僅在《廣告法》中有明確規定，而且也是民法的一項重要原則（有人稱之為霸王條款）。同時，在主觀認識方面，廣告受眾可以對廣告內容的真實情況一無所知，但廣告主卻恰恰相反，其對廣告真實情況的掌握應當是最全面、最準確、最客觀的。有鑒于此，我們可以引用誠實信用原則非常容易地解決廣告中的“虛假”、“欺騙”、“誤導”等問題。當然廣告主也要因此而承擔更為嚴格的責任，但這卻是十分必要的。
（四）建立規范的違法廣告公眾舉報制度。廣告違法行為同其它違法行為的重要區別在于廣告違法行為的公開性和其它違法行為的隱蔽性，這就是建立違法廣告公眾舉報制度的依據和意義所在。建立這一制度必須解決四個問題：一是要有明確的受理機關和舉報方式，以解決向誰舉報和如何舉報的問題；二是要有負責的查處結果反饋公告制度，這是對舉報者負責態度的對應；三是應有必要的物質獎勵措施，以調動舉報者的積極性；四是應當依舉報者意愿建立相應的保密制度。國務院有關文件中已經規定了類似的舉報獎勵制度，可資借鑒。⑤我相信，這將是對廣告活動實施動態監管的有效措施，也是根治違法廣告的良策。
（五）賦予廣告受眾對違法廣告的權。首先，從廣告目的、廣告行為、廣告結果三個方面可以確定，廣告主與廣告受眾之間的直接法律關系是客觀存在的。其次，違法廣告必然會有社會危害性，否則法律不應確定其違法。因為“法律只能禁止對于社會有害的行為；它只能規定對于社會有益的行為”。⑥廣告的對象是廣告受眾，違法廣告的危害性也必然及于廣告受眾。第三，廣告受眾在受到違法廣告侵擾時出現的精神不愉快、反感甚至憤怒等，就是其權利受到侵害的客觀表現。權利受到侵害，就應當明確權利主體尋求司法救濟的途徑。至于該種權利的性質，可依據《廣告法》關于“廣告內容應當有利于人民的身心健康”、“廣告不得損害未成年人和殘疾人的身心健康”的原則來確定。因此，賦予廣告受眾對違法廣告的權，在法理上是可行的，在實踐中是有益的。
綜上所述，只有切實解決當前廣告立法和執法中的問題，做到依法做廣告，依法管廣告，才能使廣告業在法治軌道上健康發展，才能充分發揮廣告在社會主義物質文明建設和精神文明建設中的積極作用，同時，也才能使社會公眾免受違法廣告之害。
①《法制日報》，2001年7月11日第三版。
②《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日。
③《國務院關于整頓和規范市場經濟秩序的決定》，2001年4月27日
④《國務院關于全面推進依法行政的決定》，1999年11月8日
一、信托稅收問題的提出
2002年以來，不斷有報道見諸報端[01]，反映我國對信托公司的雙重征稅已成為阻礙信托業發展的一個重要因素，而且對于公益信托，亦無相應的稅收優惠政策。在2002年8月3日舉行的"2002資產管理高級論壇"上，國家稅務總局政策法規司的同志也做了類似的表示。他們認為，隨著資產管理活動的日趨發達，其主體多元化和環節多元化的特點日趨明顯，現行稅收政策法規多有不適。目前在流轉稅和所得稅上已經提出了一些改革設想，避免雙重征稅將是考慮重點之一，但具體實施還有待時日。在流轉稅方面如果規定委托人向信托公司轉移資產的環節免征稅就可以避免雙重征稅。而在所得稅方面設想的方案主要有五個：一是對投資人征稅，對信托公司免稅；二是對投資人免稅，對信托公司征稅；三是對雙方同時征稅，但對信托公司征的稅，在對投資人征稅時予以抵減；四是對雙方同時征稅，但降低稅率；五是開征利得稅。[02]
信托公司基于信托遺囑和信托契約而管理信托財產，其目的主要是為受益人謀求利益最大化，在性質上，信托當事人之間的關系與目前的證券投資基金與基金受益人所建立的契約關系基本相同。然而，在證券投資基金的稅收問題上，財政部與國家稅務總局于1998年即頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字[1998]55號），明確了基金營業稅、印花稅和所得稅的征收問題。2001年4月，財政部和國家稅務總局再次頒布了《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅[2001]61號），規定對財政部、國家稅務總局《關于證券投資基金稅收問題的通知》（財稅字［1998］55號）中規定的"基金管理人運用基金買賣股票、債券的差價收入，在2000年底前暫免征收營業稅"的優惠政策，予以延期3年，即延長到2003年12月31日止；同時規定對財政部、國家稅務總局《關于買賣證券投資基金單位印花稅問題的復函》（財稅字［2000］8號）中規定的"對投資者（包括個人和機構）買賣基金單位，在2000年底前暫不征收印花稅"的優惠政策，予以延期1年，即延長到2001年12月31日止。相比之下，《信托法》于2001年10月1日生效后，時至今日，對有關信托的稅收問題仍未解決，信托業的上述呼聲反映出該問題的普遍性和嚴重性，因此，加強對信托財產管理過程中的稅收法律問題的研究具有重要的理論意義和實踐意義。
二、我國臺灣地區信托相關稅法的修正及其立法經驗
我國臺灣地區于1996年與2000年分別制定了"《信托法》"和"《信托業法》"。2001年5月29日又通過了七大信托相關稅法的修正案，從而使財產信托法和與之配套的稅制體系日趨完備。然而此前，由于與信托相關稅法未能同步完成修正，造成臺灣的機構即使已經換領了信托執照，卻無法全面開辦信托業務。臺灣于2001年7月1日起信托相關稅法修正案正式施行，稅法作為發展信托的配套制度之一，它的修正與完善為臺灣信托業的發展掃清了稅收法律方面的諸多障礙。
研究臺灣信托稅法的修訂，可以發現其增訂的法律條文有："《所得稅法》"第九條、"《遺產及贈與稅法》"第八條、"《土地稅法》"第四條、"《房屋稅條例》"第二條、"《平均地權稅條例》"第四條、"《加值型及非加值型營業稅法》"第二條及"《契稅條例》"第二條。這七大稅法修正案涉及有關信托方面的具體如下：[03]
1、土地為信托財產時，其信托關系人間移轉，不課征土地增值稅。信托財產為不動產，其于信托關系人間移轉不課征契稅。
2、房屋為信托財產者，以受托人為房屋稅的納稅人，而公益信托供公益活動使用的房屋免征房屋稅。
3、明訂信托利益的受益人為信托所得的納稅人，但受益人不特定或尚未存在時，以受托人為信托利益的納稅義務人。為避免信托財產發生的所得因為累積不分配，致受益人在實際取得年度運用較高累進稅率，規定信托所得原則上應于發生年度課征所得稅。
4、為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。
5、明訂信托基金當年度發生的信托利益，除營利所得、短期票券利息所得、證券交易所得以及政府舉辦的獎券中獎獎金外，在次年度未作分配者，應就其未分配部分，以受托人或證券投資公司負責人為扣繳義務人，按10%稅率扣繳所得稅。
6、明訂遺囑信托具有遺贈性質，其信托財產在遺囑人死亡時仍屬遺囑人所有，應并入遺囑人的遺產課征遺產稅。信托關系存續中，受益人死亡時，其所遺享有信托利益的權利未領受部分，應課征遺產稅。
7、信托契約約定信托利益的全部或一部分是以第三人為受益人的他益信托，受益人雖尚未實際取得信托利益，但實際上已享有信托利益的權利，依法應課征贈與稅。
8、因遺囑成立的信托，在成立時以土地為信托財產者，如屬應課征土地增值稅的情形時，其原地價是指遺囑人死亡日當期的公告土地現值。
9、明訂受托人因公益信托而標售、義賣與義演的收入，除支付必要費用外，全部供作該公益事務之用者，免征營業稅且不計入受托人的銷售額。
10、受托人移轉信托不動產給委托人以外的歸屬權利時，應申報繳納贈與契稅。
根據臺灣"《信托業法》"第十六條的規定，其信托業經營的業務項目包括；1、金錢信托；2、金錢債權及其擔保物權信托；3、有價證券信托；4、動產信托；5、不動產信托；6、租賃權信托；7、地上權信托；8、專利權信托；9、著作權信托；10、其他財產權信托。臺灣稅法的上述修正體現了信托法的基本原理，加強了對公益信托的稅法支持，并明確了遺囑信托的遺贈性質和他益信托的贈與性質，確立了以受益人為納稅人的各項信托稅收法律制度，從而為各類信托項目的有效開展提供了稅法制度保障。相比之下，大陸目前并未開征遺產及贈與稅和平均地權稅，但是，應該看到，盡管海峽兩岸稅制上存在著差異，而且這些差異勢必各自對信托稅制的設計，但臺灣信托稅法對大陸的借鑒意義是不容質疑的，我們設計信托稅制時完全可以借鑒其制度上的合理性安排。
三、我國信托稅制基本原則剖析
在信托稅收的問題上，雖然各國的規定不盡相同，但國際稅收慣例承認信托導管原理在信托稅收制度設計中的重要作用。根據信托導管原理所蘊涵的指導思想，我國有學者從納稅義務人、納稅總額、納稅義務發生時間以及公益信托四個方面將信托稅制的基本原則歸納為四個，即1、受益人納稅原則；2、稅負無增減原則；3、發生主義課稅原則；4、公益信托的稅收優惠原則。[04]確立信托稅制建立的基本原則是信托稅制設計中的核心和關鍵，它不僅有助于深入認識信托稅制的本質，而且有助于在創制信托稅制的過程中得到指導，為信托稅制的目的性解釋提供依據。應該看到，該學者的上述觀點有其合理性的一面，但是其著眼點主要放到了信托活動的微觀層面，在與國家現行整個宏觀稅制的協調和統一方面略嫌欠缺，如其提出的發生主義課稅原則，因信托稅收中具體稅種不同，其具體的納稅環節、納稅地點以及納稅期限等亦不相同，而且此問題在信托稅收中不具有普遍性，故不宜作為一項基本原則對待。
筆者認為，信托稅制的基本原則，應反映信托稅收的基本，并對全部信托稅收活動進行抽象和概括。為此提出如下原則：
1、受益人負擔原則
這是建立我國信托稅制的基礎。如前文所述，目前我國業界對信托收益征收所得稅主要有五種方案：一是對受益人課稅，對信托本身不課稅；二是對受益人免稅，對信托本身課稅；三是對受益人和信托本身同時課稅，但對信托本身已課征的稅收，在對受益人課稅時予以抵減；四是對受益人和信托本身同時課稅，但降低稅率；五是開征利得稅。從根本上說，前四種方案在不同程度上考慮了信托活動本身的性質，體現了信托導管原理的基本內容。但具體說來，第二種方案有悖于收益課稅原理，從未采用過；第三、四種方案將信托本身視為納稅主體，并且都出現在英美等國中，因為英美等國的信托大都已經發展為大規模的基金，其獨立法人的法律特征明顯而且這些國家的法律對此提供保護；第四、五種方案不但需要修改我國的所得稅法，而且征收管理復雜，稅收成本較高，不具有可操作性。因此，應當借鑒西方國家和臺灣地區的經驗，以受益人為納稅義務人，以此為基點構建我國信托課稅的法律制度。
根據信托導管原理，受托人取得信托財產時即視為受益人取得了該項財產。因而，受托人管理和運用信托財產時發生應稅項目，應視同受益人親自運用該信托財產時發生的應稅項目。受益人納稅義務在應稅項目發生時產生，所需稅金直接由受托人從信托財產中代扣代繳。
2、避免重復征稅原則
重復征稅會增加納稅人的不合理負擔，直接限制信托活動的開展。因此避免重復征稅應作為信托稅制設計時的一個重要原則。從信托的本質看，信托只是委托人實現一定目的的管道，受益人作為信托利益的享有者，通過該管道所負擔的納稅，應當不因受托人的介入而加重，受托人管理、運用以及處分信托財產的活動旨在實現信托設立的目的，因此，基于信托的贈與性質，受益人最終負擔的稅收不應高于由受益人親自管理經營所承擔的稅負。以不動產信托為例，受托人從委托人處取得信托財產后，將該不動產租賃經營一段時間，然后出售給第三人，并將全部租賃收入和出售收入交付于受益人。這樣，從整個信托過程看，該不動產所有權分別經過了兩次移轉，即從委托人處轉移至受托人處，又從受托人處再轉移至第三人處，就該不動產的契稅稅負而言，應當不高于該不動產所有權從委托人處直接轉移到第三人處所應承擔的契稅稅負。就該不動產的所得稅稅負而言也是同樣的道理。如果受托人經營管理的該信托財產取得了收益，被課征了一次所得稅，那么，該信托收益被分配到受益人手中時，若受益人又要就此項收益所得繳納所得稅，則屬于重復征稅。
避免重復征稅已為大部分國家所接受。在英國，征收信托所得稅的一項重要原則是，信托（基金）本身作為納稅義務人應當進行納稅，對于由信托（基金）支付給受益人的每一項所得，受托人都應發給受益人已從該支付款項中扣除應繳稅款的證明，憑此證明，受益人可免于被重復征稅。美國的情況也是一樣。因而，在英國法和美國法中，盡管信托本身被視為一個納稅主體，但并沒有因此而增加受益人的納稅負擔。
3、扶植保護公益信托原則
對公益信托的信托財產及其收益在稅收方面給予優惠，減免各種稅收，這是各國稅法的一個慣例，扶植公益信托同樣是信托稅制設計時的一項重要原則。稅金是國家財政收入的主要來源，而國家征稅的目的之一，即為了促進公益事業發展。存在于公益信托中的信托財產及其收益，其本身目的也是為了社會公益事業。因此，對公益信托的有關稅收予以減免，顯然順理成章。我國《信托法》第六十一條規定，國家鼓勵發展公益信托。因此在設計信托稅制時，應考慮公益信托的特殊性，通過一定的稅收減免政策，鼓勵當事人積極投資于公益事業。
根據信托導管原理，委托人向公益信托受托人交付信托財產，應視為委托人已經將相應財產實際捐助給了公益項目或團體，因而委托人交付的信托財產應當從委托人的所得稅稅前列支。公益信托的受托人雖然是信托公司，但信托公司經營公益信托財產時，應當享有公益團體所應享有的各項稅收優惠。我國臺灣地區"《所得稅法》"規定，為鼓勵公益信托的設立，明訂營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托者，受益人享有的信托利益可以免納所得稅。我國《所得稅暫行條例》第六條第二款第（四）項規定，納稅人用于公益性、救濟性的捐贈，在年度應納稅所得額3%以內的部分，準予在應稅所得額時予以扣除?！秱€人所得稅法》第四條第（四）項規定，福利費、撫恤金、救濟金可以免征個人所得稅。這兩條法律規定雖然不是直接針對公益事業的減免稅規定，但卻體現了國家對與公益事業有關的行為和資金的稅收優惠精神。實踐表明，減免稅賦、實行稅收優惠無疑是鼓勵發展公益信托的一條必不可少的途徑。
4、公平和效率原則
稅收負擔在國民之間的分配必須公平合理。信托稅制的設計亦應體現稅收公平原則，體現量能課稅的精神，凡具有相同納稅能力者應負擔相同的稅收，不同納稅能力者應負擔不同的稅收。對信托行為征稅，同樣應體現社會的公平理念，通過國家稅收杠桿的作用，追求社會成員間的起點平等、分配平等以及最終結果平等，限制不勞而獲。效率原則要求對信托稅制的設計必須以最小的費用獲取最大的稅收收入，利用稅收的調控作用，最大限度地促進信托業的發展，最大限度地減輕稅收對信托發展的妨礙。社會對信托的需求取決于信托交易和其它交易相比是否更經濟、是否具有不可替代性。在市場條件下，信托憑借其具有的財產獨立性以及收益實績分配等基本特征，已經發展為被投資大眾廣為接受的財產管理方式，成為現代金融業的重要支柱之一。交易費用的節約是信托制度存在的基礎，信托交易的生成取決于供需雙方對該交易的收益成本比較?？梢哉f，信托制度從奠立到發展的過程就是通過專業化和規模經濟節約交易費用的過程，在市場對信托交易費用節約的要求下，出現了社會分工，形成了專業的受托人隊伍，受托人通過對信托財產的專業化管理，獲取信托報酬。信托交易通過規?；?、專業化的信托經營機構來操作，實現規模經濟，進一步降低信托交易費用，從而形成了現代意義上的營業信托。針對某一具體的信托交易而言，該交易是否能生成，取決于該交易和其它類型的交易相比是否交易成本更為節約。因此，信托稅收的公平和效率原則應保護信托制度所具有的節約交易費用的屬性。
四、修改與完善我國信托稅制的具體建議
信托稅制的建立不能脫離我國目前的稅制結構，二者之間關系密切。目前我國是以間接稅為主的稅制結構，即以流轉稅為主體，與發達國家通行的以所得稅為主體的直接稅稅制結構有很大不同，但隨著我國經濟的快速發展，國民收入的穩步提高，所得稅的作用日漸突出。在現行的稅收體制下，對信托稅制的修改和完善必然反映出我國經濟發展水平的客觀實際以及國家對信托的政策價值取向。為了迅速推進信托稅收立法工作，應當在避免引起現行稅制大改動的前提下，國際信托稅收慣例，建立符合信托法基本原理和我國國情的信托稅收制度。為此，筆者提出如下建議：
1、對信托收益征收所得稅
（1）關于個人所得稅部分
根據1993年10月31日公布的修改后的《個人所得稅法》的規定，下列各項個人所得，應納個人所得稅：工資、薪金所得；個體工商戶的生產、經營所得；對企事業單位的承包經營、承租經營所得；勞務報酬所得；稿酬所得；特許權使用費所得；利息、股息、紅利所得；財產租賃所得；財產轉讓所得；偶然所得；經國務院財政部門確定征稅的其它所得。我國目前征收的是分類所得稅制下的所得稅，對信托而言，以上各種所得中因信托財產管理、運用和轉讓、處分所獲得的稿酬所得、特許權使用費所得、利息、股息、紅利所得、財產租賃所得、財產轉讓所得、偶然所得以及經國務院財政部門確定征稅的其它所得等，都應繳納個人所得稅。
（2）關于企業所得稅部分
1994年1月1日實施的《企業所得稅暫行條例》的規定，我國境內的企業，除外商投資企業和外國企業外，應當就其生產、經營收入、財產轉讓收入、利息收入、租賃收入、特許權使用費收入、股息收入以及其他收入，繳納企業所得稅。企業的上述生產、經營所得和其他所得，包括來源于中國境內、境外的所得。實行獨立經濟核算的企業或者組織，為企業所得稅的納稅義務人，包括國有企業、集體企業、私營企業、聯營企業、股份制企業、有生產、經營所得和其他所得的其他組織。如果信托受益人為上述企業或組織，則應按照規定繳納企業所得稅。
無論是個人所得稅，還是企業所得稅，參照我國臺灣地區"《所得稅法》"的有關規定，信托財產在下列信托關系人間，基于信托關系移轉或為其他處分者，不應課征所得稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人之間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人之間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人之間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人之間或者受托人與受益人之間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人之間。前項信托財產在移轉或處分前，因受托人管理或處分信托財產發生的所得，應依法課稅。[05]營利事業提供財產成立、捐贈或加入符合規定標準的公益信托，受益人享有的信托利益的權利價值免納所得稅。[06]臺灣"《所得稅法》"的上述免稅規定在避免對信托財產收益重復征稅方面對我國有重要的參考價值，它清楚地反映出信托導管原理的實質和內涵，其制度設計和安排十分合理，充分滿足了信托業發展在所得稅方面的要求。2、對涉及提供應稅勞務的信托、無形資產轉讓的信托和不動產銷售的信托征收營業稅
營業稅是對規定的提供商品或勞務的全部收入征收的一種稅。現行營業稅的征稅依據是1993年12月13日國務院頒布的《營業稅暫行條例》。在我國境內提供應稅勞務、轉讓無形資產、銷售不動產的單位和個人，為營業稅的納稅義務人。營業稅的計稅依據是納稅人的營業額，即納稅人提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產向對方收取的全部價款和價外費用。當信托活動涉及提供應稅勞務、轉讓無形資產或者銷售不動產時，會發生受托人的營業稅責任。根據規定，非機構和個人買賣外匯、有價證券或期貨，不征收營業稅。如果受托人受非金融機構和個人之托，買賣外匯、有價證券或者期貨，也應免征營業稅。又根據規定，對公益機構提供的有關應稅勞務，給予減、免稅。因此，公益信托如果涉及應稅項目，也應免稅。
我國地區"《加值型及非加值型營業稅法》"規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不適用有關視為銷售之規定：（1）因信托行為成立。委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）因信托行為不成立、無效、解除、撤銷或信托關系消滅時，委托人與受托人間。[07]受托人因公益信托而標售或義賣之貨物與舉辦之義演，其收入除支付標售、義賣及義演之必要費用外，全部供作該公益事業之用者，免征營業稅。前項標售、義賣及義演之收入，不計入受托人之銷售額。[08]臺灣地區營業稅法的上述規定，體現了前述避免重復征稅的原則和保護公益信托的原則，對我國信托營業稅制度的制定有一定的價值。
3、對信托文件征收印花稅
印花稅是對活動和經濟交往中書立、使用、領受具有效力的憑證的單位和個人征收的一種稅。應稅憑證主要包括四大類：一是合同或具有合同性質的憑證；二是產權（包括財產所有權和知識產權、股權等）轉移書據；三是營業帳簿；四是權利、許可證照。凡書立、使用、領受應稅憑證的單位和個人，都要按規定繳納印花稅。對應稅憑證，如果是由兩方或兩方以上當事人共同書立的，其當事人各方都是印花稅納稅義務人。印花稅的現行依據是1988年8月6日國務院并于同年10月1日實施的《印花稅暫行條例》。
臺灣地區的信托稅法中沒有印花稅的規定，但是應該看到，作為中央地方共享稅之一，印花稅對信托活動的調節作用較為直接，信托交易的各個階段都會涉及該。無論是設立信托的文件如信托合同、信托遺囑等，還是在信托管理過程中受托人就管理、處分信托財產時所形成的應稅憑證，如信托業務的營業帳簿，或是在信托結束時，都有可能發生合同、產權轉移書據、營業帳簿以及權利、許可證照等印花稅。如果在設立階段已經繳納，就同一信托文件在信托結束時應免征印花稅。按印花稅法規定，財產所有人將財產贈給政府、社會福利單位、學校等所書立的書據，免征印花稅。因此，對公益信托亦應實行免征政策。
4、對房地產信托征收土地增值稅
土地增值稅是對轉讓國有土地使用權、地上建筑物及其附著物并取得收入的單位和個人，就其轉讓房地產所取得的增值額征收的一種稅。土地增值稅的現行法律依據是國務院于1993年12月13日、于1994年1月1日實施的《土地增值稅暫行條例》和財政部的1995年1月27日實施的《土地增值稅暫行條例實施細則》。
當信托財產為房地產時，有可能涉及到土地增值稅。一般說來，由于委托人將房地產轉移給受托人而設立信托時，并未因此取得收入，因此在信托設立階段，不會發生土地增值稅問題。同理，在信托結束時，受托人將屬于信托財產的房地產交還給受益人時，受益人亦未因此而取得收入，所以，也不發生土地增值稅問題。只有在信托管理階段，當受托人本著信托本旨，將作為信托財產的房地產對外有償轉讓并取得超額收入時，才發生土地增值稅。對于房地產信托征收土地增值稅時，受益人為納稅義務人，受托人為代繳義務人。
現行規定并未對公益機構實行稅收優惠政策，但為了保護和鼓勵公益信托，公益信托運營中的土地增值稅問題，應給予稅收優惠。
參照我國臺灣地區"《土地稅法》"和"《平均地權條例》"的規定，為避免重復征稅，體現稅收公平，對于房地產信托我國可以規定，當土地為信托財產時，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征土地增值稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[09]
5、對房地產信托征收契稅
契稅是境內轉移土地、房屋權屬（土地使用權和房屋所有權）時，向承受的單位和個人，按照不動產價格征收的一種稅，稅率為3%-5%，具體由省級人民政府決定。契稅的具體征稅對象包括國有土地使用權出讓、土地使用權轉讓以及房屋買賣、贈予、交換等權屬轉移行為，納稅人只有照章納稅并出具契稅完稅憑證，土地、房產管理部門才能給予辦理變更登記手續。契稅的現行法律依據是國務院1997年7月7日、同年10月1日實施的《契稅暫行條例》。
當信托交易涉及不動產時，在信托設立和管理的環節都有可能發生契稅義務。以不動產設立自益信托，由于權屬轉移是形式上的，不宜征收契稅；但以不動產設立他益信托時，實質是將有關不動產無償轉移給受益人，可以視為對受益人的一種贈予，要對受益人征收契稅。在信托管理過程中，根據委托人的授權，可以以信托資金購進不動產，此時，無論是自益信托還是他益信托，也會發生受益人的契稅義務。根據信托的導管，信托財產的權屬是在信托設立后就被視為從實質上轉移給了受益人，因此，與信托交易有關的契稅，其納稅環節是在信托設立和管理階段，當信托終了時，受托人將以不動產形態表現的信托財產歸還給受益人時，不應再征收契稅，否則就會發生重復征稅的現象。契稅暫行條例規定：國家機關、事業單位、社會團體、軍事單位承受土地、房屋用于辦公、教學、醫療、科研和軍事設施的，免征契稅。根據此規定的精神，公益信托涉及的契稅應當予以免稅。
參照我國臺灣地區"《契稅條例》"的規定，不動產為信托財產者，于下列各款信托關系人間移轉所有權，不課征契稅：（1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托契約明定信托財產之受益人為委托人者，信托關系消滅時，受托人與受益人間；（4）因遺囑成立之信托，于信托關系消滅時，受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[10]
6、對房產信托征收房產稅
房產稅是對城鎮的房屋，依據房產價格或房產租金向房屋擁有人或使用人征收的一種財產稅。財產稅的計稅依據有兩種：一種是從價計征，按房產原值一次減除10%至30%后的余值計征，稅率為1.2%；另一種是從租計征，按房產出租的租金收入計征，稅率為12%。房產稅是按年征收，分期繳納?，F行房產稅的基本規范是國務院于1986年9月15日頒布、于同年10月1日實施的《房產稅暫行條例》。
當信托財產為房屋，并將其投入經營活動，如出租、聯營等，發生受托人的房產稅責任。根據房產稅法，宗教寺廟、公園、名勝古跡自用的房產免征房產稅。據此，公益信托的信托財產為房產時，如果為了公益目的而使用、經營房產的，應免征房產稅。
參照我國臺灣地區"《房屋稅條例》"的規定，私有房屋有下列情形之一者，免征房屋稅：（1）業經立案之私立學校及學術機構，完成財團法人登記者，其供校舍或辦公使用之自有房屋；（2）業經立案之私立慈善救濟事業，不以營利為目的，完成財團法人登記者，其直接供辦理事業所使用之自有房屋；（3）專供祭祀用之宗祠、宗教團體供傳教布道之教堂及寺廟。但以完成財團法人或寺廟登記，且房屋為其所有者為限；（4）無償供政府機關公用或供軍用之房屋；（5）不以營利為目的，并經政府核準之公益社團自有供辦公使用之房屋。但以同業、同鄉、同學或宗親社團為受益對象者，不在此限；（6）專供飼養禽畜之房舍、培植農產品之溫室、稻米育苗中心作業室、人工繁殖廠、抽水機房舍；專供農民自用之熏煙房、稻谷及茶葉烘干機房、存放農機具倉庫及堆肥舍等房屋；（7）受重大災害、毀損面積占整棟面積五成以上，必須修復始能使用之房屋；（8）司法保護事業所有之房屋；（9）住家房屋現值在新臺幣十萬元以下者。但房屋標準價格依第十一條第二項規定重行評定時，按該重行評定時之標準價格增減程度調整之。調整金額以千元為單位，未達千元者，按千元；（10）農會所有之倉庫，專供糧政機關儲存公糧，經主管機關證明者；（11）經目的事業主管機關許可設立之公益信托，其受托人因該信托關系而取得之房屋，直接供辦理公益活動使用者。私有房屋有下列情形之一者，其房屋稅減半征收：（1）政府平價配售之平民住宅；（2）合法登記之工廠供直接生產使用之自有房屋；（3）農會所有之自用倉庫及檢驗場，經主管機關證明者；（4）受重大災害，損毀面積占整棟面積三成以上不及五成之房屋。[11]在房產稅的減免稅方面，臺灣的上述規定十分細膩，而且操作性強，對我國的房產信托稅制頗有借鑒價值。
7、開征遺產稅和贈與稅，對信托財產征收遺產稅和贈與稅
遺產稅是對被繼承人死亡時所遺留的財產課征的一種稅，屬于財產稅的范疇。新成立后，當時的政務院曾在1950年1月頒布的《全國稅收實施要則》中列有遺產稅，但由于各種原因未能開征。1985年《繼承法》通過時，在其立法說明中也曾提到設立遺產稅的問題。1993年12月，國務院批轉國家稅務總局《工商稅制改革實施方案》中再次提及開征遺產稅問題。1997年黨的十五大報告和2002年黨的十六大報告又分別提出。所有這些為我國遺產稅的立法提供了積極的政策性依據。遺產稅作為世界各國普遍課征的稅種，其優點表現在：首先，遺產稅采用累進稅制，可以平均社會財富，限制私人資本，緩和社會矛盾。其次，遺產稅以財產為課稅對象，有穩定的稅源，可以增加財政收入。第三，遺產稅可以抑制社會浪費，消除人們對遺產繼承的依賴心理，有利于推動社會進步。開征遺產稅國家的共同經驗表明，遺產稅的課征符合公平、合理與量能課征的原則。各國在征收遺產稅的同時，都開征贈與稅作為遺產稅的補充，其目的主要是防止被繼承人生前以贈與的形式規避遺產稅，侵蝕遺產稅的稅基。
從西方國家遺產稅的稅制結構來看，大致有三稅類型：總遺產稅制、分遺產稅制和混合遺產稅制。三種稅制相比較，總遺產稅制的稅源可靠、稅制簡單、征管方便，而且成本較低，但由于不考慮繼承人所繼承的實際分額，在累進稅率下，難以達到公平；分遺產稅制比較公平合理，但稅率設計較繁、征管相對較難；混合稅制兼容了二者的優點，但征兩道稅，不僅在稅率設計方面比較復雜，而且也有重復征稅的嫌疑。筆者認為，在我國當前的情況下，采取總遺產稅制比較切合實際一些。其他國家經驗表明，開征遺產稅時規定一定的扣除項目是必要的，這些扣除項目包括：（l）喪葬費用；（2）遺產管理費用；（3）被繼承人生前未償還的債務；（4）被繼承人生前應繳未繳的各項稅款、滯納金、罰款等；（5）捐贈給各級政府及、文化、福利、公益事業等的遺產；（6）遺留給未亡配偶的遺產；（7）未成年人繼承的遺產等。鑒于我國尚未全面建立個人收入申報制度和財產登記制度，稅務機關很難掌握贈與稅的稅源，故此，筆者認為，我國遺產稅宜采用將贈與稅并入遺產稅征收的模式，可規定將被繼承人死亡前5年內贈與的財產并入遺產總額課征遺產稅，這樣可以保證稅款足額入庫，充分發揮遺產稅的調節作用。
參照我國臺灣地區"《遺產及贈與稅法》"的規定，信托財產于下列各款信托關系人間移轉或為其他處分者，不課征贈與稅：1）因信托行為成立，委托人與受托人間；（2）信托關系存續中受托人變更時，原受托人與新受托人間；（3）信托關系存續中，受托人依信托本旨交付信托財產，受托人與受益人間；（4）因信托關系消滅，委托人與受托人間或受托人與受益人間；（5）因信托行為不成立、無效、解除或撤銷，委托人與受托人間。[12]這樣可以避免重復征稅，有利于保護稅收公平。
注釋：
[01]如王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京商報》，2002年8月6日；"信托業遭遇納稅難題"，載于《國際金融報》，2002年8月12日；"集合資金信托業務的敏感問題"，載于《中國經營報》，2002年11月14日；等等。
[02]王方琪，"信托業期盼''''稅改''''"，載于《北京現代商報》，2002年8月6日。
[03]吳明哲，"從七大信托相關稅法完成修法看土地信托"，載于《財稅研究》（臺），第三十三卷第六期，2001年11月，第47-48頁。
[04]李憲普，"信托稅制的四個基本原則"，載于《金融時報》，2002年9月12日。
[05]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第三條之三。
[06]參見我國臺灣地區"《所得稅法》"，第四條之三。其中的"規定"標準包括：（1）受托人為信托業法所稱之信托業；（2）各該公益信托除為其設立目的舉辦事業而必須支付之費用外，不以任何方式對特定或可得特定之人給予特殊利益；（3）信托行為明定信托關系解除、終止或消滅時，信托財產移轉于各級政府、有類似目的之公益法人或公益信托。
[07]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第三條之一。
[08]參見我國臺灣地區"《加值型及非加值型營業稅法》"，第八條之一。
[09]參見我國臺灣地區"《土地稅法》"，第二十八條之三；參見我國臺灣地區"《平均地權條例》"，第三十五條之三。
[10]參見我國臺灣地區"《契稅條例》"，第十四條之一。
對于具有跨國性質的股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都希望獨占征稅權或把自己的征稅權擺在優先的地位。由于產生股息、利息、證券投資所得的資產富有流動性，居住國根據居民稅收管轄權（residencejurisdiction）認為來源國不應征稅，來源國則認為股息、利息、證券交易所得的來源地在該國境內，根據來源地稅收管轄權（sourcejurisdiction），征稅權應由來源國單獨行使。雙方都為自己的要求尋找了一些事實基礎，然而稅收管轄權是與一國相關的，迄今除了有關外交豁免的規則外，國際公法上沒有限制一國征稅權的法則，作為各國締結雙邊協定藍本的聯合國范本與經合組織范本，也均在第10條、11條中規定居住國和來源國可以對利息、股息同時行使征稅權。基于此，在對股息、利息、證券交易所得的稅收管轄權問題上，居住國或來源國試圖獨占征稅權或把自己的征稅權擺在優先的地位是沒有法理依據的，兩種稅收管轄權都是基于國家的而產生的權利，應處于平等的地位。也正因為各國政府都有自己的課稅，所以對股息、利息、證券交易所得，居住國和來源國都堅持分別按居民稅收管轄權和來源地稅收管轄權予以征稅。在這種情況下，必然會產生國際間的雙重征稅問題。譬如，我國稅法規定居民要對其世界范圍內的收入納稅，而美國稅法則規定所有來源于美國的收入都必須在美國繳稅。如果中國控股公司在美國子公司要向中國國內的母公司支付股利時，就會發生雙重征稅。股利作為美國子公司稅后利潤分配，在美國要繳納所得稅，同時股利又是中國母公司的收入，在中國也要繳納所得稅。雙重征稅違背了稅收公平的原則，使跨國投資者擔負了沉重的納稅義務，它降低了投資者的利潤，因而會挫傷投資者境外開拓業務的積極性。實際上，許多國家已經認識到了對股息、利息、證券投資所得雙重征稅的不公平性和危害性，開始采取一系列措施來消除或減輕證券跨國發行與交易中的雙重征稅。
1、單邊稅收減免措施
為了避免雙重征稅影響，一個國家可以選擇單向稅收減免的方法。由于股息、利息、證券投資所得及產生這些所得的資產或營業活動首先處于來源國的管轄之下，因此盡管居住國和來源國的征稅權在法律上處于平等地位，但在事實上來源國的征稅權具有時間上的優先性，并且可能形成事實上的獨占。所以，為消除這種事實上的優先性或獨占，來源國可單邊作出讓步，稅務當局可以規定對非居民的證券投資所得不予征稅或按較低稅率征稅。例如，世界各國中對非居民股息不征稅的有英國、尼日利亞、愛爾蘭和香港特別行政區，對利息不征稅的有奧地利、荷蘭、瑞士、丹麥、挪威、津巴布韋等。同時，跨國證券投資者首先應在來源國履行了納稅義務后才可將所得轉移出境外，進入居住國的管轄范圍。這時居住國便不得不考慮跨國納稅人在來源國已繳納的稅款，如果不予考慮的話，則納稅人的稅負將會大大地加重，超過一般稅負水平，甚至可能稅額超過凈所得額。因此，居住國也必須作出適當的讓步，這種讓步表現為：（1）對居民納稅人的境外證券投資所得給予免稅。但這些國家僅限于歐洲的法國、比利時、意大利和其它地中海國家以及拉丁美洲各國。（2）對居民納稅人由于境外證券投資所得向來源國交納稅額在計算本國稅額時給予抵免。如美國1918年的《國內收入稅法典》和中國的《外商投資企業和外國企業所得稅法》均有此規定。（3）對居民納稅人由于境外證券投資所得而向其它國家交納的稅額在計算應稅所得時予以扣除。作為避免國際雙重征稅的一種輔助措施，在許多國家，如美國、英國、加拿大、日本等，當抵免制方法不能適用時，可使用扣除制。
2、避免雙重征稅的協定
對于股息、利息和證券交易所得，目前國際上一般采取來源國和居住國共享征稅權的方法，但如果兩國都按本國規定的稅率對股息、利息等征稅，則會導致一筆所得負擔雙重的稅收。而如果允許進行稅收抵免，來源國征稅后居住國往往就無稅可征。所以，為了防止同一筆股息、利息、證券交易所得負擔雙重稅收，同時又能使來源國和居住國共享征稅權，兩國之間可就此簽訂避免雙重征稅協定。在存在雙邊稅收協定的情況下，讓步是相互的，居住國可通過協定來限制來源國，使來源國也承擔相應義務，并使得來源國征稅權不至于獨占或處于優先地位，以保證居住國在實施外國稅收抵免后仍能征得一部分稅款。這種相互限制在稅收協定范本中表述為：支付股息公司所在締約國，可以按照該國法律對這些股息征稅，利息、證券交易所得可以在其發生的締約國，按照該國法律征稅，但是如果這些股息、利息、證券交易所得的受益所有人是締約國另一方居民，則所征額不應超過一定限額，也就是說，來源國承擔了限額征稅的義務。這一限額在經合組織范本中，對利息規定為不超過利息收入總額的10%，股息一般情況下不超過股息收入總額的15%，如果股息受益所有人是直接擁有支付股息公司至少25%資本的公司（合伙企業除外），不應超過股息收入的5%.聯合國范本未規定具體的限額，具體限額留待締約國雙方決定。對于居住國來說，其義務是實施限額稅收抵免，即“當締約國一方居民取得的各項目所得，按照第10、11條的規定，可以在締約國另一方征稅時，締約國一方應允許在對該居民的所得征稅時扣除一定的限額，其金額相當于在締約國另一方所繳納的稅款，但該扣除不應超過在扣除前對來自另一國的這些所得計算的稅額。”到目前為止，我國已先后同日本等56個國家簽訂了避免雙重征稅的協定.在我國同日本、英國、美國、比利時、法國、德國訂立的雙邊稅收協定中，都規定居住國和來源國對股利、利息等可以同時行使征稅權，這反映了中國作為發展中國家的利益，同時對來源國的征稅一般都設下了10%的限額，這折射了中國對外開放、吸引外資的政策。因為在雙邊稅收協定中，我國在很大程度上是處于來源國的地位，將征稅限額定在10%這個相當低的水準上，有利于調動外國投資者對我國證券市場和其它市場的投資積極性。
3、簽訂諒解備忘錄
在避免雙重征稅的條約方面，一個值得注意的趨勢是各國稅務當局之間經常簽訂諒解備忘錄，這種諒解備忘錄雖然不構成《維也納條約法公約》基礎上形成的條約的一部分，但對稅收條約進行釋義和解決雙重征稅中出現的新問題（如跨國證券投資的雙重征稅）卻大有幫助。
二、證券跨國發行與交易所涉及的主要稅收
1、證券收益所得稅
證券收益所得稅是各國證券稅制的核心之一。世界上絕大多數國家將股息、利息、紅利等證券收益所得列入所得稅的征稅范疇中，并對非居民實行預提稅制。根據對世界上78個國家和地區的稅收資料統計，有72國對非居民的股息、利息、紅利等實行預提稅制。
在對股息、紅利等收入課稅時，考慮到來源國已對分配給股東的股息、紅利已征預提稅，如果居住國對股東再征一次稅，那就形成了重復征稅。因此，為了消除或減輕國際雙重征稅，來源國和居住國都進行了各種努力。居住國采取的措施有：（1）對來自國外的股息、紅利減免所得稅。如法國、瑞士、荷蘭、比利時、奧地利、新西蘭、盧森堡、丹麥等。（2）準許國內母公司和國外子公司合并報稅。如英國、德國、愛爾蘭、墨西哥、西班牙等。（3）對外國所征收的公司所得稅實行間接抵免，如德國、日本、加拿大等國國內稅法均有此規定。但目前我國僅對本國居民來源于外國的股息等的扣繳的外國所得稅實行直接抵免，缺乏母子公司之間間接抵免的明確規定，對于雙重征稅的抵免不徹底，使中國法人從外國子公司受領的股利仍存在經濟性國際重復征稅，造成不同海外經營方式的不平衡。因此，我國應盡快對稅法的有關規定進行修訂，在繼續保留直接抵免法的同時，引進間接抵免法，以消除母子公司之間的國際重復征稅。來源國所采取的措施有：（1）雙稅率制。即將公司利潤分成兩部分，對用于分配股息的利潤和不用于分配股息的利潤實行不同的公司稅率，前者稅率低，后者稅率高。如德國早在1953年1月1日就開始實施雙稅率制。（2）折算制。法國是實行折算制的典型國家，在法國和美國的雙邊稅收協定中，法國同意對美國的證券投資者給予法國居民所享受的折算制待遇。在法國和英國、法國和德國、英國和美國的雙邊稅收條約補充協定書中，也都有類似法美稅約中將折算制適用于非居民證券投資者的規定。
我國國家稅務總局在1995年的《個人所得稅代扣代繳暫行規定》（下稱《規定》）對預扣稅作了定義，其中《規定》第4條第6款規定預扣稅也適用于利息、股息。但任何證券收益的預扣稅，對于投資者來講，意味著利潤的減少，一般會使證券市場的流動性降低，因此國家稅務總局早在1993年7月21日的《關于外商投資企業、外國企業和外籍個人取得股票（股權）轉讓收益和股息所得稅收問題的通知》中就明確規定，對持有B股或海外股的外國企業和外籍個人，從發行該B股或海外股的中國境內企業所取得的股息（紅利）所得，暫免征收企業所得稅和個人所得稅（預扣稅），這就使得外國證券投資者從我國取得的證券投資收益可免遭雙重征稅。眾所周知，我國證券市場國際化既包括外國（地區）投資者進入我國證券市場，還包括我國證券投資者進入外國（地區）證券市場。因此，這里還有一個我國投資者進入外國（地區）證券市場（主要是我國企業境外間接上市）的雙重征稅問題。我國企業境外間接上市，是通過“買殼”或“造殼”方式來進行的。對于“造殼”方式，公司注冊地點在國外，涉及到“殼公司”向國內投資者支付股利和收入問題；對于“買殼”方式，國內企業是其控股股東，也會遇到“殼公司”向國內企業支付股利問題?！皻す尽毕驀鴥绕髽I支付股利時，應當按當地國（地區）法律支付預扣稅，另外，國內企業還要為這種股利收入繳納所得稅，雙重納稅也就在所難免了。國內企業為避免雙重征稅可供選擇的方法有兩種：（1）通過稅收協定來免除雙重納稅的負擔。如果中國同“殼公司”所在國之間有避免雙重征稅的協定，并且協定中涉及到了股息和利息，那么國內企業可依靠該協定來免除或減輕雙重征稅。（2）如果不存在這一避免雙重征稅的協定，則可考慮選擇一個稅收特別優惠的國家或地區注冊或買一個“殼公司”（殼公司向國內證券所有人支付股利或利息不被征收預扣稅），然后通過定向配股，把國內企業的資金和業務注入到“殼公司”，實現在境外上市。如果要進行融資，則由“殼公司”在上市地發行證券，發行收入可通過再貸款或投資形式轉移到國內企業。至于對“殼公司”所在地的選擇，作為免稅天堂的荷蘭的安第+斯群島的大鱷魚島、英國的處女島、百慕大和塞普路斯等自是首選之地，我國現行的稅法也能滿足上述的要求。例如，1993年中國光大國際信托投資公司標購廣西玉柴后，在百慕大注冊一家控股公司-中國玉柴股份有限公司，然后由中國玉柴對廣西玉柴進行控股；并最后于1994年以中國玉柴股份有限公的名義在美國紐約證交所成功掛牌上市。又如，“金杯”汽車首先和另外兩家公司在百慕大群島注冊成立“華辰控股有限公司”，由我國“金杯”汽車控股20%，“華辰控股”在美國上市后，所籌集到的資金拿回來用于“金杯”汽車。上述兩起“造殼”上市均有效地避免了雙重征稅。
2、證券交易所得稅
證券交易所得稅是以證券資產因買賣而發生的增值所得為課稅對象的一種稅收，屬于資本收益稅和資本所得稅范疇，通常稱為證券所得稅。目前，各國對證券交易所得的稅務處理大致可分為以下四種：（1）對公司和個人證券交易所得均免予征稅，如新加坡、韓國、馬來西亞、比利時、南非、新西蘭、冰島、希臘、菲律賓等國，因此，在這些國家進行證券跨國發行與交易不會遇到證券交易所得方面的雙重征稅問題。（2）將證券交易所得區別情況對待，屬于公司行為的，將交易所得并入利潤征收公司所得稅，屬于個人行為的，則免稅。如瑞士、巴西、墨西哥等國。（3）對公司和個人的證券交易所得都征稅，但對個人征收較低的稅，如英國、意大利、1988年以前的美國等。（4）對公司和個人所得均視為一般所得全額征稅。如加拿大、德國、1988年以后的美國等。此外，各國在對證券交易所得的處理上還具有如下特點：（1）設立起征點。如法國對個人因出售股票的資本利得設定的起征點為281000法郎，英國稅法則規定，凡股票的資本利得，對個人年收入超過19300英鎊本應征收個人所得稅的第一個5000英鎊應稅所得實行免稅。設立起征點的規定使中小投資者的跨國證券交易所得基本上不再有雙重納稅之虞。（2）對證券擁有期長的，實行低稅甚至免稅，對短期投資者則實行較高的稅率。如德國對投機性的證券利得（持有期不滿6個月）按全額稅率課稅，對持有股份達25%且持有5年以上者，出售股份的利得可享有50%的扣除率。這對于外國投資者來說，長期性的證券交易比短期性的證券炒作所擁有的避免雙重納稅的機會更多。
在避免證券跨國交易所得的雙重征稅問題上，目前國際上比較通行的做法是在相互間簽訂的雙邊稅收協定中規定，對于轉移財產（如股票、可轉換債券）的利得，僅在投資者居住國納稅，除非投資者在來源國有常設機構，而且這部分財產又是常設機構資產的一部分（如金融交易商的一家國外分支機構）。此外，有些國家則通過單邊稅收減免來解決證券跨國交易所得的雙重征稅問題。例如，我國國家稅務總局在1993年7月21日的《關于外商投資企業、外國企業和外籍個人取得股票（股權）轉讓收益和股息所得稅收問題的通知》和1994年7月26日的《關于外籍個人持有中國境內上市公司股票所取得的股息有關稅收問題的函》里規定，對外國企業轉讓不是其設在中國境內的機構、場所所持有的中國境內企業發行的B股和海外股所取得的凈收益，和外籍個人轉讓所持有的中國境內企業發行的B股和海外股所取得的凈收益暫免征所得稅，從而較好地采用單邊減免措施解決了境外投資者在我國證券交易所得的雙重征稅問題。又如，英國和美國的雙邊稅收協定也規定，允許各自國家可以自行根據國內法律對資本利得征稅，而將單邊稅收減免規定運用于各自管轄區，以減輕或免除雙重征稅。
3、證券交易稅和印花稅
世界上絕大多數國家在證券交易環節都征收一定數量的稅收，而其征稅方式則多有不同，總體而言可分為三類：（1）只征收證券交易稅的國家和地區。如瑞典、比利時、南非、韓國。（2）只征收印花稅的國家和地區。如中國、意大利、法國、英國、澳大利亞、泰國等。（3）證券交易稅和印花稅兼有的國家和地區。如香港、新加坡、日本、菲律賓、馬來西亞。證券交易稅和印花稅主要根據證券發行與交易資本額征稅。一般避免雙重征稅的協定并不能減輕這種證券交易稅和印花稅。所以，我國企業在選擇境外上市地點的時候，應該考慮到這方面的問題，以使其境外上市成本盡可能更小。
