摘要：不同于德國刑法第23條第3款,日本刑法并未將不能犯作為未遂犯的子項加以對待,而是從根本上排除了不能犯的可罰性,并認為在不能犯的情形下并不存在實行行為的著手。于是,在不能犯論這一領域,日本刑法理論所面臨的問題主要在于:在同樣不存在實害結果的情況下,以何種基準和方法區分未遂犯與不能犯。與日本相同的是,我國刑法也否定了不能犯的可罰性以及不能犯這一情形下的實行行為的著手。據此,在刑法條文沒有規定必須著眼于行為人的主觀認知來區分未遂犯與不能犯時,有必要從客觀的層面對不能犯論加以探討,這正是不能犯論的日本路徑于我國的借鑒意義之所在。